고속도로 설치 및 관리성 법적책임의 유형 및 범위에 관한 연구(연구보고서).hwp

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우연 송
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1 고속도로 설치 관리상 법적책임의 유형 및 범위에 관한 연구 한 국 도 로 공 사

2 고속도로 설치 관리상 법적책임의 유형 및 범위에 관한 연구 [목 차] 제1장 서 론 1 Ⅰ. 연구의 목적 1 Ⅱ. 연구의 범위 2 1. 고속도로 설치 및 관리상의 하자와 책임에 대한 체계적인 연구 2 2. 주요국의 관련 법령 및 판례의 비교분석 3 3. 고속도로 설치 및 관리상의 하자로 인한 손해배상책임의 검토 3 4. 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자와 책임에 대한 효율적인 개선방안 모색 3 Ⅲ. 연구 수행방법 3 Ⅳ. 기대효과 5 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 6 Ⅰ. 우리나라 도로의 현황 6 1. 도로 일반 현황 6 2. 도로이용현황 7 3. 우리나라 고속도로정책 8 Ⅱ. 도로관계법상 도로의 종류 및 체계 도로법상 도로의 종류 도로의 개념 도로 관련법 체계 도로행정 체계 22 Ⅲ. 도로관계법상 도로의 설치ㆍ관리책임 책임유형론 현행법상 도로관리책임 도로관계법상 도로관리책임의 문제점 현행법상 고속국도의 관리권과 한국도로공사의 법적 지위 36 - i -

기대효과 5 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 6 Ⅰ. 우리나라 도로의 현황 6 1. 도로 일반 현황 6 2. 도로이용현황 7 3. 우리나라 고속도로정책 8 Ⅱ. 도로관계법상 도로의 종류 및 체계 15 1.

3 5. 도로의 설치 관리상 하자의 개념과 판단기준 42 제3장 고속도로의 설치 관리상 하자에 대한 우리나라 민법상의 책임과 국가배상 법상의 책임의 해석론 58 Ⅰ. 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 우리나라 민법상의 책임과 국가배상법 상의 책임의 해석론 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자와 민법상의 책임 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자와 국가배상법의 책임 책임인정에 따른 관련문제 설치ㆍ관리상 하자에 대한 책임 인정시 발생하는 문제점 77 Ⅱ. 고속도로의 설치ㆍ관리하자의 유형별 고찰 도로하자의 유형화 방법 고속도로 설치ㆍ관리 하자의 유형별 고찰 82 A. 노면관리상 하자 도로 미끄러짐에 의한 하자 노면상의 장애물, 낙하물 등에 의한 하자 도로의 요철 92 B. 도로시설물 하자 과속방지시설에 의한 하자 안전표지, 도로표지에 의한 하자 방호울타리에 의한 하자 중앙분리대에 의한 하자 99 C. 공사구간 안전관리의 하자 공사구간 안전관리의 하자 공사구간 안전관리 하자에 대한 공사수급인과 도로관리자의 책임범위 105 D. 동물과 사람의 출현에 의한 하자 동물관련 하자 통행금지구역에서 사람의 출현 109 E. 기타 하자 고속도로 기능의 하자 하이패스와 관련한 하자 환경관련 소송 116 Ⅲ. 일반도로의 설치ㆍ관리하자의 유형별 고찰 ii -

도로 미끄러짐에 의한 하자 82 2. 노면상의 장애물, 낙하물 등에 의한 하자 87 3. 도로의 요철 92 B. 도로시설물 하자 92 1. 과속방지시설에 의한 하자 92 2. 안전표지, 도로표지에 의한 하자 94 3. 방호울타리에 의한 하자 96 4. 중앙분리대에 의한 하자 99 C. 공사구간 안전관리의 하자 100 1.

4 Ⅳ. 판례의 검토 127 제4장 해외법제 및 사례 검토 131 Ⅰ. 독 일 독일의 도로교통 현황 도로법의 법원과 체제 도로에 관한 책임 및 주체 도로교통안전의무 도로상태 등과 관련된 의무유형 도로관리작업 등과 관련된 의무유형 154 Ⅱ. 프랑스 도로 현황 프랑스 고속도로의 특징 도로관리체계 도로투자사업의 추진 및 재원 조달 프랑스의 국가배상책임 공토목공사로 인한 손해배상책임 173 Ⅲ. 일 본 도로교통 현황 고속도로건설사업 도로행정 체계 일본 민법상의 공작물 점유자 소유자의 책임에 관한 해석론 일본 국가배상법상 영조물의 설치 관리의 하자로 인한 책임에 관한 해석 론 일본 판례에서 나타난 도로의 하자 판례의 검토 소결 220 Ⅳ. 미 국 미국 도로의 관리체계 미국 도로관련 법체계 도로의 설치ㆍ관리상의 하자에 대한 법적책임 판례에서 나타난 도로의 하자 236 Ⅴ. 각국의 고속도로 하자 관련 법제의 비교 iii -

일 본 175 1. 도로교통 현황 175 2. 고속도로건설사업 176 3. 도로행정 체계 177 4. 일본 민법상의 공작물 점유자 소유자의 책임에 관한 해석론 183 5. 일본 국가배상법상 영조물의 설치 관리의 하자로 인한 책임에 관한 해석 론 191 6.

5 1. 도로체계의 비교 도로법제의 비교 도로관리주체의 비교 손해배상책임의 비교 249 제5장 하자와 책임에 대한 적 대응 기반 구축 및 251 Ⅰ. 도로관계법제 정비 배상책임 법제의 정비 배상책임과 관련한 한국도로공사의 법적 지위에 대한 정비 252 Ⅱ. 판례분석을 통한 도로관련 손해배상책임의 유형화 및 책임한계에 대한 예측 가능성의 제고 문제제기 개선방안 도로 노면상의 하자 도로시설물 하자 공사구간 안전관리의 하자 동물과 사람의 출현에 의한 하자 기타 하자 258 Ⅲ. 일본 판례 통한 도로관계 손해배상 책임의 유형화 및 책임한계에 대한 예측 가능성의 제고 도로구조상의 하자 도로 부속시설의 하자 기타의 하자 261 제6장 결 론 263 참 고 문 헌 272 부 록 iv -

개선방안 254 3. 도로 노면상의 하자 255 4. 도로시설물 하자 255 5. 공사구간 안전관리의 하자 256 6. 동물과 사람의 출현에 의한 하자 257 7. 기타 하자 258 Ⅲ.

6 [표 차례] [표 1] 1 [표 2] 5 [표 3] 8 [표 4] 8 [표 5] 22 [표 6] 22 [표 7] 132 [표 8] 180 [표 9] 180 [표 10] v -

7 제1장 서론 1 제1장 서 론 Ⅰ. 연구의 목적 고속국도는 원활하고 안전한 교통소통에 기여토록 설치되어야만 인명과 물류 및 차량을 안전하고도 신속하게 흐르도록 할 수 있을 것이다. 이를 위하여 고속국도와 각종 교통안전시설물의 설치ㆍ관리가 중요하다. 그러나 교통량의 폭발적인 급증으 로 인한 교통사고와 폭설로 인한 장시간 고립된 사건 등과 같이 도로에서 발생하는 일련의 사고로 인한 인적ㆍ물적 피해는 심각한 사회문제로 대두되고 있다. 이러한 피해에 대한 책임이 누구에게 있으며, 얼마의 비용을 부담하여야 하는지, 또 비용부담책임에 있어 도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 손해배상책임은 어느 정도인지, 도로의 설치ㆍ관리상의 법적 책임에 대한 범위 및 기준이 무엇인지 등 에 관한 개념을 체계적으로 정립함으로써 고속도로 설치ㆍ관리상의 법적 책임에 대 한 합목적적이고 실효성 있는 합리적인 정책적 방안이 마련되어야 할 것이다. 나아 가 법적 환경 변화에 따른 판례의 변화 방향을 분석하고 도로관리청, 도로점유자로 서의 법적 책임의 한계를 명확히 하여, 한국도로공사가 고속도로 설치ㆍ관리상 책 임에 대한 법적 분쟁에 관하여 사전예방과 법적 대응기반을 구축할 수 있을 것이 다. 따라서 본 연구과제의 목적은 다음과 같다. (1) 고속도로 설치 및 관리상의 법적 책임의 유형과 범위에 대한 연구 Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 현행법상 도로 설치ㆍ관리상 책임의 개념과 기준에 대한 학설 및 판례 고찰 고속도로 설치ㆍ관리상의 책임의 범위 및 판례의 동향 고속도로 설치ㆍ관리상의 하자에 대한 손해배상책임법제의 검토 고속도로에서 발생하는 손해의 유형과 특성 및 현행법제의 문제점 분석 (2) 외국의 사례를 비교법적으로 분석ㆍ연구하여 우리나라 법제도의 개선점을

이러한 피해에 대한 책임이 누구에게 있으며, 얼마의 비용을 부담하여야 하는지, 또 비용부담책임에 있어 도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 손해배상책임은 어느 정도인지, 도로의 설치ㆍ관리상의 법적 책임에 대한 범위 및 기준이 무엇인지 등 에 관한 개념을 체계적으로 정립함으로써 고속도로 설치ㆍ관리상의 법적 책임에 대 한 합목적적이고 실효성 있는 합리적인 정책적

8 2 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 제시 Ÿ Ÿ 선진외국의 고속도로에서 발생하는 손해의 유형ㆍ판례ㆍ분쟁의 비교평가 외국의 설치ㆍ관리상의 법적 책임의 유형과 범위 및 우리나라 판례에서 나타난 유형을 비교ㆍ분석하여 손해에 대한 예측가능성을 높이고 이에 대한 개선점을 제시 (3) 법령개정 및 법적 환경변화에 따른 고속도로 설치ㆍ관리상의 법적 책임에 관한 개선방안 모색 Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 고속도로 설치ㆍ관리의 법적 기준 및 책임의 한계에 대한 원칙 제시 도로하자의 판단기준을 구체화함으로써 하자의 판단기준에 대한 법적 안전성 추 구 합목적적이고 실효성 있는 합리적인 법ㆍ정책적 방안의 마련 고속도로 설치ㆍ관리상의 하자 및 책임에 대한 개선방안의 모색 책임범위 정립을 통한 도로관리자와 비용부담자 사이의 합리적 책임배분을 위한 대안 수립 미래 경영환경 변화에 능동적으로 대처할 수 있는 법적 기반 조성 Ⅱ. 연구의 범위 1. 고속도로 설치 및 관리상의 하자와 책임에 대한 체계적인 연구 Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 도로의 의의와 도로하자의 개념ㆍ판단기준 고속도로 설치ㆍ관리상의 하자의 개념 및 관련 법령과 판례분석 도로법ㆍ고속국도법 등 도로관련 법령의 검토 고속국도관리청, 도로점유자 등 한국도로공사의 법적 지위에 관한 연구 고속도로 설치ㆍ관리상의 하자로 인해 발생하는 손해의 유형과 특성 및 현행법 제의 문제점 분석

마련 고속도로 설치ㆍ관리상의 하자 및 책임에 대한 개선방안의 모색 책임범위 정립을 통한 도로관리자와 비용부담자 사이의 합리적 책임배분을 위한 대안 수립 미래 경영환경 변화에 능동적으로 대처할 수 있는 법적 기반 조성 Ⅱ. 연구의 범위 1.

