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1 통권 637호

2 月 刊 法 曹 2009 年 10 月 號 目 次 硏 究 論 文 해고의 예방조치성과 해고예후원칙 權 焃 / 5 국제법상 범죄피해자의 인권보호 張 福 姬 / 34 다문화가족지원의 법과 제도 田 亨 培 / 65 국제형사재판소 검사의 면책증거개시의무와 면책증거해당성 판단행위 金 庠 杰 / 108 比 較 法 硏 究 독일법상 항공기소음으로 인한 손실보상청구 安 京 姬 / 154 判 例 評 釋 자기주식 취득을 위한 재정지원행위와 상법 제341조의 적용 - 대법원 선고 2006다38161, 판결 - 尹 燦 巾 英 / 207 實 務 硏 究 회생기업의 자금조달방법 - 미국 연방파산법상의 DIP Financing 제도의 도입가능성을 중심으로 - 南 同 熙 / 245 미등기건물의 경매절차에 관한 고찰 - 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서 규정을 중심으로 - 徐 章 晳 閔 奎 植 / 288 집합건물의 하자 및 등기와 관련한 법적 문제 金 星 煜 / 332 法 曹 消 息 제8회 법조봉사대상 후보 추천 공고 365 會 員 動 靜 開 業 辯 護 士 登 錄 法 務 士 ( 名 單 ) 366

3 BUP JO (Korean Lawyers Association Journal) October 2009 CONTENTS Volume 637 Articles Prognoseprinzip im deutschen Kündigungsrecht Kwon, Hyuk / 5 Human Rights Protection of Criminal Victims under International Law Chang, Bok Hee / 34 Multicultural Family Support System and the Law Jun, Hyoungbae / 65 ICC Prosecuter's duty to disclose exculpatory evidence Kim, Sangkul / 108 Comparative Study Der Ausgleichanspruch wegen Fluglärm nach dem deutschen Recht Ahn, Kyung Hee / 154 Analysis on Court Decision The Application of the Commercial Act Article 341 to a Company's Financial Assistance for the Acquisition of its Own Shares Yoon, Chan Young / 207 Legal Practice Study How to finance corporate reorganization - Possibility of introducing DIP Financing under US Bankruptcy Code - Nam, Dong Hee / 245 A Study on the Auction Procedure of Non-registrated Building Seo, Jang Suk Min, Guy Sik / 288 The Legal Matters in connection with the Defects and Registration of Aggregate Buildings Kim, Sung Wook / 332

4 硏 究 論 文 해고의 예방조치성과 해고예후원칙 부산대학교 법학전문대학원 조교수 법학박사 權 논문요약 독일 해고법에서는 해고예후원칙이 해고제도의 일반적 원리로서 자리 잡고 있다. 이 원칙에 따르면, 해고의 정당성 판단에서 중요한 것은 과거에 해고사유로서 어떠한 문제 가 있었는가가 아니라, 앞으로도 그러한 문제가 지속 또는 반복될 것인가 여부라고 한 다. 만약 그러한 부정적인 예측이 가능하다면 해고보호법리에도 불구하고 해고는 허용 되어야 한다는 것이다. 이러한 경우에도 근로관계가 지속되도록 하는 것은 자칫 사용자 의 재산권 또는 경영의 자유를 본질적으로 침해하는 것이 될 수 있기 때문이다. 결국 이 원칙은 해고제도의 제도적 목적을 과거 의무위반사실에 대한 비난에서 찾을 것이 아니라, 미래 발생될 계약장애사유의 지속을 미리 예방하도록 하는 데에서 찾아야 함을 보여주고 있다. 이렇게 해고의 제도적 목적을 미래 발생될 불이익을 예방하는 데에서 찾는 한, 해고 특히 행태 상 사유에 기한 해고는 더 이상 전형적인 징계수단으로서의 속성을 가진다고 보기는 어렵게 된다. 나아가 해고의 정당성을 판단하는 경우에도 계 약장애사실의 유무 이외에 그러한 장애사실의 발생이 장차 미래에 어떠한 의미를 가질 까 여부를 판단하는 절차가 반드시 필요하게 된다. 이처럼 독일 해고법상의 해고예후 원칙은 해고제도의 법이론적 체계를 새로이 재구축한 해고원리라고 할 수 있으며, 그러 한 점에서 우리 해고법에서도 이에 관한 많은 연구가 필요한 시점이 아닐 수 없다. [주제어] 해고, 해고사유, 해고예후원칙, 예방조치성, 일반규정성, 해고서면, 해고보호원 리, 보장기능 Dismissal, Cause of Dismissal, Prognoseprinzip, Prevention against Dismaissal, Generalregulation, Dismissal-document-notification, Dismissal protective principle, Proofsfunction * 논문접수 : * 심사개시 : * 게재확정 : 硏 究 論 文 5

5 目 次 Ⅰ. 서 설 Ⅱ. 해고 일반 원칙으로서 해고예후원칙 1. 해고일반원칙 2. 해고예후원칙의 법이론적 근거 3. 소 결 Ⅲ. 해고예후원칙의 연혁적 발전과정 1. Herschel의 착안점 2. 학문적 체계화 과정 Ⅳ. 해고예후원칙의 적용에 따른 해고 법상의 변화 1. 해고정당성 판단구조의 다단계화 2. 행태상 사유에 기한 해고의 개념 변화 3. 즉시 해고의 정당성 판단 방식의 재구성 4. 재고용제도의 적용확대 Ⅴ. 결 론 Ⅰ. 서 설 법원은 노동실무에서 행하여지는 여러 조치 가운데, 직위해제에 관 하여 통상의 징계와 개념상 구별하면서, 그 근거를 다음과 같은 취지 로 설명한 바 있다. 즉, 과거 의 근로자의 비위행위에 대하여 기업질 서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서의 징계와 근로자가 장래 에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상 되는 업무상의 장애 등을 예방 하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부 여하지 아니하는 조치로서 직위해제는 다르다는 것이다. 1) 요컨대 징 계의 목적은 과거 비위사실 에서, 직위해제의 목적은 미래에 발생될 것이 예측되는 문제에 대한 예방목적 에서 찾게 된다. 그렇다면 미래 발생할 위험을 예방할 목적으로 조치하는 직위해제는 전형적인 징계 조치와는 그 본질이 다르다는 것을 알 수 있다. 일정한 조치가 징계 1) 대판 , 2003두 法 曹 (Vol.637)

6 나 비난적 제재로서 실질을 가지자면 개념 필요적으로 그 비난의 대 상인 비위 사실이 이미 과거에 발생하였어야 하기 때문이다. 2) 흥미로운 사실은 노동실무상 해고원인 그러니까 해고를 정당화하는 근거에 대하여 흔히 과거에 이미 발생한 일정 사실에서 찾고 있다는 점이다. 해고는 그 사유에 따라 일신상의 사유에 기한 해고와 행태상 사유에 기한 해고 그 외에도 경영상 사유에 기한 해고로 나누어 볼 수 있다. 일신상 사유에 기한 해고에서는 해고의 정당성 근거를 이미 발생된 질병이나 장애사실에서 찾고, 경영해고는 현재의 열악한 경영 상황에서 찾게 된다. 행태 상 사유에 기한 해고도 마찬가지로 과거 근로자의 심대한 의무위반행위에서 구한다. 행태상 사유에 기한 해고 의 정당성 근거를 과거 발생된 심대한 의무위반사실에서 찾는 한, 3) 그 해고는 징계적 속성의 것으로 파악할 수밖에 없다. 왜냐하면 비난 의 대상 은 개념본질적으로 과거의 사실이어야지, 미래 발생될 사실이 될 수는 없기 때문이다. 즉, 미래에 발생될 것으로 예측되는 사실을 기초로 누군가를 징계할 수는 없는 것이다. 예컨대 장차 당신이 무 단결근을 할 것으로 예상 되기 때문에 징계합니다. 라는 것은 처음부 터 불가능하다. 이렇게 징계와 같은 비난적 조치의 당부 판단에서는 과거 또는 현재의 객관적 사실의 존부가 가장 중요한 요소가 된다. 가장 대표적인 비난적 조치가 형벌이다. 형벌이 정당하게 부과되는 것은 과거 강도행위사실이 있고, 이를 비난하기 위한 것이기 때문이 다. 이러한 관점에서 보면 해고는 마치 강도를 저지른 범죄자에게 국 가가 형벌을 가하는 것과 다르지 않다. 근로자의 과거 의무위반사실 에서 해고의 정당화 근거를 곧바로 찾는 한 해고의 비난적 제재로서 2) 대판 , 95누 ) 대판 , 2007두 硏 究 論 文 7

7 의 속성은 긍정할 수밖에 없다. 요컨대 왜 그런 의무위반사실을 하 였는가? 하는 비난의 결과가 해고인 셈이다. 여기에서 다음과 같은 의문을 가지게 된다. 즉, 해고제도의 본래적 목적이 과거 사실에 대한 비난이라기보다는 미래 발생될 것으로 예상 되는 계약장애 위험에 대한 예방적 조치로 보아야 하는 것은 아닌지 하는 의문이 바로 그것이다. 이는 해고제도를 전형적 징계조치와는 다르게, 오히려 직위해제와 유사하게 파악하여야 하는 것은 아닌지에 대한 의문이기도 하다. 만약 해고를 위와 같은 위험을 미리 예방하는 차원에서 허용되는 것이며, 그러한 한도에서 정당성을 인정받는 것이 라고 한다면, 행태 상 사유에 기한 해고는 더 이상 사용자의 근로자 에 대한 비난적 징계조치라고 평가할 수 없게 된다. 만약 이를 긍정 한다면 그 동안 해고는 징계적 속성이라는 누명 을 쓰고 있었던 셈이 다. 이와 관련하여 오늘날 독일 해고법 상의 일반원칙으로 자리매김 한 해고예후원칙 (Prognoseprinzip)에 주목할 필요가 있다. 4) 독일 해 고법상의 해고예후원칙은 바로 해고의 제도적 목적을 새롭게 재정립 하였다는 평가를 받고 있다. 해고라고 하면 으레 징계차원으로 생각 하는 기존의 시각을 변화시켰기 때문이다. 해고예후원칙이 필자에게 관심을 불러일으키는 이유가 바로 여기에 있다. 다만 이하의 논의에서 전제되어할 것이 있다. 그것은 바로 징계해 고제도에 관한 것이다. 실제로 우리 노동실무에서 해고의 가장 흔한 4) 필자는 이미 예전에 - 비록 해고원인 이라는 요소에 중심을 둔 것이기는 하였지만 - 해고예후원칙에 대하여 우리 학계에 처음 소개하였던 바가 있 다(권혁, 해고, 해고원인, 해고동기, 노동법학, ( ) 참고). 하지만 해고가 이미 징계제도를 중심으로 하여 굳어져 있는 우리의 노무 현실에 서 해고예후원칙은 지나치게 앞서간 것이었으며, 그래서 쉽게 이해될 수 없었던 것이 사실이다. 하지만 해고제도를 본래의 제자리로 돌려놓는 일 은 매우 중요한 일이라 생각한다. 이것은 본 논문을 통해 필자가 다시금 문제제기를 하고자 한 이유이기도 하다. 8 法 曹 (Vol.637)

8 형태가 징계해고라고 할 수 있지만, 사실 징계수단으로 정직, 감봉, 견책 등 이외에 해고 까지를 징계의 수단으로 삼는 것은 우리 노동법 제의 특이한 현상이다. 5) 징계수단의 일종으로서 징계해고 를 예정하 여 둔 이상, 징계해고는 처음부터 비난적 제재조치가 된다. 따라서 다 른 징계조치에서와 마찬가지로 그 비난의 대상은 근로자의 과거 비위 사실 그 자체가 되어야 한다. 하지만 징계해고는 엄밀히 보면 징계수 단 이지, 해고 는 아니다. 해고법이론 상의 해고는 사용자라는 계약일 방당사자의 해지권 행사를 말하기 때문이다. 그러므로 양자는 사실 그 차원을 달리하는 것으로 보아야 하며, 따라서 해고예후원칙이 징 계해고의 경우를 염두에 둔 것은 아니라는 점을 미리 전제하여 둔다. 이하에서는 주로 해고예후원칙의 내용과 그 이론적 근거를 설명하 다. 그리고 독일 해고법에서 해고일반원칙으로서 해고예후원칙이 형 성 정착하게 되는 과정을 소개하고, 마지막으로 이에 덧붙여 이러한 해고예후원칙의 해고실무상의 기능을 설명하기로 한다. Ⅱ. 해고 일반 원칙으로서 해고예후원칙 1. 해고일반원칙 가. 해고법의 일반규정성과 법관법의 형성 해고는 사용자의 일방적 해지권 행사를 통해 근로자의 직장상실을 초래한다. 해고에 대하여는 매우 엄격한 노동법적 규제가 가해진다. 6) 즉, 근로계약의 해지 즉 해고는 정당한 사유가 있어야 한다. 7) 이러한 5) 예컨대 독일에서는 징계차원에서 회사가 근로자를 직장으로부터 축출하는 것까지 허용하지는 않는다. 다시 말하면 징계해고제도는 존재하지 않는다. 6) 대판 , 75다1028. 硏 究 論 文 9

