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1 191 [논 문] 형사소송법상 공소시효제도의 개선방안* 윤 지 영** 1) 차 례 Ⅰ. 서 론 Ⅳ. 형사소송법상 공소시효 기간의 개정 Ⅱ. 공소시효제도의 일반적 고찰 방향 Ⅲ. 형사소송법상 공소시효제도의 개선 필 Ⅴ. 결 론 요성과 도입 가능한 제도 Ⅰ. 서 론 지난해 한 방송국의 시사프로그램에서는 21세기 수사 기법으로 20세기의 살인마를 잡는다 는 슬로건 하에 대한민국 3대 미스터리 사건을 다루었다. 총 3회에 걸쳐 방송 된 동 프로그램에서는 1990년대의 대표적 미제사건인 화성연쇄살인사건 1) 과 개구리소 년실종사건, 2) 그리고 이형호군 유괴살인사건 3) 등이 재조명되었다. 4) 프로파일러(범죄 * 이 논문은 2011년 12월 17일 한국형사법학회 동계학술회의에서 발표한 글을 수정ㆍ보완한 것임. ** 한국형사정책연구원 부연구위원 1) 1986년부터 1991년까지 경기도 화성시 태안읍 일대에서 10명의 여성이 차례로 살해된 미해결 사건 으로 2003년 봉준호 감독의 영화 <살인의 추억>의 모티브가 되기도 했다. 한국에서 발생한 최초의 연쇄살인사건으로, 총 180만여 명의 경찰이 동원되고, 3,000여 명의 용의자가 조사를 받았으며, 7 차, 9차, 10차 사건의 용의자로 지목되었던 3명의 용의자가 스스로 목숨을 끊으면서 사회적 파장을 증폭시켰다. 유일하게 해결된 8차 사건의 경우, 사건 현장에서 발견된 음모와 범인의 음모가 일치 한다는 것이 증거로 채택되어 무기징역형이 선고되었으나 다른 사건과의 관련성은 없는 것으로 밝혀졌다. 2006년 4월 2일부로 마지막 사건(1991년 4월 3일 발생)의 공소시효(15년)가 만료됨으로 써 화성연쇄살인사건은 영구미제사건이 되었다. 2) 개구리소년실종사건으로 널리 알려져 있는 성서초등학생실종사건은 1991년 3월 26일 대구시 달서 구에 살던 다섯 명의 초등학생이 도롱뇽 알을 주우러 간다며 집을 나선 뒤 실종된 사건을 말한다.

2 192 윤 지 영 심리분석전문가), 곤충법의학자, 음성분석전문가 등의 도움을 받아 범인의 실체에 접근 하고자 했던 동 프로그램의 방송 직후, 공소시효의 폐지가 다시 한 번 공론화되었다. 영원히 밝혀지지 않는 완전범죄란 없어야 하고, 극악한 범죄를 저지르고도 아무렇지 않게 우리의 이웃으로 살고 있을 살인마를 잡기 위한 노력은 계속되어야 한다는 제작 진의 의도에 많은 사람들이 공감하였던 것이다. 5) 눈부시게 발전하고 있는 과학수사는 과거 미해결 사건들에 대한 새로운 실마리를 제공하고 있다. 그럼에도 불구하고 앞서 언급된 사건들은 이미 공소시효가 만료되었 기 때문에 재수사가 불가능한 상태이다. 여기에서 한 가지 의문이 제기되는 바, 향후 또다시 힘없는 아동이 무참히 살해되는 사건이나 연쇄살인 사건과 같은 인면수심의 흉악범죄가 발생할 때 공소시효라는 벽에 가로막혀 더 이상의 추적이 불가능해지는 것이 과연 타당한가 하는 점이다. 이에 본고에서는 형사소송법과 형사특별법에 제도 화되어 있는 현행 공소시효에 대해 살펴보고, 모든 범죄에 대하여 획일적으로 공소시 효 기간을 정하고 있는 현행 형사소송법 제249조의 개선 필요성을 검토하고자 한다. 나아가 공소시효의 진행을 특별하게 취급하는 방법들로는 어떤 것들이 있을지 살펴 보고, 형사소송법상 공소시효 기간을 규정하고 있는 제249조의 개정방향을 모색해보 고자 한다. 사건 당시 경찰은 연간 50만여 명의 인력을 동원하여 이들의 행방을 찾았고, 전국적으로 개구리소 년 찾기 운동 이 전개되기도 하였다. 전 국민적인 관심에도 불구하고 별다른 단서를 찾지 못한 채 사건 발생 11년 6개월만인 2002년 9월 26일에 와룡산 중턱에서 아이들의 유골이 발견되었다. 국내 단일 실종사건으로는 최대 규모의 경찰인력이 동원되었음에도 불구하고, 범인이 잡히지 않은 채 2006년 3월에 공소시효가 만료됨으로써 영구미제사건으로 남게 되었다. 3) 1991년 서울시 강남구 압구정동에 살던 이형호(당시 9세)군이 30대로 추정되는 남성에게 유괴되 어 살해당한 사건이다. 수십여 차례의 전화통화와 메모지로 피해자의 부모를 협박했던 범인은 그 수법이 매우 치밀하고 지능적이었던 바, 이는 영화 <그놈 목소리>의 모티브가 되기도 하였다. 사건 발생 43일 만에 이형호군이 숨진 상태로 발견되었고, 범인을 잡지 못한 채 2006년 1월에 공소시효 가 만료됨으로써 영구미제사건이 되었다. 4) SBS 그것이 알고 싶다, 800회 특집 3부작, 제1부 사라진 악마를 찾아서 - 화성연쇄살인사 건 (2011년 5월 7일 방송); 제2부 살인 무기를 찾아라 - 개구리소년실종사건 (2011년 5월 14일 방송); 제3부 그 놈 목소리? 그 놈들의 목소리! - 이형호군 유괴살인사건 (2011년 5월 21일 방 송). 5) SBS 그것이 알고 싶다 ( 시청자 게시판 참조.

3 형사소송법상 공소시효제도의 개선방안 193 Ⅱ. 공소시효제도의 일반적 고찰 1. 공소시효제도의 의의와 연혁 (1) 공소시효제도의 의의 일정한 사실상태가 법률이 정한 기간 동안 계속된 경우, 진실한 법률관계와의 일치 여부를 고려하지 않고 사실상태 그대로를 존중하여 그에 적합한 법률효과를 발생시 키는 제도를 시효라고 한다. 법률관계의 안정을 도모하는 시효제도 중 대표적인 형사 시효가 바로 공소시효이다. 공소시효란 범죄행위가 종료된 후 공소가 제기되지 않은 상태로 일정 기간이 경과할 경우 소추권이 소멸하는 제도를 말한다. 6) 공소시효는 일 정한 시간의 경과에 따른 사실상태를 존중함으로써 사회와 개인생활의 안정을 도모 하고, 형벌부과의 적정을 기하는 데 그 근거를 두고 있다. 또한 공소시효를 제도화한 것은 일정한 시간이 지남으로써 범죄로 인해 파괴되었던 사회질서가 상당부분 회복 되었고, 증거가 멸실ㆍ산일될 가능성이 커져 진실발견이 어려워졌으며, 범죄자도 그 시간 동안 형벌에 상응하는 고통을 받았을 뿐만 아니라 국가의 태만으로 인한 책임을 범인에게만 돌리는 것은 부당하다는 복합적인 요소가 고려된 것으로 파악된다. 7) (2) 공소시효제도의 연혁 19세기 서유럽에서 실정법의 근거가 마련되기 시작한 공소시효는 20세기에 들어 대다수의 국가에서 법제화되었고, 우리나라에서는 1954년 형사소송법이 제정되면서 명문화되었다. 8) 형사소송법 제249조에서 정하고 있는 공소시효 기간은 제정 형사소 송법의 규정에서 일부 문구만 수정된 채 50년 이상 적용되었다. 그러나 2000년대 초 6) 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법, 홍문사, 2011, 236면; 손동권, 형사소송법, 세창출판 사, 2010, 402면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2011, 429면; 신양균, 형사소송법, 화산미디어, 2010, 336면; 이재상, 신형사소송법, 박영사, 2010, 389면; 정웅석/백승민, 형사소송법, 대명출판사, 2009, 669면; 차용석/최용성, 형사소송법, 21세기사, 2008, 321면. 7) 배종대/이상돈/정승환/이주원, 앞의 책, 237면; 신동운, 앞의 책, 429면; 이영란, 한국 형사소송법, 나남, 2008, 474면; 이재상, 앞의 책, 391면; 차용석/최용성, 앞의 책, 321면. 8) 김상겸, 공소시효의 배제와 연장에 관한 헌법적 고찰, 헌법학연구, 제12권 제3호, 한국헌법학회, 2006, 면.