9 제1장 서론 3 2. 주요국의 관련 법령 및 판례의 비교분석 Ÿ Ÿ Ÿ 일본, 독일, 미국, 프랑스 등의 선진 국가의 관련법제와 이론 및 판례의 검토 각국의 고속도로의 하자와 책임에 관한 입법례와 손해배상책임의 비교 외국의 설치ㆍ관리상의 하자의 유형 및 우리나라 판례에서 나타난 유형을 면밀 히 분석하여 예측가능성을 높이고 이에 대한 개선점을 제시함. 3. 고속도로 설치 및 관리상의 하자로 인한 손해배상책임의 검토 Ÿ Ÿ Ÿ 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자와 민상법 상의 책임 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자와 국가배상법 상의 책임 면책사유 4. 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자와 책임에 대한 효율적인 개선방안 모색 Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 합목적적이고 실효성 있는 합리적인 법ㆍ정책적 방안의 마련 모색 고속도로 설치ㆍ관리상의 하자 및 책임에 대한 개선방안의 모색 고속도로 설치ㆍ관리상 법적 기준 및 책임에 관한 배분원칙 제시 한국도로공사의 고속도로 설치 및 관리상의 하자와 책임에 대한 법적 대응기반 구축 및 효율적 운용을 위한 실무상의 지침 수립 Ⅲ. 연구 수행방법 위에 제시한 연구목적을 달성하기 위하여 다음과 같은 방법으로 연구한다. (1) 자료수집 및 분석

유형을 면밀 히 분석하여 예측가능성을 높이고 이에 대한 개선점을 제시함. 3. 고속도로 설치 및 관리상의 하자로 인한 손해배상책임의 검토 Ÿ Ÿ Ÿ 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자와 민상법 상의 책임 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자와 국가배상법 상의 책임 면책사유 4.

10 4 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 (2) 문헌조사 및 검토 (3) 전문가 자문회의 개최 (4) 연구협의회 및 실무협의회 개최 (5) 바람직한 외국 법제도 검토를 통한 시사점 반영 (6) 도입 가능한 법정책적 입법적 개선책 수립 [그림 1] 연구수행 흐름도 자료수집 및 분석 현행법 제도 선행 연구 자료 전문가 자문회의 문헌조사 및 검토 국내문헌 한국도로공사 발간자료 및 연구보 고서 연구자료 관련기관 정책자료 통계자료 국내 입법례 및 판례검토 국외문헌 외국 발간문서 관련기 관 연구자료 & 통계자료 외국의 관련기관 검색 주요국 입법례 및 사례검토 비교 분석 시사점 도출 연구자 및 실무자회의 정책 대안 수립 [표 1] 국ㆍ내외 관련 싸이트(연구자료수집)

자문회의 문헌조사 및 검토 국내문헌 한국도로공사 발간자료 및 연구보 고서 연구자료 관련기관 정책자료 통계자료 국내 입법례 및 판례검토 국외문헌 외국 발간문서 관련기 관

11 제1장 서론 5 구분 국내 세 부 내 용 국토해양부 교통개발연구원 한국법제연구원 한국도로공사 도로교통연구원 국외 세계도로협회 국제유로도로연합 유럽유료도로연합 영국 Higway Agency 일본도로공단 미국 연방도로청 독일의 연방건설교통부 Ⅳ. 기대효과 본 연구는 고속도로의 설치ㆍ관리상 법적책임의 유형과 범위에 대하여 연구하여 손해배상책임에 관한 현행법의 운용방법을 개괄적으로 살펴보고, 고속도로와 관련 하여 그 설치ㆍ관리상의 하자의 의미에 관한 학설ㆍ판례를 고찰하고 그 유형을 분 석하고, 이러한 과정을 통하여 보다 안전한 고속도로의 설치ㆍ관리하는데 유용한 시사점을 제공하고자 한다. 따라서 본 연구는 다음과 같은 효과를 기대할 수 있다. Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 고속도로 설치ㆍ관리상의 법적책임의 유형과 범위 및 관련 판례분석을 통한 보 다 바람직한 고속도로의 설치ㆍ관리의 방향제시 고속도로상의 교통사고에 대한 책임의 예측가능성 제고 고속도로 설치ㆍ관리의 효율적인 운용방안 모색 관련법제도의 효율적 개선방향 제시 미래 경영환경 변화에 능동적으로 대처할 수 있는 법적 기반 조성

기대효과 본 연구는 고속도로의 설치ㆍ관리상 법적책임의 유형과 범위에 대하여 연구하여 손해배상책임에 관한 현행법의 운용방법을 개괄적으로 살펴보고, 고속도로와 관련 하여 그 설치ㆍ관리상의 하자의 의미에 관한 학설ㆍ판례를 고찰하고 그 유형을 분 석하고, 이러한 과정을 통하여 보다 안전한 고속도로의 설치ㆍ관리하는데 유용한 시사점을

12 6 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 Ⅰ. 우리나라 도로의 현황 1. 도로 일반 현황 2007년말 현재 도로 총 연장은 102,061km이며, 그 가운데 고속도로는 3,103km(세계 11위 수준), 국도는 14,224km이다. 전체 도로 중 16.9%에 달하는 고속도로(3.0%), 국도(13.9%가 전체 차량통행의 78.9%를 담당하고 있다. 선진국은 최소 100년 이상 도로시설을 축적하여 왔으나 우리나라는 40여년에 불과하여 인구, 자동차 등을 감안하였을 때 도로시설 축적도는 선진국 도로규모의 1/3~1/4수준에 불과하다. 2006년 도로의 수송분담율은 여객기준 94.5%(인 기준), 화물기준 95.9%(톤 기 준)로 도로가 국가교통망의 중추 역할을 수행하고 있다. 1991년~2004년 동안 연 평균 GDP 증가율은 10.5%, 물류비 증가율은 11.6%, 자동차 대수 증가율은 10.2% 인데 반해 도로규모 증가율은 4.3%에 불과하였고, 지역 간 도로 시설 부족으로 국 가 간선도로에 대한 집중도는 심화되었다. 지속적인 시설확충에도 불구하고 아직도 교통시설 스톡은 증가하는 교통수요를 감당하기에는 부족한 실정이며, 현재 우리나라의 도로ㆍ철도 스톡은 국토계수(면적, 인구를 종합 고려한 국가여건 반영지수)가 비슷한 영국 등 4개국과 비교할 때 도로 는 63.4%, 철도는 53.2% 수준에 불과하다. 스위스 국제경영연구원(IMD)에서 매년 발표하는 국가교통인프라 세계경쟁력 평가 결과도 참고할 만하다. 2007년 발표 결과에 의하면 도로ㆍ철도ㆍ항공ㆍ해운 을 포함한 우리나라 종합교통인프라 순위는 55개국 중 17위로 평가되었다. 이는 항 공(13위)과 해운(11위)이 고순위를 차지해 양호한 종합순위를 기록한 것으로, 도로

9%(톤 기 준)로 도로가 국가교통망의 중추 역할을 수행하고 있다. 1991년~2004년 동안 연 평균 GDP 증가율은 10.5%, 물류비 증가율은 11.6%, 자동차 대수 증가율은 10.2% 인데 반해 도로규모 증가율은 4.3%에 불과하였고, 지역 간 도로 시설 부족으로 국 가 간선도로에 대한 집중도는 심화되었다.

13 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 7 와 철도는 각각 24위, 23위에 그치고 있다. 2. 도로이용현황 고속국도 및 일반국도의 주행거리는 1998년~2004년 동안 각각 연평균 2.6%, 0.2%의 비율로 증가하였고, 자동차 보유대수는 6.1% 증가하였다. 2006년 기준으로 간선도로의 1/8인 2,202km 구간에서(1991년 1,770km) 도로 용량 부족으로 혼잡이 발생하는 것으로 집계되었으며, 2004년 국내 교통혼잡비용은 23조원으로 GDP 대비 2.97%에 달해 미국(0.57%), 일본(2.3%)보다 높다. 2005년 기준 자동차 1만대 당 사망자 수는 3.36명으로 OECD 30개국 중 27위 수준으로 약 14조원의 교통사고비용을 발생시키고 있다. 이는 1970년에서 2006년 까지 도로를 2.5배 연장하였지만(1970년 40,244km 2006년 102,061km) 차량 이 125배(1970년 127천대 2006년 15,895천대)로 폭발적으로 증가함에 따른 것이다. 최상위급 도로인 고속도로 일부 구간에서도 지체ㆍ정체가 일상화되어 2007년 기준 평일의 경우 경부선 기흥-판교 등 주로 대도시 구간을 중심으로 12개 구간 총 102km에서 혼잡이 일상화 되고 있다. 주말에는 경부선 천안-안성 등 총190km 에서 혼잡이 발생하였고, 2007년 추석의 경우 귀경 시(9월 25일) 최대 지ㆍ정체 길이가 855km에 달하기도 하였다. [표 2] 도로등급별 년 평균 일 교통량 (단위 : 대/일) 구 분 평균 교통량 1998년 2007년 2008년 증감률(%) 연장 (km) 평균 교통량 연장 (km) 평균 교통량 연장 (km) 연평균 98~ 08 전년 대비 고속국도 42,890 1,970 43,060 3,360 41,745 3, 일반국도 12,097 11,707 1, ,705 11,146 12,

36명으로 OECD 30개국 중 27위 수준으로 약 14조원의 교통사고비용을 발생시키고 있다. 이는 1970년에서 2006년 까지 도로를 2.5배 연장하였지만(1970년 40,244km 2006년 102,061km) 차량 이 125배(1970년 127천대 2006년 15,895천대)로 폭발적으로 증가함에 따른 것이다.