9 해고권 행사의 제한은 사회 경제적 약자인 근로자에 대하여 인간으로 서의 존엄과 가치를 인정하고 나아가 인간다운 생활을 보장하기 위한 것임은 이미 널리 알려진 바다. 8) 하지만 해고보호에 관한 규율을 살 펴보면 그 용어 사용 등이 일반적이며 추상적임을 알 수 있다. 즉, 현 행 근로기준법 제23조에는 해고의 정당성 판단과 관련하여 정당한 이유 있을 것을 명시하고 있을 뿐, 정작 정당한 이유 가 구체적으로 무엇을 의미하는 것인지 또 그 이유 존부에 관한 판단을 위해 필요한 지표는 무엇인지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 9) 이렇게 해고관련규정이 소위 일반규정형식을 취하게 되는 것은 입법기술적으 로 불가피한 측면이 있다. 해고의 정당화 사유는 구체적 사정에 따라 다양할 수 있으므로, 이를 일일이 규정한다는 것은 사실상 불가능하 기 때문이다. 이렇게 현행법이 일반규정형식을 취하고 있는 만큼, 해고와 관련한 법적 분쟁에서는 법관의 역할은 더욱 커지게 된다. 10) 왜냐하면 정당 한 이유를 어떻게 해석하여 적용할 것인지에 대해 법관의 판단재량은 넓어지기 때문이다. 그 결과 법원의 판결을 통해 - 비록 명문으로 입 법화되어 있지는 않았지만, - 다양한 해고원칙들이 형성되고 체계화 7) 임종률, 노동법, (2009), 514면. 8) 서울행판 , 2007구합 ) 김형배, 노동법, (2009), 549면; 임종률, 앞의 책(주7), 514면. 사실 이러한 일반규정으로서의 입법방식은 독일의 경우도 마찬가지이다. 독일 해고제 한법 상에서도 해고의 유효성 판단에 대하여 사회적 정당성 (Soziale Rechtsfertigung) 요건을 제시하고 있지만, 구체적으로 어떠한 경우에 이 를 인정할 수 있는가 하는 것에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다 (Preis, NZA 1997, S.1270). 10) 이렇게 법관의 역할이 커져서, 판단의 재량범위가 광범위하게 되면, 자칫 사또식 재판 이 될 수도 있다. 이 때문에 독일 학계에서는 해고분쟁 특 히 해고정당성 판단에 관한 문제를 마치 로또 와 같다고 비유하기도 한 다(MünchHbArb-Schwerdtner, 6. Aufl., 2007, 622 Anh. Rn.4). 10 法 曹 (Vol.637)

10 되기에 이르렀다. 이른바 법관법 형성 (Rechtsfortbildung)을 통하여 해고일반원칙이 구축된 것이다. 11) 이렇게 형성된 다양한 해고원칙들 을 통해 해고의 정당성 요건이 구체화되고, 이를 흠결하게 되면 해고 의 정당성은 부인되고 마는 것이다. 12) 이렇게 법관법을 통해 형성된 다양한 원칙들 중에는 특정한 해고의 유형 에서만 적용되는 것도 있지만, 그 유형에 상관없이 모든 해고분쟁에 고려되 어야 하는 것이 있다. 해고일반원칙 (Allgemeine Kündigungsprinzipien) 이 바로 그것이다. 독일 해고법에서는 이러한 해고일반원칙으로 해고이익 형량의원칙(Interessenabwägungsprinzip) 13) 과 해고의 최후수단성원칙 (Ultima-ratio-Prinzip) 14) 그리고 해고예후원칙(Prognoseprinzip) 등을 들 고 있다. 15) 나. 법관법을 통한 해고일반원칙의 발견 판례를 통해 구축된 다양한 해고원칙들은 사실 선험적으로 미리 체 계화되어 제시되어 있던 것이 아니다. 해고분쟁을 해결하는 과정에서 11) Schwerdtner, Brennpunkte des Arbeitsrechts 1998, S.213ff. 12) 이는 우리 법원의 경우에도 마찬가지라고 할 수 있다. 다만 우리의 경우 는 아직 개별 사안에서 그러한 해고원칙들이 포괄적으로 고려되고 있는 것은 사실이지만, 아직 그러한 원칙들을 체계화하여 놓은 상태라고는 보 기에는 상당히 미흡한 상황이라고 하겠다. 13) 그 외에도 해고에 따른 이익이 근로자의 직장 상실에 따른 불이익 보다 훨씬 더 크다고 판단되어야만 비로소 해고가 사회적 정당성을 갖게 된다고 하는 이른바 이익형량의 원칙도 판례를 통해 형성된 해고일반원칙 이라고 할 수 있다(Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rn.619). 14) 해고의 최후수단성원칙 은 해고의 정당성 판단에 있어 실질적으로 기능 하게 되는데, 예컨대 해고를 단행함에 있어 당해 해고가 사용자에게 있 어 최후적인 수단이었는가 하는 판단이 필요하다는 원리를 말한다 (Wagner, NZA 1986, S.632ff; Wank, RdA 1987, S.129ff). 15) MünchHdbArbR/Berkowsky, Bd.II, 134, Rn.25. 硏 究 論 文 11

11 나름대로 형성된 법관법이다. 이때 형성 되었다는 것은 법관이나 학 자에 의해 창조 되었다기 보다는, 발견 되었다는 것을 의미한다. 16) 지 금껏 그래왔듯이 해고제도가 다양한 원칙들을 통해 구체화될 텐데, 지금은 알지 못하는 새로운 해고원리가 발견 될 가능성도 얼마든지 있는 셈이다. 본 논문에서 다루게 되는 해고예후원칙은 비교적 가장 최근에야 형성된 해고일반원칙이라고 할 수 있다. 요컨대 해고예후원 칙에 담긴 해고법 제도상의 원리가 가장 최근에서야 발견 되고 수용 되었음을 의미하는 것이기도 하다. 17) 2. 해고예후원칙의 법이론적 근거 가. 개 념 근로관계의 지속을 어렵게 하는 계약장애사유가 발생하면 해고를 하게 되는데, 이때 해고예후원칙 ((Prognoseprinzip)이란, 그 사유가 단지 일회적 이거나 단기간 에 그치는 것이 아니라, 장차 앞으로도 상 당기간 반복 되거나 지속 될 것으로 예상되는 것이어야 한다는 원칙 을 말한다. 18) 이에 따르면 단지 일회적인 계약장애사실의 발생 그 자 체가 곧바로 해고를 정당화시킬 수는 없게 된다. 따라서 해고예후원 칙을 염두에 둔다면 해고의 정당화 근거로서 해고원인 은 장래에 전 개될 근로계약관계 지속불가능 사유를 의미하는 것으로 보아야 한다. 적어도 이러한 점을 전제로 하면 해고원인이라는 개념은 그 속성상 16) 소위 법의 발견 (Rechtsfindung). 17) 우리 나라의 해고법 상에서도 - 비록 독일과 같이 체계화되어 있지는 않 지만, - 해고의 최후수단성이나 이익형량의 원칙에 대하여는 상당한 인 식이 있으며, 법관들도 해고분쟁의 해결과정에서 이러한 원칙을 고려하 고 있는 것으로 보인다. 18) Kittner/Däubler/Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 5.Aufl., Rn.390a. 12 法 曹 (Vol.637)

12 미래예측적 인 것이라고 보아야 한다. 이해를 돕기 위해 다음의 사례를 살펴보기로 한다. (예시사례) A택시회사의 택시 운전사로서 근무하여 甲 은 최근 알 수 없는 원인으로 말미암아 시력을 거의 상실하게 되었다. 이에 따라 사용 자 乙 은 甲 에 대하여 일신상 사유를 이유로 해고를 단행하였다. 종래 위와 같은 사례가 발생되면, 해고의 원인은 질병발생(시력상 실) 이 되고, 이러한 유형의 해고를 일신상 사유에 기한 해고라고 본 다. 사실 시력상실 이라는 계약장애사실은 택시운전사로서의 업무적 격성에 중대한 흠결이 아닐 수 없다. 따라서 해고의 정당성에 대하여 는 아무런 의문이 없어 보인다. 하지만 이와 같은 사례에서라도 현대 독일 해고법 체계에 따르면 아직 해고의 정당성을 쉽게 단정할 수 없 다고 한다. 그 이유는 바로 해고예후원칙 때문이다. 즉, 해고예후원칙 에 따르면, 해고를 유발하게 한 장애사유인 근로자의 질병이 현 시점 에서 뿐만 아니라, 앞으로도 상당한 기간 동안 지속되거나, 반복될 것 이 예상되어야 해고는 정당화될 수 있다. 앞선 사례에서 나타난 바에 따르면 현재 시력 상실상태라는 점 이외에 앞으로도 그러한 상태가 지속될 것인가에 대하여는 아직 불명확하다. 예컨대 갑의 시력상실이 일시적 쇼크에 따른 것일 수도 있고, 또는 획기적인 치료제가 곧 개 발될 예정이라는 사정 등 여러 가지 변수가 등장할 수 있다. 이러한 변수가 고려되지 않은 상태에서 섣불리 해고의 정당성을 판단할 수는 없는 것이다. 19) 해고예후원칙이 해고정당성 판단에서 갖는 의미는 바 로 이러한 것이다. 그렇다면 이러한 해고예후원칙은 해고법 체계상에 19) BAG AP Nr.26 zu 1 KSchG 1969 Krankheit. 硏 究 論 文 13

13 서 어떠한 법이론적 근거를 통해 발견될 수 있었던 것일까? 이하에서 설명하기로 한다. 나. 해지의 장래효와 해지사유의 장래적 속성 (1) 계속적 계약관계의 속성과 해지사유제한 지속적 급부를 목적으로 하는 계속적 계약관계 는 어느 계약당사자 일방이 자신의 해지권 행사를 통하여 계약관계를 일방적으로 소멸케 할 수 있다. 20) 이렇게 계약 일방에 의해서 종래 지속하여 온 계속적 계약관계가 장래 일정시점에 소멸하는 것을 해지 라고 한다. 21) 해지 제도는 비록 지금까지 계약관계를 유효하게 지속하여 왔지만, 적어도 더 이상은 계약관계를 지속하고 싶지 않다는 계약당사자의 의사를 존 중하기 위한 것이다. 22) 예컨대 그러한 계약 당사자 상호 간에 신뢰가 깨어지는 등의 사정이 발생하면 더 이상 지속적인 계약관계를 유지하 는 것은 어렵게 되므로 해지권 행사가 가능하여야 한다. 소위 계속적 계약관계는 상당한 기간 지속되는 것을 전제로 하므로, 양당사자간의 신뢰는 매우 중요한 요소가 되기 때문이다. 다만 예외적으로 계약유형에 따라서는 그 해지권의 행사가 엄격히 제한되는 경우가 있다. 23) 바로 근로계약이나 혼인계약의 경우가 바로 20) 계속적 계약관계는 채권채무의 내용을 이루는 급부가 일정한 기간 동안 계속해서 행하여진다는 점에서 일정 시점에서 급부가 이루어지는 일회적 계약관계와는 구별된다(김형배, 민법학강의, 2009, 849면). 계속적 계약관 계는 그 급부의 실현이 시간적 계속성을 갖는다는 특성을 가진다. 이러 한 급부실현형태는 회귀적 급부와 계속적 급부로 대별될 수 있을 것이다 (김형배, 민법학강의, (2009), 849면). 21) 김형배, 앞의 책(주20), 1246면. 22) Herschel, FS. G. Müller, S ) 계속적 계약관계의 당사자에게 자유로운 해지권 부여를 하여서는 안된다 는 주장이 널리 주장된 것은 독일 나치시대로 거슬러 올라간다. 한때 독 일은 나치주의적 사회공동체 이념에 따라, 계약의 소멸을 위한 해지권은 14 法 曹 (Vol.637)

