고속도로 설치 및 관리성 법적책임의 유형 및 범위에 관한 연구(연구보고서).hwp

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1 고속도로 설치 관리상 법적책임의 유형 및 범위에 관한 연구 한 국 도 로 공 사

2 고속도로 설치 관리상 법적책임의 유형 및 범위에 관한 연구 [목 차] 제1장 서 론 1 Ⅰ. 연구의 목적 1 Ⅱ. 연구의 범위 2 1. 고속도로 설치 및 관리상의 하자와 책임에 대한 체계적인 연구 2 2. 주요국의 관련 법령 및 판례의 비교분석 3 3. 고속도로 설치 및 관리상의 하자로 인한 손해배상책임의 검토 3 4. 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자와 책임에 대한 효율적인 개선방안 모색 3 Ⅲ. 연구 수행방법 3 Ⅳ. 기대효과 5 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 6 Ⅰ. 우리나라 도로의 현황 6 1. 도로 일반 현황 6 2. 도로이용현황 7 3. 우리나라 고속도로정책 8 Ⅱ. 도로관계법상 도로의 종류 및 체계 도로법상 도로의 종류 도로의 개념 도로 관련법 체계 도로행정 체계 22 Ⅲ. 도로관계법상 도로의 설치ㆍ관리책임 책임유형론 현행법상 도로관리책임 도로관계법상 도로관리책임의 문제점 현행법상 고속국도의 관리권과 한국도로공사의 법적 지위 36 - i -

3 5. 도로의 설치 관리상 하자의 개념과 판단기준 42 제3장 고속도로의 설치 관리상 하자에 대한 우리나라 민법상의 책임과 국가배상 법상의 책임의 해석론 58 Ⅰ. 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 우리나라 민법상의 책임과 국가배상법 상의 책임의 해석론 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자와 민법상의 책임 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자와 국가배상법의 책임 책임인정에 따른 관련문제 설치ㆍ관리상 하자에 대한 책임 인정시 발생하는 문제점 77 Ⅱ. 고속도로의 설치ㆍ관리하자의 유형별 고찰 도로하자의 유형화 방법 고속도로 설치ㆍ관리 하자의 유형별 고찰 82 A. 노면관리상 하자 도로 미끄러짐에 의한 하자 노면상의 장애물, 낙하물 등에 의한 하자 도로의 요철 92 B. 도로시설물 하자 과속방지시설에 의한 하자 안전표지, 도로표지에 의한 하자 방호울타리에 의한 하자 중앙분리대에 의한 하자 99 C. 공사구간 안전관리의 하자 공사구간 안전관리의 하자 공사구간 안전관리 하자에 대한 공사수급인과 도로관리자의 책임범위 105 D. 동물과 사람의 출현에 의한 하자 동물관련 하자 통행금지구역에서 사람의 출현 109 E. 기타 하자 고속도로 기능의 하자 하이패스와 관련한 하자 환경관련 소송 116 Ⅲ. 일반도로의 설치ㆍ관리하자의 유형별 고찰 ii -

4 Ⅳ. 판례의 검토 127 제4장 해외법제 및 사례 검토 131 Ⅰ. 독 일 독일의 도로교통 현황 도로법의 법원과 체제 도로에 관한 책임 및 주체 도로교통안전의무 도로상태 등과 관련된 의무유형 도로관리작업 등과 관련된 의무유형 154 Ⅱ. 프랑스 도로 현황 프랑스 고속도로의 특징 도로관리체계 도로투자사업의 추진 및 재원 조달 프랑스의 국가배상책임 공토목공사로 인한 손해배상책임 173 Ⅲ. 일 본 도로교통 현황 고속도로건설사업 도로행정 체계 일본 민법상의 공작물 점유자 소유자의 책임에 관한 해석론 일본 국가배상법상 영조물의 설치 관리의 하자로 인한 책임에 관한 해석 론 일본 판례에서 나타난 도로의 하자 판례의 검토 소결 220 Ⅳ. 미 국 미국 도로의 관리체계 미국 도로관련 법체계 도로의 설치ㆍ관리상의 하자에 대한 법적책임 판례에서 나타난 도로의 하자 236 Ⅴ. 각국의 고속도로 하자 관련 법제의 비교 iii -

5 1. 도로체계의 비교 도로법제의 비교 도로관리주체의 비교 손해배상책임의 비교 249 제5장 하자와 책임에 대한 적 대응 기반 구축 및 251 Ⅰ. 도로관계법제 정비 배상책임 법제의 정비 배상책임과 관련한 한국도로공사의 법적 지위에 대한 정비 252 Ⅱ. 판례분석을 통한 도로관련 손해배상책임의 유형화 및 책임한계에 대한 예측 가능성의 제고 문제제기 개선방안 도로 노면상의 하자 도로시설물 하자 공사구간 안전관리의 하자 동물과 사람의 출현에 의한 하자 기타 하자 258 Ⅲ. 일본 판례 통한 도로관계 손해배상 책임의 유형화 및 책임한계에 대한 예측 가능성의 제고 도로구조상의 하자 도로 부속시설의 하자 기타의 하자 261 제6장 결 론 263 참 고 문 헌 272 부 록 iv -

6 [표 차례] [표 1] 1 [표 2] 5 [표 3] 8 [표 4] 8 [표 5] 22 [표 6] 22 [표 7] 132 [표 8] 180 [표 9] 180 [표 10] v -

7 제1장 서론 1 제1장 서 론 Ⅰ. 연구의 목적 고속국도는 원활하고 안전한 교통소통에 기여토록 설치되어야만 인명과 물류 및 차량을 안전하고도 신속하게 흐르도록 할 수 있을 것이다. 이를 위하여 고속국도와 각종 교통안전시설물의 설치ㆍ관리가 중요하다. 그러나 교통량의 폭발적인 급증으 로 인한 교통사고와 폭설로 인한 장시간 고립된 사건 등과 같이 도로에서 발생하는 일련의 사고로 인한 인적ㆍ물적 피해는 심각한 사회문제로 대두되고 있다. 이러한 피해에 대한 책임이 누구에게 있으며, 얼마의 비용을 부담하여야 하는지, 또 비용부담책임에 있어 도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 손해배상책임은 어느 정도인지, 도로의 설치ㆍ관리상의 법적 책임에 대한 범위 및 기준이 무엇인지 등 에 관한 개념을 체계적으로 정립함으로써 고속도로 설치ㆍ관리상의 법적 책임에 대 한 합목적적이고 실효성 있는 합리적인 정책적 방안이 마련되어야 할 것이다. 나아 가 법적 환경 변화에 따른 판례의 변화 방향을 분석하고 도로관리청, 도로점유자로 서의 법적 책임의 한계를 명확히 하여, 한국도로공사가 고속도로 설치ㆍ관리상 책 임에 대한 법적 분쟁에 관하여 사전예방과 법적 대응기반을 구축할 수 있을 것이 다. 따라서 본 연구과제의 목적은 다음과 같다. (1) 고속도로 설치 및 관리상의 법적 책임의 유형과 범위에 대한 연구 Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 현행법상 도로 설치ㆍ관리상 책임의 개념과 기준에 대한 학설 및 판례 고찰 고속도로 설치ㆍ관리상의 책임의 범위 및 판례의 동향 고속도로 설치ㆍ관리상의 하자에 대한 손해배상책임법제의 검토 고속도로에서 발생하는 손해의 유형과 특성 및 현행법제의 문제점 분석 (2) 외국의 사례를 비교법적으로 분석ㆍ연구하여 우리나라 법제도의 개선점을

8 2 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 제시 Ÿ Ÿ 선진외국의 고속도로에서 발생하는 손해의 유형ㆍ판례ㆍ분쟁의 비교평가 외국의 설치ㆍ관리상의 법적 책임의 유형과 범위 및 우리나라 판례에서 나타난 유형을 비교ㆍ분석하여 손해에 대한 예측가능성을 높이고 이에 대한 개선점을 제시 (3) 법령개정 및 법적 환경변화에 따른 고속도로 설치ㆍ관리상의 법적 책임에 관한 개선방안 모색 Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 고속도로 설치ㆍ관리의 법적 기준 및 책임의 한계에 대한 원칙 제시 도로하자의 판단기준을 구체화함으로써 하자의 판단기준에 대한 법적 안전성 추 구 합목적적이고 실효성 있는 합리적인 법ㆍ정책적 방안의 마련 고속도로 설치ㆍ관리상의 하자 및 책임에 대한 개선방안의 모색 책임범위 정립을 통한 도로관리자와 비용부담자 사이의 합리적 책임배분을 위한 대안 수립 미래 경영환경 변화에 능동적으로 대처할 수 있는 법적 기반 조성 Ⅱ. 연구의 범위 1. 고속도로 설치 및 관리상의 하자와 책임에 대한 체계적인 연구 Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 도로의 의의와 도로하자의 개념ㆍ판단기준 고속도로 설치ㆍ관리상의 하자의 개념 및 관련 법령과 판례분석 도로법ㆍ고속국도법 등 도로관련 법령의 검토 고속국도관리청, 도로점유자 등 한국도로공사의 법적 지위에 관한 연구 고속도로 설치ㆍ관리상의 하자로 인해 발생하는 손해의 유형과 특성 및 현행법 제의 문제점 분석

9 제1장 서론 3 2. 주요국의 관련 법령 및 판례의 비교분석 Ÿ Ÿ Ÿ 일본, 독일, 미국, 프랑스 등의 선진 국가의 관련법제와 이론 및 판례의 검토 각국의 고속도로의 하자와 책임에 관한 입법례와 손해배상책임의 비교 외국의 설치ㆍ관리상의 하자의 유형 및 우리나라 판례에서 나타난 유형을 면밀 히 분석하여 예측가능성을 높이고 이에 대한 개선점을 제시함. 3. 고속도로 설치 및 관리상의 하자로 인한 손해배상책임의 검토 Ÿ Ÿ Ÿ 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자와 민상법 상의 책임 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자와 국가배상법 상의 책임 면책사유 4. 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자와 책임에 대한 효율적인 개선방안 모색 Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 합목적적이고 실효성 있는 합리적인 법ㆍ정책적 방안의 마련 모색 고속도로 설치ㆍ관리상의 하자 및 책임에 대한 개선방안의 모색 고속도로 설치ㆍ관리상 법적 기준 및 책임에 관한 배분원칙 제시 한국도로공사의 고속도로 설치 및 관리상의 하자와 책임에 대한 법적 대응기반 구축 및 효율적 운용을 위한 실무상의 지침 수립 Ⅲ. 연구 수행방법 위에 제시한 연구목적을 달성하기 위하여 다음과 같은 방법으로 연구한다. (1) 자료수집 및 분석

10 4 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 (2) 문헌조사 및 검토 (3) 전문가 자문회의 개최 (4) 연구협의회 및 실무협의회 개최 (5) 바람직한 외국 법제도 검토를 통한 시사점 반영 (6) 도입 가능한 법정책적 입법적 개선책 수립 [그림 1] 연구수행 흐름도 자료수집 및 분석 현행법 제도 선행 연구 자료 전문가 자문회의 문헌조사 및 검토 국내문헌 한국도로공사 발간자료 및 연구보 고서 연구자료 관련기관 정책자료 통계자료 국내 입법례 및 판례검토 국외문헌 외국 발간문서 관련기 관 연구자료 & 통계자료 외국의 관련기관 검색 주요국 입법례 및 사례검토 비교 분석 시사점 도출 연구자 및 실무자회의 정책 대안 수립 [표 1] 국ㆍ내외 관련 싸이트(연구자료수집)

11 제1장 서론 5 구분 국내 세 부 내 용 국토해양부 교통개발연구원 한국법제연구원 한국도로공사 도로교통연구원 국외 세계도로협회 국제유로도로연합 유럽유료도로연합 영국 Higway Agency 일본도로공단 미국 연방도로청 독일의 연방건설교통부 Ⅳ. 기대효과 본 연구는 고속도로의 설치ㆍ관리상 법적책임의 유형과 범위에 대하여 연구하여 손해배상책임에 관한 현행법의 운용방법을 개괄적으로 살펴보고, 고속도로와 관련 하여 그 설치ㆍ관리상의 하자의 의미에 관한 학설ㆍ판례를 고찰하고 그 유형을 분 석하고, 이러한 과정을 통하여 보다 안전한 고속도로의 설치ㆍ관리하는데 유용한 시사점을 제공하고자 한다. 따라서 본 연구는 다음과 같은 효과를 기대할 수 있다. Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 고속도로 설치ㆍ관리상의 법적책임의 유형과 범위 및 관련 판례분석을 통한 보 다 바람직한 고속도로의 설치ㆍ관리의 방향제시 고속도로상의 교통사고에 대한 책임의 예측가능성 제고 고속도로 설치ㆍ관리의 효율적인 운용방안 모색 관련법제도의 효율적 개선방향 제시 미래 경영환경 변화에 능동적으로 대처할 수 있는 법적 기반 조성

12 6 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 Ⅰ. 우리나라 도로의 현황 1. 도로 일반 현황 2007년말 현재 도로 총 연장은 102,061km이며, 그 가운데 고속도로는 3,103km(세계 11위 수준), 국도는 14,224km이다. 전체 도로 중 16.9%에 달하는 고속도로(3.0%), 국도(13.9%가 전체 차량통행의 78.9%를 담당하고 있다. 선진국은 최소 100년 이상 도로시설을 축적하여 왔으나 우리나라는 40여년에 불과하여 인구, 자동차 등을 감안하였을 때 도로시설 축적도는 선진국 도로규모의 1/3~1/4수준에 불과하다. 2006년 도로의 수송분담율은 여객기준 94.5%(인 기준), 화물기준 95.9%(톤 기 준)로 도로가 국가교통망의 중추 역할을 수행하고 있다. 1991년~2004년 동안 연 평균 GDP 증가율은 10.5%, 물류비 증가율은 11.6%, 자동차 대수 증가율은 10.2% 인데 반해 도로규모 증가율은 4.3%에 불과하였고, 지역 간 도로 시설 부족으로 국 가 간선도로에 대한 집중도는 심화되었다. 지속적인 시설확충에도 불구하고 아직도 교통시설 스톡은 증가하는 교통수요를 감당하기에는 부족한 실정이며, 현재 우리나라의 도로ㆍ철도 스톡은 국토계수(면적, 인구를 종합 고려한 국가여건 반영지수)가 비슷한 영국 등 4개국과 비교할 때 도로 는 63.4%, 철도는 53.2% 수준에 불과하다. 스위스 국제경영연구원(IMD)에서 매년 발표하는 국가교통인프라 세계경쟁력 평가 결과도 참고할 만하다. 2007년 발표 결과에 의하면 도로ㆍ철도ㆍ항공ㆍ해운 을 포함한 우리나라 종합교통인프라 순위는 55개국 중 17위로 평가되었다. 이는 항 공(13위)과 해운(11위)이 고순위를 차지해 양호한 종합순위를 기록한 것으로, 도로