14 8 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 지 방 도 4,526 4,043 5,771 14,120 5,809 14, 평 균* 9,823 12,373 12, 평균 일 교통량 = (구간 24시간 교통량 x 구간연장) / 구간연장 [표 3] 도로 등급별 총 주행거리 (단위 : 대/일) 구 분 주행거리 (만대/km) 1998년 2007년 2008년 증감률(%) 구성비 (%) 주행거리 (만대/km) 구성비 (%) 주행거리 (만대/km) 구성비 (%) 증감률 (전년 대비) 증감률 (10년전 대비) 합계 304, , , 고속국도 84, , , 일반국도 141, , , 지방도 78, , , 주행 거리는 구간 연장에 구간 교통량을 곱한 값의 합 3. 우리나라 고속도로정책 1) 우리나라 최초의 고속도로는 제2차 경제재발 5개년 계획의 시작과 함께 1967년 3월 24일 서울-인천간의 경인고속도로 착공에서 시작되었다. 이후 현재에 이르기 까지 고속도로의 개발은 경제성장을 지원하는 기반시설 측면과 국토개발계획상의 불균형 발전을 해결하고 지역개발을 촉진하는 촉매시설 측면에서 이루어지고 있다. 우리나라의 경제성장과 고속도로의 발달과정을 대략적으로 살펴보고자 한다. (1) 1960년대 경제성장과 고속도로의 발달 우리나라에서 경제성장과 관련하여 최초로 계획을 수립한 것은 1949년이다. 그 러나 1962년에야 비로소 그 계획이 실천으로 옮겨지게 된다. "제1차 경제개발 5개 년 계획 ( )"이 시행되는 시점인 1961년도의 우리나라 경제현황은 1인 당 GNP가 87달러였으며, 수출구조는 공산품이 22%에 불과하고 국가경제의 대부분 1) 국토해양부 정책자료( 참조.

304,798 100.0 373,446 100.0 368,383 100.0 1.9-1.4 고속국도 84,507 27.7 144,675 38.7 143,905 39.0 5.6-0.5 일반국도 141,607 46.5 147,287 39.5 142,043 38.6 0.1-3.6 지방도 78,684 25.8 81,484 21.8 82,435 22.4 0.8 1.2 주행 거리는 구간 연장에 구간 교통량을 곱한 값의 합 3.

15 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 9 이 농업중심의 생산구조인 1차산업 제품이었다. 1962년부터 1966년까지 실시된 제 1차 경제개발 5개년계획은 우리나라가 고도성장을 이룩하는 기틀을 마련하는 시기 로 이 기간 동안 연평균 7.9%의 성장과 함께 1인당 국민소득도 연평균 4.6%씩 증 가하였다. 그러나 이 기간 동안 자본력의 빈약으로 교통 분야의 새로운 사회간접자본에 대 규모 투자는 이루어지지 않았다. 수출주도형의 경제개발을 위해서는 수송부문에서 의 사회간접자본에 대한 투자가 요구되었으나, 사회 경제적인 열악한 여건으로 인 해 기존 시설을 보수ㆍ확장하는 수준이었다. 따라서 이 기간 동안 교통부문 관련 주된 투자는 기존 수송체계를 보완하는 정도의 차원에서 철도에 대한 투자비율이 높았다. 제1차 경제개발5개년계획의 성공적 완수를 바탕으로 지속적인 경제성장을 위해 1967년부터 시행된 제2차 경제개발5개년계획 기간에서는 국가기간산업으로서의 도 로의 필요성이 본격적으로 대두되었다. 제1차 경제개발5개년 계획이 완료된 1968 년에는 국민총생산이 52억 달러, 1인당 GNP가 169억 달러로 제1차 경제개발5개년 계획 시행이전인 1961년과 비교해볼 때 비약적인 성장을 이룩하였다. 특히 수출입 에 있어서는 1960년도 3천280만 달러에서 1968년도에는 4억5천540만 달러로 약 13배가 증가하는 양적 확장을 가져왔다. 경제규모의 확대와 수출입의 양적 확장은 교통부문의 양적인 확장을 필요로 한다. 1966년도 우리나라의 수송 분담율을 보면 철도 47.3%, 자동차 47.4%, 해운 5.3%로 철도중심의 수송체계 비중이 매우 높았 으며, 이러한 철도 중심의 운송체계는 경제 성장과 함께 기하급수적으로 늘어나는 물동량을 처리하기에는 국가 기간산업망으로서의 역할에 한계를 노정시켰다. 도로 역시 취약하여 1967년을 기준으로 일반국도ㆍ특별시도ㆍ지방도ㆍ시도ㆍ군 도 등을 합하여 총 34,799km에 불과하였으며, 도로 포장율도 1966년을 기준할 때 5.6%에 불과하여 늘어나는 물동량을 감당하기에는 역부족 상태였다. 이러한 국가경 제 성장배경과 수송의 한계상황에 직면하여 제2차 경제개발 5개년계획의 시작과 함 께 수출원자재와 수출품의 신속한 수송과 대량 수송을 할 수 있는 고속도로가 속속 착공되었다. 우리나라 최초의 고속도로는 1967년 3월 24일 착공하여 1968년 12월 에 완공한 서울-인천간 경인고속도로이며, 제2차 계획 기간내에 총연장길이

따라서 이 기간 동안 교통부문 관련 주된 투자는 기존 수송체계를 보완하는 정도의 차원에서 철도에 대한 투자비율이 높았다. 제1차 경제개발5개년계획의 성공적 완수를 바탕으로 지속적인 경제성장을 위해 1967년부터 시행된 제2차 경제개발5개년계획 기간에서는 국가기간산업으로서의 도 로의 필요성이 본격적으로 대두되었다.

16 10 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 428km인 경부고속도로 전구간이 개통되었다. (2) 1970년대 경제성장과 고속도로의 발달 1970년대는 우리나라 근대사를 통해 가장 급속한 경제성장을 이룩한 시기이다. 1970년에 81억달러이던 GNP 규모가 1979년에는 616억달러로 6배 이상 증가하였 고, 1인당 GNP 역시 같은 기간동안 253달러에서 1,647달러로 급속한 상승이 이루 어졌다. 1972년부터 1976년까지의 제3차 경제개발5개년 계획기간은 1ㆍ2차 경제 개발계획의 성공으로 국가산업이 경공업에서 중공업으로 전환되기 시작하는 시기이 며, 각종 국가의 중ㆍ장기 경제정책 및 국토균형발전 계획들이 실질적으로 계획되 었던 시기이다. 1ㆍ2차 경제개발계획의 성공은 공업입지에 있어 서울ㆍ부산ㆍ대구 등 대도시의 편중이 심화되었고 이로 인한 인구집중과 국토공간의 비효율적 이용 및 지역적 불균형 발전이 발생하기 시작하였다. 제3차 경제개발 계획은 지역의 균형 발전과 수출중심의 경제개발 정책으로 지방 의 공업단지 조성과 새로운 신도시가 건설되었다. 지방 신도시의 발달, 수출드라이 브 정책으로 인한 원재료와 수출 상품의 원활한 수송, 경제 규모의 확장으로 인한 물동량의 급속한 확장 등과 같은 경제ㆍ사회여건의 변화는 새로운 수송체계를 요구 하게 되었으며, 이에 따라 고속도로 건설에 더욱 박차를 가하게 되었다. 제3차 경제 개발 기간에 건설된 고속도로는 주로 차관사업의 일환으로 호남고속도로 전주-순 천간 172.3km, 남해고속도로 순천-부산간 176.5km, 영동고속도로 새말-강릉간 97km 등이다. 이 기간에 개통된 고속도로는 모두 4개 노선 km이며, 고속 도로 건설에 착수한 1967년부터 제3차 경제개발 기간이 끝나는 1976년까지 10년 동안에 건설된 총 고속도로는 9개 노선 총연장 길이 1,138.7km였다 년 기간 동안에 실시된 제4차 경제개발계획은 자력성장구조의 실현, 사회개발의 촉 진, 기술의 혁신과 능률의 향상을 기본 목표로 삼아 성장ㆍ균형ㆍ능률의 효율화를 달성하고자 하였다. 이 기간 동안의 고속도로 건설은 경제규모의 확대와 자동차산업의 발달로 자동 차 보급이 늘어나고 화물수송수요가 계속 증가함에 따라 신규 4차선 건설과 더불어 기존 2차선의 확장추진이 불가피하게 되었다. 그러나 1979년 2차 석유파동에 따른

1972년부터 1976년까지의 제3차 경제개발5개년 계획기간은 1ㆍ2차 경제 개발계획의 성공으로 국가산업이 경공업에서 중공업으로 전환되기 시작하는 시기이 며, 각종 국가의 중ㆍ장기 경제정책 및 국토균형발전 계획들이 실질적으로 계획되 었던 시기이다.