14 그러한 예다. 이때 해지권 행사의 제한은 미리 해지할 수 있는 사유 를 법률로 예정하여 두는 방식으로 되어야 있다. 24) 요컨대 정당한 해 지사유 가 존재하는 경우에만 해지할 수 있도록 한 것이다. 그래서 근 로계약의 경우는 정당한 해고사유가 있어야 하며, 혼인계약에 있어서 는 정당한 이혼 사유가 있어야 비로소 해지권 행사가 가능하다. (2) 해지 사유의 개념적 속성 이렇게 해지를 제한하는 사유인 해지사유는, 개념 본질적으로 종 래 지속되어 온 계약관계가 왜 장래에 더 이상 지속될 수 없는 것인 가 를 설명해 주는 것이어야 한다. 다시 말하면 해지사유는 그 속성 상 미래 발생하게 될 상황을 내포하는 개념인 것이다. 따라서 계약상 의 장애 사실이 해지사유라고 평가되기 위해서는 그 속성상 일시적이 거나 단편적인 것이 아니라, 향후 지속되거나 반복되는 성질의 것이 어야 한다. 요컨대 비록 현재 시점에서 계약장애사실이 존재하더라도, 그러한 사실 자체가 곧바로 해지사유로 평가될 수는 없고, 여기에 더 하여 그러한 장애 사실이 앞으로도 지속될 것이라는 예측이 더해졌을 때 비로소 해지사유로서의 실질을 갖추게 되는 것이다. (3) 근로관계 소멸의 정당화 사유로서 해고사유 이와 같은 관점에서 해고문제를 다시금 살펴볼 필요가 있다. 근로 계약은 -노동력 제공과 임금의 지급을 주된 급부로 하는- 전형적인 계속적 계약이다. 노사 양 당사자는 해지권을 각각 가지는데, 이때 근 로자의 해지를 사직 이라 하고, 사용자의 해지를 해고 라고 한다. 사 직은 언제나 자유롭게 할 수 있지만, 사용자의 해지 즉, 해고는 정당 당사자의 주관적 판단에 따른 자유사항이 아니라 공동체의 이익관점에서 보아야 한다고 평가했기 때문이다(Rüthers, NJW 1998, S.1437). 24) Thau, Anm., SAE 2002, S.109. 硏 究 論 文 15

15 한 해고사유(원인)가 있어야 한다. 이때 해고사유란, 왜 더 이상 근 로계약관계를 지속할 수 없고, 장래 일정시점에서 중단되어야 하는가 를 보여주는 것이어야 한다. 따라서 단지 과거 심대한 계약장애사실 이 발생하였다는 사실만으로 해고원인이 존재한다고 할 수는 없다. 일정한 계약장애사유가 미래에도 지속되거나 반복될 것임이 예상될 수 있는 것일 때에만 비로소 해고사유로서 평가될 수 있다. 해고예후 원칙은 해지사유가 갖는 이러한 속성을 반영한 해고원칙이라고 할 수 있다. 그렇다면 해고의 정당성 판단에서 해고원인이 존재하는가의 문 제는 현재시점에서의 평가뿐만 아니라 앞으로의 전망을 통해서 판단 되어야 하는 것이다. 3. 소 결 해고예후원칙은 법관으로 하여금 해고정당성 판단에서 근로관계장 애 사유 그 자체의 유무보다는, 그러한 사유가 앞으로 지속 반복될 것 인가 여부를 고려하도록 요구하는 해고일반원칙이라고 요약할 수 있 다. 근로계약관계 상에 심대한 장애사유가 발생하였다고 하여 해고의 정당성을 쉽게 단정할 것이 아니라, 그것이 일회적이거나 우연적인 것인지, 아니면 앞으로 반복 지속될 가망이 있는 것인지를 살펴 신중 하게 해고정당성 판단을 하여야 한다는 것이 바로 해고예후원칙의 실 천적 기능이다. 이러한 원칙은 계속적 계약관계의 해지 사유 가 갖는 본래적 속성으로부터 자연스럽게 도출된 것이다. 해고가 해지로서의 본질을 가지는 한, 해고원인이 해지사유로서 가져야 할 속성을 띄는 것은 당연하다. 그런데도 종래 우리는 이러한 점을 충분히 고려하지 못했다. 비록 오늘날 독일 해고법상에서는 일반원칙으로 받아들여지고 있지 16 法 曹 (Vol.637)

16 만, 25) 사실 독일 학계에서도 그 동안 해고의 정당화 사유가 이러한 미래예측적 전망을 내포하는 개념이라는 사실을 인식하는데 상당히 많은 시간이 필요하였다. 여기에서 과연 어떠한 계기를 통해 이러한 해지사유의 미래관련적 속성을 확인하게 되었고, 그리하여 소위 해고 예후원칙이 형성될 수 있었던 것에 대하여 그 연혁적인 과정을 살펴 보는 것은 해고예후원칙을 올바로 이해하는 데 도움이 될 것이다. 이 하에서 설명한다. Ⅲ. 해고예후원칙의 연혁적 발전과정 1. Herschel의 착안점 앞서 언급한 바대로 해고예후원칙은 해고일반원칙의 하나이지만, 26) 다른 해고원칙들에 비해 해고예후원칙은 비교적 최근이라고 할 수 있 는 1980년 중반 이후에야 독일 해고법에서 받아들여졌다. 27) 하지만 해고예후원칙의 법이론적 단초가 발견된 것은 훨씬 이전인 1936년으 로 거슬러 올라간다. 당시 판사였던 Herschel은 해고의 정당성 판단 에서 중요한 것은 계약장애 사실이 발생하였는가가 아니라, 장차에도 그러한 사실 때문에 계약관계가 지속될 수 없다고 판단되는가 하는 점이다 라고 주장하였다. 하지만 이러한 주장은 지나치게 앞서간 것 이어서, 당시로서는 큰 주목받지 못하였다. 오히려 이러한 착안점이 비로소 빛을 발한 것은 1980년대 후반에 이르러서였다. 28) 25) Hillebrecht, ZfA 1991, S.120; König, RdA 1969, S ) Wank, RdA 1993, S.80ff.; Preis, NZA 1997, S ) Rüthers, NJW 1998, S ) 이때 결정적인 역할을 한 것은, 자신의 박사학위논문(Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen, 1987(Köln), C.H.Beck) 을 통해 이 원칙을 체계화한 Preis교수와 이를 지지한 Berkowsky였다고 硏 究 論 文 17

17 당시 Herschel의 이러한 주장은 이혼사건 판결에서 착안한 것이었 다. 당시 가사사건을 주로 다루고 있던 Herschel은 이혼의 정당성을 고민하면서, 이혼사유의 존부판단은 간통 등 혼인을 파탄에 이르게 한 사실 존부를 규명하는 데 그쳐서는 안되며, 나아가 그러한 사실이 앞으로도 지속될 성질의 것인가를 밝히는 것도 중요하다는 생각을 하 였다. 그는 혼인관계라는 지속적 관계가 일회적 사유만으로 당연히 소멸되어야 하는가에 의문을 가졌던 것이다. 요컨대 혼인을 통해 형 성된 혼인공동체 관계는 지속적 관계이니 만큼 그 해지사유도 향후 지속적으로 공동체 관계 유지하도록 하는 것을 어렵게 하는 것이어야 한다고 본 것이다. 그리하여 그는 기대가능성 이라는 개념표지에 활 용하여 혼인관계가 더 이상 지속되도록 하는 것이 과연 가능한 것인 가 에 대한 예측적 판단을 이혼판결에서 고려하게 되었다. 29) Herschel의 생각은 여기에 그치지 않고, 본격적으로 해지사유의 속 성을 일반화하기에 이르렀다. 그리하여 당시 근로계약관계의 (해지를 통한) 종료와 혼인계약관계의 (해지를 통한) 종료의 사유를 동일한 차 원에서 파악하고자 시도하였다. 30) 사실 혼인계약관계와 근로계약관계 는 여러 가지 점에서 유사한 측면이 있다. 우선 첫 번째로는 혼인관 계와 근로계약관계가 본질적으로 사회상 중요한 인적 공동체 를 형성 한다는 점에서 구조적인 공통성을 가진다. 31) 다른 하나는 이러한 인 적 공동체가 상당한 기간 지속될 것이 예정되어 있고 또한 왠만하면 지속되도록 법률적 보호를 받는다는 점에서도 같다. 이러한 두 가지 특성은 그러한 계약관계를 소멸시키는 사유(해지사유)가 어떠한 속성 을 가져야 하는가와 관련하여서도 일맥상통할 수 있었던 것이다. 32) 한다(Rüthers, NJW 1998, S.1437). 29) Herschel, FS. Nikisch, 1958, S ) Rüthers, NJW 1998, S ) Herschel, FS. Nikisch, 1958, S 法 曹 (Vol.637)

18 요컨대 부부라는 삶의 공동체 (Lebensgemeinschaft)를 소멸케하는 근 거와 노사라는 근로계약공동체를 소멸케하는 근거는 공통적으로 종래 와 달리 향후 더 이상 계약관계의 지속을 어렵게 하는 것이어야 한다 고 보았다. 33) 2. 학문적 체계화 과정 그러나 당시 Herschel의 주장은 - 그 자신도 스스로 인정하였듯이 - 아무런 학문적 반향을 일으키지 못하였다. 당시 학계의 냉담한 반 응은 근본적으로 혼인관계라는 가족법적 차원의 문제를, 재산법상 급 부교환의 본질을 갖는 근로관계에 그대로 활용하는 데 대한 비판으로 부터 기인한 것이었다. 34) 아울러 인적 공동체 형성을 맥락으로 한 Herschel의 그러한 주장은 나치시대혼인법(NS-Ehegesetzes von 1938) 발효와 함께 민사법 전체를 뒤덮은 연대주의경향성에 매우 충 실한 사고라는 비판이 뒤따르기도 하였다. 실제로 나치시대에는 가능 한 한 개별 민사법 주체 상호간을 연대적 공동체 관계로 묶으려는 시 도가 있었고, 그 혼인관계도 그 예외가 아니었는데, 여기에 더 나아가 근로계약관계마저도 그러한 인적 공동체관계로서 파악하려는 Herschel의 주장은 공동체적 연대의식에 학문적으로 매몰되어 발생된 이론적 결과물이라고 본 것이다. 32) Herschel, FS. Nikisch, 1958, S.50. 이혼 사유를 해석하고 판단함에 있어 서도 이혼사유의 미래관련성을 염두에 두어야 한다. 그런데 현행 우리 민법 제840조 제6호에서 이혼사유로서 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유 라는 표현을 쓰고 있는데, 다분히 입법자가 미래관련성을 고려한 규 정이 아닌가 한다. 왜냐하면 계속하기 어려운가 여부의 판단은 결국 미 래예측적 성격의 것일 수 밖에 없기 때문이다. 33) Herschel, FS. Nikisch, 1958, S ) Rüthers, NJW 1998, S 硏 究 論 文 19

19 하지만 종전에 학계에서 아무런 흔적을 찾을 수 없을 것 같이 매몰 되었던 Herschel의 학문적 성과는 새롭게 체계화의 전기를 마련하게 된다. 그의 아이디어에 착안한 Preis 교수는 해고의 정당성 판단에 있 어 예측적 요소가 요구됨을 설명하면서 해고예후원칙을 학계의 전면 에 소개하면서 큰 주목을 얻게 되었다. 실제로 오늘날 독일 노동법 학계에서 해고예후원칙에 대하여 이를 반대하는 견해는 찾아보기가 어렵다. 35) 독일 연방노동법원에서도 해고의 정당성을 판단함에 있어, 일반원칙으로 일관되게 고려되고 있다. 36) 이러한 변화는 오늘날 해고 원칙으로서 해고예후원칙의 지위를 말해주는 것이기도 하다. Ⅳ. 해고예후원칙의 적용에 따른 해고법상의 변화 1. 해고정당성 판단구조의 다단계화 가. 예후판단의 존재 필요성 해고원인을 과거 사실의 존재에서 찾는다면, 그 정당성 판단의 구 조는 매우 단순하다. 해고사유인 계약장애사실의 존부만 검토하면 되 기 때문이다. 하지만 해고예후원칙을 고려하게 되면 상황은 달라진다. 해고의 정당성 판단을 위해서는 구조적으로 한 단계를 더 거쳐야 하 기 때문이다. 즉, 해고예후원칙에 따르면 계약장애사실의 발생 이외에 그 미래적 의미에 대한 평가가 필요하게 된다. 37) 장차에도 근로계약 관계의 지속을 어렵게 하는 사유가 반복, 지속될 것이라는 판단은 결 35) Preis, NZA 1997, S ) BAG AP Nr.26 zu 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG AP Nr.53 zu 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG NZA 1997, S ) 이러한 판단은 해고통지를 발하는 시점에서 이미 완성되어 있어야 한다 (BAG DB 1987, S.942; BAG NZA 1985, S.357). 20 法 曹 (Vol.637)