4 194 윤 지 영 반, 이른바 수지 김 사건 9) 과 서울대 법대 최종길 교수 사망 사건 10) 등이 국가권력 에 의해 조작되고 은폐되었다는 사실이 밝혀지면서 엄청난 사회적 파장이 일어났다. 특히, 그 과정에 개입하였던 가해자들에 대한 형사처벌이 해당범죄의 공소시효 만료 로 인해 불가능해지자, 국가권력의 주도 하에 이루어진 인권을 유린하는 범죄에 대하 여는 공소시효를 배제하거나 정지ㆍ연장함으로써 공소시효가 불처벌의 특혜로 작용 하는 현실을 개선해야 한다는 논의가 활발하게 전개되었다. 11) 이러한 취지를 반영한 법률안들이 마련되어 국회에 상정되었으나 장기간 입법화되지 못하였고, 12) 2008년 7 월 16일 강창일 의원 등 12인이 발의한 반인권적 국가범죄의 공소시효 배제 등에 관 한 특례법안 (의안번호 제291호)이 현재 제18대 국회에 계류 중이다. 13) 9) 1987년 1월, 홍콩에 거주하던 수지 김(본명 김옥분)이 남편 윤태식에 의해 살해당한 사건이 당시 제5공화국 정권에 의해 여간첩사건으로 조작되었다. 2000년 2월, SBS 시사 프로그램 <그것이 알고 싶다>를 통해 사건이 재조명되었고, 이를 시청한 수지 김의 유족들이 같은 해 3월 윤태식을 고소 하면서 사건은 새로운 국면을 맞이하게 된다. 1987년 당시 안기부가 사건을 은폐하였다는 정황을 포착한 담당검사는 공소시효를 50여 일 남겨둔 2001년 11월 13일 윤태식을 살인 혐의로 구속하였 다. 2002년 5월 14일 법원은 윤태식에게 살인혐의로 무기징역을 선고하였으나, 사건은폐 및 조작을 주도했던 장세동씨 등 당시 안기부 관계자들에 대해서는 직권남용죄와 직무유기죄의 공소시효가 지났다는 이유로 '공소권 없음' 처분을 내렸다. 10) 1973년 간첩혐의로 중앙정보부에서 조사를 받다가 숨진 서울대 법대 최종길 교수 사건이 2002년 5월 대통령 소속 의문사진상규명위원회를 통해 위법한 공권력의 개입으로 인해 사망한 사건으로 인정되었다. 이후 유족이 국가를 상대로 청구한 손해배상사건에서 항소심이던 서울고등법원은 국가권력이 나서서 서류를 조작하는 등의 방법으로 조직적으로 사실을 은폐하고 고문 피해자를 오히려 국가에 대한 범죄자로 만든 사건에서 국가가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 인정할 수 없다 며 국가가 유족에게 18억 4,800여만 원을 배상하라고 판결하였고, 법무부가 상고를 포기함으 로써 판결이 확정되었다. 11) 박미숙, 공소시효제도에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 2004; 이호중, 반인권적 국가범죄의 공 소시효배제와 소급효, 민주법학, 제30호, 민주주의 법학연구회, 2006; 조 국, 반인권적 국가범죄 의 공소시효 정지ㆍ배제와 소급효금지의 원칙, 형사법연구, 제17호, 2002; 하태영, 공소시효제도 의 문제점과 개정방향, 비교형사법연구, 제4권 제1호, 2002 참조. 12) 제16대 국회에서 발의되었던 형사소송법중개정법률안( 刑 事 訴 訟 法 中 改 正 法 律 案 ) (의안번호 제 1582호)과 중대한인권침해행위에대한공소시효부적용촉구건의안 (의안번호 제1686호)은 2004년 5월 29일 16대 국회 임기만료로 폐기되었고, 제17대 국회에서 발의되었던 형사소송법 일부개정법 률안 (의안번호 제2407호), 반인권적 국가범죄의 공소시효 등에 관한 특례법안 (의안번호 제 2222호)과 반인권적 국가범죄의 소멸시효이익 포기에 관한 특별법안 (의안번호 제6767호) 및 반인권적 국가범죄의 공소시효 배제 등에 관한 특례법안 (의안번호 제7478호)도 2008년 5월 29 일 17대 국회 임기만료로 폐기되었다. 13) 동 법률안에 대하여는 공소시효 배제 또는 정지 대상 범죄가 형사소송법의 공소시효에 대한 특례 를 인정할 만큼 중대한 범죄인지에 대한 정책적 판단이 필요하며, 범죄의 구성요건의 명확성에 관해서 검토가 필요하다는 의견이 제시되었다. 2008년 11년 17일 제278회 국회(정기회) 제18차 전

5 형사소송법상 공소시효제도의 개선방안 195 한편 2006년 2월 서울 용산에서 11세 여자 초등학생이 성폭행을 당한 후 살해 유 기된 것을 시작으로 일련의 아동강간 살인 사건들 14) 이 발생하자 아동성폭력 범죄에 대한 특단의 조치가 모색되어야 한다는 논의가 전개되었고, 그 과정에서 아동성폭력 범죄에 대한 공소시효제도의 개선 필요성이 대두되었다. 날로 지능화ㆍ흉포화되는 강 력범죄에 대처하고자 2007년 12월 21일 형사소송법 개정을 통해 공소시효 기간을 대폭 연장하였고, 2010년 4월 15일에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 과 아 동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 개정을 통해 미성년자에 대한 성폭력범죄는 피해 를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 공소시효가 진행되는 것으로 하는 기산에 관 한 특례 규정을 마련하였다. 이에 한 걸음 더 나아가 아동성폭력 범죄에 대해서는 공 소시효를 폐지해야 한다는 주장이 제기되었지만 미제사건의 증대 및 다른 흉악범죄 와의 형평성 문제로 인해 입법화되지 못하였다. 그러나 최근 광주 인화학교의 장애학 생 성폭력 사건을 모티브로 한 영화 <도가니>의 열풍에 힘입어 아동성폭력 범죄에 대 한 공소시효 폐지 주장이 많은 국민들의 지지를 얻게 되었고, 15) 2011년 11월 17일 국 회는 13세 미만의 아동과 장애인을 대상으로 한 성폭력 범죄(강간ㆍ준강간)의 공소시 효를 폐지하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 개정을 단행하였다. 2. 현행법상 공소시효제도 (1) 형사소송법상 공소시효 2007년 12월 21일에 법률 제8730호로 대폭 개정된 형사소송법은 대부분의 범죄에 대하여 공소시효 기간을 연장하였다. 즉, 사형에 해당하는 범죄는 종래 15년에서 개 정법상 25년으로, 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄는 종래 10년에서 개정법 상 15년으로, 장기10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄는 종래 7년에서 개 정법상 10년으로 변경된 것이다. 또한 판결의 확정 없이 공소제기 시로부터 15년이 경과하면 시효가 완성된 것으로 간주하던 규정은 25년이 경과하여야 되는 것으로 상 향조정되었다. 16) 나아가 이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한 체회의 임인규 수석전문위원 발언(회의록 21-22면) 참조. 14) 2006년 11월에는 제주도에서 아동 강간살인 사건이 발생하였고, 다음해인 2007년 12월에는 경기도 안양에서 2명의 여자 초등학생들이 성폭력 전과자에 의해 살해되는 사건이 발생하였다. 15) 동아일보 2011년 10월 25일자. 16) 형사소송법 제249조 (공소시효의 기간)

6 196 윤 지 영 다는 경과규정을 둠으로써 소급적용의 여지를 차단하였다(부칙 제3조). 한편, 형사소 송법은 일정한 경우 공소시효의 정지를 인정하고 있으며, 그 사유는 공소의 제기(제 253조 제1항)와 범인의 국외도피(동조 제3항) 및 재정신청(제262조의4조 제1항)으로 한 정하고 있다. (2) 형사특별법상 공소시효 1995년 12월 21일 제정된 헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 과 5ㆍ18 민주화운동 등에 관한 특별법 이 특정범죄에 대한 공소시효의 배제와 정지 를 규정하고 있다. 우선, 헌법의 존립을 해하거나 헌정질서의 파괴를 목적으로 하는 헌정질서파괴범죄에 대하여 공소시효의 배제 등에 관한 사항을 규정함으로써 헌법상 자유민주적 기본질서를 수호하고자 제정된 헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관 한 특례법 은 헌정질서 파괴범죄 17) 와 형법상 살인의 죄로서 집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약 에 규정된 집단살해에 해당하는 범죄에 대하여는 형사소송법이나 군사법원법에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다는 배제 규정을 두고 있다(헌정질 서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 제3조). 또한 5ㆍ18 민주화운동 등에 관한 특 별법 은 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴범죄 행위에 대하여 해당 범죄행위의 종료일부터 1993년 2월 24일까지의 기간은 공소시효 의 진행이 정지된 것으로 본다고 규정하고 있다(5ㆍ18 민주화운동 등에 관한 특별법 제2 조). 요컨대, 1995년 12월 21일에 동법을 제정했던 입법자들은 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄행위에 대하여는 1993년 2월 24 1 공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다. 1. 사형에 해당하는 범죄에는 25년 2. 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년 3. 장기10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년 4. 장기10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년 5. 장기5년 미만의 징역 또는 금고, 장기10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년 6. 장기5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년 7. 장기5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년 2 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효 가 완성한 것으로 간주한다. 17) 형법 제2편 제1장 내란의 죄, 제2장 외환의 죄와 군형법 제2편 제1장 반란의 죄, 제2장 이적의 죄를 말한다(헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 제2조).