17 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 11 세계 각국의 경제성장 둔화와 인플레 현상 등으로 국내 경제의 경쟁력이 약화되었 고, 1979년 사태와 정치적 격동으로 사회적 불안 가중, 과열경기와 투기 인 플레이션ㆍ임금인상 등의 요인으로 1980년에는 마이너스 성장을 기록하였다. 이와 같은 국내외의 경제여건으로 이 시기에는 새로운 고속도로 건설 등의 신규투자가 감소하였고, 기존 노선의 확충이나 정비정도에 그쳤다. (3) 1980년대 경제성장과 고속도로의 발달 1980년대는 국가의 경제계획을 실시한 이후 경제 성장률이 최고점에 달했던 시 기이다. 그러나 1980년대 초는 국내외의 정세가 다소 불안한 시기였다. 경제적으로 는 제2차 석유파동의 여파로 세계경제가 위축된 시기였으며, 정치적으로는 제5공화 국의 출범과 함께 사회적인 혼란이 초래되어 사회ㆍ경제적으로 개혁을 요구하는 시 기였다. 또한 국토개발 면에서는 그 동안 공업화의 진전과 산업의 대도시권으로 집 중이 이루어져 국토의 불균형 성장이 초래되어 국토의 균형개발이 시대적 과제로 부각된 시기이기도 하다. 불안한 경제적ㆍ정치적인 상황하에서 착수된 제5차 경제 계획( )에서는 그 동안의 양적 성장과정에서 나타난 여러 부작용을 극복 하고, 장기적인 국민경제발전을 위한 기반을 다진다는 기본 목표를 세웠다. 이와 같은 제5차 계획의 중점목표는 국민생활안정ㆍ경쟁력 강화ㆍ국제수지개선 ㆍ고용기회의 확대ㆍ소득증대ㆍ국민복지의 증진으로 설정되었다. 1980년대 전반기 에 해당하는 제5차 계획기간에는 영남과 호남의 지역갈등을 해소하고자 영ㆍ호남지 방의 두 중심부를 동서로 연결하는 88고속도로 건설과 기존 고속도로의 용량규모 확장, 수도권 인구집중을 완화ㆍ억제하기 위한 수도권 외곽 연결 고속도로의 건설 이 주류를 이루었다. 88고속도로는 1981년 10월 착공하여 1984년 8월 기존 담양선 7.6km를 88고속 도로에 연결시킴으로써 총 연장 182.9km의 영 호남 지방연결 고속도로가 되었다. 또한 고속도로 확장건설은 호남고속도로 4차선 확장 공사를 회덕-논산간 48.5km 와 논산-광주간 122.2km로 나누어 1983년 4월과 1984년 5월에 각각 착공하여 1986년 9월에 전구간을 개통하였다. 그리고 대구와 88고속도로를 잇는 구마고속도 로로 이현-옥포간 12.5km 확장공사를 1984년 10월 30일에 착공하여 1986년 12

경제적으로 는 제2차 석유파동의 여파로 세계경제가 위축된 시기였으며, 정치적으로는 제5공화 국의 출범과 함께 사회적인 혼란이 초래되어 사회ㆍ경제적으로 개혁을 요구하는 시 기였다. 또한 국토개발 면에서는 그 동안 공업화의 진전과 산업의 대도시권으로 집 중이 이루어져 국토의 불균형 성장이 초래되어 국토의 균형개발이 시대적 과제로 부각된 시기이기도 하다.

18 12 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 월 24일 준공하였다. 경부고속도로는 서울-대전간 교통량의 도로용량 초과에 대한 대처 방안으로 새 로운 노선을 건설하기로 하여 1985년 4월 19일 중부고속도로 서울-남이간 123.6km를 새로 착공 1987년 12월 17일 준공하였다. 또한 경부고속도로 남이-회 덕간 21.7km를 4차선에서 6차선으로 확장하였다. 남해고속도로 4차선 확장공사는 동마산-신산리간을 1982년 4월 22일 착공하여 1984년 12월 21일 준공하였고, 상 문리 중촌리간 3.7km를 1984년 8월 10일 착공하여 1986년 11월 26일 준공하였으 며, 계속하여 1986년 10월 31일 신산리-중촌리, 상문리-사천간 45.9km의 4차선 확정공사에 착공하였다. 1986년 7월에는 강릉시를 우회하는 영동고속도로와 동해 고속도로를 직접 연결하는 영동-동해선 연결 고속도 12.5km건설 공사에 착공하여 제5차 경제개발 5개년계획이 끝난 1986년까지 고속도로의 공용연장은 모두 km가 되었고, 기존 2차선 도로를 4차선으로 확장한 구간의 연장은 223km가 되었다. 1980년대 후반기 동안 추진된 제6차 계획( )은 능률 균형 국민복지 증진을 기본 기초로 설정하여 21세기에 선진사회로 진입할 수 있는 확고한 기반을 구축하고자 했다. 제6차 계획의 기본목표로는 고용기회 증대를 위한 적정성장의 지 속, 물가안정기조의 기대, 국제수지 흑자기조의 정책과 외부부담완화, 산업구조조정 촉진과 기술입국실현, 지역간 균형발전과 농어촌 종합개발, 국민복지 증진과 균형제 고, 시장경제질서의 창달과 정부기능의 재정립 등이다. 이 시기의 도로교통 투자 규 모는 위축되었으나 그 중에서도 지방도로 및 도시간 연결 도로망에 대한 포장사업 을 강화하여 도시와 농촌, 농촌상호간 연결 포장사업에 비중을 두었다. 이 6차 계획 기간 중에는 중부고속도로가 1987년 12월 17일 준공되었고, 영동 -동해선 연결 고속도로가 1988년 12월 15일 준공되었으며, 이미 착공된 4차선 확 장공사는 호남고속도로 광주-고서간 9.9km가 1989년 8월에 준공되었고, 남해고속 도로로 마산-진주간 45.9km가 1989년 9월 7일에 개통되었다. 또한 수도권의 교통난을 해소하기 위하여 인천, 안산방면의 차량이 서울 및 수원 의 도심을 통과하지 않고 경부고속도로와 영동고속도로를 이용할 수 있도록 하는

9km의 4차선 확정공사에 착공하였다. 1986년 7월에는 강릉시를 우회하는 영동고속도로와 동해 고속도로를 직접 연결하는 영동-동해선 연결 고속도 12.5km건설 공사에 착공하여 제5차 경제개발 5개년계획이 끝난 1986년까지 고속도로의 공용연장은 모두 1420.9km가 되었고, 기존 2차선 도로를 4차선으로 확장한 구간의 연장은 223km가 되었다.

19 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 13 수도권 종합 교통망 체계의 일환으로 판교-구리간 23.5km와 신갈-안산간 23.2km 의 4차선 순환 고속도로 건설공사를 1988년 2월에 착공하여 1991년 12월에 준공 하였다. 이로써 우리나라의 고속도로 건설은 1989년 2월까지 총연장 1,557km에 이르게 되었다. (4) 1990년대 경제성장과 고속도로의 발달 1990년대에는 선진사회로의 진입에 따른 고소득화ㆍ고학력화 및 여가 시간 증 대 등에 수반하여 양보다는 질의 추구, 개성과 다양성 및 자아실현의 가치증대, 건 강과 여가 문화에 대한 관심고조 등이 국민의 새로운 생활양식과 의식구조로 자리 잡게 되었다. 국가의 정책 역시 사회적인 커다란 변화를 수용하기 위해 제3차 국토 종합개발계획( )을 수립하였다. 제3차 국토종합개발계획는 지방분산형 국토골격의 형성을 목표로 수도권정비와 함께 서해안 신산업지대 조성에 기본 목표 를 두고 추진되었다. 국토 공간 구조의 개편은 수도권의 비대화를 방지하고 지역의 균형발전을 도모하는 방향으로 재편을 유도하였다. 1989년을 기점으로 해서 고속도로 연장거리 대비 자동차 보유대수가 폭발적으 로 증가했음을 알 수 있다. 이러한 폭발적인 자동차 수요에 대처하기 위하여 기존 도로망의 개량뿐 아니라 신설 도로시설의 확충도 대폭적으로 필요하게 됨에 따라 2030년을 최종목표로 하는 전국 도로망 체계의 구상과 이를 바탕으로 한 도로정비 장기계획의 수립을 1990년부터 착수하기에 이르렀다. 도로 정비 장기계획에 따라 고속도로의 건설은 당면하고 있는 교통난을 완화하기 위하여 우선 경부고속도로와 경인고속도로의 8차선화, 수도권 종합교통계획에서 제시되었던 서울 외곽 순환선의 건설착수 및 구간별 개통, 제2경인고속도로의 신설 등 교통수요가 급증하고 있던 대도시권의 광역고속도로망 건설이 이루어졌다. 또한 전국 고속도로망 계획에서 제 시된 7 9간선도로망 개발사업에 근거하여 서해안 고속도로, 중앙고속도로 등의 건 설이 착수되어 본격적인 전국 네트워크의 구축이 이루어졌다고 볼 수 있다. 1990년대에서 전반기에 건설 완료된 고속도로는 표에 나타낸 바와 같이 새로운 노선의 신설보다는 기존 노선의 확장이 많다. 상반기에 완공된 신설 노선은 4개 노 선 총 km인데 반해 확장 노선은 총6개 노선의 km이다.

국가의 정책 역시 사회적인 커다란 변화를 수용하기 위해 제3차 국토 종합개발계획(1992-2001)을 수립하였다. 제3차 국토종합개발계획는 지방분산형 국토골격의 형성을 목표로 수도권정비와 함께 서해안 신산업지대 조성에 기본 목표 를 두고 추진되었다. 국토 공간 구조의 개편은 수도권의 비대화를 방지하고 지역의 균형발전을 도모하는 방향으로 재편을 유도하였다.

20 14 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 또한 1990년대에 착공하여 2001년에 완성되는 고속도로는 신설 5개 노선 404.6km와 기존 노선의 확장 138.3km로 모두 542.9km가 이미 완공 또는 완공을 앞에 두고 있다. (5) 2000년대 민자고속도로시대의 도래 1) 민자고속도로 사업현황 2011년 민자 고속도로 연장 사업으로서 운영단계에 이른 것은 9개 사업으로 총 421.8km이고, 건설단계는 2개 사업으로 총 70km, 착공단계는 2개 사업으로 총 78.9km, 실시계획단계는 5개 사업으로 총 223.8km, 협상단계는 2개 사업으로 총 32.1 km, 조사단계는 5개 사업으로 총 125.8km로, 전체 사업규모는 총 연장 952.4km, 투자비는 371,507억 원에 이른다. 2) 차로제어시스템(LCS)확대 전국 고속도로 교통혼잡구간 50% 감소 추진(2008년 추진목표 : 지ㆍ정체 구간 72km(292km 220km) 단축) 및 신속한 지ㆍ정체 개선, 수요자 중심의 교통운영기 법 도입으로 인한 대국민 서비스 증진을 목적으로 차로제어시스템(Lain Control System : LCS)의 확대를 추진하고 있다. LCS가 도입되어 운영중인 경부선 신갈Jct-죽전SA(4.0km) 구간 및 영동선 여주 IC-여주Jct(5.6km) 구간의 경우 도입 이후 차량속도가 경부선과 영동선이 각각 22km/h(45km/h 67km/h), 34km/h(58km/h 92km/h) 증가하였으며, 지ㆍ정체길이 는 경부선과 영동선이 각각 8km(19km 11km), 11km(20km 9km) 단축되었다. 현재 LCS가 운영되고 있는 구간은 경부선 4개 구간 및 영동선 1개 구간으로 총 19.6km에서 운영되고 있으며, 계획구간은 영동선 추가 3개 구간, 서해안선 1개 구 간, 중앙선 1개 구간, 남해선 3개 구간, 남해지선 1개 구간 총 5개 노선 9개 구간 으로 45km 이다.