20 국 해고단행의 주체인 사용자가 하게 된다. 이때 사용자의 그러한 판 단은 단순한 미래 예측 정도로 평가되어서는 안 된다. 오히려 경영전 문가로서 마치 경영추이를 전망하듯이, 노무인사관리 차원에서의 전 문가적 전망과 판단, 즉 예후 (Prognose)라고 할 수 있다. 38) 나. 예시적 설명 사용자는 근로자에게 중대한 일신상의 사유가 존재하면 해고를 단 행할 수 있는데, 예컨대 단지 질병의 발생 그 자체만으로는 아직 해 고정당화 사유로 평가하기 어렵다. 39) 왜냐하면 질병은 향후 추이가 대단히 가변적일 수 있기 때문이다. 예컨대 앞서 제시되었던 예시사 례의 경우라면, 사용자 을은 해고에 관한 예후판단을 위하여, 우선 근 로자 갑의 진료를 담당한 의사의 소견에 귀를 기울이게 될 것이다. 40) 즉, 담당의사가 현재 갑의 시력상실 상태에 대하여, 원인불명의 경우 로서 앞으로도 그러한 상태가 지속될 것이라고 진단하고 있다면, 사 용자는 그러한 질병상태의 지속을 확신하게 될 것이다. 그렇다면 근 로관계지속도 그 사유로 인해 지속하는 것이 어려울 것이라는 판단을 하게 된다(해고예후판단). 그렇지 않고 갑의 시력상실이 극도의 스트 레스에 따른 일시적 현상이라거나, 수술요법을 통한 치료가 가능하여 일정기간 도과 시 시력회복이 가능하다는 진단결과가 내려지면, 사용 38) 원래 예후 (Prognose)라는 용어는 의사가 환자의 향후 병세 추이에 대한 예측을 가리키는 말이다. 필자가 굳이 예후 라는 생소한 용어를 사용하 는 이유는, 단순한 예측과는 구별되어야 한다고 생각하기 때문이다. 과 연 근로계약관계의 지속가능한가 에 대한 경영전문가로서 사용자의 예측 은 단순히 모든 일반인들이 미래에 대하여 추측하는 것과는 차원을 달리 하는 것이다. 39) Boewer, NZA 1988, S ) 이 역시도 의사로서의 전문가적 예측이라는 점에서 예후판단이라고 표현 할 수 있겠다. 하지만 의사의 예후판단은 적어도 노동법적으로는 아무런 의미가 없음은 물론이다. 硏 究 論 文 21

21 자는 쉽사리 부정적인 해고예후판단을 할 수 없게 된다. 결국 해고가 단행되는 일련의 과정을 살펴보면, 1 질병의 발생 2 사용자의 해고예후판단 3 정당한 해고단행 의 순으로 요약될 수 있다. 41) 경 영해고의 경우에도 현재의 긴박한 경영상 사정에 비추어 장차 현재의 인력을 그대로 유지하는 것이 불가능할 것이라는 사용자의 부정적 예 후가 존재하여야 비로소 정당한 것이 된다. 42) 2. 행태상 사유에 기한 해고의 개념 변화 가. 징계적 성격으로 부터의 탈피 해고예후원칙에 따를 경우 해고의 제도적 목적은 장래 발생될 재산 권 침해의 사전적 예방에서 찾게 된다. 그렇다면 해고는 더 이상 전 형적인 징계제도로서의 속성을 가진다고 보기 어렵다. 43) 특히 행태상 사유에 기한 해고의 경우에 커다란 실천적 의미를 갖는다. 왜냐하면 41) 나아가 Herschel은 1981년 자신의 다른 논문에서 이를 보다 체계화하는 노력을 하였다. 그리하여 종래 판례와 학계에서도 널리 통용되고 있던 해고원인 (Kündigungsgrund)의 개념에 대해서 비판하기에 이른다. 해고 원인과 해고동기가 그 체계적 지위를 달리 함에도 불구하고 이를 혼용하 고 있는 잘못을 저지르고 있다는 주장을 한 것이다(Herschel, in: Festschr. für G. Müller, S.202). 해고의 직접적인 정당성 근거는 해고예 후판단(장애사실의 지속판단)이므로 이를 해고원인(Grund)로 보아야 하 고, 장애발생사실(=시력상실)은 그러한 해고 원인 을 유발하게 된 동 기 (Motiv)라고 보아야 한다고 주장하였던 것이다. 42) BAG BB 1987, S ) 사실 이러한 패러다임의 변화는 매우 충격적인 것이어서, 초기 독일 해 고법학계에서도 행태상 해고에 과연 해고예후원칙이 그대로 관철될 수 있는 것인가가 논란이 되었었다. 하지만 1988년 이후부터 독일 판례는 행태상 사유에 기한 해고의 경우에 해고예후원칙을 적용하여야 한다는 입장을 견지하고 있으며, 이는 오늘날 독일 학설의 지배적 견해이기도 하다(BAG, NZA 1989, S.633; Preis, DB 1988, S.1387; Wank, RdA 1993, S.83). 22 法 曹 (Vol.637)

22 종래 행태상 사유에 기한 해고는 흔히 근로자의 근로의무위반 행위에 대한 비난적 조치로서만 이해되어 왔었기 때문이다. 44) 하지만 해고예 후원칙에 따르면 계약의무위반 사실에 더하여 앞으로도 반복되거나 지속될 우려가 있는가에 대한 예측이 필요하므로, 온존한 비난적 조 치로서 해고를 평가할 수는 없게 되었다. 이러한 점은 1994년 독일 연방노동법원의 판결에서 확인되었다. 베 를린에서 지하철 운전을 담당하고 있던 자(갑)가 1994년 12월 11일 음주를 한 상태에서 자신의 승용차를 운전하다가 오후 4시 10분경 교 통사고를 유발하였다. 당시 갑의 혈중알콜농도는 2.73에 이르고 있었 다. 이에 따라 해당 근로자는 벌금형에 처해지고, 운전면허증은 압수 되었으며, 10개월간 신규운전면허교부자격이 상실되었다. 이러한 사실 이 있자, 베를린 지하철의 사측은 이를 이유로 하여 갑을 해고하였으 나, 갑은 이에 반발하여 해고가 무효임을 다툰 사건이었다. 45) 이때 독 일연방노동법원은 해고예후판단의 흠결을 이유로 하여 행태상 사유에 기한 해고의 정당성을 부인하였다. 즉, 해당 근로자가 이미 그 이전부 터 음주운전과 같거나 유사한 계약의무위반 사실을 유발한 바가 있어 44) 실제로 Kraft는 오늘날까지 해고예후원칙을 부정하면서 행태상 해고가 근로자의 비난적 행태에 따른 것인 한 해고가 근로자에 대한 비난적 수 단으로 이해되는 것은 오히려 타당하다고 주장한다(Kraft, ZfA 1994, S.475). 45) BAG NZA 1997, S 이 사건에서 근로자가 업무수행 중이 아니라 개인승용차 운전 중의 사고였다는 점도 중요한 쟁점이었다. 이와 관련하 여 원심(LAG Berlin, Urt. v Sa 14/96)은 개인승용차를 운전하다가 낸 사고이므로, 이는 사적 영역에 해당하여, 해고의 원인으 로 삼을 수 없다는 취지로 판시하였었다. 이에 대해 연방노동법원이 원 심을 파기한 바 있다. 즉, 지하철 운전업무를 담당하는 근로자에게 있어 음주하지 않아야 한다는 것은 안전과 관련된 것이므로, 설사 자신의 개 인 승용차를 운전하다가 사고를 낸 경우라도, 사용자에 대하여 매우 중 대한 신뢰를 훼손할 수 있는 계약의무에 해당된다고 본 것이다(BAG NZA 1997, S.1281ff.). 硏 究 論 文 23

23 서, 이러한 행위가 앞으로도 계속되거나 반복될 수 있다는 판단(해고 예후)이 가능하여야 해고가 정당화될 수 있는 데, 본 사건에서 갑은 그렇지 않다고 본 것이다. 따라서 사용자의 부정적 해고예후판단은 잘못이며, 해고는 무효라는 것이다. 46) 해고예후원칙의 의미를 환기하 는 판결이라고 할 수 있다. 사실 우리나라에서도 이미 - 비록 면밀하 고 명확한 개념을 통해 체계화되어 있지는 않지만, - 소위 정상참작 이라는 개념을 통해서 이러한 요소가 이미 몇몇 판례와 학계의 논문 을 통해 설명되고 있다. 47) 결론컨대, 해고예후원칙에 따를 경우 과거 비위 사실에 대한 비난만으로 해고제도가 설명될 수 있는 것이 아니 라는 점을 분명히 인식할 필요가 있다. 나. 해고에 있어 사전 경고 해고예후원칙은 독일 노동실무에서 -특히 행태상 해고와 관련하여 - 중요한 변화를 가져왔다. 그것은 바로 행태상 사유에 기한 해고에 서 사전 경고제도가 매우 활성화되었다는 것이다. 48) 그 이유는 해고 를 정당화하는 부정적 예후 판단은 수차에 걸쳐서 행하여진 사용자의 사전적 경고조치로서 보다 구체적이며 설득력을 더 할 수 있게 되었 기 때문이다. 만약 사용자가 해고의 정당성을 주장하면서, 이미 수차 에 걸쳐 그와 같은 근로계약의무 위반 행태에 대하여 경고하였던 사 실을 입증하면, 법원은 그러한 계약의무사실이 지속되거나 반복될 것 이라는 판단을 쉽게 받아들이게 될 것이다. 49) 요컨대 경고서면은 예 46) BAG NZA 1997, 이러한 판결은 우리 노동법 실무에서 시사하는 바가 크다. 47) 예컨대 임종률 교수는 형식적으로 취업규칙상 해고사유로 규정된 무단 결근일수를 채우는 것만으로는 해고할 수 없고, 종전의 근무태도나 사업 장의 여건, 해당 근로자의 지위나 직종, 직무내용 등 정상을 참작하여 판 단하여야 한다고 지적하고 있다(임종률, 앞의 책(주7), 516면). 48) BAG AP Nr.3 zu 1 KSchG 1969 Abmahnung. 24 法 曹 (Vol.637)

24 후판단의 진정성을 입증하는 데 가장 용이한 입증수단이 된다. 오늘 날 독일 실무에서 사용자의 근로자에 대한 사전 경고조치의 여부가 매우 중요한 요소로서 고려되게 된 이유가 바로 여기에 있다. 다. 경미한 계약상 의무 위반사실의 누적 해고의 사유를 단지 일회적인 계약장애 사실에서만 찾는다면 이러 한 경미한 의무위반 사안에서는 해고가 어려울 수 있다. 왜냐하면 개 별적 행위사실 하나 하나는 해고를 단행할 만한 심대한 계약장애라고 평가할 수는 없기 때문이다. 하지만 해고예후원칙에 따르면, 근로계약 상의 의무 위반 사실이 - 비록 개별적으로는 해고에 이를 정도로 심 대한 것은 아니라도, - 그러한 사실이 반복되고, 누적되게 되면 해고 의 원인으로 기능할 수 있게 된다. 비록 사소한 계약의무위반 사실이 라 하더라도 그러한 상태가 지속되는 것은 근로관계 지속을 어렵게 하는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 50) 결국 사소한 근로의무 위반 사 실이라도, 경우에 따라서는 해고를 정당화하는 기초자료가 될 수 있 다. 그러한 행태 상 계약위반 사실이 앞으로도 지속 반복될 우려가 있고, 그로 말미암아 근로계약관계가 온존하게 실행될 것이라는 예측 이 불가능하게 된 경우가 바로 그러한 경우이다. 51) 49) Preis, NZA 1997, S ) 독일 연방노동법원의 입장이기도 하다. 약 400명 정도의 근로자가 상시 근로하는 유한회사의 경영협의회 간부로서 일하고 있던 갑은 그 동안 15 회에 걸쳐 사용자 을로부터 지각과 회의 불출석 등 근무태도불량에 대한 지적을 받아 왔다. 을은 갑과의 상담을 통해, 이후 또다시 지각 등 근태 불량행위가 나타나면 즉시해고할 것임을 주지시키기에 이르렀다. 그런데 그러한 일이 있은 후 그 다음 주에 또다시 갑은 2회에 걸쳐 회사 출근시 간을 지키지 못하고 지각을 하였다. 다만 1회는 수분에 걸친 지각이었고, 2회째는 약 1시간정도의 지각이었다. 이에 따라 을은 갑을 해고하였던 사건도 있다(BAG EzA 626 BGB n.f. Nr.116). 51) 이 사건은 당시 언론에서도 화제를 불러 일으켰는데, 당시 Rüthers 교수 硏 究 論 文 25

25 3. 즉시 해고의 정당성 판단 방식의 재구성 비록 해고예후원칙에 따르더라도, 근로관계에서 매우 중대한 계약 의무 위반이 발생되면, 비록 그것이 일회적 사안이라 하더라도 즉시 해고가 단행될 수 있다고 보아야 한다. 예컨대 근로자가 모든 근로자 들이 보는 앞에서 사용자를 폭행하였고, 이에 따라 사용자의 명예가 심히 훼손되고, 그 밖에도 인격적 신체적 침해가 발생한 경우에는 즉시해고가 정당하게 단행될 수 있다. 52) 문제는 그 근거이다. 왜냐하 면 그러한 폭행 사실 그 자체가 해고의 유일한 근거가 될 수 없음은 해고예후원칙에 비추어 분명해 보이기 때문이다. 그렇다면 이러한 경 우에 어떠한 부정적 예후판단이 존재하는 것일까? 이에 대하여 독일 해고법학계는 다음과 같이 설명한다. 즉, 근로관계의 존속 기반이 되 는 신뢰가 그러한 사실로부터 소멸하였고, 그러한 소멸상태가 앞으로 도 지속될 것이라는 예후판단이 즉시해고를 정당화한다는 것이다. 결 국 근로자의 계약의무위반이 매우 심대하다고 하는 것은, 곧 사용자 와의 관계에서 소위 인격적 신뢰관계가 본질적으로 훼손되었고, 그러 한 신뢰훼손이 장차에도 치유될 수 없는 경우를 의미한다고 보아야 한다. 53) 이것이 바로 근로자의 폭행이나, 명예훼손 등의 사실이 발생 한 경우에 해고예후원칙에 따르더라도 정당하게 해고를 단행할 수 있 다고 보아야 하는 이유이다. 54) 가 프랑크푸르트알게마이네신문 1989년 8월 2일자 10면에 논평을 기고하 기도 하였다. 52) Herschel, FS. G.Müller, 1981, S ) Herschel, FS. G.Müller, 1981, S ) Herschel, FS. G.Müller, 1981, S 法 曹 (Vol.637)