13 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 7 와 철도는 각각 24위, 23위에 그치고 있다. 2. 도로이용현황 고속국도 및 일반국도의 주행거리는 1998년~2004년 동안 각각 연평균 2.6%, 0.2%의 비율로 증가하였고, 자동차 보유대수는 6.1% 증가하였다. 2006년 기준으로 간선도로의 1/8인 2,202km 구간에서(1991년 1,770km) 도로 용량 부족으로 혼잡이 발생하는 것으로 집계되었으며, 2004년 국내 교통혼잡비용은 23조원으로 GDP 대비 2.97%에 달해 미국(0.57%), 일본(2.3%)보다 높다. 2005년 기준 자동차 1만대 당 사망자 수는 3.36명으로 OECD 30개국 중 27위 수준으로 약 14조원의 교통사고비용을 발생시키고 있다. 이는 1970년에서 2006년 까지 도로를 2.5배 연장하였지만(1970년 40,244km 2006년 102,061km) 차량 이 125배(1970년 127천대 2006년 15,895천대)로 폭발적으로 증가함에 따른 것이다. 최상위급 도로인 고속도로 일부 구간에서도 지체ㆍ정체가 일상화되어 2007년 기준 평일의 경우 경부선 기흥-판교 등 주로 대도시 구간을 중심으로 12개 구간 총 102km에서 혼잡이 일상화 되고 있다. 주말에는 경부선 천안-안성 등 총190km 에서 혼잡이 발생하였고, 2007년 추석의 경우 귀경 시(9월 25일) 최대 지ㆍ정체 길이가 855km에 달하기도 하였다. [표 2] 도로등급별 년 평균 일 교통량 (단위 : 대/일) 구 분 평균 교통량 1998년 2007년 2008년 증감률(%) 연장 (km) 평균 교통량 연장 (km) 평균 교통량 연장 (km) 연평균 98~ 08 전년 대비 고속국도 42,890 1,970 43,060 3,360 41,745 3, 일반국도 12,097 11,707 1, ,705 11,146 12,

14 8 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 지 방 도 4,526 4,043 5,771 14,120 5,809 14, 평 균* 9,823 12,373 12, 평균 일 교통량 = (구간 24시간 교통량 x 구간연장) / 구간연장 [표 3] 도로 등급별 총 주행거리 (단위 : 대/일) 구 분 주행거리 (만대/km) 1998년 2007년 2008년 증감률(%) 구성비 (%) 주행거리 (만대/km) 구성비 (%) 주행거리 (만대/km) 구성비 (%) 증감률 (전년 대비) 증감률 (10년전 대비) 합계 304, , , 고속국도 84, , , 일반국도 141, , , 지방도 78, , , 주행 거리는 구간 연장에 구간 교통량을 곱한 값의 합 3. 우리나라 고속도로정책 1) 우리나라 최초의 고속도로는 제2차 경제재발 5개년 계획의 시작과 함께 1967년 3월 24일 서울-인천간의 경인고속도로 착공에서 시작되었다. 이후 현재에 이르기 까지 고속도로의 개발은 경제성장을 지원하는 기반시설 측면과 국토개발계획상의 불균형 발전을 해결하고 지역개발을 촉진하는 촉매시설 측면에서 이루어지고 있다. 우리나라의 경제성장과 고속도로의 발달과정을 대략적으로 살펴보고자 한다. (1) 1960년대 경제성장과 고속도로의 발달 우리나라에서 경제성장과 관련하여 최초로 계획을 수립한 것은 1949년이다. 그 러나 1962년에야 비로소 그 계획이 실천으로 옮겨지게 된다. "제1차 경제개발 5개 년 계획 ( )"이 시행되는 시점인 1961년도의 우리나라 경제현황은 1인 당 GNP가 87달러였으며, 수출구조는 공산품이 22%에 불과하고 국가경제의 대부분 1) 국토해양부 정책자료( 참조.

15 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 9 이 농업중심의 생산구조인 1차산업 제품이었다. 1962년부터 1966년까지 실시된 제 1차 경제개발 5개년계획은 우리나라가 고도성장을 이룩하는 기틀을 마련하는 시기 로 이 기간 동안 연평균 7.9%의 성장과 함께 1인당 국민소득도 연평균 4.6%씩 증 가하였다. 그러나 이 기간 동안 자본력의 빈약으로 교통 분야의 새로운 사회간접자본에 대 규모 투자는 이루어지지 않았다. 수출주도형의 경제개발을 위해서는 수송부문에서 의 사회간접자본에 대한 투자가 요구되었으나, 사회 경제적인 열악한 여건으로 인 해 기존 시설을 보수ㆍ확장하는 수준이었다. 따라서 이 기간 동안 교통부문 관련 주된 투자는 기존 수송체계를 보완하는 정도의 차원에서 철도에 대한 투자비율이 높았다. 제1차 경제개발5개년계획의 성공적 완수를 바탕으로 지속적인 경제성장을 위해 1967년부터 시행된 제2차 경제개발5개년계획 기간에서는 국가기간산업으로서의 도 로의 필요성이 본격적으로 대두되었다. 제1차 경제개발5개년 계획이 완료된 1968 년에는 국민총생산이 52억 달러, 1인당 GNP가 169억 달러로 제1차 경제개발5개년 계획 시행이전인 1961년과 비교해볼 때 비약적인 성장을 이룩하였다. 특히 수출입 에 있어서는 1960년도 3천280만 달러에서 1968년도에는 4억5천540만 달러로 약 13배가 증가하는 양적 확장을 가져왔다. 경제규모의 확대와 수출입의 양적 확장은 교통부문의 양적인 확장을 필요로 한다. 1966년도 우리나라의 수송 분담율을 보면 철도 47.3%, 자동차 47.4%, 해운 5.3%로 철도중심의 수송체계 비중이 매우 높았 으며, 이러한 철도 중심의 운송체계는 경제 성장과 함께 기하급수적으로 늘어나는 물동량을 처리하기에는 국가 기간산업망으로서의 역할에 한계를 노정시켰다. 도로 역시 취약하여 1967년을 기준으로 일반국도ㆍ특별시도ㆍ지방도ㆍ시도ㆍ군 도 등을 합하여 총 34,799km에 불과하였으며, 도로 포장율도 1966년을 기준할 때 5.6%에 불과하여 늘어나는 물동량을 감당하기에는 역부족 상태였다. 이러한 국가경 제 성장배경과 수송의 한계상황에 직면하여 제2차 경제개발 5개년계획의 시작과 함 께 수출원자재와 수출품의 신속한 수송과 대량 수송을 할 수 있는 고속도로가 속속 착공되었다. 우리나라 최초의 고속도로는 1967년 3월 24일 착공하여 1968년 12월 에 완공한 서울-인천간 경인고속도로이며, 제2차 계획 기간내에 총연장길이

16 10 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 428km인 경부고속도로 전구간이 개통되었다. (2) 1970년대 경제성장과 고속도로의 발달 1970년대는 우리나라 근대사를 통해 가장 급속한 경제성장을 이룩한 시기이다. 1970년에 81억달러이던 GNP 규모가 1979년에는 616억달러로 6배 이상 증가하였 고, 1인당 GNP 역시 같은 기간동안 253달러에서 1,647달러로 급속한 상승이 이루 어졌다. 1972년부터 1976년까지의 제3차 경제개발5개년 계획기간은 1ㆍ2차 경제 개발계획의 성공으로 국가산업이 경공업에서 중공업으로 전환되기 시작하는 시기이 며, 각종 국가의 중ㆍ장기 경제정책 및 국토균형발전 계획들이 실질적으로 계획되 었던 시기이다. 1ㆍ2차 경제개발계획의 성공은 공업입지에 있어 서울ㆍ부산ㆍ대구 등 대도시의 편중이 심화되었고 이로 인한 인구집중과 국토공간의 비효율적 이용 및 지역적 불균형 발전이 발생하기 시작하였다. 제3차 경제개발 계획은 지역의 균형 발전과 수출중심의 경제개발 정책으로 지방 의 공업단지 조성과 새로운 신도시가 건설되었다. 지방 신도시의 발달, 수출드라이 브 정책으로 인한 원재료와 수출 상품의 원활한 수송, 경제 규모의 확장으로 인한 물동량의 급속한 확장 등과 같은 경제ㆍ사회여건의 변화는 새로운 수송체계를 요구 하게 되었으며, 이에 따라 고속도로 건설에 더욱 박차를 가하게 되었다. 제3차 경제 개발 기간에 건설된 고속도로는 주로 차관사업의 일환으로 호남고속도로 전주-순 천간 172.3km, 남해고속도로 순천-부산간 176.5km, 영동고속도로 새말-강릉간 97km 등이다. 이 기간에 개통된 고속도로는 모두 4개 노선 km이며, 고속 도로 건설에 착수한 1967년부터 제3차 경제개발 기간이 끝나는 1976년까지 10년 동안에 건설된 총 고속도로는 9개 노선 총연장 길이 1,138.7km였다 년 기간 동안에 실시된 제4차 경제개발계획은 자력성장구조의 실현, 사회개발의 촉 진, 기술의 혁신과 능률의 향상을 기본 목표로 삼아 성장ㆍ균형ㆍ능률의 효율화를 달성하고자 하였다. 이 기간 동안의 고속도로 건설은 경제규모의 확대와 자동차산업의 발달로 자동 차 보급이 늘어나고 화물수송수요가 계속 증가함에 따라 신규 4차선 건설과 더불어 기존 2차선의 확장추진이 불가피하게 되었다. 그러나 1979년 2차 석유파동에 따른

17 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 11 세계 각국의 경제성장 둔화와 인플레 현상 등으로 국내 경제의 경쟁력이 약화되었 고, 1979년 사태와 정치적 격동으로 사회적 불안 가중, 과열경기와 투기 인 플레이션ㆍ임금인상 등의 요인으로 1980년에는 마이너스 성장을 기록하였다. 이와 같은 국내외의 경제여건으로 이 시기에는 새로운 고속도로 건설 등의 신규투자가 감소하였고, 기존 노선의 확충이나 정비정도에 그쳤다. (3) 1980년대 경제성장과 고속도로의 발달 1980년대는 국가의 경제계획을 실시한 이후 경제 성장률이 최고점에 달했던 시 기이다. 그러나 1980년대 초는 국내외의 정세가 다소 불안한 시기였다. 경제적으로 는 제2차 석유파동의 여파로 세계경제가 위축된 시기였으며, 정치적으로는 제5공화 국의 출범과 함께 사회적인 혼란이 초래되어 사회ㆍ경제적으로 개혁을 요구하는 시 기였다. 또한 국토개발 면에서는 그 동안 공업화의 진전과 산업의 대도시권으로 집 중이 이루어져 국토의 불균형 성장이 초래되어 국토의 균형개발이 시대적 과제로 부각된 시기이기도 하다. 불안한 경제적ㆍ정치적인 상황하에서 착수된 제5차 경제 계획( )에서는 그 동안의 양적 성장과정에서 나타난 여러 부작용을 극복 하고, 장기적인 국민경제발전을 위한 기반을 다진다는 기본 목표를 세웠다. 이와 같은 제5차 계획의 중점목표는 국민생활안정ㆍ경쟁력 강화ㆍ국제수지개선 ㆍ고용기회의 확대ㆍ소득증대ㆍ국민복지의 증진으로 설정되었다. 1980년대 전반기 에 해당하는 제5차 계획기간에는 영남과 호남의 지역갈등을 해소하고자 영ㆍ호남지 방의 두 중심부를 동서로 연결하는 88고속도로 건설과 기존 고속도로의 용량규모 확장, 수도권 인구집중을 완화ㆍ억제하기 위한 수도권 외곽 연결 고속도로의 건설 이 주류를 이루었다. 88고속도로는 1981년 10월 착공하여 1984년 8월 기존 담양선 7.6km를 88고속 도로에 연결시킴으로써 총 연장 182.9km의 영 호남 지방연결 고속도로가 되었다. 또한 고속도로 확장건설은 호남고속도로 4차선 확장 공사를 회덕-논산간 48.5km 와 논산-광주간 122.2km로 나누어 1983년 4월과 1984년 5월에 각각 착공하여 1986년 9월에 전구간을 개통하였다. 그리고 대구와 88고속도로를 잇는 구마고속도 로로 이현-옥포간 12.5km 확장공사를 1984년 10월 30일에 착공하여 1986년 12

18 12 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 월 24일 준공하였다. 경부고속도로는 서울-대전간 교통량의 도로용량 초과에 대한 대처 방안으로 새 로운 노선을 건설하기로 하여 1985년 4월 19일 중부고속도로 서울-남이간 123.6km를 새로 착공 1987년 12월 17일 준공하였다. 또한 경부고속도로 남이-회 덕간 21.7km를 4차선에서 6차선으로 확장하였다. 남해고속도로 4차선 확장공사는 동마산-신산리간을 1982년 4월 22일 착공하여 1984년 12월 21일 준공하였고, 상 문리 중촌리간 3.7km를 1984년 8월 10일 착공하여 1986년 11월 26일 준공하였으 며, 계속하여 1986년 10월 31일 신산리-중촌리, 상문리-사천간 45.9km의 4차선 확정공사에 착공하였다. 1986년 7월에는 강릉시를 우회하는 영동고속도로와 동해 고속도로를 직접 연결하는 영동-동해선 연결 고속도 12.5km건설 공사에 착공하여 제5차 경제개발 5개년계획이 끝난 1986년까지 고속도로의 공용연장은 모두 km가 되었고, 기존 2차선 도로를 4차선으로 확장한 구간의 연장은 223km가 되었다. 1980년대 후반기 동안 추진된 제6차 계획( )은 능률 균형 국민복지 증진을 기본 기초로 설정하여 21세기에 선진사회로 진입할 수 있는 확고한 기반을 구축하고자 했다. 제6차 계획의 기본목표로는 고용기회 증대를 위한 적정성장의 지 속, 물가안정기조의 기대, 국제수지 흑자기조의 정책과 외부부담완화, 산업구조조정 촉진과 기술입국실현, 지역간 균형발전과 농어촌 종합개발, 국민복지 증진과 균형제 고, 시장경제질서의 창달과 정부기능의 재정립 등이다. 이 시기의 도로교통 투자 규 모는 위축되었으나 그 중에서도 지방도로 및 도시간 연결 도로망에 대한 포장사업 을 강화하여 도시와 농촌, 농촌상호간 연결 포장사업에 비중을 두었다. 이 6차 계획 기간 중에는 중부고속도로가 1987년 12월 17일 준공되었고, 영동 -동해선 연결 고속도로가 1988년 12월 15일 준공되었으며, 이미 착공된 4차선 확 장공사는 호남고속도로 광주-고서간 9.9km가 1989년 8월에 준공되었고, 남해고속 도로로 마산-진주간 45.9km가 1989년 9월 7일에 개통되었다. 또한 수도권의 교통난을 해소하기 위하여 인천, 안산방면의 차량이 서울 및 수원 의 도심을 통과하지 않고 경부고속도로와 영동고속도로를 이용할 수 있도록 하는