7 형사소송법상 공소시효제도의 개선방안 197 일까지 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재하는 것으로 보았기 때문에, 동법을 통 해 공소시효의 정지 등에 관한 사항을 규정함으로써 국가기강을 바로잡고 민주화를 정착시키고자 하였던 것이다. 18) 한편 아동ㆍ청소년대상 성범죄의 공소시효 기산점에 관한 문제가 끊임없이 제기되 자 2010년 4월 15일 국회는 공소시효 기산에 관한 특례를 인정하는 성폭력범죄의 처 벌 등에 관한 특례법 (이하 성폭력특별법)과 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 (이 하 아동ㆍ청소년성보호법)의 개정을 단행하였다. 우선, 미성년자에 대한 성폭력범죄나 아동 청소년을 대상으로 한 성범죄의 공소시효는 피해를 당한 자가 성년에 달한 날로 부터 진행한다(성폭력특별법 제20조 제1항, 아동ㆍ청소년성보호법 제7조의3 제1항). 또한 형 법상 강간ㆍ강제추행 등의 죄, 성폭력특별법상의 특수강도강간ㆍ특수강간ㆍ친족관계 에 의한 강간ㆍ장애인에 대한 간음ㆍ13세 미만의 미성년자에 대한 강간이나 강제추행 등의 죄, 아동ㆍ청소년에 대한 강간ㆍ강제추행 등에 대해서는 DNA증거 등 그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가 있을 경우에 공소시효가 10년 연장된다(성폭력특별법 제20조 제2항, 아동ㆍ청소년성보호법 제7조의3 제2항). 최근 들어 아동과 장애인에 대한 성 폭력 문제가 사회적 이슈로 부각되자, 성폭력범죄 피해아동들의 부모가 중심이 되어 전개되던 아동 성폭력범죄에 대한 공소시효 폐지 운동이 여론의 지지를 받게 되었다. 이에 국회는 성폭력 범죄로부터 보호가 필요한 장애인과 13세 미만의 아동에 대한 강 간ㆍ준강간죄에 대해서는 별도의 법적 보호 장치를 마련하고자 동법 제20조에 제3항 을 신설 19) 하여 공소시효를 폐지하였다. 20) 18) 법률 제5029호로 공포된 5ㆍ18 민주화운동 등에 관한 특별법 제정이유 참조. 19) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제20조 (공소시효 기산에 관한 특례) 3 13세 미만의 여자 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 형법 제297조(강 간) 또는 제299조(준강간, 준강제추행)(준강간에 한정한다)의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항 에도 불구하고 형사소송법 제249조부터 제253조까지 및 군사법원법 제291조부터 제295조까 지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다. 20) 개정 성폭력특별법은 공소시효 폐지 외에도 장애가 있는 여자 및 사람에 대한 범죄를 유형화하여 처벌을 강화하고, 13세 미만의 여자와 장애가 있는 여자에 대하여 강간죄를 범한 사람을 무기징역 에 처할 수 있게 하였으며, 장애인의 보호나 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 장애인에 대하여 성폭력범죄를 범한 경우에 형의 2분의 1까지 가중하도록 규정하였다.

8 198 윤 지 영 Ⅲ. 형사소송법상 공소시효제도의 개선 필요성과 도입 가능한 제도 1. 공소시효제도의 개선 필요성 (1) 공소시효 기간을 둘러싼 환경의 변화 일정 기간이 경과하면 증거멸실 등으로 실체적 진실을 발견하기 어렵고, 범죄에 대 한 사회적 비난과 관심이 희박해지며, 피해자의 피해감정도 순화된다는 공소시효의 입법취지에 대해서는 과학기술이 발달함에 따라 의문이 제기되고 있다. 21) 1954년 제 정 형사소송법을 통해 공소시효가 법제화될 당시에는 상대적으로 비과학적인 방식으 로 증거를 획득하였을 것이고, 그 증거를 보존할 수 있는 방법들 또한 절대적으로 부 족했을 것이다. 그러나 눈부시게 발전하고 있는 과학기술은 범죄가 발생한 후 상당한 기간이 경과한 후에도 DNA감정, 사진 또는 문서의 복원, 성분분석 등을 통해 유력한 증거를 확보할 수 있는 길을 열어 주었다. 또한 피해자나 그 유족을 비롯한 국민들의 평균수명이 연장되고, 매체의 발달로 인해 범죄에 관한 정보를 공유하게 되면서 단순 히 시간이 경과하였다 는 이유만으로 피해자나 사회구성원들의 처벌감정이 미약해졌 다고 말하기 어렵게 되었다. 아날로그 시대에 만들어진 공소시효를 21세기 디지털 시 대에 적용하기 위해서는 변화된 수사 환경과 증거보존 기술 등을 반영한 제도의 개선 이 이루어져야 할 것이다. (2) 중대ㆍ흉악범죄에 대한 획일적인 공소시효 적용에 대한 비판 미국, 22) 독일, 23) 프랑스 24) 등의 선진 각국은 일정한 중대범죄에 대하여 공소시효 21) 강동범, 공소시효 연장에 관한 공청회 자료, 국회법제사법위원회, , 53면; 송광섭, 최근 형사제재입법의 동향과 그 효용성, 그리고 형벌의 본질, 동아법학, 제49호, 동아대학교 법학연구 소, 2010, 224면; 정승면, 공소시효 연장에 관한 공청회 자료, 국회법제사법위원회, , 8면. 22) 미국의 경우 연방과 50개 주들이 다양하게 공소시효를 규정하고 있다. 미연방법에 의하면 사형이 규정되어 있는 범죄는 공소시효에 걸리지 않는다(18 U.S.C. 3281). 각주의 공소시효는 매우 다양 한 형태를 보이고 있으나, 적어도 우리와 같이 범죄의 경중을 가리지 않고 모든 범죄에 대하여 시간의 경과만으로 획일적으로 소추권을 소멸시키는 주는 단 한 곳도 없다. 살인죄, 아동성범죄 등 범죄유형을 기준으로 하느냐, 사형 또는 무기징역 등 법정형을 기준으로 하느냐에 있어서는 차이가 있지만 모든 주들이 일정한 중죄에 대해서는 공소시효를 배제하고 있다. Gerald D. Robin/Richard H. Anson, Is Time Running Out on Criminal Statutes of Limitations?, 47 No.

9 형사소송법상 공소시효제도의 개선방안 199 를 배제하고 있다. 특히, 종래 우리와 유사하게 공소시효의 기간을 규정하고 있던 일 본도 2010년 법 개정을 통해 일부 범죄에 대한 공소시효를 폐지하였다. 일본의 경우, 이미 2004년에 흉악ㆍ중대범죄에까지 최장 15년의 공소시효를 적용하는 것은 지나치 게 단기라는 이유로 공소시효 기간을 대폭 연장하는 개정을 단행하였다. 25) 그러나 이 후에도 피해자 유족을 중심으로 흉악하고 중대한 범죄에 대해서는 새로운 공소시효 방식이 검토되어야 한다는 주장이 전개되었고, 시간의 경과에 의해 일률적으로 범인 이 처벌되지 않는 것은 부당하다는 의식을 공유하기에 이르렀다. 이에 2010년 일본은 사람의 사망이라는 결과에 초점을 맞춘 후 법정형을 기준으로 공소시효를 폐지 또는 연장하였는바, 사람을 사망에 이르게 한 죄 중 사형에 해당하는 죄에 관해서는 공소 시효를 폐지하였고, 금고 이상의 형에 해당하는 경우에는 법정형에 따라 그 시효를 대폭 연장하였다. 26) 2004년 일본 형사소송법의 개정이 법정형만을 기준으로 획일적인 공소시효 기간을 정한 기존의 공소시효제도의 틀을 전제로 이루어진 것이었다면, 2010년 개정에서는 기존의 틀 자체를 재검토하고 사람을 사망에 이르게 한 죄라는 특 정 범죄유형에 대하여 공소시효를 폐지하였다는 점에서 주목된다. 우리도 2007년 12월 21일 형사소송법 개정을 통해 공소시효가 대폭 연장되었지만, 살인 등의 흉악하고 중대한 범죄에 대해서 종래 형사소송법이 정한 기간의 경과만으 1 Crim. Law Bulletin ART 1, 2011 참조. 23) 독일의 공소시효는 형사소송법이 아닌 형법에 규정되어 있는데, 모살죄(독일 형법 제211조)에 대 해서는 공소시효가 배제된다(독일 형법 제78조 제2항). 24) 프랑스의 경우 일정한 반인도적 범죄에 대하여는 공소시효의 적용을 배제하고 있는 바(프랑스 형 법 제133조-2조, 제213조-5조), 집단살해죄(프랑스 형법 제211-1조), 정치적 동기 등에 의한 반인 도적 행위(프랑스 형법 제212-1조 및 제212-2조) 및 반인도적 행위 목적의 단체조직(프랑스 형법 제212-3조) 등이 그러하다. 한편 미성년자를 대상으로 한 범죄 등에 대해서는 장기의 공소시효가 규정되어 있고, 공소시효의 기산점과 관련된 다양한 특례가 인정되고 있다는 점도 특징적이다. Frédéric Desportes/Laurence Lazerges-Cousquer, Traité de Procédure Pénale, Economica, 2009, pp ) 平 成 16 年 法 律 第 156 号 刑 法 等 の 一 部 を 改 正 する 法 律. 동 개정에서 입법자들은 증가하는 흉악ㆍ중대 범죄를 억제하기 위해 형법의 벌칙 관련 규정을 강화하는 것에 주안점을 두었다. 大 澤 裕, 人 を 死 亡 させた 罪 の 公 訴 時 効 の 改 正 ( 特 集 公 訴 時 効 制 度 改 革 ), ジュリスト 1404 号, 有 斐 閣, 2010, 62 頁 26) 사람을 사망에 이르게 한 죄 중 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에 대해서는 30년, 장기 20년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에 대해서는 20년, 그 이외의 범죄에 대해서는 10년으 로 세분화하여 공소시효를 규정하였다(일본 형사소송법 제250조 제1항). 한편 사람을 사망에 이르 게 한 죄로 인하여 금고 이상의 형에 해당하는 범죄 이외의 경우에 대하여는 종래의 시효와 동일 하게 규정하고 있다(동조 제2항).