1 km, 조사단계는 5개 사업으로 총 125.8km로, 전체 사업규모는 총 연장 952.4km, 투자비는 371,507억 원에 이른다.

21 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 15 (6) 도로 건설 효과 1993년부터 2002년까지 10년 동안 도로부문에 투자된 중앙정부 사업비는 약 64조 8천억 원이며 이로 인한 생산유발효과는 144조 8천억 원으로 사업비 대비 총 생산유발효과는 2.23배로 분석되었다. 또한 고용지수는 총 127만명, 고용유발효과 는 283만명으로 국가경제에 기여하여하였다(국회예산정책처, 2004). 고속도로로부터 5km이내에 위치한 산업단지의 규모는 전체 산업단지 지정면적 가운데 40.5%, 10km 이내에 위치한 산업단지는 전체 업체의 79%를 차지하고 있 으며, 고속도로 IC로부터 15km 이내에 위치한 산업단지는 29,766개로 전체 지정면 적의 85%에 해당한다. 고속도로 건설로 인해 2005년 기준으로 연간 139조원의 비용절감 효과(GDP 대 비 17.2%), 지역경제활성화, 삶의 질 향상, 교통편리성, 지역균형개발효과 등의 국 가발전효과가 발생하는 것으로 분석된 바 있다. Ⅱ. 도로관계법상 도로의 종류 및 체계 도로에 관한 법률은 도로법, 고속국도법, 유료도로법, 사도법, 교통시설특별회계 법, 한국도로공사법이 있다. 본 연구에서 다루는 도로 는 도로의 설치 관리의 대상 이 되는 도로를 의미하는 것이기 때문에 주로 도로법이나 고속국도법 등 도로의 직 접적인 근거가 되는 법률을 대상으로 분석한다. 1. 도로법상 도로의 종류 도로는 운영체계, 기능, 관할권, 기하구조 등 여러 가지 기준에 따라 분류할 수 있다. 도로법 제11조(도로의 종류와 등급)에 의하면 도로를 계획, 건설, 관리하는

22 16 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 행정주체에 따라서 고속국도, 일반국도, 지방도, 시도, 군도, 구도 7종류 및 제2조의 2에서 규정하고 있는 국도대체우회도로, 제2조의3에서 정한 국가지원지방도로 분류 할 수 있다. 그리고 법정 도로 또는 준용되는 이외의 길로서 시도법에 의한 사도, 농어촌도로정비법에 의하여 군수가 설치하고 관리하는 농어촌도로가 있다. 고속국도와 관련하여 원래 국도의 일종이나 도로법에 규정하는 것 외에는 그 노 선의 지정, 구조관리 및 보전 등에 관하여 필요한 사항은 따로 도로법의 특별법인 고속국도로 규정하고 있다. 도로에 관한 계획ㆍ설계ㆍ건설 및 유지관리 업무는 국토해양부장관의 소관이다. 시와 도 등 지방자치단체의 장은 국토해양부장관의 관장 하에 특별시도, 지방도, 시 도 및 군도 등 관할 도로를 관리한다. 특별시ㆍ광역시 및 도에 건설국 도로과가 있 으며, 시 및 군에는 건설과가 있다. 시장은 고속국도를 제외한 시구역 내의 도로를 건설 및 관리한다. 도지사는 지방도, 군수는 군도를 건설하고 관리한다. 2. 도로의 개념 (1) 현행법상 도로의 개념 도로에 관한 정의는 도로에 관한 기본법이라 할 수 있는 도로법 이외에도 고속 국도법, 유료도로법, 사도법, 도로교통법, 형법, 민법, 지적법 등 도로관련 각종 법 령에서 다양하게 사용되고 있다. 1) 도로법상 도로 도로법 제2조에서는 도로를 일반의 교통에 공용되는 도로로 정의하고 있다. 도 로의 종류로는 제11조에서 정한 고속국도, 일반국도, 특별시도ㆍ광역시도, 지방도, 시도, 군도, 구도 및 국도대체우회도로와 국가지원지방도로 분류할 수 있다. 또한 도로법이 정의하는 도로에는 터널ㆍ교량ㆍ도선장ㆍ도로용 엘리베이터 및 도로와 일 체가 되어 그 효용을 다하게 하는 시설 또는 공작물과 도로의 부속물을 포함한다

23 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 17 (도로법 제2조). 2) 고속도로법상 도로 고속도로는 국민의 교통과 산업발달에 이바지하는 대동맥으로서 다른 도로와는 달리 특별히 관리되어야 하므로 도로법의 규정 외에도 그 노선의 지정, 구조관리 및 보전 등에 관하여 필요한 사항은 따로 고속국도법 으로 규정하고 있다(도로법 제9조). 고속도로라 불리어지기도 하는 고속국도는 자동차도로교통망의 중추를 이 루는 중요한 도시를 연결하는 자동차 전용의 고속교통에 공하는 도로로서 대통령령 으로 그 노선이 지정된 것을 말한다(고속국도법 제2조 제2호). 고속도로는 도로법 상 제1등급에 위치한다(도로법 제2조ㆍ제8조 참조). 3) 유료도로법상의 도로 2) 유료도로법상의 도로란 도로법 제2조의 규정에 의한 도로를 말한다(동법 제2 조). 이 법에서 유료도로란 도로법에 의한 도로 중 유료도로법에 의하여 통행료를 징수하는 도로를 가르킨다. 다만 현재 대부분의 유료도로가 고속국도이고, 고속국도 가 모두 유료도로이기 때문에 유료도로를 고속국도와 동일시하기 쉽지만 고속국도 가 아닌 도로도 국토해양부장관의 허가를 받아 유료도로로 할 수 있으면, 유료도로 가 아닌 고속국도도 있을 수 있다. 4) 사도법상의 도로 사도법상의 도로란 도로법 제2조 제1항의 규정에 의한 도로나 도로법의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길 중 사도법상 사도개설허가를 받 아 개설한 도로를 말한다. 사도는 설치자가 관리하지만 시장ㆍ군수의 허가없이는 일반의 통행을 금지하거나 사용료를 받을 수 없다. 그리고 공공용지의 취득 및 손 실보상에 관한 특례법시행규칙의 사도를 사도법에 의한 사도 이외에 사실상 사도까 지 포괄하는 뜻으로 사용하고 있다(동법시행규칙 제6조의 2). 2) 유료도로법은 1963년 11월 5일 도로에 관한 재원을 확보하고 도로의 정비를 촉진하며 교통의 편리를 증진하기 위하여 통행료를 징수할 수 있는 도로의 신설ㆍ개축ㆍ유지ㆍ수선 기타 관리에 관하여 도로법 에 대한 특례를 규정하기 위하여 법률 제1441호로 제정되었다.

24 18 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 5) 도로교통법상 도로 도로교통법에서 도로란 도로법 에 의한 도로, 유료도로법 에 의한 유료도로, 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소도 도로에 포함한다(동법 제2조). 다시말해 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있 고 자주적으로 관리되는 장소는 포함되지 않는다. 3) (2) 도로 부속물 도로의 부속물이란 도로구조의 보전과 안전하고 원활한 도로교통의 확보, 그 밖 에 도로의 관리에 필요한 시설 또는 공작물로서 도로원표, 이정표, 수선담당구역표, 도로경계표와 도로표지, 도로의 방호울타리, 가로수 또는 가로등으로서 가로관리청 이 설치한 것, 도로에 연접하는 자동차주차장 및 도로수선용 재료적차장과 이들 시 설을 종합관리하는 도로관리사업소로서 도로관리청이 설치하는 것, 도로에 관한 정 보제공장치, 지상관측장치 또는 응급연락시설로서 도로관리청이 설치한 것, 기타 대 통령령이 정한 것 등을 을 말하며, 도로의 부속물도 도로의 일부로 취급되며 도로 법의 적용을 받는다(도로법 제3조). 도로상의 방설시설 또는 제설시설, 도로에의 토사유출 또는 낙석을 방지하기 위 한시설, 운전자의 시선을 유도하기 위한 시설, 유료도로상의 통행료 징수 및 관리용 시설, 도로의 이용증진을 위하여 설치한 휴게시설 및 대기실, 도로의 관리를 위한 통신시설, 공동구, 지하도 또는 육교, 방음시설(방음림을 포함), 교통량측정시설 및 교통관계시설, 도로반사경ㆍ과속방지시설ㆍ미끄럼방지시설 및 차량단속시설 등을 추가로 도로의 부속물로 열거하고 있다(도로법시행령 제1조의 3). (3) 공사중인 도로 3) 대법원 선고 2005도7293 판결(가스충전소 내 가스주입구역 등은 가스충전 등의 용무가 있는 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용하고, 운영자에 의하여 자주적으 로 관리되는 곳이기에, 공공성이 있는 곳이 아니므로 가스주입구역은 도로교통법상 일반교통에 사용되 는 도로가 아니라고 판결하였다).