26 4. 재고용제도의 적용확대 앞서 해고의 정당성 판단에서 중요한 것은 부정적인 해고예후판단임 을 설명한 바 있다. 이는 달리 표현하면 해고의 정당성이 미래예측을 통해 좌우될 수 있게 된다는 것을 의미한다. 그렇다면 개념논리상 그러 한 예측은 언제라도 틀릴 수 있음을 염두에 두지 아니할 수 없다. 다시 말하면 예측적 판단은 항상 오류의 위험을 내포하고 있다. 해고예후원 칙에 따를 경우, 해고예후의 오류문제는 반드시 검토되어야 하는 부분 이다. 예컨대 당초 판단은 해당 질병이 장기간 지속될 것으로 보았지만, 우연히 1개월 후 특효약이 발견되는 경우라 없으리란 법은 없다. 그렇 다면 이러한 경우에 근로자의 직장 상실을 그대로 방관하는 것은 옳지 않다. 그러므로 해고법 상에는 이러한 오류발생 상황에 대비하는 제도 적 장치가 마련되어 있어야 한다. 특히 이러한 제도는 경영해고에서 중 요한 의미를 가진다. 간혹 긴박한 경영상의 필요성이 인정되는 객관적 사정이 발생한 상태는 아니지만, 장차 경영해고를 단행하여야 할 상황 이 초래할 것으로 예상되어, 구조조정 차원에서 해고를 단행하는 경우 가 있다. 55) 그런데 사후적으로 그러한 상황이 도래하지 아니하면, 이때 에는 경영해고근로자에 대한 대책 차원에서 보완이 필요하기 때문이 다. 56) 독일 해고법에서는 이러한 경우에 대비하여 판례를 통해 사용자 의 재고용의무를 인정하고 있다. 57) 우리의 경우도 현행 근로기준법 제 55) BAG AP Nr.19 zu 1 KSchG; BAG NZA 1985, S ) BAG AP Nr.16 zu 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG AP Nr.11 zu 1 KSchG 1969 Krankheit. 57) 독일의 재고용 법리에 관하여 자세히는 권혁, 현행 근로기준법 상 우선 적 재고용의무제도의 법이론적 문제점, 노동법학, ( ), 1면 이하 참고. 硏 究 論 文 27

27 25조 상에서 우선적 재고용의무를 인정하고 있다. 58) 다만 독일은 판례 를 통해 해고의 유형에 관계없이 행태상 사유에 기한 해고나 일신상 사 유에 기한 해고에서도 재고용의 가능성을 열어 놓고 있다는 점에서, 현 행 우리 근로기준법 제25조 상의 입법방식과는 구별된다. 우리의 경우 는 단지 경영상 사유에 기한 해고에 국한하여 이러한 재고용가능성을 허용해 놓고 있기 때문이다. 판단컨대 이러한 차이는 재고용제도를 독 일 해고법에서는 해고제도 상의 예후오류의 문제로 파악하고 있지만, 우리의 경우는 단지 경영해고를 근로자 측에 설득하는 제도로 파악한 데 기인한 것으로 보인다. 요컨대 해고가 그 유형에 관계없이 예방적 조치임을 긍정한다면 그 보완적 제도로서 재고용의무는 그 적용범위가 모든 해고의 경우로 확대될 수 있어야 한다. Ⅴ. 결 론 1. 해고는 해지로서의 본질을 갖는다. 해지권을 행사하는 제도적 목 적은 장차 계약적 구속력으로부터 벗어나도록 하는 데 있다. 근로계 약관계의 지속을 강제하면 자칫 사용자의 재산권에 대한 본질적 침해 를 유발할 수 있기 때문이다. 59) 그러므로 해고제도는 타방 계약당사 자를 비난하거나 징계하기 위한 것이 아니라, 예방적 조치에 해당하 는 것이다. 2. 해고예후원칙은 사용자의 해고권 행사에 대하여 그 사유가 장차 미래에도 반복, 지속될 것이라는 것이 예상될 수 있어야 한다는 원칙 이다. 그러므로 이에 따르면 해고의 정당성 판단에는 과거 발생된 계 58) 김형배, 앞의 책(주9), 583면 이하. 59) Oetker, ZIP 2000, S 法 曹 (Vol.637)

28 약장애 사실이 존재하는가 이외에 그 사실로부터 예측되는 미래 상황 에 대한 평가가 필요하다. 이러한 예상은 경영자인 사용자의 전문가 적 판단에 다른 것이어야 하는 바, 예후(Prognose)라고 칭하게 된다. 3. 해고제도의 예방조치성을 확인하여 준 해고예후원칙은 노동실무 상 중요한 변화를 가져오게 된다. 우선 첫 번째로 해고 특히 행태상 사유 에 기한 해고의 제도적 속성에 대하여 새로운 접근을 가능하게 한 대목 을 들 수 있다. 즉, 행태상 사유에 기한 해고는 통상 비위행위를 한 근로 자에 대한 비난이나 징계로서의 성격을 가지는 것으로 보기 쉬우나 이는 잘못된 것이다. 본래 비난이란, 이미 발생된 과거 사실에 대하여는 가능 하지만, 장차 도래할 것으로 예측되기 때문에 행하여 질 수는 없는 것이 다. 이는 마치 미래에 범죄를 저지를 것으로 예측되기 때문에 그 사람을 징벌할 수 없는 것과 마찬가지 논리이다. 해고예후원칙에 따르는 한 해 고제도가 비난적 제재로 평가되어 온 것은 누명이었던 셈이다. 다만, 이 와 관련하여 전제되어야 하는 것은 우리 노동법제와 실무상의 소위 징계 해고 제도이다. 우리나라는 특이하게 징계수단으로서 기업에서의 축출 을 의미하는 해고가 정당하게 활용되고 있다. 이러한 경우에 라면 해고 는 당연히 징계로서 비난적 조치임은 두말할 나위가 없다. 그리고 이러 한 징계해고라면, 그 정당성 판단에 있어 해고예후원칙이 적용되지 않으 며, 그 정당성 판단구조가 형사법적 과형구조와 동일할 수 밖에 없다. 아 울러 해고제도의 예방적 조치성을 긍정하는 한, 예후판단의 오류위험성 도 항상 대비하여야 하며, 그러한 측면에서 재고용제도에 대한 기능적 확대도 고려될 수 있어야 한다. 4. 결론컨대 법관은 해고의 정당성을 판단함에 있어, 과연 해고사유 가 그 속성상 이후 상당기간동안 반복 또는 지속될 것인가 여부를 검 硏 究 論 文 29

29 토하여야 한다. 해고가 정당하게 단행될 수 있는 것은 과거 또는 현 재 시점에서의 근로장애 사실이 발생하여서가 아니라, 그러한 사실이 반복 지속됨에 따라 유발될 사용자의 재산권의 본질적 침해를 미리 예방하여야 하기 때문이다. 이러한 원리를 체계화한 것이 바로 독일 해고법상의 해고예후원칙이다. 우리도 해고제도의 기능적 의미와 본 질에 대해 다시금 생각해야 할 시점에 와 있다. 30 法 曹 (Vol.637)

30 abstract Prognoseprinzip im deutschen Kündigungsschutzrecht Professor, School of Law, Pusan-National-Univ. Hyuk Kwon Dauerschuldverhältnisse werden durch Kündigung beendet. Das hat unzweifelhaft etwas mit der Zukunft der Beziehungen unter den Vertragspartnern zu tun. Die wirksame Kündigung löst das Arbeitsverhältnis für die Zukunft auf. Insoweit ist jede Kündigung auf die Zukunft bezogen. Damit setzt die Kündigung eines Arbeitsvertrags eine Prognoseentscheidung voraus. Jede Kündigung kann nicht gekündigt werden, weil der Arbeitgeber in der Vergangenheit keine Beschäftigungsmöglichkeiten hatte, wenn er im Kündigungszeitpunkt welche hat. Vielmehr ist es entscheidend, ob dem Arbeitgeber künftig Beschäftigungsmöglichkeiten fehlen. Das gilt unterschiedlos für alle Arten von Kündigungsgründen. Sie sind ihrer Natur nach zukunftsbezogen. In welchem Ausmaß allein eine Zukunftsprognose als Kündigungsgrund geeignet sein kann, läßt insbesondere die Diskussion um die krankheits- und betriebsbedingte Kündigung deutlich werden. Durch Prognoseprinzip ist einfach zu erklären, warum der Arbeitgeber den Arbeitnehmer krankheitsbedingt nicht kündigen kann, wenn die Krankheit im Kündigungszeitpunkt ausgeheilt ist. Herbei kommt es auf die Negativprognose hinsichtlich des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers an. Das Gericht postuliert also die Geltung des Prognoseprinzips auch im Bereich der verhaltendsbedingten Kündigung. Es gibt keinen ernsthaften literarischen Widerstand gegen die Anwendung des Prognoseprinzips im Kündigungsschutzrecht mehr. Noch zu beachten ist, dass das Prognoseprinzip ideologisch neutral ist. Im Bereich der betriebsbedingten Kündigung nutzt das Prognoseprinzip 硏 究 論 文 31

31 insbesondere den Arbeitgebern, die schon dann eine Kündigung aussprechen können, wenn absehbar zum Ablauf der Kündigungsfrist keine Beschäftigung mehr vorhanden ist. Im Bereich der personen- und krankheitsbedingten Kündigung kann das Prognoseprinzip sowohl dem Arbeitgeber wie dem Arbeitnehmer je nach tatsächlicher Fallkonstellation nutzen. Der Prognoseprinzip kann für koreanisches Kündigungsrechtssystem bedeutsam sein, da in Korea es zwar falsch, aber noch üblich ohne Zweifel anzuerkennen ist, dass verhaltensbedingte Kündigung den Strafscharakter hat. 32 法 曹 (Vol.637)

32 [참고문헌] 강희원, 해고법의 체계를 위하여, 노동법학, ( ) 권 혁, 해고, 해고원인, 해고동기, 노동법학, ( ) 김형배, 노동법, 박영사(2009) 김형배, 민법학강의, 신조사(2009) 신유철, 로마법산책, 신조사(2007) 이병준, 계약성립론, 세창출판사(2009) 임종률, 노동법, 박영사(2009) 임종률, 노동법이 있어야 할 곳, 중앙경제사(2009) 정진경, 부당해고와 형사처벌, 노동법연구(2008) 하갑래, 근로기준법, 중앙경제사(2009) 菅 野 和 夫,(이정 역), 일본노동법, 법문사(2007) Adomeit, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Herschel, FS. G. Müller, 1981 Hromadka/Maschman, Arbeitsrecht Bd.1, Kittner/Däubler/Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 5.Aufl., 2004 Lepke/Neumann, Kündigung bei Krankheit, 11.Aufl., Oetker, ZIP 2000 Preis, NZA 1997 Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen, 1987(Köln) Rüthers, NJW 2002 Schwerdtner, Brennpunkte des Arbeitsrechts, 1998 Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 2005, 8.Aufl. Wagner, NZA 1986 Walker, Anmerkung zum Urteil des BAG vom SAE 1998 Wank, RdA 1987 Wank, RdA 1993 硏 究 論 文 33

33 硏 究 論 文 국제법상 범죄피해자의 인권보호 선문대학교 법과대학 부교수 張 福 姬 논문요약 21세기는 어느 때보다 국제적으로나 국내적으로 범죄피해자에 대한 인권보호에 대 한 관심이 높아지고 있다. 범죄피해자의 인권보호문제는 인권적 사고의 핵심에 있다. 법적 구속력 있는 시민권규약, 여성차별철폐협약, 아동권리협약, 고문방지협약 등 국제인권조약을 비롯하여, UN피해자선언 상 기본원칙의 실천은 효과적인 국내적 이행 에 달려 있으며, EU권고와 결정과 같이 지역문서로서 채택함으로써 보다 강화할 수 있다. 국제법 역사상 국제형사재판소의 설립은 중요한 진보이며 국제형사재판소(ICC) 의 피해자관련 규정은 피해자의 참여권 등 상세한 배려를 포함하고 있다. 형사재판제도는 범죄피해자에게 실체적 진실을 찾는다는 명목 하에 또 다른 피해를 줄 수 있다. 특히 여성이나 아동이 피해자일 경우에는 더욱 그러하다. 그러므로 법집 행 과정과 한국의 범죄피해자보호법의 제ㆍ개정시 UN피해자선언상의 범죄피해자의 정 의실현을 위한 기본권과 원칙의 실현으로서, 보호를 받을 권리, 정보접근권, 통보를 받을 권리, 신속한 재판을 받을 권리, 손해배상을 받을 권리, 보상을 받을 권리, 법률 자문을 포함한 지원을 받을 권리 및 사생활을 보호받을 수 있는 권리 등을 국내법적으 로 명문화 할 필요가 있고, 범죄피해자의 인간으로서의 존엄성과 가치를 보장받을 수 있도록 있어야 한다. 어떠한 상황에서든 범죄피해자는 생명권과 고문 및 여타 형태의 부당한 처우와 폭 력으로부터 자유로울 권리가 있고, 이들 권리는 서로 상호적으로 작용하여 효과적인 보호가 이루어져야 할 것이다. 예컨대 고문피해자는 자신의 권리를 주장하기 위하여 자유롭게 말할 수 있어야 하고, 법률가와 의견교환을 할 수 있어야 한다. 권리 간에 본질적인 관계는 어떤 상황에서도 부인될 수 없는 기본권의 침해상황에서 특히 강조되 어야 한다. 34 法 曹 (Vol.637)