10 200 윤 지 영 로 범인이 소추와 처벌을 면한다는 것이 부당하다는 국민적 공감대가 형성되었다. 특 히, 피해자의 유족을 중심으로 흉악ㆍ중대범죄에 대해서는 새로운 공소시효의 방식이 검토되어야 한다는 목소리가 높아졌고, 이는 성폭력특별법상 13세 미만 아동과 장애 인에 대한 강간 및 준강간의 공소시효를 폐지하는 견인차 역할을 하였다. 한편, 수지 김 사건 이나 최종길 교수 의문사 사건 등의 전말이 세상에 알려지면서, 일반국민들 은 국가기관에 의해 조직적으로 은폐된 범죄 등을 공소시효라는 벽에 부딪혀 처벌할 수 없게 된 상황을 납득할 수 없게 되었다. 이와 같이 종래 공소시효의 입법 취지에 부합하지 않는 특정 범죄에 대한 처벌의 공백을 막을 필요성이 제기되고, 범죄가 흉 포화ㆍ대형화함에 따라 피해자와 국민의 처벌의식이 강화되고 있는 점 등을 감안할 때 중대ㆍ흉악범죄에 대해서도 시간의 경과만으로 범인이 처벌되지 않는 것은 부당 하다 할 것이므로 공소시효에 대한 근본적인 개선방안이 검토되어야 한다. 27) 2. 도입 가능한 공소시효 대체 제도 (1) DNA 프로파일 정보로 피고인을 특정하여 기소하는 제도 일명 John Doe 기소 28) 라고 불리는 동 제도는 미국의 연방과 일부 주에서 시행 되고 있다. 29) 미국 연방법에 의할 때 특별하게 달리 정함이 없는 한 사형에 해당하는 죄를 제외하고는 범죄 후 5년 이내에 기소가 이루어져야 한다(18 U.S.C. 3281, 3282(a)). 그러나 피고인의 특정이 불가능한 성범죄를 기소할 경우에는 특정한 DNA 프로파일을 지닌 성명미상자로 피고인을 표시할 수 있고, 이와 같은 기소가 범죄 후 5년 이내에 이루어진다면 당해 사건은 공소시효에 걸리지 않게 된다(18 U.S.C. 3282(b)). 30) 현행 형사소송법은 공소의 제기로 공소시효의 진행이 정지된다는 규정을 두고 있 27) 강동범, 앞의 글, 53면; 박상기, 공소시효배제입법 토론회 자료, 국가인권위원회, , 9면; 하태훈, 공소시효배제입법 토론회 자료, 국가인권위원회, , 63면. 28) John Doe는 성명미상인 자를 당사자로 하는 기소에 이용되는 가명이다. 29) Arkansas, Delaware, Michigan, New York에서는 신원 미상의 성범죄 용의자를 기소하는 데 DNA 를 사용하고 있으며(The New York Times, "Indicting DNA Profiles Is Vital in Old Rape Cases" ), California주 검사들은 2000년 이래 John Doe DNA 프로파일을 활용해 왔다고 한다 (CNN, "Indicting John Doe: When all you have is DNA", CourtTV report, ). 30) 한편 DNA 검사를 통해 중죄 사건의 범인(특정인)이 판명될 경우 그 시효기간의 기산점은 DNA 를 검사한 시점이다(18 U.S.C. 3297).

11 형사소송법상 공소시효제도의 개선방안 201 다(형사소송법 제253조 제1항). 그러므로 John Doe 기소와 같은 방식이 도입될 경우, 비 록 범인의 특정에는 이르지 못하였으나 DNA 프로파일 정보를 나타내는 증거가 있는 사건에서 검사는 그 DNA 프로파일 정보로 피고인을 특정해서 기소함으로써 시효의 진행을 정지시킬 수 있다. 그러나 형사소송법은 공소장에 피고인의 성명 기타 피고인 을 특정할 수 있는 사항을 기재할 것을 요하고 있다(동법 제254조 제3항 제1호). 공소는 검사가 피고인으로 지정한 사람 외의 다른 사람에게는 그 효력이 미치지 아니하므로 (동법 제248조 제1항), 공소장은 검사가 기소한 피고인이 누구인지를 명확히 밝혀야 한 다. 이에 피고인이 자연인이라면 성명 이외에 주민등록번호, 직업, 주거 및 등록기준 지를 기재하는 것이 통상적이다(형사소송규칙 제117조 제1항 제1호). 물론 성명 등 기타 의 사항들이 불명확하다고 해서 곧바로 기소가 불가능하게 되는 것은 아니다. 성명 등이 명백하지 아니한 취지를 기재하고(동조 제2호), 인상이나 체격을 묘사하거나 사 진을 첨부함으로써 피고인을 특정할 수 있으며, 구속된 피고인에 대하여는 유치번호 를 기재할 수도 있다. 31) 이와 같이 타인과 구별할 수 있는 신체적 특징으로 피고인을 특정하는 기소가 허용되고 있는 바, DNA 프로파일 정보에 의한 피고인 특정도 이러 한 유형으로 볼 여지가 있다. 그러나 성명이 알려지지 않은 피고인을 신체적인 특징 으로 특정해서 기소하는 경우에는 성명은 미상일지라도 타자와 구별되어 기소의 대 상이 되는 구체적인 인물은 존재한다. 이에 반해, DNA 프로파일 정보로 피고인을 특 정하는 경우에는 기소의 대상이 관념적인 인물에 그친다는 점에서 근본적인 차이가 있다. 또한 공소사실과 피고인의 연관성은 공판절차에서 증거를 바탕으로 밝혀져야 할 과제인데, DNA 프로파일 정보는 바로 그러한 증거 중 하나라는 점이 문제된다. 즉 공판절차를 통해 해명되어야 할 과제를 가지고 피고인을 특정하는 것은 공판절차 의 개시 요건을 충족시키지 못한다는 것이다. 만약, 공소사실을 제시한 후 피고인을 공소사실을 행한 범인 이라고만 표시하여 기소했다면, 이는 공소사실만을 특정한 것 일 뿐 피고인이 특정되지 않은 기소라 할 것인데, DNA 프로파일 정보로 피고인을 표 시하는 방식도 이와 마찬가지로 특정인에 대한 기소라고 말하기 어렵다. 32) 31) 이재상, 앞의 책, 367면. 예컨대, 구금 중이던 피고인이 성명 등을 묵비함에 따라 성명미상인 채로 공소를 제기할 때에는 공소장에 성명미상 이라고 기재한 후 성별, 인상, 체격, 지문, 유치번호 기 타 피고인을 특정하기에 족한 사항들을 가능한 구체적으로 기재하고 피고인의 사진을 첨부하는 방법을 취할 수 있다. 伊 藤 栄 樹 外, 注 釈 刑 事 訴 訟 法 (3) [ 新 版 ], 入 花 書 房, 1996, 423 頁 32) 日 本 法 制 審 議 會 刑 事 法 ( 公 訴 時 效 關 係 ) 部 會 第 4 回 會 議 議 事 錄 9 頁