25 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 19 도로가 성립하려면 먼저 토지의 현상이 일반의 교통에 공용되는 길로서의 구조 와 형태를 갖춘 다음 도로관리청이 실제로 그 토지를 도로로 취급하여 일반의 교통 에 제공하는 것이 필요하고 이러한 의미의 도로는 도로법과 도시계획법에 따라 노 선의 지정 인정 및 공고, 도로구역의 결정고시, 수용 기타의 방법에 의한 토지취득, 공사시행, 도로사용개시공고의 절차에 의한다. 이는 대법원의 견해와 일치한다. 4) 그러나 도로의 하자와 관련하여 문제가 되는 것은 도로의 성립이전, 즉 도로의 설치 단계에서의 하자에 대하여 국가나 지방자치단체 등 도로관리청이 책임을 지는 지 여부이다. 이와 관련하여, 대법원은 국가배상법 제5조 소정의 공공의 영조물이란 공유나 사유임을 불문하고 행정주체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 또는 물 적설비를 의미하므로 완성이 되지 않아 일반 공중의 이용에 제공되지 않고 있었던 유체물 또는 설비에 의한 하자는 영조물에 해당하지 않는다는 입장이다. 5) 그러나 국가배상법이 적용되는 도로라 함은 도로법과 같이 법령상 도로로 정하 여진 것과 사실상 지배하에 있는 도로를 포함하는 것으로 해석하는 한에서는 일부 개통된 기존도로와 함께 공사중인 도로를 사실상 지배하에 있다고 할 것이므로 일 부 공사중인 도로도 여기에 포함될 수 있다. 또한 도로법 제7조에 의하여 도로공사 는 제2조 제1항 제1호에 따른 도로 외의 도로로서 대통령령으로 정하는 도로에 준 용한다. 따라서 도로가 일부 개통되고 나머지 공사중인 도로를 그대로 통과하던 차량이 도로의 하자(통행금지표시불비) 때문에 손해를 입었다면, 이 경우에는 국가배상법 상 도로로 보아야 할 것이다. 또한 국토해양부의 도로안전시설설치 및 관리지침을 감안하면 도로법상 도로 이외에도 위 공사중인 도로, 우회도로, 임시가도와 같이 국 가 또는 지방자치단체가 관리하는 모든 도에 적용함이 타당할 것이다. (4) 고속도로의 개념 4) 대법원 선고 73다352판결. 5) 대법원 1981, 선고 80다2478판결; 대법원 선고 98다17381 판결.

26 20 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 고속도로는 각 방향별로 2차로 이상으로 차로가 분리되고 유, 출입의 완전통제 가 가능하며, 신호등, 횡단보도, 평면교차로 등 외부적인 요인에 의해 교통흐름의 방해를 받지 않도록 설계되어 자동차의 완전한 자유통행을 제공하는 도로이다. 고 속국도법 제2조에서는 "고속국도라 함은 자동차교통망의 중추부분을 이루는 중요한 도시를 연락하는 자동차전용의 고속교통에 속하는 도로로서 대통령령에 의하여 노 선이 지정된 것을 말한다"라고 규정되어 있다. (2) 고속도로의 특징 및 기능 고속도로는 지역간ㆍ도시간의 대량 교통량을 신속하게 이동시킬 수 있도록 설계 되어 접근성보다는 이동성에 중점을 두는 도로이며, 그 기능상 분류에 있어서 간선 도로, 집산도로, 국지도로 등에 비해 설계속도가 월등히 높다고 하겠다. 고속도로는 자동차전용도로로서 보행자의 접근이 원천적으로 차단되어 있으며, 도로 이용자에 게 고속주행을 통한 신속성, 편의성, 쾌적성을 제공하는 도로로 이러한 고속도로의 특징을 정리하면 1) 자동차 전용도로, 2) 고속주행에 적합한 도로설계, 3) 진ㆍ출 입의 일정한 제한, 4) 양방향 교통류의 분리, 5) 입체적인 교차로 설계를 통한 연 속적인 교통흐름 확보, 6) 지점간 최단거리고려 등을 들 수 있을 것이다. 3. 도로 관련법 체계 우리나라의 도로에 관한 법제에 있어 이를 체계적으로 규율하는 통합적인 법령 은 없고 그 규율대상 도로의 성격과 법 제정의 목적에 따라 각기 다양한 형태로 제 정되어 있다. 도로에 관한 법규를 살펴보면 도로의 설치ㆍ관리의 직접적 근거가 되는 법률로 서 도로법, 고속국도법, 유료도로법, 사도법, 한국도로공사법 등을 들 수 있으며, 국 토 및 도시계획과 연관되어 도로의 법적 근거를 이루는 법률로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 수도권정비계획법, 도시개발법, 건축법, 지적법 등을 들 수 있으 며, 도로교통과 관련하여 도로의 안전한 사용 및 통행방법 등 도로경찰권적인 측면 에서 도로의 근거가 되는 법률인 도로교통법, 교통안전법, 도시교통정비촉진법, 형

27 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 21 법 등을 들 수 있다. 또한 환경과 관련하여 도로의 법적 근거를 이루는 법률로서 환경정책기본법, 환경영향평가법, 소음진동규제법, 수질환경보전법 등으로 구분할 수 있다. (1) 도로의 설치ㆍ관리에 관한 법률 1) 도로법 도로에 관한 가장 일반적이고 기본적인 사항을 정한 법이다. 이 법은 도로망의 정비와 적정한 도로관리를 위하여 도로에 관한 계획을 수립, 노선의 지정 또는 인 정, 관리, 시설기준, 보전 및 비용에 관한 사항을 규정함으로써 교통의 발달과 공공 복리의 향상에 기여함을 목적으로 제정되었다. 2) 고속국도법 고속국도에 관하여 도로법에 규정한 것 이외에 그 노선의 지정, 도로의 구조관리 및 보전 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 고속국도의 정비를 도모하고 자 동차교통망의 발전에 기여함을 목적으로 제정된 법이다. 주요내용은 고속국도의 노선과 구조 및 설비에 관한 기준, 접도구역에 관한 규정 등이다. 또한 고속국도의 관리청을 국토해양부 장관으로 정하고 있으며, 한국도로공 사의 관리청 업무대행을 규정하고 있다. 3) 유료도로법 도로에 관한 재원을 확보하고 도로의 정비를 촉진하고 교통의 편리를 증진하기 위하여 통행료를 징수할 수 있는 도로의 신설ㆍ개축ㆍ유지ㆍ수선ㆍ기타관리에 관하 여 도로법에 대한 특례를 규정하고 있다. 4) 사도법

28 22 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 사도의 설치, 관리, 사용 및 구조에 관한 사항을 규정함으로써 교통의 발전에 기 여함을 목적으로 제정되었다. 이 법률은 사도개설의 경우 개설허가를 받도록 하고, 사도의 효용을 증진하기 위하여 사도와 공도의 접속구간의 개수 요구권을 규정하 여, 허가에 따라 사용료 등을 받을 수 있도록 하고, 특별한 경우를 제외하고 통행제 한을 하지 못하도록 하는 등의 특례를 규정하고 있다. [그림 2] 한국의 도로관련 법체계 도로법 도로법시행령 도로법 시행규칙 고속국도법 고속국도시행령 고속국도시행규칙 유료도로법 유료도로법 시행령 유료도로법 시행규칙 유료도로관리권 등록 시행규칙 한국도로공사법 한국도로공사법 시행령 사회간접자본시설에 대한 민간투자법 사회간접자본 시설에 대한 민간투자법 시행령 도시교통정비 촉진법 도시교통정비촉진법 시행령 교통체계효율화법 등 교통시설 특별 회계법 지방공기업법 도로교통법 도로교통법 시행령 자동차 관리법 시행령 등 4. 도로행정 체계 (1) 도로 종류별 관리청 [표 4] 도로 종류별 도로관리청 도로의 종류 도로관리청 책임부서

29 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 23 건설공사 관리 고속국도 국토해양부장관 국토해양부장관 (대행:도공사장) 국토해양부장관 (대행:도공사장) 일반국도 국토해양부장관 (시구역 : 시장) 국토해양부장관 (시구역 : 시장) 국토해양부장관 (시구역 : 시장) 특별시도 광역시도 특별시장 광역시장 특별시장 광역시장 특별시장 광역시장 지 방 도 (국가지원지방도) 도지사 (시구역 : 시장) 도지사 (시구역 : 시장) 도지사 (시구역 : 시장) 시 도 시 장 시 장 시 장 군 도 군 수 군 수 군 수 구 도 구청장 구청장 구청장 (2) 도로관리청 주요업무 Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 일반국도의 유지ㆍ보수 및 관리에 관한 계획 수립 및 시행 도로의 유지ㆍ보수 및 관리에 관한 기준 및 공법연구 도로표지규칙 운용 및 도로명 안내체계 도입 추진 도로점용허가, 도로연결허가, 접도구역관리 법령 운용 국도관리용 장비 수급 계획 및 운용, 도로제설대책 수립 및 시행 도로교통량 조사계획 수립 및 시행, 도로연장현황, 교통량 통계 작성 고속도로 휴게소 및 영업소, 하이패스 관리 등 Ⅲ. 도로관계법상 도로의 설치ㆍ관리책임 1. 책임유형론 (1) 사법상 책임과 공법상 책임

30 24 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 일반적으로 현행법상 사용되는 용어례를 고려해 보면, 책임이란 용어는 민사상의 손해배상이나 계약상의 책임 혹은 형사상의 책임과 같은 경우만을 지칭하는 것으로 생각하기 쉽다. 형사책임은 본 연구의 연구범위에서 제외되어 있으므로, 실제적으로 문제되는 것은 민사상의 책임, 즉, 손해배상책임이나 계약상 책임 이외에 공법적인 책임개념을 생각해볼 수 있는지가 문제된다. 이와 관련하여 독일어에서 민사상의 손해배상책임은 Haftung이라는 단어로 표현 되는 것에 반하여 공법상의 책임은 Verantwortung이라는 개념을 통하여 설명되고 있다. 6) 이러한 후자의 의미에서의 책임은 보통 1. 누군가에게 아무것도 발생하지 않게 하거나 혹은 무엇인가가 잘 되어 있고, 이루어지고, 실현되도록 돌보는 의무, 2. 자 각을 하고, 자신의 행위의 준비와 결과를 감수하는 것 으로 이해된다. 7) 여기서 책 임은 권한 (Kompetenz)과 행동의무 (Verhaltenspflicht)와 연결되어 있다. 즉, 권한 이 할당된 자는 그 권한을 질서있게 이행할 의무를 지고, 이에 대해 책임을 진다는 것이다. 8) 또 책임은 단순한 하나의 권한이나 의무가 아니라 복합적으로 이해되는 데, 그 개념 속에 책임성(Verantwortlichkeit) 및 절차(Verfahren), 관할 (Zuständigkeit) 및 특별한 행위여지(Handlungsspielräume) 등을 포괄하게 된다는 것이다. 9) 본 연구에서는 이러한 책임이라는 개념 속에 고속도로의 설치, 관리와 관련된 공 법적인 책임을 포괄하여 파악하고자 한다. 즉, 고속도로의 설치, 관리가 전체 국가 임무에 속하는 것으로서 이와 관련된 책임의 주체가 손해배상의무 이외에 도로건설 의 재정부담이나 관리, 유지, 운영 등의 책임을 부담하는 것은 일종의 공법상 책임 에 해당하는 것이 되는 것이다. 이는 구체적인 법률관계나 소송유형의 형식과는 직 접적인 관계가 없다. 즉, 공법상의 책임주체는 자신의 임무를 사법적인 형식으로도 6) 자세한 것은, 박재윤, 독일 공법상 국가임무론에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문, , 78면 참조. 7) Götz/Haensch/Wellmann, Langenscheidt Großwörterbuch Deutsch als Fremdsprache, Berlin u.a. 2003, S ) 책임은 권한을 따르는데, 반드시 이에 한정되는 것은 아니고 권한이 없거나 불명확한 경우에도 책임이 주어질 수 있다고 한다. Rainer Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, München 1990, S.10 참조. 9) Rupert Scholz, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, VVDStRL H.34, 1976, S.149.