34 [주제어] 범죄피해자의 인권, 시민적 및 정치적 권리에 관한 규약, UN피해자선언, 피해자 지위에 관한 EU권고, 형사절차상 피해자의 소에 관한 EU결정, 국제형사재판 소 규정, 범죄피해자보호법 Human Rights Protection of Criminal Victims, International Covenant on Civil and Political Rights, Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power, European Union(EU) Committee of Ministers Recommendation No. R (85) 11 to the Members States of the Council of Europe on the Position of the Victim in the Framework of the Criminal Law and Procedure, European Union Decision on the Sanding of Victims in Criminal Proceeding, International Criminal Court Statute, Criminal Victims Protection Law * 논문접수 : * 심사개시 : * 게재확정 : 目 次 Ⅰ. 들어가며 Ⅴ. 국제형사재판소 규정 Ⅵ. 범죄피해자의 기본권과 국가관행 Ⅱ. 국제조약과 범죄피해자의 권리 1. 범죄피해자의 기본권 Ⅲ. UN피해자선언 2. 국가관행 Ⅳ. 여타 국제문서 Ⅶ. 범죄피해자보호법 개선 1. 피해자 지위에 관한 EU권고와 형 1. 주요 내용 사절차상 피해자의 소에 관한 EU 2. UN피해자선언과의 비교 결정 3. 제 언 2. UN 초국가적 조직범죄금지에 관한 4. 범죄피해자 인권보호를 위한 판사, 협약 및 의정서 검사 및 변호사의 역할 3. UN피해자선언과의 비교 Ⅷ. 결 어 Ⅰ. 들어가며 20세기는 수많은 아동, 여성과 남성이 인간의 양심을 깊이 유린한 상상할 수 없는 재앙의 피해자였음을 기억해야 한다... 硏 究 論 文 35

35 (국제형사재판소 설립을 위한 로마규정 전문) 대부분 사람들은 형사사법제도의 기능에 깊은 관심을 가지고 있고, 범죄피해자, 증인, 범죄를 저지르고 기소된 자, 사회 전반은 공정하고 효과적인 사법행정을 필요로 하고 있다. 최근 들어, 국제적ㆍ국내적으 로 범죄피해자의 인권 보호와 이들이 공정한 사법제도의 혜택을 받을 수 있도록 하는 일에 큰 관심을 보이고 있고 이를 보장하기 위한 노 력이 진행 중에 있다. 범죄피해자의 인권보호문제는 인권적 사고의 핵심이 된다. 피해자와 피고인간에 합법적인 이해관계간의 어느 정도 갈등이 있 을 수 있으나, 인권기준에 근거한 형사사법제도는 정의와 법치주의를 발전시키는 원동력이 되고 개인의 권리를 보장할 수 있다. 관련 국제인권법과 훌륭한 관행을 모은 상세한 지침들은 범죄피해 자의 권리를 강화시키는 기준이 되고 있다. 무엇보다도 범죄피해자는 국가에 의하여 자신들의 지위를 인정받아야 한다. 국제인권기준에 의 하면, 형사재판과정에서 범죄피해자는 동정심을 가지고 이들이 인간 으로서의 존엄성을 존중받도록 처우 받아야 하며, 피해자간에 차별을 받아서는 안 된다. 범죄피해자는, 이들에게 정보를 제공하고 통지하며 피고인의 권리를 침해함이 없이 청문할 수 있는 기회를 제공하여 형 사재판제도에 참여할 수 있어야 한다. 또한 범죄피해자는 적절한 경 우 보호와 지원을 받을 수 있어야 하며, 피해로 야기된 정서적인 외 상과 고통을 완화하기 위하여 전문적인 도움을 받을 수 있어야 한 다. 60) 이 글은 국제법상 범죄피해자의 권리를 확인하고, 이들 모범적으로 1) United Nations (이하 UN) Office on Drugs and Crime, Victims and Witnesses: Criminal Justice Assessment Toolkit (New York: United Nations, 2006), p 法 曹 (Vol.637)

36 이행하고 있는 유럽연합(EU)의 경우와, 국제형사재판소(이하 ICC)의 관련규정을 살피며, 국제인권기준에 따른 한국의 범죄피해자보호법의 재검토와 개선 방향을 고찰하려 한다. Ⅱ. 국제조약과 범죄피해자의 권리 범죄피해자권리와 관련한 보편적 국제규범으로서는, 1948년 세계인 권선언, 1966년 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(이하 시민권 규약), 1965년 인종차별철폐협약, 1979년 여성차별철폐협약, 1984년 고 문방지협약, 1989년 아동권리협약이 있다. 관련 지역조약으로서는, 1950년 유럽인권협약, 1981년 아프리카인권헌장, 1969년 미주인권협약, 1994년 여성에 대한 폭력예방, 처벌 및 철폐에 관한 미주협약, 1983년 폭력범죄피해자 보상에 관한 유럽협약이 있다. 법적 구속력 있는 시민권 규약, 여성차별철폐협약 및 아동권리협약 등 국제인권조약들은 피해자의 권리를 언급하고 있다. 시민권규약은 모든 사람이 해악으로부터 보호를 받을 권리를 규정하고 있고, 체약 국정부에 대하여, 일정한 행위를 금지하고 범죄를 억제하며 범죄를 저지른 자에 대한 효과적인 조사와 필요한 경우에는 기소를 함으로써 재판할 수 있게 하는 입법 마련을 요구하고 있다. 이 규약 제6조 1항 은 생명권이 법으로부터 보호받을 수 있도록 요구하고 있고, 제7조는 귤욕적인 처우와 국내적 폭력으로부터 개인을 보호할 의무를 부담하 고 있다. 제17조는 부당한 공격으로부터 개인, 가정과 가족을 보호할 의무를 규정하고 있다. 이 외에도 법 앞에 동등하게 인정받고 처우될 권리(제2, 3, 16, 26조), 구제와 재판 및 비형사적 청구에 있어서 공정 하고 공개적인 심리를 받을 권리(제2, 14조)와 형사제도의 핵심인 적 법절차의 권리(제9, 10, 14, 15조)를 규정하고 있다. 硏 究 論 文 37

37 여성차별철폐협약은 체약국에 대하여 형사재판제도에서 여성이 차 별, 착취와 해악으로부터 보호를 받을 것을 보장하는 조치를 마련할 것을 요구하고 있고, 2) 공적인 행위이든, 사적인 행위이든 모든 형태 의 성별에 근거한 폭력을 극복할 수 있는 적절하고 효과적인 조치를 취할 것을 요구하고 있다. 3) 인종차별철폐협약과 아동권리협약에 의하면 국가는 개인당사자에 의하여 피해를 받은 개인을 보호할 의무가 있다. 4) 아동권리협약은 형 사행위로부터 야기될 수 있는 다양한 형태의 해악으로부터 아동을 보 호하고, 필요한 경우 회복지원서비스를 이용할 수 있도록 보장하는 특별조치를 마련할 것을 요구하고 있다. 5) 비록 법적 구속력은 없으나 여타 국제문서는 피해자의 권리를 보호 하고 증진시키는 최선의 방법에 대한 지침을 제공하고 있고, 피해자 들의 요구조건을 국내법제도에 부합시키도록 하고 있다. 이 같은 문서들로는 UN 총회 결의 40/34로 채택된 1985년 범죄피 해자와 권력남용피해자를 위한 정의기본원칙선언(이하 UN피해자선 언) 6) 이 있고, 이 선언은 범죄피해자와 관련하여 가장 훌륭한 국가관 행에 관한 국제적 합의를 구체화하고 있다. 또한 2006년 UN 총회는 국제인권법의 대규모 침해 및 국제인도법상 중대한 침해의 피해자의 구제와 보상을 받을 권리에 관한 기본원칙과 지침 7) (이하 UN피해자원 2) 여성차별철폐협약 제2, 6, 15조. 3) 여성차별철폐협약 권고 No. 19, 29, 1.92 (24항). 4) 인종차별철폐협약 제2조 제d항, 제4조와 제6조. 아동권리협약 제2조 제2 항, 제3조 제2항과 제19조. 5) 아동권리협약 제6, 11, 12, 16, 19, 34, 35, 36, 37, 39조. 6) Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power. 7) 2006 Basic Principles and Guideline on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law. 38 法 曹 (Vol.637)

38 칙지침)을 채택하였다. UN피해자선언은 국내범죄피해자를 대상으로 하고 있고, UN피해자 원칙지침은 국제범죄피해자에 초점을 맞추고 있다. UN피해자원칙지 침은 보다 실질적인 목적을 가진 피해자권리에 관한 국제장전이다. 이 문서를 채택하기 까지는 많은 어려움이 있었고, 이 지침의 국내적 및 국제적 차원의 이행으로 이행하기에는 여전히 장애물이 많다. 이러한 역사적 발전과 병행하여 유럽인권재판소와 미주인권재판소 의 관련 결정이 있었고, 국제형사재판소(이하 ICC)의 규정이 채택되 면서 ICC절차과정에 피해자의 참여기회를 부여되고 일정한 보상권을 인정하고 있다. 이러한 발전은 국내적이든 국제적이든 혹은 대규모 인권침해이든 범죄피해자의 권리를 인정하는 전 세계적 운동이 일고 있음을 보여주는 것이다. 8) UN총회와 경제사회이사회는 범죄피해자인 여성과 아동의 권리의 중요성을 명확히 하는 일부 결의를 채택한 바 있다. 9) Ⅲ. UN피해자선언 1985년 UN범죄의회(Crime Congress)는 이탈리아정부의 주최로 밀 란에서 열린 회의에서 UN피해자선언을 구체화했다. 이 선언은 UN 8) Cherif Bassiouni, International Recognition of Victims' Rights, Human Rights Law Review, Vol. 6, No. 2, pp 참조. 9) UN Economic and Social Council, Guidelines on Justice in Matters Involving Child Victims and Witnesses of Crime, Resolution 2005/20, July 22, UN General Assembly, Declaration on the Elimination of Violence against Women, Resolution 48/104, December 20, UN General Assembly, Model Strategies and Practical Measures on the Elimination of Violence against Women in the Field of Crime Prevention and Criminal Justice, Resolution 52/86, February 2, 硏 究 論 文 39

39 총회에서 채택하였다. 이 선언은 법적 구속력은 없으나, 범죄피해자의 권리를 강화하는 국제적인 운동의 획을 긋는 성과물이라고 볼 수 있 다. 이 선언은 국내정책의 개선을 평가하는데 있어서 지표가 되고 있 다. 10) UN피해자선언은 재판, 범죄피해자와 권력남용피해자의 지원을 보 장하기 위하여 정부와 국제사회를 지원하도록 마련된 것 이다. 11) 이 선언이 채택된 후 각 정부가 피해자기본원칙에 근거하여 조직한 회의 와 활동들이 이어졌다. 예컨대, UN경제사회이사회는, 정부와 UN에 대하여 범죄피해자의 권리를 보장하기 위하여 취하여야 하는 단계별 권고적 성격의 결의 12) 을 채택함으로써 UN피해자선언의 이행을 감독하고 있다. 지속적인 연구와 기능적 지원을 필요로 하고 있는 경제사회이사회의 일련의 결 의를 근거로, UN사무총장과 UN범죄예방 및 형사정의 프로그램은 UN피해자선언을 이행하는 정책결정자를 위한 지침, 13) 피해자선언의 10) Jan Van Dijk, Victims's Rights in International Criminal Law, Paper presented at the International Conference on Action for Crime Victims, Roma, Italy, 19-21, January 2006, p ( ). 11) UN피해자선언 제3항. 12) UN Economic and Social Council, Resolution 1986/10, May 21, 1986; UN Economic and Social Council, Implementation of the Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power, Resolution 2000/15, July 27, 2000; UN Economic and Social Council, Plan of Action for the Implementation of the Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power, Resolution 1998/21, July 28, ) UN Office for Drug Control and Crime Prevention, Guide for Policymakers on the Implementation of the United Nations Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power (New York: United Nations, 1999). 40 法 曹 (Vol.637)