19 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 13 수도권 종합 교통망 체계의 일환으로 판교-구리간 23.5km와 신갈-안산간 23.2km 의 4차선 순환 고속도로 건설공사를 1988년 2월에 착공하여 1991년 12월에 준공 하였다. 이로써 우리나라의 고속도로 건설은 1989년 2월까지 총연장 1,557km에 이르게 되었다. (4) 1990년대 경제성장과 고속도로의 발달 1990년대에는 선진사회로의 진입에 따른 고소득화ㆍ고학력화 및 여가 시간 증 대 등에 수반하여 양보다는 질의 추구, 개성과 다양성 및 자아실현의 가치증대, 건 강과 여가 문화에 대한 관심고조 등이 국민의 새로운 생활양식과 의식구조로 자리 잡게 되었다. 국가의 정책 역시 사회적인 커다란 변화를 수용하기 위해 제3차 국토 종합개발계획( )을 수립하였다. 제3차 국토종합개발계획는 지방분산형 국토골격의 형성을 목표로 수도권정비와 함께 서해안 신산업지대 조성에 기본 목표 를 두고 추진되었다. 국토 공간 구조의 개편은 수도권의 비대화를 방지하고 지역의 균형발전을 도모하는 방향으로 재편을 유도하였다. 1989년을 기점으로 해서 고속도로 연장거리 대비 자동차 보유대수가 폭발적으 로 증가했음을 알 수 있다. 이러한 폭발적인 자동차 수요에 대처하기 위하여 기존 도로망의 개량뿐 아니라 신설 도로시설의 확충도 대폭적으로 필요하게 됨에 따라 2030년을 최종목표로 하는 전국 도로망 체계의 구상과 이를 바탕으로 한 도로정비 장기계획의 수립을 1990년부터 착수하기에 이르렀다. 도로 정비 장기계획에 따라 고속도로의 건설은 당면하고 있는 교통난을 완화하기 위하여 우선 경부고속도로와 경인고속도로의 8차선화, 수도권 종합교통계획에서 제시되었던 서울 외곽 순환선의 건설착수 및 구간별 개통, 제2경인고속도로의 신설 등 교통수요가 급증하고 있던 대도시권의 광역고속도로망 건설이 이루어졌다. 또한 전국 고속도로망 계획에서 제 시된 7 9간선도로망 개발사업에 근거하여 서해안 고속도로, 중앙고속도로 등의 건 설이 착수되어 본격적인 전국 네트워크의 구축이 이루어졌다고 볼 수 있다. 1990년대에서 전반기에 건설 완료된 고속도로는 표에 나타낸 바와 같이 새로운 노선의 신설보다는 기존 노선의 확장이 많다. 상반기에 완공된 신설 노선은 4개 노 선 총 km인데 반해 확장 노선은 총6개 노선의 km이다.

20 14 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 또한 1990년대에 착공하여 2001년에 완성되는 고속도로는 신설 5개 노선 404.6km와 기존 노선의 확장 138.3km로 모두 542.9km가 이미 완공 또는 완공을 앞에 두고 있다. (5) 2000년대 민자고속도로시대의 도래 1) 민자고속도로 사업현황 2011년 민자 고속도로 연장 사업으로서 운영단계에 이른 것은 9개 사업으로 총 421.8km이고, 건설단계는 2개 사업으로 총 70km, 착공단계는 2개 사업으로 총 78.9km, 실시계획단계는 5개 사업으로 총 223.8km, 협상단계는 2개 사업으로 총 32.1 km, 조사단계는 5개 사업으로 총 125.8km로, 전체 사업규모는 총 연장 952.4km, 투자비는 371,507억 원에 이른다. 2) 차로제어시스템(LCS)확대 전국 고속도로 교통혼잡구간 50% 감소 추진(2008년 추진목표 : 지ㆍ정체 구간 72km(292km 220km) 단축) 및 신속한 지ㆍ정체 개선, 수요자 중심의 교통운영기 법 도입으로 인한 대국민 서비스 증진을 목적으로 차로제어시스템(Lain Control System : LCS)의 확대를 추진하고 있다. LCS가 도입되어 운영중인 경부선 신갈Jct-죽전SA(4.0km) 구간 및 영동선 여주 IC-여주Jct(5.6km) 구간의 경우 도입 이후 차량속도가 경부선과 영동선이 각각 22km/h(45km/h 67km/h), 34km/h(58km/h 92km/h) 증가하였으며, 지ㆍ정체길이 는 경부선과 영동선이 각각 8km(19km 11km), 11km(20km 9km) 단축되었다. 현재 LCS가 운영되고 있는 구간은 경부선 4개 구간 및 영동선 1개 구간으로 총 19.6km에서 운영되고 있으며, 계획구간은 영동선 추가 3개 구간, 서해안선 1개 구 간, 중앙선 1개 구간, 남해선 3개 구간, 남해지선 1개 구간 총 5개 노선 9개 구간 으로 45km 이다.

21 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 15 (6) 도로 건설 효과 1993년부터 2002년까지 10년 동안 도로부문에 투자된 중앙정부 사업비는 약 64조 8천억 원이며 이로 인한 생산유발효과는 144조 8천억 원으로 사업비 대비 총 생산유발효과는 2.23배로 분석되었다. 또한 고용지수는 총 127만명, 고용유발효과 는 283만명으로 국가경제에 기여하여하였다(국회예산정책처, 2004). 고속도로로부터 5km이내에 위치한 산업단지의 규모는 전체 산업단지 지정면적 가운데 40.5%, 10km 이내에 위치한 산업단지는 전체 업체의 79%를 차지하고 있 으며, 고속도로 IC로부터 15km 이내에 위치한 산업단지는 29,766개로 전체 지정면 적의 85%에 해당한다. 고속도로 건설로 인해 2005년 기준으로 연간 139조원의 비용절감 효과(GDP 대 비 17.2%), 지역경제활성화, 삶의 질 향상, 교통편리성, 지역균형개발효과 등의 국 가발전효과가 발생하는 것으로 분석된 바 있다. Ⅱ. 도로관계법상 도로의 종류 및 체계 도로에 관한 법률은 도로법, 고속국도법, 유료도로법, 사도법, 교통시설특별회계 법, 한국도로공사법이 있다. 본 연구에서 다루는 도로 는 도로의 설치 관리의 대상 이 되는 도로를 의미하는 것이기 때문에 주로 도로법이나 고속국도법 등 도로의 직 접적인 근거가 되는 법률을 대상으로 분석한다. 1. 도로법상 도로의 종류 도로는 운영체계, 기능, 관할권, 기하구조 등 여러 가지 기준에 따라 분류할 수 있다. 도로법 제11조(도로의 종류와 등급)에 의하면 도로를 계획, 건설, 관리하는

22 16 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 행정주체에 따라서 고속국도, 일반국도, 지방도, 시도, 군도, 구도 7종류 및 제2조의 2에서 규정하고 있는 국도대체우회도로, 제2조의3에서 정한 국가지원지방도로 분류 할 수 있다. 그리고 법정 도로 또는 준용되는 이외의 길로서 시도법에 의한 사도, 농어촌도로정비법에 의하여 군수가 설치하고 관리하는 농어촌도로가 있다. 고속국도와 관련하여 원래 국도의 일종이나 도로법에 규정하는 것 외에는 그 노 선의 지정, 구조관리 및 보전 등에 관하여 필요한 사항은 따로 도로법의 특별법인 고속국도로 규정하고 있다. 도로에 관한 계획ㆍ설계ㆍ건설 및 유지관리 업무는 국토해양부장관의 소관이다. 시와 도 등 지방자치단체의 장은 국토해양부장관의 관장 하에 특별시도, 지방도, 시 도 및 군도 등 관할 도로를 관리한다. 특별시ㆍ광역시 및 도에 건설국 도로과가 있 으며, 시 및 군에는 건설과가 있다. 시장은 고속국도를 제외한 시구역 내의 도로를 건설 및 관리한다. 도지사는 지방도, 군수는 군도를 건설하고 관리한다. 2. 도로의 개념 (1) 현행법상 도로의 개념 도로에 관한 정의는 도로에 관한 기본법이라 할 수 있는 도로법 이외에도 고속 국도법, 유료도로법, 사도법, 도로교통법, 형법, 민법, 지적법 등 도로관련 각종 법 령에서 다양하게 사용되고 있다. 1) 도로법상 도로 도로법 제2조에서는 도로를 일반의 교통에 공용되는 도로로 정의하고 있다. 도 로의 종류로는 제11조에서 정한 고속국도, 일반국도, 특별시도ㆍ광역시도, 지방도, 시도, 군도, 구도 및 국도대체우회도로와 국가지원지방도로 분류할 수 있다. 또한 도로법이 정의하는 도로에는 터널ㆍ교량ㆍ도선장ㆍ도로용 엘리베이터 및 도로와 일 체가 되어 그 효용을 다하게 하는 시설 또는 공작물과 도로의 부속물을 포함한다

23 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 17 (도로법 제2조). 2) 고속도로법상 도로 고속도로는 국민의 교통과 산업발달에 이바지하는 대동맥으로서 다른 도로와는 달리 특별히 관리되어야 하므로 도로법의 규정 외에도 그 노선의 지정, 구조관리 및 보전 등에 관하여 필요한 사항은 따로 고속국도법 으로 규정하고 있다(도로법 제9조). 고속도로라 불리어지기도 하는 고속국도는 자동차도로교통망의 중추를 이 루는 중요한 도시를 연결하는 자동차 전용의 고속교통에 공하는 도로로서 대통령령 으로 그 노선이 지정된 것을 말한다(고속국도법 제2조 제2호). 고속도로는 도로법 상 제1등급에 위치한다(도로법 제2조ㆍ제8조 참조). 3) 유료도로법상의 도로 2) 유료도로법상의 도로란 도로법 제2조의 규정에 의한 도로를 말한다(동법 제2 조). 이 법에서 유료도로란 도로법에 의한 도로 중 유료도로법에 의하여 통행료를 징수하는 도로를 가르킨다. 다만 현재 대부분의 유료도로가 고속국도이고, 고속국도 가 모두 유료도로이기 때문에 유료도로를 고속국도와 동일시하기 쉽지만 고속국도 가 아닌 도로도 국토해양부장관의 허가를 받아 유료도로로 할 수 있으면, 유료도로 가 아닌 고속국도도 있을 수 있다. 4) 사도법상의 도로 사도법상의 도로란 도로법 제2조 제1항의 규정에 의한 도로나 도로법의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길 중 사도법상 사도개설허가를 받 아 개설한 도로를 말한다. 사도는 설치자가 관리하지만 시장ㆍ군수의 허가없이는 일반의 통행을 금지하거나 사용료를 받을 수 없다. 그리고 공공용지의 취득 및 손 실보상에 관한 특례법시행규칙의 사도를 사도법에 의한 사도 이외에 사실상 사도까 지 포괄하는 뜻으로 사용하고 있다(동법시행규칙 제6조의 2). 2) 유료도로법은 1963년 11월 5일 도로에 관한 재원을 확보하고 도로의 정비를 촉진하며 교통의 편리를 증진하기 위하여 통행료를 징수할 수 있는 도로의 신설ㆍ개축ㆍ유지ㆍ수선 기타 관리에 관하여 도로법 에 대한 특례를 규정하기 위하여 법률 제1441호로 제정되었다.

24 18 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 5) 도로교통법상 도로 도로교통법에서 도로란 도로법 에 의한 도로, 유료도로법 에 의한 유료도로, 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소도 도로에 포함한다(동법 제2조). 다시말해 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있 고 자주적으로 관리되는 장소는 포함되지 않는다. 3) (2) 도로 부속물 도로의 부속물이란 도로구조의 보전과 안전하고 원활한 도로교통의 확보, 그 밖 에 도로의 관리에 필요한 시설 또는 공작물로서 도로원표, 이정표, 수선담당구역표, 도로경계표와 도로표지, 도로의 방호울타리, 가로수 또는 가로등으로서 가로관리청 이 설치한 것, 도로에 연접하는 자동차주차장 및 도로수선용 재료적차장과 이들 시 설을 종합관리하는 도로관리사업소로서 도로관리청이 설치하는 것, 도로에 관한 정 보제공장치, 지상관측장치 또는 응급연락시설로서 도로관리청이 설치한 것, 기타 대 통령령이 정한 것 등을 을 말하며, 도로의 부속물도 도로의 일부로 취급되며 도로 법의 적용을 받는다(도로법 제3조). 도로상의 방설시설 또는 제설시설, 도로에의 토사유출 또는 낙석을 방지하기 위 한시설, 운전자의 시선을 유도하기 위한 시설, 유료도로상의 통행료 징수 및 관리용 시설, 도로의 이용증진을 위하여 설치한 휴게시설 및 대기실, 도로의 관리를 위한 통신시설, 공동구, 지하도 또는 육교, 방음시설(방음림을 포함), 교통량측정시설 및 교통관계시설, 도로반사경ㆍ과속방지시설ㆍ미끄럼방지시설 및 차량단속시설 등을 추가로 도로의 부속물로 열거하고 있다(도로법시행령 제1조의 3). (3) 공사중인 도로 3) 대법원 선고 2005도7293 판결(가스충전소 내 가스주입구역 등은 가스충전 등의 용무가 있는 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용하고, 운영자에 의하여 자주적으 로 관리되는 곳이기에, 공공성이 있는 곳이 아니므로 가스주입구역은 도로교통법상 일반교통에 사용되 는 도로가 아니라고 판결하였다).