31 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 25 수행할 수 있고, 사법상의 손해배상책임을 부담할 수도 있지만, 그 배경에는 국가임 무를 수행하는 행정주체로서 공법상의 책임이 존재하는 것이다. (2) 시간적 순서에 따른 책임의 유형 도로의 건설에서부터 발생하는 시간적 순서에 따라 책임유형을 구별해볼 수 있 을 것이다. 도로의 건설은 국토계획에 의한 일련의 계획절차 및 노선지정과 같은 도로법상의 계획절차를 거치게 되는바, 이러한 행정계획권한이 책임의 일종으로 문 제될 수 있다. 구체적인 도로건설단계에서는 그 건설의 발주와 시행과 같은 책임유 형이 문제된다. 다른 한편으로, 도로건설 및 확장, 수리 등에 있어서 재정부담책임 이 등장하게 된다. 도로가 완공된 이후에는 실질적인 도로의 운영으로서 사용료의 징수, 휴게소 등 주변시설의 관리, 도로의 유지ㆍ보수 등이 문제될 것이다. 그리고 도로의 설치ㆍ관리상의 하자가 생겨나면 실제 국가배상 내지 민사소송의 형태로 손 해배상책임을 부담하는 경우가 발생할 것이다. 도로의 노후화에 따른 수선과 개축, 확장, 폐지 등의 문제도 도로의 관리책임주체가 결정해야할 문제의 하나이다. (3) 책임의 주체에 따른 분류 한편, 도로에 관한 책임은 그 책임주체에 따라 국가, 지방자치단체, 기타 관리주 체의 책임이 분류될 수 있다. 이러한 책임주체는 각 근거 법률에서 정한 도로의 종 류 및 권한의 위임 등에 따라서 달라지게 된다. 한편, 도로의 건설과 자금조달 등에 있어서 민영화가 이루어져서 사인이 공공도로의 관리주체가 되어 통행료를 징수하 는 경우도 있다. 그리고 제한된 범위에서 사도법에 의하여 사인이 도로를 개설하는 경우도 있다. (4) 유형별 책임의 종류 이러한 책임의 유형론에 따라 현행법에서 구체적으로 문제되는 책임의 종류들은, 도시계획 및 토지취득, 비용부담, 도로건설, 도로사용관계의 관리, 도로의 유지ㆍ보 수, 통행료의 징수, 손해배상, 도로교통법에 따른 경찰책임 및 형사책임, 감독 등으 로 세분화될 수 있을 것이다.

32 26 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 2. 현행법상 도로관리책임 도로의 개념, 종류 및 그 법적 근거가 일정하지 않은 것과 마찬가지로 도로의 설 치ㆍ관리에 관하여도 그 주체가 통일적이지 못하다. 즉 도로에 관한 일반법으로서 의 기능을 하고 있는 도로법상의 도로의 경우에도, 각각의 도로의 종류에 따라 그 설치ㆍ관리의 주체를 달리하고 있다. 도로의 설치ㆍ관리의 주체는 국가기관인 국토해양부, 국토해양부의 직속기관으로 서의 지방국토관리청, 정부투자기관으로서의 한국도로공사, 지방자치단체 등이 각각 고유권한으로서 또는 권한의 위임을 받아 도로를 설치ㆍ관리하도록 규정하고 있으 나, 도로의 관리책임에 구체적으로 어떠한 내용의 책임이 포함되는지 명확하게 나 타나지 않고 있으며, 특히 국가ㆍ지방자치단체 및 한국도로공사 등 도로관리책임자 상호간에 이러한 책임이 불명확하기 때문에 이들 다툼에 있어 해결기준이 모호한 실정이다. 따라서 도로의 설치ㆍ관리상 법적책임을 논하기 위해서는 각 도로의 설치ㆍ관리 주체의 법적 지위 및 권한 등을 명확히 하는 것이 필요하다. 더욱이 일반적으로 고 속도로의 설치ㆍ관리에 관한 업무는 한국도로공사가 행하고 있기 때문에 고속도로 의 설치ㆍ관리상의 하자에 따른 책임을 논하기 위해서는 한국도로공사의 법적지위 를 명확히 하는 것이 필요하다. (1) 도로관리권자 현행법상 도로관리권자 내지 도로관리청은 각 도로의 근거법률 및 그 도로의 종 류에 따라 상이하게 규정되어 있다(도로법, 농어촌도로정비법, 유료도로법, 사도법 등). 따라서 각 근거법률 및 이에 따른 도로의 종류별로 누가 도로관리권을 가지는 지 그리고 누구에게 어느 범위에서 위임이 가능한지 등을 살펴보아야 한다. 1) '도로법'상 도로관리권자

33 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 27 도로법(이하 '법'이라 한다)은 제11조에서 도로의 종류를 제1등급부터 7등급까 지 7종류로 구분하고 법 제12조 내지 제17조의 2에서 각 도로의 의의와 노선인정 권자에 대하여 규율하고 있다. 이들 도로의 관리청에 대하여는, 고속국도에 대하여 특별법인 고속국도법에서 따로 정하는 외에는, 도로법 제22조에서 일반적 원칙을 규정하고 있다. 도로법 제22조 제1항에 따르면 일반국도의 관리청은 원칙적으로 국토해양부장관 이 된다. 예외적으로 특별시ㆍ광역시 또는 시관할구역 안의 일반국도(이른바 관통 도로)의 경우에는 특별시장ㆍ광역시장 또는 시장이 관리청으로 된다(법 제22조 2 항). 따라서 일반국도의 관리청에 관한 도로법상의 원칙이 적용되어 국토해양부장 관이 관리청으로 되는 것은 군관할지역과 도농복합형태의 시의 읍면 통과지역의 경 우이다. 2) 고속국도법상 도로관리권자 현행 고속국도법에 따르면 고속국도의 관리청은 국토해양부장관이다(제5조). 그 러나 국토해양부장관은 고속국도에 대한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의 하여 한국도로공사로 하여금 대행하게 할 수 있으며(제6조 제1항), 한국도로공사가 고속국도에 대한 국토해양부장관의 권한을 대행하는 경우에는 그 대행하는 범위내 에서 고속국도법과 도로법 기타 도로에 관한 법률의 적용에 있어서 당해 고속국도 의 관리청으로서의 지위를 가진다(고속국도법 제6조 제2항). 여기서 한국도로공사 의 법적 지위가 문제되나 이에 대하여는 뒤에서 상론한다 3) 유료도로법상 도로관리권자 도로법상 도로관리청은 당해 도로의 통행 또는 이용으로 통행자 또는 이용자가 현저히 이익을 받는 도로로서 그 부근에 다른 도로가 있어 당해 도로의 통행을 불 가피하게 하지 아니하는 도로를 신설 또는 개축하여 통행료를 징수할 수 있다(유료 도로법 제3조 제1항). 관광을 목적으로 하는 도로의 경우에는 위의 요건을 갖추지 아니하는 경우에도 통행료를 징수할 수 있다. 즉 당해 유료도로를 신설 또는 개축

34 28 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 하여 유료도로로 한 도로관리청이 유료도로의 관리청이며 따라서 기본적으로는 도 로법상의 규정과 일치한다. 다만 국토해양부장관의 승인을 얻어 통행료징수 및 기 타 유지관리에 관한 권한을 비도로관리청에게 위임할 수 있으며, 이 경우 도로관리 권의 수임인이 도로관리청의 권한을 행사한다(유료도로법 제3조, 동 시행령 제1 조). 4) 민자유치법상 도로관리권자(민자유치법 제24조) 민자유치법 제2조 제2호 가.에서 "도로법 제2조 및 제3조의 규정에 의한 도로 및 도로부속물"을 사회간접자본시설 중 제1종시설로 규정하고 있으며, 동법 제24조 제1항에서 당해 사업시행자에게 시설의 유지ㆍ관리 및 사용료 징수권을 내용으로 하는 관리운영권 부여할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 주무관청으로부터 당해 도로의 관리운영권을 설정받은 사업시행자가 도로관리청이 된다. 5) 농어촌도로정비법상 도로관리권자 농어촌도로정비법상의 면도ㆍ이도ㆍ농도(동법 제4조)는 군수가 이를 관리한다 (농어촌도로정비법 제5조 이하 참조). 6) 사도법상 도로관리권자 도로법상의 도로 혹은 준용도로가 아닌 것으로서 이들 도로에 연결되는 도로를 사도라 하며, 사도개설허가를 받아 설치한 개인이 관리한다(사도법 제5조). 다만 일 반인의 통행을 제한하거나 통행료를 징수하려면 시장이나 군수의 허가를 받아야 한 다. 7) 공사대행시의 도로관리청 도로의 공사는 당해 관리청이 행함이 원칙이나, 현행법상 도로관리청 이외의 자 에 의한 도로공사ㆍ유지를 인정하고 있으며(법 제27조, 제29조, 제31조 내지 제34 조 등) 따라서 관리청 이외의 자에 의하여 공사가 시공될 수 있다. 이 경우 원래의