40 사용과 적용을 위한 피해자 편람, 14) 피해자와 증인과 관련한 정책, 기 소 및 사법 정책과 관행을 평가하는 전문가를 위한 프로그램 15) 을 마 련하였다. 적어도 프랑스와 캐나다는 국내입법으로 UN피해자선언을 이행하고 있다. 16) 유럽 국가들은 범죄피해자의 권리를 보호하고 이들이 재판을 받을 수 있는 권리를 보장하는 최소한의 기준을 마련하는 조치를 하고 있 다. 2001년 5월 유럽연합(이하 EU)의 기구인 유럽이사회는 형사절차 에서 피해자의 소송에 관한 EU결정을 채택하고 있고, 이 결정은 EU 회원국에 법적 구속력이 있다. 17) 이 결정은 피해자기본원칙의 대부분 내용과 유사한 규정을 포함하고 있다. 18) 피해자선언에 대한 일부 비평가들은 UN피해자선언은 채택된 지 20년이 지났으나, 선언 상 원칙은 불행히도 국내입법과 정책에 제대 로 이행되지 않고 있다 고 지적한 바 있다. 19) 그러나 전 세계 국가들 14) UN Office for Drug Control and Crime Prevention, Handbook on Justice for Victims on the Use and Application of the Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power (New York: United Nations, 1999) 15) UN Office on Drugs and Crime, Victims and Witnesses: Criminal Justice Assessment Toolkit (New York: United Nations, 2006). 16) Carolyn Reese, The Implementation of the UN Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power in France, The Victimologist, vol. 4, no. 1 (May 2000), Four laws adopted on July 22, 1992, which reformed the French Penal Code). Canadian Resource Centre for the Victims of Crime, Rights, ( ). 17) Council of the European Union, Framework Decision on the Standing of Victims in Criminal Proceedings, 2001/220/jHA, March 15, 2001, ( ). 18) Jan Van Dijk, supra note ) M.S. Groenhuijsen, International Victimology Institute, Implementing and Complying with the UN Basic Principles of Justice for Victims of 硏 究 論 文 41

41 은 자신의 입법과 관행에서 범죄피해자의 권리를 보호하기 위한 노력 을 계속하고 있다. UN 피해자선언은 10가지 원칙으로 나뉘어져 있고, 범죄피해자의 처우를 위한 초소한의 기준을 제시하고 있다. 그 주요 내용은 다음과 같다. 20) 범죄피해자의 정의를 위한 기본원칙은, 1 동정심과 존중 (compassion and respect) 2 (절차와 과정상 권리로서) 정보 (information)를 받을 권리 3 법정에서 의견 제시(presentation of views to court) 4 법률자문(legal advice) 5 생활과 신체적 안전을 보호받을 권리(protection of privacy and physical safety) 6 비공식 적인 분쟁해결(informal dispute resolution) 7 사회원조 및 의료지원 (social and medical assistance) 8 범법자에 의한 손해배상과 보상 (restitution/compensation by offender) 9 국가에 의한 보상(compensation by the state) 10 능력배양과 협력(capacity building/cooperation)의 권리이다. 즉, 범죄피해자는 재판을 받고 공정한 처우를 받을 권리(access to justice and fair treatment)가 있다. 범죄피해자는 동정심을 가지고 처우 받아야 하며, 인간존엄성을 존경하여야 한다(제4항). 이들은 자 신이 겪은 고통과 해악을 보상받기 위하여 국내법이 규정하는 대로, 사법제도를 이용하고, 신속한 구제를 받을 권한이 있다(제5항). 범죄 피해자가 합리적이고 공정하며 신속하고 유용한 공식적 혹은 비공식 적 절차를 통하여 피해자가 구제를 받을 수 있도록 사법행정제도가 Crime and Abuse of Power, January 2006, ( ). 20) Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power 참조. 42 法 曹 (Vol.637)

42 마련되고 강화되어야 한다(제6항). 범죄피해자는 이러한 제도를 통하여 구제를 받는 가운데 자신의 권리를 통보(information)받아야 한다(제6항 a). 또한 범죄피해자의 요구에 따른 사법적ㆍ행정적 절차가 강화되어야 한다. 또한 손해배상을 받을 권리(restitution)를 가지며, 범죄피해자의 행 동에 책임이 있는 범법자 혹은 제3당사자는, 적절한 경우, 피해자, 이 들의 가족 등에게 공정한 손해배상을 하여야 한다(제8항). 이러한 손 해배상은 재산의 반환 혹은 손해 혹은 손실에 대한 지불, 피해의 결 과로 야기된 경비반환, 서비스제공, 복권이 포함되어야 한다(제8항). 정부는 여타 형벌적 제재 뿐 아니라, 사적 형사사건의 경우 유용한 선고형태로서 손해배상을 고려하는 관행, 규정 및 법률을 검토하여야 한다(제9항). 환경에 실질적인 손해가 발생하는 경우, 이러한 손해가 공동체의 훼손을 가져오는 경우, 명령이 가능하다면, 손해배상은 시설 물의 보충 및 재배치비용의 상환을 포함하여야 한다(제10항). 공무나 공무에 준하는 권한으로 행동한 공무원 혹은 여타 관원이 국가형법을 위반한 경우, 피해자는, 공무원이나 관원으로 인해 입은 손해에 책임 이 있는 국가로부터 손해배상을 받아야 한다(제11항). 보상을 받을 권리(compensation)로서 보상이 범법자 혹은 여타 요 인으로부터 충분히 이루어지지 않은 경우에는, 국가는 재정적 보상을 하여야 한다(제12항). 피해자에게 보상을 위한 국가기금의 설립, 강화 및 확대가 독려되어야 한다. 적절한 경우, 여타 기금은 이러한 목적을 위하여 마련될 수 있다(제13항). 지원을 받을 권리(assistance)로서, 범죄피해자는 정부차원의 자발 적이고 공동체에 근거한 고유수단으로 필요한 물질적, 의료적, 심리적 및 사회적 지원을 받아야 한다(제14항). 범죄피해자는 건강, 사회적 서비스, 여타 관련 있는 지원 가능성을 통보받아야 하고, 이것을 즉시 硏 究 論 文 43

43 이용할 수 있어야 한다(제15항). 경찰, 재판, 건강, 사회적 서비스 및 여타 요원은, 피해자의 요구에 부합할 수 있도록 교육을 받아야 하고, 적절하고 신속한 지원을 보장하는 지침에 익숙해 있어야 한다(제16항). 또한 인간으로서 존중과 인정을 받고 처우되며, 사안의 진행에 대 한 정보를 통보받고, 결정에 참여하고 영향을 주며, 상담을 받고, 신 체적 안전과 사생활을 보호받을 권리가 보장되어야 한다. Ⅳ. 여타 국제문서 1. 피해자 지위에 관한 EU 권고와 형사절차상 피해자의 소에 관한 EU결정 유럽은 범죄피해자권리가 가장 발전된 곳이다. 1985년 피해자의 권 리가 유럽이사회 정책의제가 되었고, 유럽이사회는 형사법절차상 피 해자의 지위에 관한 권고 21) (이하 권고85/11)을 채택하였다. 2001년 3 월 15일은 유럽연합(EU)은 형사절차상 피해자의 소에 대한 EU결정 (2001/220/jHA) 22) (이하 EU 결정)을 채택하였다. 이 문서는 2002년 3 월 22일 이후 EU회원국에 대하여 법적 구속력이 있다. 23) EU결정은 UN 피해자선언의 10개 원칙 중 9개를 반영하고 있다. 여러 면에서 EU결정은 피해자선언에 포함된 원칙보다 앞서고 있다. 반영되지 않은 원칙으로는 폭력피해자나 일반피해자에 대하여 국가가 보상해 줄 의무와 보상을 받을 권리이다. 보상받을 권리와 관련해서 21) Committee of Ministers Recommendation No. R (85) 11 to the Members States of the Council of Europe on the Position of the Victim in the Framework of the Criminal Law and Procedure. 22) European Union Decision on the Sanding of Victims in Criminal Proceeding. 23) Jan Van Dijk, supra note 18, p 法 曹 (Vol.637)

44 는 국가보상에 관한 유럽이사회협약이 있다. 2. UN 초국가적 조직범죄금지에 관한 협약 및 의정서 최근 UN회원국들은 초국가적 형태의 범죄와 관련하여 5가지 국제 형사법조약을 채택하였다. 법적으로 구속력 있는 이들 조약들은 UN 피해자선언에 제시된 피해자를 처우하는 10가지 최소기준을 존중하고 있다. 대부분 UN회원국들은 UN 초국가적 조직범죄금지에 관한 협약 24) (이하 UNTOC협약)을 비준하고 있고, 이 협약을 보완하는 3가지 의 정서 즉, 특히 여성과 아동의 인신매매 예방, 억제 및 처벌에 관한 의 정서 25), 육상, 해양 및 영공에 의한 이주민 밀입국금지에 관한 의정 서 26), 그리고 화기와 그 부속품 및 군수품에서의 불법적인 인신매매 조작 금지에 관한 의정서 27) 가 채택되었다. 28) 3. UN피해자선언과의 비교 24) UN Convention against Transnational Organized Crime. 2003년 9월 29 일 발효. 25) Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime. 2003년 12월 25일 발효. 26) Protocol against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime. 2004년 1월 28일 발효. 27) Protocol against the Illicit Manufacturing of and Trafficking in Firearms, Their Parts and Components and Ammunition, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime. 2005년 7월 3일 발효. 28) 참조. 硏 究 論 文 45

45 UN피해자선언의 피해자정의를 위한 기본원칙과 UNTOC와 그 부 속서인 인신매매의정서와 EU결정 간의 원칙을 반영한 정도를 보면 아래 표와 같다. <표 1> UN피해자선언의 피해자정의를 위한 기본원칙의 UNTOC와 그 부속서인 인신매매의정서, EU결정에 반영정도 비교 1985년 UN피해자선언 2000년 UNTOC 협약 2000년 UN 인신매매의 정서 2001년 EU결정 1 동정심과 존중 (compassion and respect) 절차상 정보(information)를 받을 권리 법정에서 의견 제시 (presentation of views to court) 4 법률자문 (legal advice) 5 생활과 신체적 안전을 보호받을 권리 (protection of privacy and physical safety) 6 비공식적인 분쟁해결 (informal dispute resolution) 7 사회원조 및 의료지원 (social and medical assistance) 8 범법자에 의한 손해배상과 보상 (restitution/compensation by offender) 선택 선택 국가에 의한 보상 (compensation by the state) 10 능력배양과 협력 (capacity building/cooperation) 0 선택 <출처> Jan Van Dijk, supra note 18, p 法 曹 (Vol.637)

46 UNTOC협약과 그 부속 의정서는 UN피해자선언의 10개 기본원칙 을 적절히 반영하고 있다. 법적 문서는 의무를 선택으로 볼 수 있는 하여야 한다 (should) 보다 고려할 수 있다 (shall consider) 혹은 포함할 수 있다 (may include)의 용어를 사용함으로써 국가에 대한 부담의 완급을 조정하고 있다. UN피해자선언의 기본원칙과 비교해 볼 때, UNTOC협약은 10개 중 5개, 그 부속의정서는 10개 중 6개를 적용하고 있고 나머지 3개는 선 택적 규정을 두고 있다. 즉 50% 정도만 적용하고 있다고 볼 수 있다. UN피해자선언은 국제형사법조약에서 피해자의 권리실현과 기본원칙 을 법전화 하는 토대가 되고 있다. 이 원칙들은 더 이상 이상적인 것 이 아닌 21세기가 시작되면서 인신매매피해자를 포함한 범죄피해자를 위한 전 세계 국가의 법적 구속력 있는 규범이 되고 있다. EU결정은 EU회원국의 국내입법에 구속력 있는 규범으로써 적용되 면서 거의 10개 기본원칙을 인정하고 있고, 1985년 EU이사회 권고와 선언은 한걸음 더 앞서가고 있다. 아직 전 세계적으로 UN피해자선언을 그대로 적용하고 있지는 않지 만, 지역차원에서 확대 발전시키고 있고, 선언상의 범죄피해자의 권리 는 점진적으로 발전해야 할 권리로 볼 수 있다. Ⅴ. 국제형사재판소 규정 국제형사재판소설립에 관한 로마규정(이하 ICC규정)은 2002년 7월 1일에 발효하였고, 절차과정에서 피해자의 보호와 참여에 관한 중요 한 규정을 두고 있다. ICC규정은 피해자 중심의 정의실현을 위한 중 요한 발전을 이루고 있다. ICC의 피해자와 증인의 관련규정의 주요 내용은 다음과 같다. 29) 硏 究 論 文 47