25 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 19 도로가 성립하려면 먼저 토지의 현상이 일반의 교통에 공용되는 길로서의 구조 와 형태를 갖춘 다음 도로관리청이 실제로 그 토지를 도로로 취급하여 일반의 교통 에 제공하는 것이 필요하고 이러한 의미의 도로는 도로법과 도시계획법에 따라 노 선의 지정 인정 및 공고, 도로구역의 결정고시, 수용 기타의 방법에 의한 토지취득, 공사시행, 도로사용개시공고의 절차에 의한다. 이는 대법원의 견해와 일치한다. 4) 그러나 도로의 하자와 관련하여 문제가 되는 것은 도로의 성립이전, 즉 도로의 설치 단계에서의 하자에 대하여 국가나 지방자치단체 등 도로관리청이 책임을 지는 지 여부이다. 이와 관련하여, 대법원은 국가배상법 제5조 소정의 공공의 영조물이란 공유나 사유임을 불문하고 행정주체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 또는 물 적설비를 의미하므로 완성이 되지 않아 일반 공중의 이용에 제공되지 않고 있었던 유체물 또는 설비에 의한 하자는 영조물에 해당하지 않는다는 입장이다. 5) 그러나 국가배상법이 적용되는 도로라 함은 도로법과 같이 법령상 도로로 정하 여진 것과 사실상 지배하에 있는 도로를 포함하는 것으로 해석하는 한에서는 일부 개통된 기존도로와 함께 공사중인 도로를 사실상 지배하에 있다고 할 것이므로 일 부 공사중인 도로도 여기에 포함될 수 있다. 또한 도로법 제7조에 의하여 도로공사 는 제2조 제1항 제1호에 따른 도로 외의 도로로서 대통령령으로 정하는 도로에 준 용한다. 따라서 도로가 일부 개통되고 나머지 공사중인 도로를 그대로 통과하던 차량이 도로의 하자(통행금지표시불비) 때문에 손해를 입었다면, 이 경우에는 국가배상법 상 도로로 보아야 할 것이다. 또한 국토해양부의 도로안전시설설치 및 관리지침을 감안하면 도로법상 도로 이외에도 위 공사중인 도로, 우회도로, 임시가도와 같이 국 가 또는 지방자치단체가 관리하는 모든 도에 적용함이 타당할 것이다. (4) 고속도로의 개념 4) 대법원 선고 73다352판결. 5) 대법원 1981, 선고 80다2478판결; 대법원 선고 98다17381 판결.

26 20 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 고속도로는 각 방향별로 2차로 이상으로 차로가 분리되고 유, 출입의 완전통제 가 가능하며, 신호등, 횡단보도, 평면교차로 등 외부적인 요인에 의해 교통흐름의 방해를 받지 않도록 설계되어 자동차의 완전한 자유통행을 제공하는 도로이다. 고 속국도법 제2조에서는 "고속국도라 함은 자동차교통망의 중추부분을 이루는 중요한 도시를 연락하는 자동차전용의 고속교통에 속하는 도로로서 대통령령에 의하여 노 선이 지정된 것을 말한다"라고 규정되어 있다. (2) 고속도로의 특징 및 기능 고속도로는 지역간ㆍ도시간의 대량 교통량을 신속하게 이동시킬 수 있도록 설계 되어 접근성보다는 이동성에 중점을 두는 도로이며, 그 기능상 분류에 있어서 간선 도로, 집산도로, 국지도로 등에 비해 설계속도가 월등히 높다고 하겠다. 고속도로는 자동차전용도로로서 보행자의 접근이 원천적으로 차단되어 있으며, 도로 이용자에 게 고속주행을 통한 신속성, 편의성, 쾌적성을 제공하는 도로로 이러한 고속도로의 특징을 정리하면 1) 자동차 전용도로, 2) 고속주행에 적합한 도로설계, 3) 진ㆍ출 입의 일정한 제한, 4) 양방향 교통류의 분리, 5) 입체적인 교차로 설계를 통한 연 속적인 교통흐름 확보, 6) 지점간 최단거리고려 등을 들 수 있을 것이다. 3. 도로 관련법 체계 우리나라의 도로에 관한 법제에 있어 이를 체계적으로 규율하는 통합적인 법령 은 없고 그 규율대상 도로의 성격과 법 제정의 목적에 따라 각기 다양한 형태로 제 정되어 있다. 도로에 관한 법규를 살펴보면 도로의 설치ㆍ관리의 직접적 근거가 되는 법률로 서 도로법, 고속국도법, 유료도로법, 사도법, 한국도로공사법 등을 들 수 있으며, 국 토 및 도시계획과 연관되어 도로의 법적 근거를 이루는 법률로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 수도권정비계획법, 도시개발법, 건축법, 지적법 등을 들 수 있으 며, 도로교통과 관련하여 도로의 안전한 사용 및 통행방법 등 도로경찰권적인 측면 에서 도로의 근거가 되는 법률인 도로교통법, 교통안전법, 도시교통정비촉진법, 형

27 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 21 법 등을 들 수 있다. 또한 환경과 관련하여 도로의 법적 근거를 이루는 법률로서 환경정책기본법, 환경영향평가법, 소음진동규제법, 수질환경보전법 등으로 구분할 수 있다. (1) 도로의 설치ㆍ관리에 관한 법률 1) 도로법 도로에 관한 가장 일반적이고 기본적인 사항을 정한 법이다. 이 법은 도로망의 정비와 적정한 도로관리를 위하여 도로에 관한 계획을 수립, 노선의 지정 또는 인 정, 관리, 시설기준, 보전 및 비용에 관한 사항을 규정함으로써 교통의 발달과 공공 복리의 향상에 기여함을 목적으로 제정되었다. 2) 고속국도법 고속국도에 관하여 도로법에 규정한 것 이외에 그 노선의 지정, 도로의 구조관리 및 보전 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 고속국도의 정비를 도모하고 자 동차교통망의 발전에 기여함을 목적으로 제정된 법이다. 주요내용은 고속국도의 노선과 구조 및 설비에 관한 기준, 접도구역에 관한 규정 등이다. 또한 고속국도의 관리청을 국토해양부 장관으로 정하고 있으며, 한국도로공 사의 관리청 업무대행을 규정하고 있다. 3) 유료도로법 도로에 관한 재원을 확보하고 도로의 정비를 촉진하고 교통의 편리를 증진하기 위하여 통행료를 징수할 수 있는 도로의 신설ㆍ개축ㆍ유지ㆍ수선ㆍ기타관리에 관하 여 도로법에 대한 특례를 규정하고 있다. 4) 사도법

28 22 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 사도의 설치, 관리, 사용 및 구조에 관한 사항을 규정함으로써 교통의 발전에 기 여함을 목적으로 제정되었다. 이 법률은 사도개설의 경우 개설허가를 받도록 하고, 사도의 효용을 증진하기 위하여 사도와 공도의 접속구간의 개수 요구권을 규정하 여, 허가에 따라 사용료 등을 받을 수 있도록 하고, 특별한 경우를 제외하고 통행제 한을 하지 못하도록 하는 등의 특례를 규정하고 있다. [그림 2] 한국의 도로관련 법체계 도로법 도로법시행령 도로법 시행규칙 고속국도법 고속국도시행령 고속국도시행규칙 유료도로법 유료도로법 시행령 유료도로법 시행규칙 유료도로관리권 등록 시행규칙 한국도로공사법 한국도로공사법 시행령 사회간접자본시설에 대한 민간투자법 사회간접자본 시설에 대한 민간투자법 시행령 도시교통정비 촉진법 도시교통정비촉진법 시행령 교통체계효율화법 등 교통시설 특별 회계법 지방공기업법 도로교통법 도로교통법 시행령 자동차 관리법 시행령 등 4. 도로행정 체계 (1) 도로 종류별 관리청 [표 4] 도로 종류별 도로관리청 도로의 종류 도로관리청 책임부서

29 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 23 건설공사 관리 고속국도 국토해양부장관 국토해양부장관 (대행:도공사장) 국토해양부장관 (대행:도공사장) 일반국도 국토해양부장관 (시구역 : 시장) 국토해양부장관 (시구역 : 시장) 국토해양부장관 (시구역 : 시장) 특별시도 광역시도 특별시장 광역시장 특별시장 광역시장 특별시장 광역시장 지 방 도 (국가지원지방도) 도지사 (시구역 : 시장) 도지사 (시구역 : 시장) 도지사 (시구역 : 시장) 시 도 시 장 시 장 시 장 군 도 군 수 군 수 군 수 구 도 구청장 구청장 구청장 (2) 도로관리청 주요업무 Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 일반국도의 유지ㆍ보수 및 관리에 관한 계획 수립 및 시행 도로의 유지ㆍ보수 및 관리에 관한 기준 및 공법연구 도로표지규칙 운용 및 도로명 안내체계 도입 추진 도로점용허가, 도로연결허가, 접도구역관리 법령 운용 국도관리용 장비 수급 계획 및 운용, 도로제설대책 수립 및 시행 도로교통량 조사계획 수립 및 시행, 도로연장현황, 교통량 통계 작성 고속도로 휴게소 및 영업소, 하이패스 관리 등 Ⅲ. 도로관계법상 도로의 설치ㆍ관리책임 1. 책임유형론 (1) 사법상 책임과 공법상 책임

30 24 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 일반적으로 현행법상 사용되는 용어례를 고려해 보면, 책임이란 용어는 민사상의 손해배상이나 계약상의 책임 혹은 형사상의 책임과 같은 경우만을 지칭하는 것으로 생각하기 쉽다. 형사책임은 본 연구의 연구범위에서 제외되어 있으므로, 실제적으로 문제되는 것은 민사상의 책임, 즉, 손해배상책임이나 계약상 책임 이외에 공법적인 책임개념을 생각해볼 수 있는지가 문제된다. 이와 관련하여 독일어에서 민사상의 손해배상책임은 Haftung이라는 단어로 표현 되는 것에 반하여 공법상의 책임은 Verantwortung이라는 개념을 통하여 설명되고 있다. 6) 이러한 후자의 의미에서의 책임은 보통 1. 누군가에게 아무것도 발생하지 않게 하거나 혹은 무엇인가가 잘 되어 있고, 이루어지고, 실현되도록 돌보는 의무, 2. 자 각을 하고, 자신의 행위의 준비와 결과를 감수하는 것 으로 이해된다. 7) 여기서 책 임은 권한 (Kompetenz)과 행동의무 (Verhaltenspflicht)와 연결되어 있다. 즉, 권한 이 할당된 자는 그 권한을 질서있게 이행할 의무를 지고, 이에 대해 책임을 진다는 것이다. 8) 또 책임은 단순한 하나의 권한이나 의무가 아니라 복합적으로 이해되는 데, 그 개념 속에 책임성(Verantwortlichkeit) 및 절차(Verfahren), 관할 (Zuständigkeit) 및 특별한 행위여지(Handlungsspielräume) 등을 포괄하게 된다는 것이다. 9) 본 연구에서는 이러한 책임이라는 개념 속에 고속도로의 설치, 관리와 관련된 공 법적인 책임을 포괄하여 파악하고자 한다. 즉, 고속도로의 설치, 관리가 전체 국가 임무에 속하는 것으로서 이와 관련된 책임의 주체가 손해배상의무 이외에 도로건설 의 재정부담이나 관리, 유지, 운영 등의 책임을 부담하는 것은 일종의 공법상 책임 에 해당하는 것이 되는 것이다. 이는 구체적인 법률관계나 소송유형의 형식과는 직 접적인 관계가 없다. 즉, 공법상의 책임주체는 자신의 임무를 사법적인 형식으로도 6) 자세한 것은, 박재윤, 독일 공법상 국가임무론에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문, , 78면 참조. 7) Götz/Haensch/Wellmann, Langenscheidt Großwörterbuch Deutsch als Fremdsprache, Berlin u.a. 2003, S ) 책임은 권한을 따르는데, 반드시 이에 한정되는 것은 아니고 권한이 없거나 불명확한 경우에도 책임이 주어질 수 있다고 한다. Rainer Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, München 1990, S.10 참조. 9) Rupert Scholz, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, VVDStRL H.34, 1976, S.149.

31 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 25 수행할 수 있고, 사법상의 손해배상책임을 부담할 수도 있지만, 그 배경에는 국가임 무를 수행하는 행정주체로서 공법상의 책임이 존재하는 것이다. (2) 시간적 순서에 따른 책임의 유형 도로의 건설에서부터 발생하는 시간적 순서에 따라 책임유형을 구별해볼 수 있 을 것이다. 도로의 건설은 국토계획에 의한 일련의 계획절차 및 노선지정과 같은 도로법상의 계획절차를 거치게 되는바, 이러한 행정계획권한이 책임의 일종으로 문 제될 수 있다. 구체적인 도로건설단계에서는 그 건설의 발주와 시행과 같은 책임유 형이 문제된다. 다른 한편으로, 도로건설 및 확장, 수리 등에 있어서 재정부담책임 이 등장하게 된다. 도로가 완공된 이후에는 실질적인 도로의 운영으로서 사용료의 징수, 휴게소 등 주변시설의 관리, 도로의 유지ㆍ보수 등이 문제될 것이다. 그리고 도로의 설치ㆍ관리상의 하자가 생겨나면 실제 국가배상 내지 민사소송의 형태로 손 해배상책임을 부담하는 경우가 발생할 것이다. 도로의 노후화에 따른 수선과 개축, 확장, 폐지 등의 문제도 도로의 관리책임주체가 결정해야할 문제의 하나이다. (3) 책임의 주체에 따른 분류 한편, 도로에 관한 책임은 그 책임주체에 따라 국가, 지방자치단체, 기타 관리주 체의 책임이 분류될 수 있다. 이러한 책임주체는 각 근거 법률에서 정한 도로의 종 류 및 권한의 위임 등에 따라서 달라지게 된다. 한편, 도로의 건설과 자금조달 등에 있어서 민영화가 이루어져서 사인이 공공도로의 관리주체가 되어 통행료를 징수하 는 경우도 있다. 그리고 제한된 범위에서 사도법에 의하여 사인이 도로를 개설하는 경우도 있다. (4) 유형별 책임의 종류 이러한 책임의 유형론에 따라 현행법에서 구체적으로 문제되는 책임의 종류들은, 도시계획 및 토지취득, 비용부담, 도로건설, 도로사용관계의 관리, 도로의 유지ㆍ보 수, 통행료의 징수, 손해배상, 도로교통법에 따른 경찰책임 및 형사책임, 감독 등으 로 세분화될 수 있을 것이다.