12 202 윤 지 영 한편 DNA 프로파일 정보로 피고인을 특정하여 기소하는 제도를 도입할 경우에 피 고인에게 공소장 부본을 송달할 수 없다는 점도 문제될 수 있다. 공소장 부본의 송달 은 피고인에게 충분한 방어기회를 보장하기 위한 조치로서, 처음부터 송달 가능성이 없는 경우를 예정하고 있지는 않다. 그러므로 DNA 프로파일 정보로 피고인을 특정 한 공소장은 공소장의 기능에 비추어 볼 때 그 요건을 충족하고 있지 못한 것으로 평 가될 수 있다. 33) 물론 DNA 프로파일 정보에 의한 기소 방식을 도입하면서 공소장 부본 송달 등에 관한 특례를 함께 규정함으로써 그 조화를 꾀할 여지도 있다. 요컨대, DNA 프로파일 정보로 피고인을 특정하여 기소할 경우에는 피고인이 성명 등에 의해 특정될 때까지 공소장 부본의 송달을 비롯한 공판에 관한 절차의 진행이 요구되지 않 는다는 것을 내용으로 한 규정을 마련할 수 있는 것이다. 실제로 미국 연방법도 DNA 프로파일 정보로 기소가 이루어진 경우에는 일반적인 기소 후의 절차를 따르지 않아 도 되는 것으로 규정하고 있다. 34) 그럼에도 불구하고 DNA 프로파일 정보로 피고인 을 특정해서 기소할 경우에, 이로 인해 공소장의 기능이 변질된다는 점을 부정할 수 없으며, 동 제도는 공소시효의 진행을 정지시키려는 목적을 달성하기 위해 기소라는 이름을 빌린 편의적 수단에 불과하다는 평가를 받을 우려도 있다. 35) 또한 장래에 범 인이 특정된다고 하더라도 이미 기소가 이루어졌기 때문에 곧바로 공판절차가 개시 될 것인데, 기소 후의 수사에는 일정한 제약이 따른다는 문제점도 고려되어야 한다. 즉 본래 기소 전에 수사를 통해 행해졌어야 할 증거수집이 충실하게 이루어지지 못함 으로써 사건의 진상규명에 지장을 줄 수 있는 바, 공소시효의 완성을 저지하고 소추 와 처벌가능성을 확대하고자 하는 제도 개선의 목적에 비추어 볼 때, 과연 이러한 방 안이 적절한 것인지에 대해서는 의문이 제기되는 것이다. (2) 법원에 대한 검사의 청구로 공소시효가 정지되는 제도 사람을 특정하지 않고서 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 검사 의 청구가 있고, 이에 대한 법원의 허가가 있으면 공소시효가 정지되는 제도를 고려 (2012년 2월 10일 최종접속) 33) 三 島 聡, 法 律 時 評 逆 風 のなかの 公 訴 時 効 -- 見 えにくい 利 益 の 保 護 をめぐって, 法 律 時 報 81 卷 9 号, 日 本 評 論 社, 2009, 3 頁 34) 18 U.S.C 3282(b)(2)(B). 35) 大 澤 裕, 前 掲 注 25, 54 頁

13 형사소송법상 공소시효제도의 개선방안 203 해볼 수 있다. 36) 동 제도는 개별사안의 특수성을 고려할 수 있고, 사람을 특정하지 않아도 시효의 진행을 저지할 수 있다는 점에서 범죄인에 대한 소추 및 처벌 가능성 을 증대시킬 수 있다. 37) 그러나 동 제도는 범죄유형에 따라 공소시효 기간을 정하고 소추에 대한 획일적인 한계를 마련함으로써 일정한 안정성을 확보하고자 하는 공소 시효제도의 기본취지에 상반되는 측면이 있다. 38) 물론 공소시효도 정지사유 규정과 관련해서는 범죄유형 이외에 사안의 개별사정을 고려하고 있으나, 39) 이는 공소시효제 도의 본래 취지와는 다른 관점에 기반하여 시효의 진행에 수정을 가한 것으로서, 사 실상 소추가능성이 존재하지 않는 경우에까지 시효가 진행되는 것은 타당하지 않다 고 본 것이다. 이에 반해 법원에 대한 검사의 청구로 공소시효를 정지하는 방안은 공 소시효의 본래 취지를 바탕으로 사안의 개별사정을 고려하여 일반적으로 정해진 공 소시효 기간에 수정을 가한 것인 바, 이는 획일적인 처리로 법적 안정성을 확보하려 는 공소시효제도의 기본취지 자체와 모순된다. 한편 공소시효는 아직 행사되지 않은 공소권을 영구적으로 소멸시키는 제도이다. 이와 같이 행사되지 않은 공소권을 영구적으로 소멸시키는 또 다른 제도로는 일반사 36) 이러한 제도를 실제로 채용한 입법례는 알려지지 않았으나 독일의 1925년 형법초안과 1927년 형법 초안에서 이와 유사한 공소시효 기간 연장 제도가 발견된다. 동 초안들에서는 피고인에 대한 소송 이 법원에 계속 중에 있는 것으로 시효가 정지되는 제도가 마련됨과 동시에(1925년 초안 제80조 제2항, 1927년 초안 제81조 제2항), 법원은 특별한 사정이 존재하는 경우 검사의 청구에 따라 공소 시효 기간을 연장할 수 있다 는 규정을 마련하였다(1925년 초안 제81조, 1927년 초안 제82조). 그러 나 이후 1930년 형법초안에서는 법원에 의한 공소시효 기간 연장 제도가 자취를 감추었고 1956년, 1960년, 1962년 각 초안에서도 이 제도는 채용되지 않았다. 이에 대해서는 1925년 초안과 1927년 초안에서 가져온 특별한 사정이 존재하는 경우에 법원에 의한 기간연장을 허용하는 것은 개별 사안의 특수성을 고려하지 않는다는 시효의 기본적인 사고와 상반된다 고 설명하고 있다. 大 澤 裕, 前 掲 注 25, 頁 37) 일본은 2010년 공소시효 관련 법 개정을 위한 법제심의회 형사법(공소시효관계)부회의 심의과정 에서 검찰관의 청구와 그에 대한 재판관의 허가로써 공소시효를 정지ㆍ중단하는 제도의 도입방안 을 검토하였다. 法 制 審 議 會 刑 事 法 ( 公 訴 時 效 關 係 ) 部 會 第 4 回 會 議 配 付 資 料 16 참조. (2012년 2월 10일 최종접속) 38) 法 制 審 議 會 刑 事 法 ( 公 訴 時 效 關 係 ) 部 會 第 4 回 會 議 議 事 錄 12 頁 참조. (2012년 2월 10일 최종접속) 39) 형사소송법 제253조 (시효의 정지와 효력) 1 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진 행한다. 2 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해사건의 재 판이 확정된 때로부터 진행한다. 3 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간동안 공소시효는 정지된다.

14 204 윤 지 영 면을 들 수 있다. 40) 일반사면의 경우 대통령령으로 죄의 종류를 정하고(사면법 제8조) 그 죄를 범한 자들에 대하여 일반적으로 적용함으로써(동법 제3조 제1호), 자의적인 운 용에 대한 우려를 배제시키고 있다. 만약 법률로써 공소시효에 대한 획일적인 기준을 정하고 있는 것도 이와 같은 취지라면, 검사의 청구를 받은 법원이 사안의 개별사정 에 근거해서 공소권의 소멸여부를 결정하는 동 제도는 획일적인 처리에 의한 자의성 의 배제라는 공소시효의 취지에 부합하지 않는다고 하겠다. (3) 공소시효의 폐지 일정한 중대ㆍ흉악범죄에 대하여 공소시효를 폐지하는 방안을 고려할 수 있다. 이 는 공소시효에 관하여 사안의 개별사정을 고려하는 것이 아니라 범죄의 유형에 따라 획일적으로 다루는 틀을 유지하였다는 점에서 앞서 검토했던 방법들과 그 성격을 달 리한다. 시간이 경과해도 사회적 영향이 미약해지지 않는 사건이 존재하고, 시간이 경 과한 뒤에 확실한 증거가 확보되는 사건도 존재한다. 그럼에도 불구하고 공소시효제 도는 시간의 경과에 따른 소추 및 처벌가능성을 획일적으로 정하고 있는 바, 이는 계 속된 사실 상태를 존중하고자 하는 취지가 적극적으로 반영된 것으로 보인다. 우선, 사실상태의 존중을 통하여 확보되는 이익의 구체적인 내용으로는 범인을 처 벌가능성으로부터 해방시키고 그 지위의 안정을 도모해주는 것을 들 수 있다. 범인 지위의 안정성 확보의 근거로는 이미 범인이 오랫동안 양심의 가책을 받으며 고통스 러운 시간을 보냄으로써 실제로 처벌을 받은 것과 같은 상태에 있었다는 점이 지적된 다. 41) 그러나 범인에 따라 차이가 있는 이러한 사정에 기인하여 사회 일반의 처벌감 정이 강한 범죄에 대해서도 일률적으로 시간의 경과만으로 소추ㆍ처벌가능성을 잃게 하는 것이 타당한지에 관해서는 의문이 제기된다. 범인을 처벌가능성으로부터 해방시 키고 그 지위의 안정을 꾀하는 것이 공소시효를 통하여 보호되어야 할 정당한 이익인 지에 관해서는 견해의 차이가 있을 수 있지만, 42) 이와 같은 논의를 함에 있어서는 대 40) 일반사면은 형의 언도의 효력이 상실되며 형의 언도를 받지 않은 자에 대하여는 공소권이 상실된 다. 단, 특별한 규정이 있을 때에는 예외로 한다(사면법 제5조 제1호). 41) 배종대/이상돈/정승환/이주원, 앞의 책, 237면; 신동운, 앞의 책, 429면; 이영란, 앞의 책, 474면; 이재상, 앞의 책, 391면; 차용석/최용성, 앞의 책, 321면. 42) 아무리 범인이라 하더라도 언제 처벌될지 모르는 불안정한 지위에 무한정 두는 것은 바람직하지 않으므로 소추 및 처벌의 시간적 한계를 마련할 필요가 있다고 주장하는 견해( 平 場 安 治 外, 注 解 刑 事 訴 訟 法 ( 中 ) [ 全 訂 新 版 ], 青 林 書 院 新 社, 1982, 263 頁 ; 松 尾 浩 也, 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ) [ 新 版 ], 弘 文