47 ㆍ 성폭력의 피해자와 증인은 이들의 사생활을 보호하기 위하여 비 공개 심문 혹은 특별한 방법으로 법정에서 증언할 수 있다. ㆍ 이들은 증거를 제시하는 동안 (예컨대 심리학자나 이들의 가족 과 같은) 특별한 지원자를 내세워 진술할 수 있다. ㆍ 피해자와 증인은 성폭력과 관련한 외상에 관한 전문가의 지원을 받을 수 있다. 이들 전문가는 피해자를 상담할 수 있고, 법정에 서 적절한 처우를 변론할 수 있다. ㆍ 성폭력피해자는 이들이 증거를 제시하는 경우 법정에 나올 수 없고, 이들의 사생활은 보호되어야 한다. ㆍ 피해자와 증인의 사생활은 재판과정과 출간된 법정 자료에서 보 호되어야 한다. ㆍ 피해자는 성폭력 범죄를 증명하기 위하여 확증이 필요 없고, 이 들의 사적인 성행위는 증거로서 고려될 수 없다. ㆍ 성폭력의 경우 동의 의 개념은 피해자를 보호하기 위하여 엄격 히 제한되어야 한다. ㆍ 재판관은 특히 성폭력 사안에 있어서 심문을 하는 동안 피해자 와 증인의 희롱 혹은 위협을 예방하여야 한다. ICC규정에 의하면, 피해자를 위한 사법정의 실현이 국제법 역사상 처음으로 현실화되었다. 한편 범죄피해자의 사법절차상 적극적인 참 여와 전적인 협력은 치명적이 될 수 있다. 피해자와 증인의 관심을 29) ICC규정 제36조 제8항, 제43조, 제44조 제2항, 제44조 제9항, 제57조 제3 항, 제68조 제1항, 제68조 제3항, 제68조 제4항 참조. Sultana Razia, International Criminal Court : Shield for victims and witnesses?, Department of Foreign Affairs and International Trade", pp 法 曹 (Vol.637)

48 표명하면서 이들의 사법적 참여를 강화하기 위하여, ICC규정에서 규 정하는 적절한 보호와 신체적ㆍ정서적 보호를 받아야 한다. 조사가 개시되면서 보호가 시작되어야 하며, 재판 과정과 그 이후에도 계속 되어야 한다. 적절한 보호 없이는 이들의 적극적인 참여는 재판과정 전반에서 가능하지 않다. 30) ICC규정은 보다 진일보한 피해자의 인권보호를 하고 있으며, 특히 성폭력피해자에 대한 성인지적 해석과 고려를 하고 있음을 알 수 있 다. Ⅵ. 범죄피해자의 기본권과 국가관행 1. 범죄피해자의 기본권 보편적 국제인권조약, UN피해자선언, EU결정에 포함된 범죄피해자 의 기본권을 요역하면 피해자는 다음과 같은 권리를 가진다. 범죄피해자는 형사소송절차에 참여권을 가지며, 재판, 선고 및 가 석방 등에 참여할 수 있고, 범법자의 보석이나 석방에 대하여 청문, 항변서, 석방에 대한 청문, 집행유예 혹은 보호관찰 청문, 감면 혹은 사면 청문, 형사절차에서 절차를 통보받을 권리를 가진다. 법적 구제를 통보받을 권리로서, 여타 권리뿐 아니라, 자신의 증언 을 위한 증인비용을 위하여 민사제도상에서 범법자에게 청구할 수 있 는 방안을 통보받을 권리를 가진다. 협박, 위협으로부터 보호받을 권리로서, 법원 출입 시 경찰의 경 호를 받고, 법원 소송 시 고소인과 그의 가족들로부터 분리된 대기 장소를 보장받을 수 있어야 하며, 범법자의 직접 시선에서 보이지 않 30) Ibid., p. 9. 硏 究 論 文 49

49 는 곳에서 대기할 수 있어야 하고 피해자가 아동인 경우에는 더욱 그 러하여야 한다. 이 경우 법원은 아동을 법원의 공포와 범법자에게 노 출되는 것에서 보호하기 위하여 비디오 테이프 증거를 사용할 수 있 다. 당해 사건의 당사자들이 아닌 사람들에게는 법정의 문을 공개하 지 않아야 한다. 기록의 비밀을 보장받을 수 권리로서, 여타 형사 사건과는 달리, 청소년이 관련되어 있거나 성폭력이나 강간을 다루는 사건의 경우에 는 경찰과 법원의 기록은 비공개이다. 이들 기록은 오로지 변호사와 당해사건의 당사자에게만 유용하다. 이외에도 신속한 재판을 받을 권리, 범죄자로부터 증거로서 사 용한 피해자의 개인적 재산을 신속히 돌려줄 권리(예컨대 사진, 옷, 기록, 편지 등), 범법자가 자신들의 범죄 이야기를 팔려고 하는 경 우 수익을 얻을 수 있는 가능성 예방, 피해보상과 손해배상을 받 을 권리가 있다. 2. 국가관행 1993년 UN 경제사회이사회의 권고에 따라, UN사무총장은 UN회원 국정부에 대하여 통계조사를 실시했고. 이 중 44개국이 UN피해자선 언의 기본원칙을 사용하고 적용한 보고서를 제출하였다. 그 내용은 다음과 같다. 31) 구제청원(claim a remedy)을 할 수 있는 권리에 있어서, 38개국이 모든 사안에서 피해자가 청원할 수 있도록 하였다. 4개국은 특정 사 31) Human Rights Watch, International Consensus on Crime Victims' Rights and Interests, , p 法 曹 (Vol.637)

50 안에만 의무적이었고, 2개국에서는 정부에 재량권에 속했다. 손해배상(restitution)을 받을 권리에 있어서, 응답한 모든 국가가 형사범법자는 피해자에 대한 공정한 배상을 제공하고 있었다. 거의 모든 국가의 손해배상은 재산의 반환, 손실의 보상, 피해로 야기된 경 비의 반환의 방법으로 이행하고 있었다. 정보(information)를 받을 권리에서, 2분의 1 정도의 국가가 피해 자는 의무적으로 구제를 구할 권리를 통보받고 있다고 했다. 3분의 2 에 해당하는 국가는 피해자가 사법 혹은 행정절차에서 자신의 역할을 통보받고, 절차의 시간표, 최종결정, 특히 피해자가 정보를 요청할 수 있는 경우 등을 통보받고 있다고 했다. 참여(participation)의 권리와 관련하여, 33개국이 개인적인 이해관 계가 영향을 미치는 경우 적절한 형사절차단계에서 피해자가 의견을 제시할 수 있도록 허용하였다. 응답한 국가의 80%가 피해자는 개인적 으로나 혹은 변호사나 검사를 통하여 자신의 관심을 표명할 수 있다 고 하였다. 신속한 절차(expeditious procedures)를 받을 권리에 있어서, 28개 국이 1년 이내에 구제를 받게 된다고 하였고, 10개국은 2년에서 3년 이 걸린다고 하였다. 호주, 가나, 아이티는 구제가 3년에서 이상 걸린 다고 하였다. 사생활과 안전(privacy and safety)을 보호받을 권리에서, 응답국가 의 60%가 피해자, 이들 가족과 증인의 사생활을 보호하고, 협박과 보 복으로부터 보호하는 조치가 취해지고 있음을 보고했다. 50%가 넘는 국가가 피해자, 이들 가족과 증인의 안전을 보장하기 위하여 노력하 고 있다고 했다. 보상과 여타 형태의 지원(compensation and other forms of assistance)을 받을 권리로서, 법법자로부터 재정적 보상을 받지 못한 硏 究 論 文 51

51 피해자를 위하여, 3분이 1의 국가는 피해자에게 재정적인 보상을 함 으로써 보완하고 있다고 했다. 23개국에서 피해자는 물질적인 지원을 받고 있고, 33개국에서는 의료지원을, 21개국에서는 심리적 도움을, 33 개국에서는 사회적 지원을 받고 있다. 거의 모든 국가에서, 법적 과정 을 통하여 피해자가 자신의 관심을 제시할 수 있도록 지원이 제공되 었다. 11개국에서는 지원을 제공하기 위한 제도로서 피해자지원협회 가 운영되고 있다고 보고하였다. UN피해자선언사상의 범죄피해자의 기본권과 원칙은 국가마다 획일 적으로 적용되지 않고 있으며, 각국의 민주화, 법치주의, 인권수준 등 의 상황에 따라 다양하게 적용되고 있다. 앞으로 UN의 인권기준은 정부의 적극적인 의지를 전제로 국민의 합의에 의하여 범죄피해자의 인권보호와 정의실현을 위하여 국내적으 로 보다 발전시키고 확대할 수 있다. Ⅶ. 범죄피해자보호법 개선 1. 주요 내용 한국은 2005년 12월 23일 범죄피해자보호법을 제정하였다. 이 법은 범죄로 인해 생명, 신체 피해를 당한 국민을 국가가 구조해야 한다는 헌법 취지를 살려 국가 차원의 효과적 대책을 마련하기 위해 마련되 었다. 주요 내용으로, 이 법은 범죄피해자 보호 지원의 기본시책 등을 정 하고 범죄피해자에 대한 국가 및 지방자치단체의 보호 지원과 국민의 범죄피해자 지원활동을 촉진함으로써, 범죄피해자의 손실 복구, 정당 한 권리 행사 및 복지증진에 기여함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 52 法 曹 (Vol.637)

52 법은, 범죄피해자는 범죄피해 상황에서 조속히 벗어나 인간의 존엄성 을 보장받을 권리가 있고, 이들의 명예와 사생활의 평온은 보호되어 야 하며, 당해 사건과 관련하여 각종 법적 절차에 참여할 권리가 있 음을 그 기본이념을 하고 있다(제2조). 이 법은 범죄 피해자를 피해 당사자뿐만 아니라 배우자와 직계 친 족, 형제자매로 규정하고 보호받을 수 있도록 함(제3조)으로써 범죄피 해자의 개념을 확대하고 있다. 국가와 지방자치단체의 범죄피해자 보 호 지원을 위한 노력을 의무화하고(제5조) 피해 회복을 위한 지원(제4 조), 형사절차 참여보장(제8조) 등을 위한 대책을 강구하도록 하고 있 으며, 법무부장관은 5년 단위로 범죄피해자 보호 지원에 관한 체계적 이고 일관성 있는 정책추진을 위해 기본계획을 수립하고 심의를 위한 범죄피해자 보호위원회 를 운영하고 있다(제15조). 민간차원의 범죄피 해자 보호 지원활동을 돕기 위해 등록한 범죄피해자 지원법인에 대해 서는 보조금을 지급할 수 있도록 하고 있다(제17조). 범죄피해자 보호에 관한 입법 조치는 범죄피해자보호법 제정 외에 도 2006년 6월 1일 형사소송법 개정을 통하여 도입되었고, 32) 1987년 11월 범죄피해자구조법이 제정되었었고, 2005년 12월 14일 소송촉진 등에 관한 특례법 개정을 통하여 배상명령제도 33) 가 보완되었다. 범죄피해자구조법에서는 일정 범위 내에서 범죄피해자 또는 그 유 족에게 범죄피해구조금을 지급하고, 34) 소송촉진 등에 관한 특별법에 32) 예, 동법 제163조의2(신뢰관계에 있는 자의 동석), 제165조의 2(비디오 등 중계장치 등에 의한 증인신문), 제244조의5(장애인 등 특별한 보호를 요하는자에 대한 특칙), 제259조의2(피해자 등에 대한 통지), 제276조의2 (장애인 등 특별히 보호를 요하는 자에 대한 특칙), 제294조의 2(피해자 등의 진술권), 제294조의3(피해자진술의 비공개), 제294조의4(피해자등의 공판기록 열람 등사) 등. 33) 소송촉진등에 관한 특례법 제25조, 제36조. 34) 범죄피해자구조법 제3조: 국가는 범죄피해를 받은 자가 가해자의 불명 硏 究 論 文 53

53 서는 약식명령, 재심기간, 배상명령, 배상신청과 강제집행, 민사상 다 툼에 관한 형사소송절차에서의 화해절차 등을 그 주요 내용으로 하고 있다. 범죄피해자 인권보호와 관련하여 UN피해자선언과 비교하면, 범법 자에 의한 손해배상과 보상 부분에서 소송촉진등에 관한 특례법 제 25조는 법원은 직권 또는 피해자나 그 상속인의 신청에 의하여 피고 사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해, 치료비손해 및 위자료의 배상을 명할 수 있다 고 규정하고 있음으로써, 범죄피해 자가 제한적으로 배상을 받을 수 있게 하고 있다. 2. UN피해자선언과의 비교 UN피해자선언과 비교해 볼 때, 범죄피해자보호법은 피해자 정의실 현을 위한 10가지 원칙 중 2가지를 반영하고 있고 2가지는 선택적으 로 적용하고 있음을 알 수 있다. (표 2참조) <표 2> UN피해자선언상 기본원칙의 범죄피해자보호법의 반영 정도 1985년 UN피해자선언 1 동정심과 존중 (compassion and respect) 2 절차상 정보(information)를 받을 권리 2005년 한국의 범죄피해자보호법 〇 - 또는 무자력의 사유로 인하여 피해의 전부 또는 일부를 배상받지 못하거 나, 또는 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판에 있어서 고소 ㆍ고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출과 관련하여 피해 자로 된 때에는 이 법이 정하는 바에 의하여 피해자 또는 유족에게 범죄 피해자구조금을 지급한다. 54 法 曹 (Vol.637)