32 26 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 2. 현행법상 도로관리책임 도로의 개념, 종류 및 그 법적 근거가 일정하지 않은 것과 마찬가지로 도로의 설 치ㆍ관리에 관하여도 그 주체가 통일적이지 못하다. 즉 도로에 관한 일반법으로서 의 기능을 하고 있는 도로법상의 도로의 경우에도, 각각의 도로의 종류에 따라 그 설치ㆍ관리의 주체를 달리하고 있다. 도로의 설치ㆍ관리의 주체는 국가기관인 국토해양부, 국토해양부의 직속기관으로 서의 지방국토관리청, 정부투자기관으로서의 한국도로공사, 지방자치단체 등이 각각 고유권한으로서 또는 권한의 위임을 받아 도로를 설치ㆍ관리하도록 규정하고 있으 나, 도로의 관리책임에 구체적으로 어떠한 내용의 책임이 포함되는지 명확하게 나 타나지 않고 있으며, 특히 국가ㆍ지방자치단체 및 한국도로공사 등 도로관리책임자 상호간에 이러한 책임이 불명확하기 때문에 이들 다툼에 있어 해결기준이 모호한 실정이다. 따라서 도로의 설치ㆍ관리상 법적책임을 논하기 위해서는 각 도로의 설치ㆍ관리 주체의 법적 지위 및 권한 등을 명확히 하는 것이 필요하다. 더욱이 일반적으로 고 속도로의 설치ㆍ관리에 관한 업무는 한국도로공사가 행하고 있기 때문에 고속도로 의 설치ㆍ관리상의 하자에 따른 책임을 논하기 위해서는 한국도로공사의 법적지위 를 명확히 하는 것이 필요하다. (1) 도로관리권자 현행법상 도로관리권자 내지 도로관리청은 각 도로의 근거법률 및 그 도로의 종 류에 따라 상이하게 규정되어 있다(도로법, 농어촌도로정비법, 유료도로법, 사도법 등). 따라서 각 근거법률 및 이에 따른 도로의 종류별로 누가 도로관리권을 가지는 지 그리고 누구에게 어느 범위에서 위임이 가능한지 등을 살펴보아야 한다. 1) '도로법'상 도로관리권자

33 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 27 도로법(이하 '법'이라 한다)은 제11조에서 도로의 종류를 제1등급부터 7등급까 지 7종류로 구분하고 법 제12조 내지 제17조의 2에서 각 도로의 의의와 노선인정 권자에 대하여 규율하고 있다. 이들 도로의 관리청에 대하여는, 고속국도에 대하여 특별법인 고속국도법에서 따로 정하는 외에는, 도로법 제22조에서 일반적 원칙을 규정하고 있다. 도로법 제22조 제1항에 따르면 일반국도의 관리청은 원칙적으로 국토해양부장관 이 된다. 예외적으로 특별시ㆍ광역시 또는 시관할구역 안의 일반국도(이른바 관통 도로)의 경우에는 특별시장ㆍ광역시장 또는 시장이 관리청으로 된다(법 제22조 2 항). 따라서 일반국도의 관리청에 관한 도로법상의 원칙이 적용되어 국토해양부장 관이 관리청으로 되는 것은 군관할지역과 도농복합형태의 시의 읍면 통과지역의 경 우이다. 2) 고속국도법상 도로관리권자 현행 고속국도법에 따르면 고속국도의 관리청은 국토해양부장관이다(제5조). 그 러나 국토해양부장관은 고속국도에 대한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의 하여 한국도로공사로 하여금 대행하게 할 수 있으며(제6조 제1항), 한국도로공사가 고속국도에 대한 국토해양부장관의 권한을 대행하는 경우에는 그 대행하는 범위내 에서 고속국도법과 도로법 기타 도로에 관한 법률의 적용에 있어서 당해 고속국도 의 관리청으로서의 지위를 가진다(고속국도법 제6조 제2항). 여기서 한국도로공사 의 법적 지위가 문제되나 이에 대하여는 뒤에서 상론한다 3) 유료도로법상 도로관리권자 도로법상 도로관리청은 당해 도로의 통행 또는 이용으로 통행자 또는 이용자가 현저히 이익을 받는 도로로서 그 부근에 다른 도로가 있어 당해 도로의 통행을 불 가피하게 하지 아니하는 도로를 신설 또는 개축하여 통행료를 징수할 수 있다(유료 도로법 제3조 제1항). 관광을 목적으로 하는 도로의 경우에는 위의 요건을 갖추지 아니하는 경우에도 통행료를 징수할 수 있다. 즉 당해 유료도로를 신설 또는 개축

34 28 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 하여 유료도로로 한 도로관리청이 유료도로의 관리청이며 따라서 기본적으로는 도 로법상의 규정과 일치한다. 다만 국토해양부장관의 승인을 얻어 통행료징수 및 기 타 유지관리에 관한 권한을 비도로관리청에게 위임할 수 있으며, 이 경우 도로관리 권의 수임인이 도로관리청의 권한을 행사한다(유료도로법 제3조, 동 시행령 제1 조). 4) 민자유치법상 도로관리권자(민자유치법 제24조) 민자유치법 제2조 제2호 가.에서 "도로법 제2조 및 제3조의 규정에 의한 도로 및 도로부속물"을 사회간접자본시설 중 제1종시설로 규정하고 있으며, 동법 제24조 제1항에서 당해 사업시행자에게 시설의 유지ㆍ관리 및 사용료 징수권을 내용으로 하는 관리운영권 부여할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 주무관청으로부터 당해 도로의 관리운영권을 설정받은 사업시행자가 도로관리청이 된다. 5) 농어촌도로정비법상 도로관리권자 농어촌도로정비법상의 면도ㆍ이도ㆍ농도(동법 제4조)는 군수가 이를 관리한다 (농어촌도로정비법 제5조 이하 참조). 6) 사도법상 도로관리권자 도로법상의 도로 혹은 준용도로가 아닌 것으로서 이들 도로에 연결되는 도로를 사도라 하며, 사도개설허가를 받아 설치한 개인이 관리한다(사도법 제5조). 다만 일 반인의 통행을 제한하거나 통행료를 징수하려면 시장이나 군수의 허가를 받아야 한 다. 7) 공사대행시의 도로관리청 도로의 공사는 당해 관리청이 행함이 원칙이나, 현행법상 도로관리청 이외의 자 에 의한 도로공사ㆍ유지를 인정하고 있으며(법 제27조, 제29조, 제31조 내지 제34 조 등) 따라서 관리청 이외의 자에 의하여 공사가 시공될 수 있다. 이 경우 원래의

35 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 29 도로관리청과 공사시공자 중 누가 도로관리책임을 부담하느냐가 문제된다. 특히 도 로공사기간 중이나 혹은 도로공사가 끝났으나 도로의 관리가 아직 이관되지 않고 있는 동안 사고가 발생하여 손해배상책임이 문제되는 경우에 배상책임자가 누구인 가를 결정하는 기준이 된다는 점에서 어려운 문제를 야기하고 있다. 현행법은 이러한 경우의 책임배분에 대하여 명백한 규정을 두지 않고 있다. 판례 는 공사대행이 있다고 하여 관리청에 변경이 있는 것이 아니며, 따라서 본래의 도 로관리청은 관리청으로서의 책임을 지고 도로공사의 시공자는 점유자로서 책임을 진다고 본다. 도로법상 일반국도의 관리청은 원칙적으로 국토해양부장관으로 되어 있으나(제 22조 제1항), 이 사건 도로와 같이 광역시 관할구역 안에 있는 일반국도의 경우에 는 그 관리청이 광역시장으로 되어 있으며(제22조 제2항), 도로의 신설, 개축 및 수선에 관한 공사와 그 유지는 법률에 특별한 규정이 없는 한 법률에 특별한 규정 이 없는 한 관리청이 속하는 지방자치단체가 부담하는 것으로 되어 있다(제56조). 다만 상급관청은 특히 필요하다고 인정할 때에 대통령이 정하는 바에 의하여 관계 행정청이 관리하는 도로공사를 대행할 수 있는데(제27조 제1항), 위 공사의 대행에 의하여 도로관리청이 변경되는 것이 아니고, 상급관청이 관리청의 권한 중의 일부 를 대행하는 것에 불과하다. (도로법 제37조, 도로법시행령 제22조). 또한 원래 광 역시가 점유 관리하던 일반국도 중 일부구간의 포장공사를 국토해양부관리청이 시 행하고 이를 준공한 후 광역시에 이관하려 하였으나 서류의 미비 기타의 사유로 이 관이 이루어지지 않고 있던 중 도로의 관리상의 하자로 인한 교통사고가 발생하였 다면 광역시와 국가가 함께 그 도로의 점유자 및 관리자로서 손해배상책임을 부담 한다 할 것이다. 10) 시가 관리, 점유하던 국도 중 일부 구간의 확, 포장 공사를 건설부 국토관리청이 시행하고 이를 준공한 후 시에 이관하려 하였으나 서류 등의 미비로 이관이 이루어 지지 않고 있던 중 도로의 설치보존상 하자로 인한 교통사고가 발생하였다면 국가 가 도로의 점유자로서 손해배상책임을 부담한다. 11) 그러나 고속도로의 공사대행시의 책임여부에 대하여는 판례를 검토하여 후술한 다. 10) 대법원 선고 96다42819 판결. 11) 대법원 선고 92다38041 판결.

36 30 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 (2) 도로관리청의 권한과 책무 1) 도로관리권의 의의 넓은 의미에서의 도로행정에는 도로건설공사용 각종 중기 구입계획과 건설기술 자면허에 관한 사무, 도로대장관리 등의 행정업무로부터 도로사업에 대한 종합계획 수립ㆍ설계 및 조정ㆍ통제, 도로노선의 지정, 도로시설물의 계획ㆍ설계, 토지수용 보상 등 공사시행전의 건설기획업무, 사도로의 설치허가, 유료도로의 설치ㆍ관리, 도로 및 도로시설물의 시공, 안전점검, 안전진단 및 보수 유지, 도로장애사유의 예 방ㆍ제거, 청소 및 제설작업, 도로관리권의 위임ㆍ위탁 및 수임자에 대한 지휘ㆍ감 독, 이면도로의 정비 및 활용계획, 그리고 도로의 점용허가와 불법점용단속 등의 시 설관리업무 등 도로와 관련한 행정을 모두 포괄할 것이다. 따라서 이는 공물로서의 도로관리권보다 넓은 개념이다. 이 중 도로의 관리라 함은 도로를 설치하고 그 존립을 유지하여 이를 일반 교통 에 제공함으로써 도로의 본래 목적을 달성하기 위한 모든 행정작용을 말하는 것으 로 법적 사실적 작용을 포괄한다. 2) 도로관리권과 도로경찰권의 관계 좁은 의미에서의 도로관리권은 공물 자체의 존속ㆍ유지 및 그 이용관계에 관한 것으로서 이른바 상태법(Statusrecht)에 속하는 것이다. 이에 반해 도로경찰권은 도 로의 사용과 관련하여 발생하는 사회공공의 안녕질서에 대한 위해를 예방ㆍ제거하 기 위하여 행하는 일반경찰행정작용의 하나로서 원칙적으로 질서법에 속하는 것이 다. 실정법상으로도 도로경찰권에 관한 일반적인 사항은 도로교통법에서 규율하며, 도로관리에 관한 일반적인 사항은 주로 도로법에서 규율하고 있다. 그러나 법적 성질을 달리하는 두 작용 모두 도로와 관련하여 이루어지기 때문에 양자의 관계가 문제된다. 특히 현실적으로 양자의 구별이 명확하지 않은 경우도 많 고, 더욱이 양자가 분리되어 행하여지는 것이 행정목적달성에 부적절할 수도 있기

37 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 31 때문에, 우리 실정법도 도로관리청에게 일정한 범위에서 도로경찰권을 부여하고 있 다. 예컨대 도로관리청의 권한 중 도로법 제47조상의 도로상의 금지행위에 대한 단 속권행사나 동법 제54조의 도로통행제한 등은 도로경찰권적인 성질을 가지는 것이 다. 하지만 도로의 통행제한이 도로의 물적 상태를 유지하고, 도로의 본래기능이 저 해되지 않도록 하기 위한 측면도 있기 때문에 일면 도로관리권의 성질도 가지며, 이 경우 도로경찰권을 분리하여 도로관리청에게 부여하지 않는다면, 도로행정의 적 정을 기할 수 없을 것이다. 따라서 도로관리청은 일정한 범위내에서 도로경찰권도 자신의 고유한 권한으로 보유한다. 요컨대 실정법상 도로관리권은 좁은 의미에서의 도로관리권에 도로경찰권의 성질을 가지는 권한도 포함하고 있다고 볼 수 있으나, 판례에서는 고속도로의 도로관리권자인 한국도로공사의 경우에는 도로경찰권을 가 지고 있지 않으므로 과적차량 및 속도위반 차량에 대한 규제권을 부인하여 그로인 한 하자의 발생에 책임이 없다고 판결하고 있다. 3. 도로관계법상 도로관리책임의 문제점 위에서 현행법상 도로관리책임의 체계에 대하여 우리 법제가 가지는 문제점을 적시하고 그 원인을 검토하였으나, 그러한 논의를 전제로 현재 특히 문제되는 사항 들을 요약하기로 한다. (1) 일반도로 1) 현행 도로관계법의 체계상 문제점 현행법상 도로에 대한 체계적인 규율을 하는 단일법은 존재하지 않으며, 여러 단 행법률에 도로에 관한 규정들이 분산되어 있는데, 부분적으로 상호 모순ㆍ충돌하기 도 하고, 그 규율내용이 불명확하거나 혹은 중요한 내용에 대한 규율이 결여된 경 우가 많다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 장기적인 관점에서 단일의 '도로기본법'을 제 정하는 것도 고려해야 할 것이다. 그러나 도로기본법의 제정문제는 이 보고서의 범