15 형사소송법상 공소시효제도의 개선방안 205 상 범죄의 종류 역시 고려될 필요가 있다. 즉, 비교적 경미한 범죄의 경우에는 범인 지위의 안정성에 대한 배려가 중시되겠지만, 살인 등의 중대ㆍ흉악범죄의 경우에는 이러한 이익에 대한 배려가 후퇴할 수밖에 없는 것이다. 43) 다음으로, 피의자나 피고 인이 될 수 있는 국민을 수사나 소추 가능성으로부터 해방시키고, 오래된 사건에 대 한 부담으로부터 수사기관이나 법원을 해방시키는 것도 공소시효의 존재이유로 충분 히 고려되어야 한다. 다만 이러한 이익이 무제한적으로 고려되어야 하는 것은 아니며, 범죄자의 처벌을 확보함으로써 얻어지는 이익과 비교형량을 할 것이 요구된다. 그러 므로 시간의 경과에도 불구하고 범죄자의 처벌을 확보해야 할 이익이 월등히 큰 유형 의 범죄에 대해서는 위의 근거만으로 공소시효를 정당화할 수는 없을 것이다. 공소시효제도의 존재이유로서 어떤 사정을 어느 정도로 고려할 것인가에 대해서는 다양한 견해가 존재할 수 있겠지만, 동 제도가 사회적 안정의 확보라는 이익과 범죄 자 처벌 확보라는 이익 간의 비교형량을 통한 입법정책의 소산이라는 점에 대해서는 별다른 이론이 없다. 44) 그렇다면 범죄자의 처벌을 확보해야 할 이익이 현저히 크고, 시간의 경과에도 불구하고 그 이익이 쉽사리 감소되지 않는 범죄에 대하여 공소시효 를 폐지하는 것이 입법정책상 불합리하다고 단정할 수는 없을 것이다. 45) 다만, 공소 시효의 폐지는 일정한 유형의 범죄에 관하여 획일적으로 마련된 소추의 시간적 한계 를 제거한 것일 뿐이라는 점을 염두에 두어야 한다. 즉, 공소시효가 폐지된 유형의 범 죄 또한 개별 사건에 따라 범인의 당벌성이나 증거의 상황이 다양할 수 있고, 그에 대한 평가는 검사의 기소ㆍ불기소 판단, 기소 이후에는 법원의 유ㆍ무죄 판단, 그리고 유죄인 경우에는 법원의 양형 판단에 맡겨진다는 것이다. 그러므로 공소시효가 폐지 된 유형의 범죄라 하더라도 해당사건의 개별적인 사정에 따라 절차의 각 단계에서 적 절한 조치가 취해져야 할 것이다. 堂, 1999, 217 頁 )가 있는 반면, 본래 처벌되는 것이 당연한 범인이 장기간 그것을 면하였다는 이유 로 그 지위를 존중할 필요는 없다는 견해( 川 出 敏 裕, 公 訴 時 効 制 度 の 見 直 し 論 について, 刑 事 法 ジャーナル 18 号, イウス 出 版, 頁 )도 있다. 43) 古 江 頼 隆, 凶 悪 重 大 犯 罪 の 公 訴 時 効 制 度 の 見 直 しについて, ジュリスト, 1385 号, 有 斐 閣, 2009, 4 頁 44) 헌법재판소에 의하면 공소시효에 관한 규정은 입법자가 1 우리의 역사와 문화, 2 형사사법 체계 와의 관계, 3 범죄의 실태, 4 국민의 가치관 내지 법감정, 5 특히 사회와 국민의 법적 안정성과 범인에 대한 처벌의 필요성 등 제반 사정을 고려하여 구체적으로 결정하여야 할 입법정책에 관한 사항이라고 판시하고 있다(헌법재판소 선고 95헌마9). 45) 김상겸, 앞의 글, 346면.

16 206 윤 지 영 Ⅵ. 형사소송법상 공소시효 기간의 개정방향 1. 중대ㆍ흉악범죄에 대한 공소시효 폐지 (1) 중대ㆍ흉악범죄의 설정 공소시효를 폐지할 중대ㆍ흉악범죄를 어떻게 설정할지가 문제된다. 일반적으로 법 정형은 범죄의 중대성이 반영된 것으로서 범죄에 대한 처벌의 필요성을 나타낸다. 그 러나 법정형에서 문제되는 것은 가벼운 범죄는 경하게, 무거운 범죄는 중하게 처벌하 여야 한다는 양적인 의미에서의 처벌의 필요성이다. 이에 반해 처벌의 필요성을 질적 으로 고려하는 것, 즉 범죄의 경중과는 별개로 처벌의 기회를 가능한 한 확보해야 할 요청이 강한 범죄를 상정할 수 있을 것인 바, 공소시효와 관련하여 문제되는 것은 바 로 이러한 의미에서의 처벌의 필요성이다. 46) 일반적으로는 양적인 의미에서의 처벌 필요성과 질적인 의미에서의 처벌 필요성이 서로 관련을 가지기 때문에 법정형은 공 소시효 기간의 기준이 된다. 그러나 이론상 법정형이 동일한 범죄라도 시간의 경과에 따라 그에 대한 처벌 필요성의 감소 정도가 다르게 평가되는 것이 가능하고, 처벌 기 회의 확보 요청이 보다 강력하게 제기되는 일부 범죄에 대해서는 공소시효의 기간을 보다 길게 설정할 필요가 있다. 주요 선진국들의 입법례와 공소시효 폐지와 관련된 종래의 논의 및 현행 특별법을 종합적으로 고려하여 공소시효의 폐지가 필요한 중대ㆍ흉악범죄의 범위를 설정하면 다음과 같다. 첫째, 고의로 사람을 살해한 살인죄 등에 대한 공소시효가 폐지되어야 한다. 1990년 대의 대표적 미제사건인 화성연쇄살인사건과 개구리소년실종사건, 그리고 이형호군 유괴살인사건 등의 공소시효가 최근 잇따라 만료되면서 살인죄에 대한 공소시효를 폐지해야 한다는 국민적 공감대가 형성되고 있다. 우리보다 앞서 공소시효에 관하여 심도 있는 논의를 전개했던 일본은 일정한 중대ㆍ흉악범죄에 대하여 새로운 방식의 공소시효제도를 도입하였는데, 사람의 사망이라는 결과를 중심으로 중대ㆍ흉악범죄의 46) 小 池 信 太 郎, 人 を 死 亡 させた 罪 の 公 訴 時 効 の 廃 止 ㆍ 延 長 と 遡 及 処 罰 禁 止 の 妥 当 範 囲, 刑 事 法 ジャーナ ル 26 号, イウス 出 版, 2010, 28 頁

17 형사소송법상 공소시효제도의 개선방안 207 의의를 확정한 후, 법정형을 기준으로 공소시효를 폐지하거나 기간을 연장하였다. 미 국과 독일도 모살죄에 대한 공소시효를 배제하고 있는 바, 고의로 사람을 살해한 살 인죄 등 47) 에 대하여는 공소시효를 폐지해야 할 것이다. 둘째, 형사특별법에 규정된 공소시효 관련 사안을 가능한 형사소송법에 체계적으로 정리할 필요가 있다. 48) 통일적인 법령 정비를 용이하게 하고, 현행 공소시효제도가 안고 있는 근본적인 문제들을 해결하기 위해서는 특별법의 취지들이 형사소송법에 반영되도록 하는 것이 합리적이라고 생각한다. 형법상의 내란죄와 외환죄 및 군형법 상의 반란죄와 이적죄 등 소위 헌정질서 파괴범죄와 집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약 에 규정된 집단살해 범죄에 대하여는 공소시효를 배제함으로써 헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 의 규정들이 형사소송법을 통해 체계적으로 정리될 수 있도록 해야 할 것이다. 또한, 최근 개정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 의 내용을 반영하여, 13세 미만의 아동과 장애인을 대상으로 한 강간이나 준 강간에 대해서도 공소시효를 배제해야 할 것이다. 셋째, 국가권력기관 구성원에 의한 고문ㆍ상해ㆍ살인범죄 등 반인권적 국가범죄 49) 에 대한 공소시효가 배제 또는 정지되어야 할 것이다. 이러한 범죄는 불법정권이 지 속되는 한 사실상 형사처벌이 불가능하므로, 국가권력기관에 의해 자행된 살인범죄 등에 대해서는 공소시효를 배제하고, 국가기관이 증거를 조작하거나 사실발견을 방해 하거나 은폐함으로써 범죄의 발견과 소추가 불가능하였던 경우에는 공소시효가 정지 되는 것으로 규정할 필요가 있다. 50) 넷째, 집단살해죄 등에 대한 공소시효를 배제하고 있는 프랑스처럼 반인도적 범죄 에 대한 공소시효 배제 규정을 형사소송법에 둘 것인지가 문제된다. 종래에 형법 제 250조 살인죄로서 집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약 에 규정된 집단살해죄와 전쟁과 테러에 의한 민간인학살범죄에 대해서 공소시효를 배제하는 규정을 두는 안 47) 형법상 존속살해, 강간살인, 인질살해, 강도살인, 해상강도살인 등이 포함될 것이다. 48) 장영수, 공소시효의 인권법적 문제점에 관한 헌법적 검토, 고려법학, 제53권, 고려대학교 법학연 구원, 2009, 126면; 하태영, 앞의 글, 547면. 49) 국가기관이 그 직무를 행함에 있어 정당한 사유 없이 시민을 살해 또는 고문하는 등 헌법과 법률 을 위반하여 시민의 인권을 중대하고 명백하게 침해하거나 이 침해행위를 조직적으로 은폐ㆍ조작 한 행위인 반인권적 국가범죄 는 반인도적 범죄 와 구분되는 개념이다. 조 국, 앞의 글, 5면. 50) 미성년자에 대한 성범죄의 공소시효도 피해자가 성년이 될 때까지 공소시효가 정지하는 것으로 규정해야 한다.