38 32 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 위를 넘어서는 것으로 이하에서는 논외로 한다. 2) 국도준용도로의 문제점 국도준용도 개념의 도입은 비록 예산부족 상황에서의 현실적인 해결책이라고는 하지만, 법체계의 혼란을 가져오는 것은 사실이고, 지자체는 예산문제와 함께 관리 책임을 져야하기 때문에 오히려 부담을 가중시키는 결과를 가져온다. 따라서 다음과 같은 문제가 검토되어야 한다 : Ÿ Ÿ 국도준용도의 도입이 과연 필요한가? 국도준용도 도입의 목적을 달성할 수 있는 다른 대안은 없는가? 3) 관리청 이외의 자가 도로를 공사ㆍ유지하는 경우 도로관리책임 현행법상 도로관리청 이외의 자에 의한 도로공사ㆍ유지를 인정하고 있으며, 따라 서 관리청 이외의 자에 의하여 공사가 시공될 수 있다. 이러한 경우에 원래의 도로 관리청과 공사시공자 중 누가 도로관리책임을 부담하느냐가 문제된다. 특히 도로공 사기간 중이나 혹은 도로공사가 끝났으나 도로의 관리가 아직 이관되지 않고 있는 동안 사고가 발생하여 손해배상책임이 문제되는 경우에 배상책임자가 누구인가를 결정하는 기준이 된다는 점에서 어려운 문제를 야기하고 있다. 여기서 문제되는 것은, Ÿ Ÿ Ÿ 도로공사중 누가 관리책임을 지는가? 도로공사가 종료한 후 어느 시점에서 도로의 사실상의 관리가 이전되는가? 시공자가 관리책임을 면하려면 어떠한 조치를 취하여야 하는가? 등이다. 4) 상급관청의 공사대행제도의 문제점

39 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 33 도로법 제27조는 상급관청의 공사대행 제도를 인정하면서, 동법 제59조 2항에 의하여 공사비용의 일부를 지방자치단체에게 부담시킬 수 있도록 하고 있다. 지방 자치단체에 부담이 될 수도 있는 이러한 공사의 결정을 일방적으로 국가의 재량에 맡기는 것은 지방자치의 정신에 어울리지 않는다. 따라서 다음의 문제가 검토되어야 한다 : Ÿ Ÿ 상급단체의 공사대행제도의 필요성. 상급단체의 공사대행이 허용되기 위한 요건. 5) 도로관리청의 도로경찰권행사문제 경찰행정작용을 위한 권한을 원칙적으로 도로관리청이 아닌 경찰행정기관에 부 여하고 있는 것은 법리상 타당성을 가진다고 할 수 있지만, 도로관리청과 경찰관청 은 별개의 조직이므로 단속의 실효성확보를 위해 도로관리청에 경찰권을 부여할 필 요성이 있다. 현행 도로법도 도로관리청에게 일정한 범위에서 도로경찰권을 부여하 고 있으나, 도로관리의 실효성확보에는 미흡하므로 일정한 범위 내에서 강력한 단 속을 위한 경찰권을 도로관리청에게 부여할 필요성이 있다는 문제가 제기된다. 이 문제에 대한 대답을 위해서는 다음의 사항을 검토하여야한다 : Ÿ Ÿ 도로관리청의 실효성 있는 임무수행을 위해 경찰권한의 부여가 필요한가? 필요 하다면 어떠한 경찰권한이 부여되어야 하는가? 경찰권을 경찰행정조직 이외의 공무원에게 부여할 수 있는가의 문제. 6) 도로관리비용의 부담배분 문제 : 자치단체가 관리하는 일반국도에 관한 비용 부담 문제 도로법 제22조 제2항에 의하면 특별시장ㆍ광역시장 또는 시장이 국도를 관리하 며, 동법 제56조에 의하여 각각의 경우에 관리청이 속하는 지방자치단체가 그 비용 도 부담한다. 그러나 국가사무인 일반국도의 관리책임을 자치단체의 장에게 부여하

40 34 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 면서 그 비용도 모두 자치단체에게 부담시키는 것은 열악한 지방재정상황을 고려할 때 이는 부당한 규정이라 할 수 있다. 따라서 궁극적으로 국가와 지방자치단체 사이에서 이른바 관통도로에 대한 비용 부담을 어떻게 배분하는 것이 법리상으로 그리고 법ㆍ정책적으로 합리적일 것인가 를 밝혀야 한다. 이 문제를 해결하기 위해서는 다음의 문제들을 검토하여야 한다 : Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 지방재정법상 비용부담의 일반원칙과 도로법상 특별규정의 관계 도로법 제22조 제2항에 의한 관통도로관리의 위임의 성질 제56조의 입법취지 관통도로관리책임의 성질(국가의 사무인가 자치단체의 사무인가?) (2) 고속국도 1) 현행법상 고속국도의 관리권과 한국도로공사의 법적 지위 한국도로공사는 고속국도에 대한 국토해양부장관의 권한을 대행하는 경우 그 범 위 내에서 당해 고속국도의 관리청으로서의 지위를 가진다. 그러나 한편으로는 공 기업으로서 기업적 활동을 하는 경제주체로서 도로행정관청의 지휘ㆍ감독을 받는 도로행정의 객체이기도 하다. 따라서 한국도로공사가 법적으로 어떠한 지위를 가지 는가를 명백히 하여야 한다. 이 문제를 규명하기 위해서는 다음의 문제들을 검토하여야 한다 : Ÿ Ÿ Ÿ 한국도로공사라는 '공법상의 법인'은 행정조직법의 일반이론에 따를 때 어떠한 법적 지위를 가지는가? 고속국도법이 말하는 '권한의 대행'이란 법적으로 어떠한 의미를 가지는가? 한국도로공사를 일정한 요건하에 고속국도의 관리청으로 의제하고 있는데, 관리 청으로 의제되는 범위가 어디까지인가가 명확히 설정되어야 한다. 특히 고속국

41 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 35 도법 제6조 제2항의 '도로에 관한 법률의 적용에 있어서'라는 법문의 의미를 어 떻게 볼 것인가에 따라 한국도로공사의 법적 지위에 변화를 가져올 수 있다. Ÿ 위의 세 문제에 대한 대답에 기초하여 한국도로공사와 국토해양부장관의 관계를 명확히 하여야 한다. 2) 도로관리청의 경찰권행사문제 : 과적 및 불량적재차량의 단속을 위한 경찰권 부여문제 경찰행정권을 도로관리청이 아닌 경찰행정기관에 부여하는 것은 법리상 타당성 을 가진다고 할 수 있지만, 고속국도의 경우와 같이 도로관리청과 경찰관청이 전혀 별개의 조직으로 되는 경우에 단속의 실효성확보를 위해 예외적으로 한국도로공사 의 특정임무수행원에 대하여 경찰권을 부여할 수 없는가라는 문제가 제기된다. 고속국도의 특성상 다른 일반도로의 경우와는 달리 한국도로공사의 특정직원에 게 사법경창관리의 권한을 부여할 필요성이 논의되고 있다. 이 문제에 대한 대답을 위해서는 아래의 문제를 해명하여야 한다 : Ÿ Ÿ 한국도로공사의 도로관리직원에게 사법경찰관리의 권한을 부여하는 것이 입법정 책적으로 타당한가? 한국도로공사에게 경찰권한의 부여가 법리상 가능한가? 또 이 경우 어떠한 문제 점이 해결되어야 하는가? 3) 부체도로의 관리책임문제 이른바 부체도로에 대한 한국도로공사의 관리책임의 한계에 대한 법규정이 없어, 당해 도로의 원래 관리청과 관리책임에 대한 이견이 있는 경우 이를 해결할 법적 수단이 불명확하다. 실무상 한국도로공사에 의한 고속국도 건설시 발생하게 되는 부체도로 및 횡단 육교의 건설은 부대공사시행에 관한 도로법 제32조에 의하여 이루어지고 있다. 그

42 36 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 러나 이 규정은 공사의 가능성만을 규정할 뿐 다른 법률관계에 대한 규율을 하지않 고 있다. 따라서 다음의 문제가 규명되어야 한다 : Ÿ 부체도로건설 중 당해 도로에 대한 관리책임이 누구에게 귀속되는가? Ÿ 부체도로에 대한 한국도로공사의 관리책임의 시간적 한계문제, 즉 부체도로의 건설이 종료된 후 언제까지 한국도로공사가 계속 관리책임을 져야 하는가? Ÿ 한국도로공사가 관리책임을 면하기 위해서는 어떠한 조치를 취하여야 하는가? (3) 도로관리에 관한 배상책임의 문제점 도로관리에 관한 배상책임은 우리 판례에서 보듯이 아직 명확한 기준이 제시되 어 있지 못한 점이 문제이다. 비슷한 유형의 사고가 어떤 경우에는 한국도로공사 등의 도로관리자의 잘못이 있다고 인정되기도 하고, 또 어떤 경우에는 이 책임이 부인되기도 한다. 특히 최근에는 제3자 개입 유형의 손해배상청구사건이 급증하고 있는 점이 문제 이다. 이는 경우에 따라서는 민간 가해자의 잘못을 도로관리청에게 전가하는 결과 가 되기 때문에 상당히 우려할 만한 문제라 하겠다. 이런 결과를 피하기 위해서 한 국도로공사는 도로관리에 관한 일반적 기준과 방법을 정하고 이를 철저히 준수함으 로써 관리의무에 최선을 다한 사실을 대내외적으로 널리 공인받을 필요가 있다고 하겠다. 4. 현행법상 고속국도의 관리권과 한국도로공사의 법적 지위 (1) 현행법의 태도 고속국도법은 고속도로의 관리청을 국토해양부장관으로 하고 있으며(동법 제5 조), 국토해양부장관은 법률에 규정된 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하

43 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 37 여 한국도로공사로 하여금 대행케 할 수 있도록 규정하고 있다(동법 제6조 제1항, 동법 시행령 제2조). 따라서 한국도로공사가 위 권한을 대행하는 경우에는 그 범위 안에서 고속국도법 그 밖의 도로에 관한 법률의 적용에 있어서는 당해 고속도로의 관리청으로 의제된다(동법 제6조 제2항). 따라서, 한국도로공사를 설립하여 공익성이 강한 도로의 설치ㆍ관리 그 밖의 이 와 관련된 사업을 행하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이 바지하게 함을 목적으로 제정된 한국도로공사법은 국가의 유료도로관리권을 공사에 출자할 수 있도록 하고 있으며(동법 제6조), 공사는 그 목적을 달성하기 위하여 고 속도로의 신설ㆍ개축ㆍ유지 및 수선에 관한 공사의 시행과 관리 등의 업무를 수행 하고 있다(동법 제12조 제3호). Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 유료도로의 신설ㆍ개축ㆍ유지 및 수선에 관한 공사( 工 事 )의 시행과 관리 유료도로의 이용증진을 위하여 특히 필요한 도로(유료도로에 연결되는 통로를 포함한다)의 신설ㆍ개축ㆍ유지 및 수선에 관한 공사의 시행과 관리 유료도로화할 대상으로 결정된 고속국도의 신설 개축 유지 및 수선에 관한 공사 의 시행과 관리 유료 자동차주차장의 설치와 관리 유료도로에 따른 휴게소 및 주유소의 설치와 관리 도로사업에 필요한 부동산의 취득 및 관리 국가 지방자치단체 또는 타인의 위탁에 의한 도로의 신설ㆍ개축ㆍ유지 및 수선 에 관한 공사의 시행과 그 공사를 위한 조사ㆍ측량ㆍ설계ㆍ시험 및 연구 해외에서의 도로공사ㆍ유지관리ㆍ조사설계 및 시공감리 국가 지방자치단체 또는 타인의 위탁에 의한 유료도로, 유료 자동차주차장, 그 밖에 이에 관련된 시설의 관리 유료도로의 효용 증진을 위한 도로의 부지 및 시설 이용사업 유료도로 연접지역에의 화물유통ㆍ보관시설의 설치 등 유료도로의 효용 증진과 이용자의 편익 증진을 위한 개발사업 유료도로에 관한 연구 및 기술개발 공사( 公 社 )의 업무와 관련되는 사업에 대한 투자 및 출연 등의 업무를 담당하고 있으며, 한국도로공사의 업무내용은 한국도로공사법 제

44 38 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 12조에서 규정하고 있다. 위에서 살펴본 바에 의하여 한국도로공사의 법적 지위를 규명함에 있어서는 다 음과 같은 몇 가지의 문제가 검토되어야 한다. 첫째, 한국도로공사가 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자에 따른 손해배상책임을 부담하는가? 즉 한국도로공사의 법인격에 대한 검토가 필요하다. 둘째, 한국도로공사는 국가로부터 유료도로관리권을 출자받고 있는데, 여기서 한 국도로공사가 갖는 유료도로관리권의 의미와 내용이 검토되어야 한다. (2) 한국도로공사의 법인격 한국도로공사는 고속도로를 비롯한 도로의 설치ㆍ관리 그 밖에 이와 관련된 사 업을 수행함으로써 도로의 정비촉진 및 도로교통의 발달에 이바지하게 할 목적으로 한국도로공사법에 의하여 설립된 법인이다(동법 제1조ㆍ제2조). 또한, 공사는 예산 의 범위 안에서 국고보조금을 교부받을 수 있으며(동법 제16조), 공사의 목적달성 에 필요한 범위 안에서 국토해양부장관의 지도ㆍ감독을 받고(동법 제17조), 공사임 직원의 벌칙적용에 있어서는 공무원으로 의제된다(동법 제13조의 3). 이러한 점에 서 볼 때 한국도로공사는 도로라는 영조물의 정비촉진 및 도로교통발달이라는 공공 의 이익을 달성하기 위하여 설립된 인적ㆍ물적 결합체로서, 간접적으로는 국가의 도로행정의 일부를 담당하는 공법인의 성격을 띠고 있다. 그러나, 한국도로공사는 한국도로공사법에 의하여 자본금의 2분의 1의 범위 안 에서 주주를 모집할 수 있으며(동법 제4조, 동법시행령 제2조~제4조), 자본금과 적립금의 합계액의 4배를 초과하지 않는 범위 안에서 사채를 발행하거나 차관을 할 수 있다(동법 제15조, 동법시행령 제15조). 또, 공사는 도로부지 및 시설이용사업ㆍ도로연접지역개발사업ㆍ연구 및 기술개발 사업을 할 수 있으며, 이외에 공사의 업무와 관련되는 사업에 대하여 투자ㆍ출연을 하는 등의 업무를 수행하거나 위탁할 수 있다(동법 제12조ㆍ제12조의 2, 동법 시 행령 제11조의 2~제11조의 6). 또, 공사에 관하여는 한국도로공사법 및 정부투자