18 208 윤 지 영 이 검토된 바 있으나, 대상범죄들에 대한 구체적 내용이 정해지지 않은 상태에서 형 사소송법상 공소시효 적용여부만을 규정하는 것은 타당하지 않다. 예컨대, 프랑스의 경우에는 형법에서 집단살해죄(프랑스 형법 제211-1조)와 정치적 동기 등에 의한 반인 도적 행위(동법 제212-1조 및 제212-2조) 및 반인도적 행위 목적의 단체조직(동법 제212-3 조) 등에 대한 규정을 마련한 후 해당범죄들에 대하여 공소시효를 배제하고 있다. 반 인도적 범죄에 대한 공소시효 배제 규정을 마련하기 위해서는 대상범죄를 정하여 국 내법에 규정하는 방안부터 모색되어야 할 것이다. 한편, 고의로 사람을 살해한 살인죄 등에 대한 공소시효가 폐지될 경우 전술했던 범죄 대부분에 대한 공소시효가 배제될 것으로 보인다. 즉, 헌정질서 파괴범죄의 공 소시효 등에 관한 특례법 제3조에서 공소시효가 배제되고 있는 집단살해죄의 방지 와 처벌에 관한 협약 에 규정된 집단살해에 해당하는 범죄와 반인권적 국가범죄 중 국가권력기관 구성원에 의한 살인범죄뿐만 아니라 반인도적 범죄로 논의되는 집단살 해죄 등에 대한 공소시효도 형법상 살인의 죄에 대한 공소시효가 폐지됨으로써 배제 되는 효과가 발생할 것이다. (2) 공소시효 폐지에 대해 제기될 우려 공소시효의 폐지에 관하여는 피의자나 피고인의 방어권 행사에 어려움이 따를 수 있다는 우려가 제기된다. 51) 시간의 경과로 증거가 산일되어 피고인이 방어를 위한 증 거를 확보하기가 어려워진다는 사실을 부정할 수는 없다. 그러나 증거의 산일이 소추 측과 방어 측 모두에게 영향을 미치는 상황에서, 범죄사실에 대해서 합리적인 의심을 초과할 정도로 입증해야 할 책임을 지는 것은 검사이므로, 시간의 경과로 인해 우선 적으로 불이익을 입는 측은 검사가 될 것이다. 그럼에도 불구하고 방어 측의 입증곤 란에 편승해서 소추 측의 증거가 충분하지 않더라도 이에 근거한 유죄판결이 내려질 수 있다는 위험이 문제된다. 그러나 시간이 경과하였다고 해서 소추 측의 입증책임의 수준이 완화되는 것은 아니고, 오히려 소추 측이 제시한 증거의 증명력은 시간의 경 과를 고려하여 엄격하게 판단되어야 한다. 52) 반면, 방어 측의 주장이나 입증에 대해 51) 민경식, 공소시효 연장에 관한 공청회 자료, 국회법제사법위원회, , 39면. 52) 예컨대, 시간의 경과에 따라 진술불능이 된 진술자의 진술조서 등은 반대신문을 거치치 않았다는 점을 고려하여 그 증명력이 엄격하게 평가되어야 할 것이다.

19 형사소송법상 공소시효제도의 개선방안 209 서는 시간의 경과를 고려하여 완화된 평가가 이루어져야 할 것이다. 그러므로 형사재 판의 원칙에 따른 엄격한 절차와 증거평가가 이루어지는 한 오랜 시간이 경과한 사건 이라고 하더라도 그로부터 곧바로 피고인이 부당한 유죄판결을 받을 위험이 높아지 는 것은 아니다. 즉, 통상의 경우와 마찬가지로 소추 측의 입증에 합리적인 의심이 있 는지에 관하여 구체적이고 개별적인 판단에 맡기는 것이 부당하다고는 할 수 없는 것 이다. 53) 2. 소급적용을 위한 부칙규정 마련 여부 헌법 제13조 제1항과 형법 제1조 제1항을 통해 명시적으로 규정되어 있는 소급효금 지의 원칙은 범죄의 성립과 처벌을 규정하는 실질적 의미의 형법에 대하여만 적용되 는 원리이므로 절차법인 형사소송법에 대해서는 적용되지 않는 것으로 해석된다. 그 러나 공소시효의 경우에는 형사소송법에서 다루어지고 있음에도 불구하고 행위의 가 벌성과 밀접한 관련성을 가지기 때문에 소급효금지 원칙의 적용 여부가 논란이 된 다. 54) 그러므로 공소시효 기간에 대한 형사소송법의 개정이 단행된다면, 개정법의 소 급적용 여부 또한 명시될 필요가 있을 것이다. 우선 공소시효가 아직 완성되지 않은 범죄에 대해서 개정된 공소시효 규정을 적용 하는 법률은 이른바 부진정소급효를 가지게 된다. 종래 소급효와 관련된 헌법재판소 의 결정 55) 취지에 비추어 볼 때, 공소시효의 폐지를 통해 달성하고자 하는 공익과 공 소시효제도에 근거한 개인의 신뢰를 비교형량해서 공익이 개인의 신뢰보호 이익에 우선한다면 부진정소급효가 허용될 수 있을 것이다. 소급효금지의 원칙은 법에 대한 국민의 신뢰와 예측가능성을 담보로 해서 행동의 자유를 보장하는 데 그 근거가 있 다. 그러나 이러한 예측과 신뢰는 어떤 행위가 처벌되는지, 또는 어떤 형으로 처벌받 는지에 대한 것이지, 행위자의 모든 예측과 신뢰를 보호하는 것은 아니다. 공소시효가 만료하지 않은 상태에서 행위자가 가지고 있는 소추권의 소멸에 대한 기대, 즉 일정 53) 정승면, 앞의 글, 12면. 54) 조 국, 앞의 글, 7면. 55) 5ㆍ18민주화운동등에관한특별법 제2조 위헌제청 등, 헌법재판소 헌가2, 96헌바7ㆍ 13(병합) 전원재판부 합헌결정. 미국에서도 Falter v. United States 23 F.2d 420(2d Cir. 1928) 판 결을 통해 공소시효가 진행 중인 동안 그 기간을 연장하는 법률은 소급효금지 원칙에 반하지 않는 다는 입장이 정립되었다.

20 210 윤 지 영 기간의 경과로 당연히 형벌을 면제받을 것이라는 신뢰는 어떠한 경우에도 보호해야 할 만큼 절대적인 가치를 가진다고 판단되지 않는다. 한편, 공소시효가 이미 완성된 경우에까지 개정 공소시효의 규정을 적용하는 진정 소급입법에 대해서는 통상 소급효금지의 원칙에 반하는 것으로 이해된다. 그러나 헌 법재판소는 종래의 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호해야 할 필요성은 상대적으 로 미약함에 반해서 기존의 법을 변경해야 할 공익적 필요가 심히 중대한 경우에는 진정소급입법을 예외적으로 허용할 수 있다고 본다. 56) 나아가 국민이 소급입법을 예 상할 수 있거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워서 보호할 만한 신뢰의 이익이 적 은 경우, 그리고 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우에도 예 외적으로 진정소급입법이 허용된다고 판시하였다. 57) 그러나 이러한 헌법재판소의 입 장은 이미 소추권이 소멸하여 처벌할 수 없는 행위를 새로운 입법에 의해 처벌하는 것이기 때문에 헌법 제12조 제1항 후단의 적법절차의 원칙과 제13조 제1항의 형벌불 소급의 원칙에 반하는 것으로 파악되기도 한다. 58) 공소시효 기간을 둘러싼 수사 환경의 변화 및 과학기술의 발전으로 인해 공소시효 제도의 조속한 개선이 요구되고 있고, 중대ㆍ흉악범죄에 대한 획일적인 공소시효 적 용을 비판하는 목소리가 높아지고 있는 현실을 감안한다면 개정 규정을 소급적으로 적용할 수 있는 방안이 모색되어야 한다. 그러나 공소시효의 완성으로 이미 소추권이 소멸한 행위까지 개정법의 적용대상에 포함시키는 것은 심각한 위헌 논란을 야기할 수 있으므로 시행당시 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대해서만 개정법을 적용 하는 것이 합리적이라고 판단되는 바, 개정법에 부진정소급효를 인정하는 부칙규정이 마련되어야 할 것이다. Ⅴ. 결 론 수지 김 사건과 최종길 교수 의문사 사건 등을 계기로 심도 있게 논의되었던 반인 56) 헌법재판소 헌가2, 96헌바7ㆍ13(병합) 전원재판부 합헌결정. 이에 대하여는 재판관 5인(재판관 김용준, 김문희, 황도연, 고중석, 신창언)의 한정위헌의견이 있었다. 57) 헌법재판소 헌가2, 96헌바7ㆍ13(병합) 전원재판부 합헌결정. 58) 강동범, 앞의 글, 56면.

21 형사소송법상 공소시효제도의 개선방안 211 권적 국가범죄에 대해서 공소시효를 폐지 또는 정지하는 내용의 법안들이 지난 10여 년 동안 지속적으로 발의되었으나 아직까지 입법화되지 못하고 있다. 또한 2007년 형 사소송법 개정을 통해 공소시효의 기간이 종전에 비해 대폭 연장되었으나, 최근 들어 일련의 흉악범죄들에 대한 공소시효가 잇따라 만료됨으로써 살인죄 등의 중대하고 흉악한 범죄에까지 형사소송법이 정한 기간이 경과되었다는 이유만으로 범인이 소추 와 처벌을 면하는 것은 부당하다는 국민적 공감대가 형성되고 있다. 획일적인 공소시 효 기간의 적용으로 인하여 가벌성이 약화되자, 공소시효를 폐지해서라도 강력ㆍ흉악 범죄자를 발본색원하여 처벌해야 한다는 목소리가 높아지고 있는 것이다. 공소시효는 이를 통해 보호되는 법적 안정성과 범죄자에 대한 처벌 확보를 요구하 는 법적 정의를 비교형량한 후 입법정책적으로 선택할 수 있는 제도이다. 그런데 법 의 이념으로서의 정의를 심각하게 훼손하는 경우에까지 법적 안정성을 내세운다면 정의의 실현이라는 국민적 요구와 상충하게 되어 오히려 법적 불안정이 야기될 수 있 다. 즉, 단기적으로는 이익형량을 통해 정의와 법적 안정성의 요청 중에서 어느 것이 우선되어야 할 것인지를 판단하겠지만, 장기적인 관점에서 보자면 정의의 요청을 부 정하는 법은 법적 안정성도 가질 수 없는 것이다. 59) 살인죄 등의 일정한 중대ㆍ흉악 범죄자들에게까지 시간의 경과만으로 면죄부를 부여하는 것은 정의에 반할 뿐만 아 니라 법적 안정성도 위태롭게 할 우려가 있다. 그러므로 공소시효제도도 시대적 변화 에 발맞추어 그 패러다임이 전환되어야 마땅할 것인 바, 모든 범죄에 대하여 획일적 으로 공소시효 기간을 정하고 있는 현행 형사소송법 제249조에 대한 개정 논의가 보 다 적극적으로 이루어져야 할 것이다. * 주제어 : 공소시효, 공소시효 연장, 공소시효 폐지, 살인죄의 공소시효, 중대ㆍ흉악 범죄의 공소시효. * 논문접수 : * 심사개시 : * 게재확정 : ) 장영수, 앞의 글, 114면.

22 212 윤 지 영 [참고문헌] 국내문헌 박미숙, 공소시효제도에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법, 홍문사, 손동권, 형사소송법, 세창출판사, 신동운, 신형사소송법, 법문사, 신양균, 형사소송법, 화산미디어, 이영란, 한국 형사소송법, 나남, 이재상, 신형사소송법, 박영사, 정웅석/백승민, 형사소송법, 대명출판사, 차용석/최용성, 형사소송법, 21세기사, 강동범, 공소시효 연장에 관한 공청회 자료, 국회법제사법위원회, 김상겸, 공소시효의 배제와 연장에 관한 헌법적 고찰, 헌법학연구, 제12권 제3호, 한국헌법 학회, 민경식, 공소시효 연장에 관한 공청회 자료, 국회법제사법위원회, 박상기, 공소시효배제입법 토론회 자료, 국가인권위원회, 송광섭, 최근 형사제재입법의 동향과 그 효용성, 그리고 형벌의 본질, 동아법학, 제49호, 동 아대학교 법학연구소, 이호중, 반인권적 국가범죄의 공소시효배제와 소급효, 민주법학, 제30호, 민주주의 법학연 구회, 장영수, 공소시효의 인권법적 문제점에 관한 헌법적 검토, 고려법학, 제53권, 고려대학교 법학연구원, 정승면, 공소시효 연장에 관한 공청회 자료, 국회법제사법위원회, 조 국, 반인권적 국가범죄의 공소시효 정지ㆍ배제와 소급효금지의 원칙, 형사법연구, 제17 호, 하태영, 공소시효제도의 문제점과 개정방향, 비교형사법연구, 제4권 제1호, 하태훈, 공소시효배제입법 토론회 자료, 국가인권위원회,

23 형사소송법상 공소시효제도의 개선방안 213 외국문헌 Frédéric Desportes/Laurence Lazerges-Cousquer, Traité de Procédure Pénale, Economica, Gerald D. Robin/Richard H. Anson, Is Time Running Out on Criminal Statutes of Limitations?, 47 No. 1 Crim. Law Bulletin ART 1, 伊 藤 栄 樹 外, 注 釈 刑 事 訴 訟 法 (3) [ 新 版 ], 入 花 書 房, 平 場 安 治 外, 注 解 刑 事 訴 訟 法 ( 中 ) [ 全 訂 新 版 ], 青 林 書 院 新 社, 松 尾 浩 也, 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ) [ 新 版 ], 弘 文 堂, 大 澤 裕, 人 を 死 亡 させた 罪 の 公 訴 時 効 の 改 正 ( 特 集 公 訴 時 効 制 度 改 革 ), ジュリスト 1404 号, 有 斐 閣, 川 出 敏 裕, 公 訴 時 効 制 度 の 見 直 し 論 について, 刑 事 法 ジャーナル 18 号, イウス 出 版, 小 池 信 太 郎, 人 を 死 亡 させた 罪 の 公 訴 時 効 の 廃 止 延 長 と 遡 及 処 罰 禁 止 の 妥 当 範 囲, 刑 事 法 ジャーナル 26 号, イウス 出 版, 古 江 頼 隆, 凶 悪 重 大 犯 罪 の 公 訴 時 効 制 度 の 見 直 しについて, ジュリスト 1385 号, 有 斐 閣, 三 島 聡, 法 律 時 評 逆 風 のなかの 公 訴 時 効 -- 見 えにくい 利 益 の 保 護 をめぐって, 法 律 時 報 81 卷 9 号, 日 本 評 論 社, 2009.

24 214 [Zusammenfassung] The ways to improve the statute of limitations on the criminal procedure law 60) Yun, Jee-Young* The statute of limitations is a law which forbids prosecutors from charging someone with a crime that was committed more than a specified number of years ago. After the period of the statute has run, the criminal is essentially free. The reasons for having statutes of limitations is as follows: As time passed, it is hard to find the substantive truth because memories fade away, physical evidence may be lost or contaminated, and witnesses are no longer available to testify for or against defendants; social criticism and concerns for the crime become undermined; the victim's anger is mitigated. However the development of scientific technology allows to obtain reliable evidence through DNA testing, restoration of documents and photos, and component analysis despite the passage of time. Also, even though time passes, the people's anger toward the crime is not allayed easily by several reasons such as extending the average life span and sharing the crime information based on advance of mass media. Questions are raised on whether the statute of limitations is reasonable in cases such as serial murder and child murder. Most developed countries such as United States, Germany, and France haven't a statute of limitations on serious crimes. Our neighboring country, Japan, also abolished statutes of limitations for some crimes by the revision of laws in Even in Korea, the national consensus has been formed it is unreasonable that * Associate Research Fellow, Korean Institute of Criminology.

25 215 persons who committed serious and brutal crimes are able to avoid prosecution and punishment for the passage of the duration determined by the criminal procedure law. In particular, it is alleged that a new statute of limitations should be examined in case of serious and brutal crimes, which led to abolish the statute of limitations on rape against children under the age of 13 or the disabled on the sexual violence special law. This dissertation first inquires into the statutes of limitations in Criminal Procedure Law and Special Criminal Law, and then examines the need for reform of the article 249 of Criminal Procedure Law which generally applies to all crimes. Futhermore, this paper attempts to study the different types of statutes of limitations and provide a direction for revision on the article 249 in Criminal Procedure Law. * Key Words : a statute of limitations, extending statutes of limitations, abolishing statute of limitations, the statute of limitations on murder, the statute of limitations on serious and brutal crimes.

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