45 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 39 기관관리기본법에 규정된 것을 제외하고는 상법 중 주식회사에 관한 규정이 준용된 다(동법 제19조). 따라서, 한국도로공사는 사법인으로서의 성격을 가지고 있는 공 기업으로서, 중간적 법인(특수법인)이라고 할 수 있다. 대법원판례도 고속도로와 관련된 사건에서 공사의 법인격을 "한국도로공사법에 의하면 한국도로공사는 원고(대한민국)와는 별개로 동법에 의하여 설립된 독립한 특수한 법인," 또는 "한국도로공사는 유료도로의 신설, 개축 및 유지ㆍ수선에 관한 공사의 시행과 관리 등을 업무로 하는 특수법인"이라고 판시하고 있다. 따라서 이 러한 판례의 태도는 한국도로공사의 법인격을 순수한 공법인이라고 하기보다는 중 간적 법인으로서의 특수법인으로 이해하는 입장이라고 판단된다. (3) 한국도로공사의 유료도로관리권 한국도로공사법 제6조 제1항은 "국가는 유료도로관리권을 공사에 출자할 수 있 다"고 규정하고, 또 그 제2항에서 "제1항의 규정에 의하여 유료도로관리권을 공사 에 출자하는 경우에는 국유재산의 현물출자에 관한 법률 제3조의 규정을 준용하며, 그 출자가액은 국가가 당해 유료도로의 신설 또는 개축에 투자한 가액으로 한다"고 규정함으로써 공사에 고속도로에 관한 유료도로관리권을 인정하고 있다. 여기서, '유료도로관리권'이라 함은 유료도로관리청이 유료도로를 유지ㆍ관리하고 당해 유료도로를 통행하거나 이용하는 자로부터 통행료ㆍ점용료 등을 받을 수 있는 권리를 말한다(유료도로법 제10조). 즉 고속도로의 소유권과 관리권을 분리인식하 는 것으로서 한국도로공사는 도로 실체의 사용수익권만 취득하고 도로실체의 소유 권은 국가가 취득하게 됨을 뜻하는 것으로 해석된다. 따라서 한국도로공사가 국가 소유의 고속도로에 대하여 갖는 유료도로관리권은 고속도로의 신설ㆍ개축ㆍ유지ㆍ 수선 등에 관하여 공사가 권한을 대행할 수 있는 범위 안에서 고속도로에 관한 점 유ㆍ사용ㆍ수익 등에 관한 권리와 의무를 수반하는 재산권으로서, 일종의 경영상 관리권이라고 할 수 있다. 이러한 점을 종합하여 볼 때 경영상 관리권으로서의 유료도로관리권은 고속도로 에 관한 도로정비의 촉진ㆍ도로교통의 발달을 위한 공사의 설립목적을 달성하기 위

46 40 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 하여 점유를 통한 용익권적 성질을 핵심으로 하는 특유한 제한물권이라고 할 수 있 다. (4) '권한의 대행'의 의미 고속국도의 관리청은 원래 국토해양부장관이나 고속국토관리청으로서의 국토해 양부장관의 권한은 법령에 의하여 그 대부분이 한국도로공사에 의하여 대행되고 있 다(고속국도법 제6조 제1항 및 동시행령 제2조). 우리나라의 일부 행정법학자는 행정조직법상 권한의 대행이란 권한의 위임과 내 부위임을 포괄하는 개념으로 이해하고 있다. 이 견해에 따르면 고속국도법상 한국 도로공사가 국토해양부장관의 권한을 대행하도록 하고 있는 것이 권한의 위임을 말 하는지 아니면 권한의 내부위임을 말하는지가 문제될 수 있을 것이다. 그러나 권한 을 대행하는 범위에서 관리청으로 본다는 규정(동법 제6조 제2항)을 볼 때 사실상 의 대행에 불과한 내부위임으로 볼 수는 없을 것이고 권한의 위임으로 보는 것이 타당할 것이다. 권한의 대행과 관련하여 우리나라 도로법규정의 모델이었던 일본 도로법의 해석 상으로는 권한의 대행을 권한의 대리나 위임과는 다른 별도의 법적 수단으로 이해 하여, 권한의 대행은 일종의 법정위임으로서 위임기관의 지휘감독권이 배제된다고 본다. 우리나라 학자중에도 보조기관이나 하급기관이 아닌 다른 기관에게 권한을 위임 하는 경우에 위임기관의 지휘ㆍ감독권이 배제된다고 보아야 한다는 주장이 있다. 이 견해가 주장하는 바와 같이 권한의 위임 후에 수임기관에 대한 위임기관의 지휘 ㆍ감독권이 배제된다면 이것이 일본에서 말하는 권한의 대행과 같은 개념으로 볼 것이다. 위임기관의 지휘ㆍ감독권의 존부는 법률관계에 커다란 변화를 가져오므로 권한의 대행을 하나의 독자적인 법적 수단으로 보는 것이 타당하다고 본다. 다만 그것이 수임기관이 보조기관이나 하급기관이 아닌 경우에는 대행으로 보아야 할 필 연적인 이유는 없으며, 수임기관이 어떠한 기관이냐에 관계없이 위임되는 업무의 성격과 중요성에 비추어 입법정책적으로 결정할 문제라고 본다. 위임기관의 지휘ㆍ

47 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 41 감독권이 없어진다는 것은 권한이 완전히 이전되어 조직법상의 권한배분을 변경시 키는 것이므로 법령에 구체적인 규정이 있어야 할 것이다. 따라서 지휘ㆍ감독권의 배제는 법령에 의해 이루어져야 하고 이러한 관점에서 법정위임의 형식으로만 가능 하다. 그렇다면 고속국도법상 한국도로공사가 국토해양부장관의 권한을 대행하는 것이 위에서 말한 권한의 대행인지, 즉 국토해양부장관은 도로공사에 대하여 권한을 대 행시키면 그 범위에서 지휘ㆍ감독권까지도 없어지는지가 문제될 수 있다. 현행법상 권한의 위임과 대행이라는 용어가 사용되고 있으나 그러한 실정법상의 용어선택이 앞에서 말한 이론적 구별을 전제로 위임기관의 지배감독권의 보장 혹은 배제를 위 하여 선택되었다고 보기는 어려우며, 이는 결국 관계법규의 해석을 통하여 개별적 으로 판단되어야 한다. 권한의 대행인지 위임인지를 결정하기 위한 결정적인 기준으로는 첫째 관계법규 에 위임기관에게 지휘ㆍ감독권을 보장하는 취지의 규정이 있는가이다. 둘째로 권한 의 대행의 경우에는 위임기관과 수임기관 사이의 권한조정에 관한 규정을 둘 필요 가 있다. 따라서 양기관의 권한조정을 위한 규정을 두고 있는지도 중요한 기준이 된다. 우선 우리 고속국도법이나 한국도로공사법에서 본래의 도로관리자인 국토해양부 장관과 권한대행자인 한국도로공사간의 권한조정을 예정하고 있는 경우는 없다. 따 라서 권한의 대행이라고 할 명시적 근거는 없다. 결국 결정적인 판단의 기준은 관 계법규의 해석을 통해 국토해양부장관의 지휘ㆍ감독권이 있는가를 밝히는 데 있다. 한편 정부조직법상 국토해양부장관에게 도로행정에 관한 일반적 관할권을 부여 한 외에 도로관리청에 대한 일반적 감독권을 부여한 법규정도 존재하지 않는다. 도 로행정감독관청의 권한에 대한 가장 일반적인 규정은 도로법 제76조이다. 한국도로공사와 국토해양부장관의 관계는 크게 두가지 부류의 영역에서 다르게 파악되어야 한다. 권한의 대행이 이루어지지 않은 사항에 있어서는 건교부장관이 고속국도의 관리청으로서 비관리청인 한국도로공사에 대하여 일반적인 지휘 감독권

48 42 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 을 행사하며, 이점에 있어서는 국토해양부장관이 한국도로공사에 대한 감독관청의 지위에 있다고 보아야 하지만, 법령에 의하여 권한의 대행이 이루어진 경우 그러한 범위에서는 국토해양부장관의 권한은 완전히 한국도로공사에 이전되며 국토해양부 장관은 그러한 권한행사에 대한 지휘ㆍ감독권을 행사할 수 없다. (5) 소결 고속국도법시행령 제2조에 규정된 권한을 행사하는 경우, 즉 국토해양부장관의 권한을 대행하는 경우와 관련해서는 고속국도의 관리청으로서 국가행정조직의 하나 로 등장한다. 따라서 한국도로공사는 고속국도의 관리청으로서 법령의 범위내에서 공법상의 권한도 행사할 수 있다. 이 경우 한국도로공사와 국토해양부장관은 대등 한 지위에 있으며, 한국도로공사의 권한의 행사에 대하여 국토해양부장관은 지휘ㆍ 감독권을 행사할 수 없다. 따라서 이러한 사무에 대하여는 원칙적으로 한국도로공 사가 독립된 법인격으로서 최종적인 책임을 진다. 그러나 한국도로공사가 고속국도 의 관리청으로 인정되는 것은 도로관계법의 적용과 관련해서이다. 따라서 민법이나 국가배상법 등 다른 법률규정의 적용에 있어서는 고속국도관리청의 지위를 주장할 수 없으며, 고속국도의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 손해배상소송은 한국도로공사 를 상대로 민법상의 불법행위책임을 물어야 한다는 것이 판례의 입장이다. 한국도로공사에게 권한의 대행을 시키지 않는 경우에는 국토해양부장관이 고속 국도의 관리청이다. 대표적인 것으로는 도로구역의 결정ㆍ고시(도로법 제25조), 도 로의 사용ㆍ폐지(동법 제28조), 관허사업의 제한(제40조의 2), 연도구역의 지정 및 연도구역내의 공사허가(제51조) 등을 들 수 있다. 5. 도로의 설치 관리상 하자의 개념과 판단기준 도로의 하자의 개념은 어떻게 파악하는지에 따라 법적 책임의 범위 및 성부가 결정되고 피해자의 권리구제에 직결되기 때문에 매우 중요하다. 또한 도로 하자의 판단기준을 어떻게 이해할 것인지에 관한 학설의 대립이 있는데, 그에 부수하여 안 전성, 사회통념, 예측가능성과 회피가능성의 문제 등에 대하여 많은 논란이 있다.

49 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 43 (1) 도로의 설치행위와 관리행위 도로의 설치행위라 함은 일반 공중의 교통에 공용하는 도로의 설비를 목적으로 하는 행위이다. 즉 도로계획에 관련한 여러 가지 조사와 그에 기초한 도로 종류의 결정, 노선의 지정 또는 인정, 도로의 구역결정, 도로구분의 결정, 도로구조 및 도로 시설의 결정, 도로의 신설ㆍ개축 등을 말한다. 또한 도로의 관리라 함은 도로교통의 원활화와 안전을 도모하고 도로에 있어서의 위험과 도로교통에 기인하는 각종 장해 를 제거ㆍ방지를 목적으로 하는 행위이다. 다시 말해, 도로 및 도로교통의 상황에 관한 여러 가지를 조사하고, 그에 기초하여 공용개시 및 폐지, 도로의 유지ㆍ수선, 차량제한, 통행 및 주행의 규제와 제한, 주정차의 규제 및 제한 등을 말한다. 따라서 도로의 설치는 무엇을 어떻게 설치하여야 하는지가 중요한 반면 도로의 관리는 관리자의 관리의무가 어디까지 인정되는지가 중요한 의미를 가진다. (2) 도로의 설치 관리상 하자의 개념 일반적 의미에서의 하자란 그 물건이 본래 갖추어야 할 성질 또는 도로 하자의 개념은 일반적으로 통상적으로 갖추어야 할 안전성의 결여 라는 데에는 별다른 이 견이 없으나 그 의미의 해석을 둘러싸고 객관설ㆍ주관설ㆍ절충설로 나뉘고 있다. 1) 학설 1 객관설 객관설은 하자를 공공시설 등이 통상의 용법에 따라 이용될 때 통상 갖추어야 할 안전성을 결여한 것을 말하고, 관리자의 고의ㆍ과실이 요구되지 않는다는 견해 로 피해자구제를 가장 확대할 수 있다. 객관설에 의하면 하자의 유무는 당해 공공 시설 등의 구조, 용법, 장소적 환경 및 이용현황 등 제반사정을 종합하여 구체적, 개별적으로 판단하여야 한다. 이때 안전성의 결여를 해당 공작물을 구성한 물적 시 설 자체에 존재하는 물리적, 외형적인 결함 또는 불비로 인하여 그 이용자 및 제3 자에게 위해를 발생케 할 위험성이 있는 경우뿐만 아니라, 그 공작물이 공공의 목

50 44 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 적 등에 이용됨에 있어 그 이용과 관련하여 이용자 및 제3자에게 사회 통념상 참을 수 없는 위해를 발생케 할 위험성이 있는 경우도 포함되는 개념으로 보아야 한다. 2 주관설 주관설 또는 의무위반설은 하자를 관리자의 안전확보의무 위반 내지는 사고방지 의무위반에 기인한 물적 위험상태로 보거나 물적상태책임이 아니라 행위책임으로 보아야 한다는 견해로, 국가 등의 배사책임이 결과책임 또는 절대적 무과실책임이 아니고, 하자의 판단에 있어서는 관리자의 의무위반을 그 내용으로 하는 의무위반 설적 이론구성이 배상책임의 성격에 보다 부합한다는 것이다. 3 절충설 하자를 물적 결함상태 뿐만 아니라, 관리자의 관리행위의 과오도 그에 포함시켜 야 한다거나 고려하여야 한다는 견해가 절충설이다. 농무, 낙뢰와 같은 자연현상으 로 도로상에서 사고가 발생한 경우에 물적 결함이 없더라도 관리행위에 소홀함이 있는 경우에 배상책임을 인정함으로써 피해자를 보호한다는 견해이다. 2) 판례의 입장 판례의 입장도 일관되지 않으나, 종전에는 객관설의 입장에 따른 것 같으나 근래 에는 의무위반설을 따르고 있으며, 기능적 결함에 대하여 하자를 인정한 판례도 있 다. 1 객관설의 입장을 취하는 판례 ⅰ) 대법원 선고, 86다카775판결 이 판결은, 첫째 고속도로상에 차단블록이 밀려나와 있는 경우 고속도로의 보존 상의 하자의 유무, 둘째 고속도로의 보존상의 하자의 존재 및 그 면책사유에 관한 입증책임에 대한 판결로 대법원에서는 고속도로의 보존상의 하자의 유무에 대하여

51 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 45 "민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 그 공작물 이 본래 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태를 말하는 것인 바 경부고속도로는 시속 100킬로미터의 속도로 차량이 빈번히 통행하는 도로로서 도로상에 통행에 방 해가 되는 어떠한 장애물의 존재도 허용될 수 없는 것이기 때문에 그 도로의 추월 선상에 가로 약 30내지 40센티미터, 세로 약 40내지 50센티미터, 높이 약 20센티 미터 크기의 차단 블록이 밀려 나와 있었다면 그 사실자체가 일단은 고속도로가 본 래 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있는 것이어서 이는 고속도로의 보존 상의 하자가 있는 경우에 해당한다"라고 판시하고, 고속도로의 보존상의 하자의 존 재 및 그 면책사유에 관한 입증책임에 대하여는 "고속도로의 보존상의 하자의 존재 에 관한 입증책임은 피해자에게 있으나 일단 그 하자있음이 인정되는 이상 고속도 로의 점유관리자는 그 하자가 불가항력에 인한 것이거나 손해의 방지에 필요한 주 의를 해태하지 아니하였다는 점을 주장 입증하여야 비로소 그 책임을 면할 수가 있 다"라고 판시하였다. ⅱ) 대법원 선고 92다21050 판결 이 판결은 고속도로상에 들어온 개를 피하려다 사고가 난 경우 사고의 원인이 된 고속도로의 보존상 하자가 한국도로공사의 고속도로 유지관리책임의 범위내에 속한다고 본 사례로 대법원은 "이 사건 고속도로에 개가 출입하게 방치된 것은 고 속도로의 설치 또는 보존의 하자에 의한 것으로서 소유자인 국가에 손해배상책임이 있고, 피고는 고속도로를 유지관리할 권한만을 가지는 자로서 그 손해방지에 필요 한 주의의무를 다 하였다는 것이나, 이 사건 사고의 원인이 된 고속도로의 보존상 의 하자는 피고의 고속도로의 유지, 관리책임의 범위내에 속한다고 볼 것이므로 받 아들일 수 없다"라고 판시하여 고속도로상에 동물 등의 출현이 직접적인 원인이 되 어 사고가 발생할 경우도 고속도로의 보존상 하자로 보았다. ⅲ) 대법원 선고 66다1723 판결(병사붕괴사건) 법원은 영조물 설치의 하자 라 함은 영조물의 축조에 불완전한 점이 있어 이 때문에 영조물 자체가 통상 갖추어야 할 완전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한 다고 할 것인바 그 하자 유무는 객관적 견지에서 본 안전성의 문제이고 그 설

52 46 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 치자의 재정사정이나 영조물의 사용목적에 의한 사정은 안전성을 요구하는데 대한 정도 문제로서 참작사유에는 해당할지언정 안전성을 결정지을 절대적 요건에는 해 당하지 아니한다 할 것이라 판시하였다 :00경 경기 포천군 포천면 2동에 주둔하고 있던 육군 제2913부대의 수송부 사병내무반인 흙부로크로 지은 병사가 그 앞날에 내린 폭우로 인하여 그 병 사에서 약 8미터 떨어져 있는 산에서 흙이 무너져 흙사태가 위병사를 뒤 엎어서 병 사가 무너지므로서 그 병사의 불침번 사병의 긴급대피 조치에도 불구하고 미급하 여, 그 병사에서 자고있던 위 부대소속 육군 상등병 소외 1 외 5명의 사병이 압사 하였으나, 법원에 현저한 사실인 현하 국가 재정상태나, 군사적 임무의 특수성등에 비추어 군사시설인 사병내무반용 병사를 흙벽돌과 같은 비교적 건고치않은 것으로 지었다는 사실만 가지고서는, 피고의 영조물설치에 하자가 있었다고 말할 수 없고, 또 피고는 위 병사의 보존관리도 완전히 하였으며 본건 사고는 사고전날에 내린폭 우로 인하여 산사태가 나서 발생한 사고로서, 피고로서는 예견할 수 없는 불가항력 에 의한 것임을 엿볼 수 있다고 하였다. 그러나 영조물설치의 하자라함은 영조물의 축조에 불완전한 점이 있어 이때문에 영조물자체가 통상 갖추어야할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 할것 인바, 원판결은 본건 병사는 견고하지 아니한 자재를 사용 건축한 사실을 인정하면 서, 현하 국가의 재정상태와 군사적 임무의 특수성을 들어, 영조물인 위병사의 설치 에 하자가 없다는 이유를 설시하고 있는바, 영조물 설치의 하자유무는 객관적 견지 에서 본 안전성의 문제이고, 재정사정이나 사용목적에 의한 사정은, 안전성을 요구 하는데 대한 정도문제로서의 참작사유에는 해당할지언정, 안전성을 결정지을 절대 적 요건에는 해당하지 아니한다고 할것이며, 더욱 원판결이유에 의하더라도, 본건 병사는 일시적 잠정적인것이 아니고, 수년동안이나 병사로 사용한 것이고, 또 본건 병사가 본건사고의 중요한 원인인 산사태에 의한 위험성이 전혀 없는 장소에 설치 된것이 아니라, 산사태로 인한 피해가 발생할 가능성이 있는 위치 즉 산으로부터 8 미터 밖에 떨어져있지 아니한 지점에 설치되었다는 사정등에 비추어 볼때에, 원판 결 설시 이유만으로서는 영조물인 본건 병사의 설치에 하자가 없고, 본건 사고는 피고로서는 예기치 못한 불가항력에 인한 것이라고는 볼수 없다 할것이며, 본건사 고가 불가항력에 인한것이라고 인정하려면, 원심으로서는 마땅히 본건병사를 산사 태의 위험성이 없는 산에서 떨어진 장소에 설치하지 아니하고, 산에서 8미터 밖에 떨어져 있지 아니한 지점에 설치하지 아니하면, 안될사정이 있었는가 여부, 그러한

53 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 47 사정이 있었다면, 그러한 지점에 병사를 설치 하려면 어느정도의 견고성이 있는 병 사를 지어야 할것인가 여부, 또 본건산사태는 보통 예견할 수 없는 이례적인 폭우 로 인한 것으로서 피고가 예견할 수 없었는가 여부, 본건병사를 견고한 자재로 건 축하였다 하더라도, 불가피하였는가 여부등 사정에 관하여 더 알아 보았어야 할것 이라고 판시하였다. 이 외에도 객관설을 취하고 있는 대법원판결은 다음과 같다. Ÿ Ÿ 대법원 선고 92다30139판결(도로 부근 축대 위 인가에서 흘러내 린 생활오수 등으로 빙판이 형성된 경우) 대법원 선고 97다27022 판결 2 주관설의 입장을 취하는 판례 : 대법원 선고, 92다3243판결 이 판결은 트럭 앞바퀴가 고속도로상에 떨어져 있는 타이어에 걸려 중앙분리대 를 넘어가 사고가 발생한 경우에 있어서 타이어의 낙하시점, 한국도로공사가 고속 도로상의 안전성 결함을 알고도 사고 방지조치를 취하지 않았는지 여부 등을 심리 하였어야 함에도 이에 이르지 않은 채 위 공사의 손해배상책임을 인정한 원심판결 을 파기한 사례로 대법원은 이 사건에서 "가. 공작물인 도로의 설치보존상의 하자 는 도로의 위치 등 장소적인 조건ㆍ도로의 구조 교통량 사고시에 있어서의 교통사정 등 도로의 이용상황과 그 본래의 이용목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것인 바, 도 로의 설치 후 제삼자의 행위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생된 경우에는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존 상 하자를 인정하여서는 안되고, 당해 도로의 구조ㆍ장소적 환경과 이용상황 등 제 반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적, 구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 할 것이다. 트럭 앞바퀴가 고속도로상에 떨어져 있는 자동차 타이어에 걸려 중앙분리대를 넘어가 사고가 발생한 경우에 있어서 한국도로공사에게 도로의 보존상하자로 인한

54 48 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 손해배상책임을 인정하기 위하여는 도로에 타이어가 떨어져 있어 고속으로 주행하 는 차량의 통행에 안전상의 결함이 있다는 것만으로 족하지 않고, 위 공사의 고속 도로 안전성에 대한 순찰 등 감시체제, 타이어의 낙하시점, 위 공사가 타이어의 낙 하사실을 신고 받거나 직접 이를 발견하여 그로 인한 고속도로상의 안전성 결함을 알았음에도 사고방지조치를 취하지 아니하고 방치하였는지 여부, 혹은 이를 발견할 수 있었음에도 발견하지 못하였는지 여부 등 제반 사정을 심리하여 고속도로의 하 자 유무를 판단하여야 한다"라고 판시하였다. 이 외에도 주관설을 취하고 있는 대법원판결은 다음과 같다. Ÿ 대법원 선고 2002다9158 판결 (3) 현행법상 도로상 설치 관리 하자 관련 판례 분석 도로상 설치, 관리상의 하자와 관련된 개념에 대하여 객관설, 주관설, 절충설의 입장에서 학설과 판례의 입장을 살펴보았다. 이하에서는 학설의 입장을 뒤로하고 일반도로와 고속도로에서의 도로상 설치, 관리상의 하자에 관한 개념에 대한 판례 의 입장을 살펴보도록 한다. (1) 일반 도로상의 설치 관리하자 개념에 대한 판례 (ⅰ) 대법원 선고, 82다카348판결 이 판례는 산을 절개하여 개설된 도로의 배수시설 내지 축대시설의 하자와 97.8mm의 집중호우로 인하여 산사태가 발생한 사안으로서 대법원에서는 "민법 제 758조 제1항에 규정된 공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 그 공작물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성을 결여한 상태를 의미하는 것으로서 그 하자의 존재에 관 한 입증책임은 피해자에게 있으나, 일단 하자있음이 인정되는 이상 손해발생이 천 재지변의 불가항력에 의한 것으로서 위와 같은 하자가 없었다고 하여도 불가피한 것이었다는 점에 대한 입증책임은 이를 주장하는 공작물의 점유자에게 있다"라고 판시하여 물적 결함이 있는 것만으로 하자가 있음을 인정하고, 대법원 선고, 74다246판결을 참고하여 집중호우로 인한 불가항력을 면책사유로 보아

55 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 49 입증책임이 공작물의 점유자에게 있다고 하였다. (ⅱ) 대법원 선고, 94다32924판결 이 판례는 도로의 지하에 매설되어 있는 상수도관에 균열이 생겨 그 틈으로 새 어 나온 물이 도로위까지 유출되어 노면이 낮은 기온으로 인하여 결빙, 택시 운전 자가 노면이 결빙되어 있는 사실을 모른 채 위 지점을 지나가다가 미끄러지면서 중 앙선을 넘어가 마침 반대차선에서 오던 화물차와 충돌하여 택시 운전자가 사망한 사고로서 대법원은 이 사건에서 선고, 66다1723판결, 선고, 92다21050판결, 선고, 76다2608판결을 참조하여 "국가배상법 제5조 소정의 영조물의 설치, 관리상의 하자라 함은 영조물의 설치 및 관리에 불완 전한 점이 있어 이 때문에 영조물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있는 것을 말하는 것이고,... 영조물의 설치 또는 관리상의 하자로 인한 사 고라 함은 영조물의 설치 또는 관리상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만 을 말하는 것이 아니고, 다른 자연적 사실이나 제3자의 행위 또는 피해자의 행위와 경합하여 손해가 발생하더라도 영조물의 설치 또는 관리상의 하자가 공동원인의 하 나가 되는 이상 그 손해는 영조물의 설치 또는 관리상의 하자에 의하여 발생한 것 이라고 해석함이 상당하다"라고 판시하고 있다. (ⅲ) 대법원 선고, 94다45302판결 이 판례는 공공의 영조물의 범위에 관한 판결로서 대법원은 "'공공의 영조물'이 라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적설비를 지칭하며(당원 선고, 80다2478판결 참조), 특정공공의 목적 에 공여된 물이라 함은 일반공중의 자유로운 사용에 직접적으로 제공되는 공공용물 에 한하지 아니하고, 행정주체 자신의 사용에 제공되는 공용물도 포함하며 국 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아 니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다고 할 것이다"라고 판시하고 있 다. (ⅳ) 대법원 선고, 97다32536판결

56 50 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 이 판결은 편도2차로의 1차로상에 사고의 원인이 된 돌멩이를 도로상에 방치하 여 발생된 사고에 대하여 도로의 설치 또는 관리ㆍ보존상의 하자를 인정한 판결로 재판부에서는 "도로의 설치 또는 관리ㆍ보존상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건 도로의 구조 교통량 사고시에 있어서의 교통사정 등 도로의 이용 상황과 그 본 래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치ㆍ형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것인 바, 도로의 설치 후 제삼자의 행 위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 도로에 그 와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여서는 안 되고, 당해 도로의 구조ㆍ장소적 환경과 이용 상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개 별적ㆍ구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 할 것이다(대법원 선고, 92다3243판결, 선고, 97다3194판결 등 참조)"라고 판시하 였다. (ⅴ) 대법원 선고, 99다54998판결 이 판결은 도로 여건상 사고 지점이 지리나 도로상황에 익숙하지 않은 사람에게 는 상당히 위험한 지점임에도 당시 빙판제거작업도 제 때에 이루어지지 아니한 채 그대로 방치되어 있었고, 그러한 도로상황에 대한 경고나 위험표지판 등도 설치되 어 있지 않았던 사실을 인정한 다음, 사고 당시의 위국도 지점은 도로로서 통상 갖 추어야 할 안전성을 갖추지 못하였으므로 영조물의 설치 관리상의 하자로 인정한 판결로 대법원은 이에 대해 "가. 국가배상법 제5조 제1항 소정의 '영조물 설치 관리 상의 하자'라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 영조물의 설치 및 관리에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있는 것으로는 할 수 없는 것으로서, 영조물의 설치자 또는 관리자에게 부과되는 방호조치의무의 정도는 영조물의 위험성에 비례 하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 말하므로(대법원 선고, 94다16328판결, 선고, 98다17381판결 등 참조), 영조물인 도 로의 경우도 다른 생활필수시설과의 관계나 그것을 설치하고 관리하는 주체의 재정