35 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 29 도로관리청과 공사시공자 중 누가 도로관리책임을 부담하느냐가 문제된다. 특히 도 로공사기간 중이나 혹은 도로공사가 끝났으나 도로의 관리가 아직 이관되지 않고 있는 동안 사고가 발생하여 손해배상책임이 문제되는 경우에 배상책임자가 누구인 가를 결정하는 기준이 된다는 점에서 어려운 문제를 야기하고 있다. 현행법은 이러한 경우의 책임배분에 대하여 명백한 규정을 두지 않고 있다. 판례 는 공사대행이 있다고 하여 관리청에 변경이 있는 것이 아니며, 따라서 본래의 도 로관리청은 관리청으로서의 책임을 지고 도로공사의 시공자는 점유자로서 책임을 진다고 본다. 도로법상 일반국도의 관리청은 원칙적으로 국토해양부장관으로 되어 있으나(제 22조 제1항), 이 사건 도로와 같이 광역시 관할구역 안에 있는 일반국도의 경우에 는 그 관리청이 광역시장으로 되어 있으며(제22조 제2항), 도로의 신설, 개축 및 수선에 관한 공사와 그 유지는 법률에 특별한 규정이 없는 한 법률에 특별한 규정 이 없는 한 관리청이 속하는 지방자치단체가 부담하는 것으로 되어 있다(제56조). 다만 상급관청은 특히 필요하다고 인정할 때에 대통령이 정하는 바에 의하여 관계 행정청이 관리하는 도로공사를 대행할 수 있는데(제27조 제1항), 위 공사의 대행에 의하여 도로관리청이 변경되는 것이 아니고, 상급관청이 관리청의 권한 중의 일부 를 대행하는 것에 불과하다. (도로법 제37조, 도로법시행령 제22조). 또한 원래 광 역시가 점유 관리하던 일반국도 중 일부구간의 포장공사를 국토해양부관리청이 시 행하고 이를 준공한 후 광역시에 이관하려 하였으나 서류의 미비 기타의 사유로 이 관이 이루어지지 않고 있던 중 도로의 관리상의 하자로 인한 교통사고가 발생하였 다면 광역시와 국가가 함께 그 도로의 점유자 및 관리자로서 손해배상책임을 부담 한다 할 것이다. 10) 시가 관리, 점유하던 국도 중 일부 구간의 확, 포장 공사를 건설부 국토관리청이 시행하고 이를 준공한 후 시에 이관하려 하였으나 서류 등의 미비로 이관이 이루어 지지 않고 있던 중 도로의 설치보존상 하자로 인한 교통사고가 발생하였다면 국가 가 도로의 점유자로서 손해배상책임을 부담한다. 11) 그러나 고속도로의 공사대행시의 책임여부에 대하여는 판례를 검토하여 후술한 다. 10) 대법원 선고 96다42819 판결. 11) 대법원 선고 92다38041 판결.

36 30 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 (2) 도로관리청의 권한과 책무 1) 도로관리권의 의의 넓은 의미에서의 도로행정에는 도로건설공사용 각종 중기 구입계획과 건설기술 자면허에 관한 사무, 도로대장관리 등의 행정업무로부터 도로사업에 대한 종합계획 수립ㆍ설계 및 조정ㆍ통제, 도로노선의 지정, 도로시설물의 계획ㆍ설계, 토지수용 보상 등 공사시행전의 건설기획업무, 사도로의 설치허가, 유료도로의 설치ㆍ관리, 도로 및 도로시설물의 시공, 안전점검, 안전진단 및 보수 유지, 도로장애사유의 예 방ㆍ제거, 청소 및 제설작업, 도로관리권의 위임ㆍ위탁 및 수임자에 대한 지휘ㆍ감 독, 이면도로의 정비 및 활용계획, 그리고 도로의 점용허가와 불법점용단속 등의 시 설관리업무 등 도로와 관련한 행정을 모두 포괄할 것이다. 따라서 이는 공물로서의 도로관리권보다 넓은 개념이다. 이 중 도로의 관리라 함은 도로를 설치하고 그 존립을 유지하여 이를 일반 교통 에 제공함으로써 도로의 본래 목적을 달성하기 위한 모든 행정작용을 말하는 것으 로 법적 사실적 작용을 포괄한다. 2) 도로관리권과 도로경찰권의 관계 좁은 의미에서의 도로관리권은 공물 자체의 존속ㆍ유지 및 그 이용관계에 관한 것으로서 이른바 상태법(Statusrecht)에 속하는 것이다. 이에 반해 도로경찰권은 도 로의 사용과 관련하여 발생하는 사회공공의 안녕질서에 대한 위해를 예방ㆍ제거하 기 위하여 행하는 일반경찰행정작용의 하나로서 원칙적으로 질서법에 속하는 것이 다. 실정법상으로도 도로경찰권에 관한 일반적인 사항은 도로교통법에서 규율하며, 도로관리에 관한 일반적인 사항은 주로 도로법에서 규율하고 있다. 그러나 법적 성질을 달리하는 두 작용 모두 도로와 관련하여 이루어지기 때문에 양자의 관계가 문제된다. 특히 현실적으로 양자의 구별이 명확하지 않은 경우도 많 고, 더욱이 양자가 분리되어 행하여지는 것이 행정목적달성에 부적절할 수도 있기

37 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 31 때문에, 우리 실정법도 도로관리청에게 일정한 범위에서 도로경찰권을 부여하고 있 다. 예컨대 도로관리청의 권한 중 도로법 제47조상의 도로상의 금지행위에 대한 단 속권행사나 동법 제54조의 도로통행제한 등은 도로경찰권적인 성질을 가지는 것이 다. 하지만 도로의 통행제한이 도로의 물적 상태를 유지하고, 도로의 본래기능이 저 해되지 않도록 하기 위한 측면도 있기 때문에 일면 도로관리권의 성질도 가지며, 이 경우 도로경찰권을 분리하여 도로관리청에게 부여하지 않는다면, 도로행정의 적 정을 기할 수 없을 것이다. 따라서 도로관리청은 일정한 범위내에서 도로경찰권도 자신의 고유한 권한으로 보유한다. 요컨대 실정법상 도로관리권은 좁은 의미에서의 도로관리권에 도로경찰권의 성질을 가지는 권한도 포함하고 있다고 볼 수 있으나, 판례에서는 고속도로의 도로관리권자인 한국도로공사의 경우에는 도로경찰권을 가 지고 있지 않으므로 과적차량 및 속도위반 차량에 대한 규제권을 부인하여 그로인 한 하자의 발생에 책임이 없다고 판결하고 있다. 3. 도로관계법상 도로관리책임의 문제점 위에서 현행법상 도로관리책임의 체계에 대하여 우리 법제가 가지는 문제점을 적시하고 그 원인을 검토하였으나, 그러한 논의를 전제로 현재 특히 문제되는 사항 들을 요약하기로 한다. (1) 일반도로 1) 현행 도로관계법의 체계상 문제점 현행법상 도로에 대한 체계적인 규율을 하는 단일법은 존재하지 않으며, 여러 단 행법률에 도로에 관한 규정들이 분산되어 있는데, 부분적으로 상호 모순ㆍ충돌하기 도 하고, 그 규율내용이 불명확하거나 혹은 중요한 내용에 대한 규율이 결여된 경 우가 많다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 장기적인 관점에서 단일의 '도로기본법'을 제 정하는 것도 고려해야 할 것이다. 그러나 도로기본법의 제정문제는 이 보고서의 범

38 32 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 위를 넘어서는 것으로 이하에서는 논외로 한다. 2) 국도준용도로의 문제점 국도준용도 개념의 도입은 비록 예산부족 상황에서의 현실적인 해결책이라고는 하지만, 법체계의 혼란을 가져오는 것은 사실이고, 지자체는 예산문제와 함께 관리 책임을 져야하기 때문에 오히려 부담을 가중시키는 결과를 가져온다. 따라서 다음과 같은 문제가 검토되어야 한다 : Ÿ Ÿ 국도준용도의 도입이 과연 필요한가? 국도준용도 도입의 목적을 달성할 수 있는 다른 대안은 없는가? 3) 관리청 이외의 자가 도로를 공사ㆍ유지하는 경우 도로관리책임 현행법상 도로관리청 이외의 자에 의한 도로공사ㆍ유지를 인정하고 있으며, 따라 서 관리청 이외의 자에 의하여 공사가 시공될 수 있다. 이러한 경우에 원래의 도로 관리청과 공사시공자 중 누가 도로관리책임을 부담하느냐가 문제된다. 특히 도로공 사기간 중이나 혹은 도로공사가 끝났으나 도로의 관리가 아직 이관되지 않고 있는 동안 사고가 발생하여 손해배상책임이 문제되는 경우에 배상책임자가 누구인가를 결정하는 기준이 된다는 점에서 어려운 문제를 야기하고 있다. 여기서 문제되는 것은, Ÿ Ÿ Ÿ 도로공사중 누가 관리책임을 지는가? 도로공사가 종료한 후 어느 시점에서 도로의 사실상의 관리가 이전되는가? 시공자가 관리책임을 면하려면 어떠한 조치를 취하여야 하는가? 등이다. 4) 상급관청의 공사대행제도의 문제점

39 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 33 도로법 제27조는 상급관청의 공사대행 제도를 인정하면서, 동법 제59조 2항에 의하여 공사비용의 일부를 지방자치단체에게 부담시킬 수 있도록 하고 있다. 지방 자치단체에 부담이 될 수도 있는 이러한 공사의 결정을 일방적으로 국가의 재량에 맡기는 것은 지방자치의 정신에 어울리지 않는다. 따라서 다음의 문제가 검토되어야 한다 : Ÿ Ÿ 상급단체의 공사대행제도의 필요성. 상급단체의 공사대행이 허용되기 위한 요건. 5) 도로관리청의 도로경찰권행사문제 경찰행정작용을 위한 권한을 원칙적으로 도로관리청이 아닌 경찰행정기관에 부 여하고 있는 것은 법리상 타당성을 가진다고 할 수 있지만, 도로관리청과 경찰관청 은 별개의 조직이므로 단속의 실효성확보를 위해 도로관리청에 경찰권을 부여할 필 요성이 있다. 현행 도로법도 도로관리청에게 일정한 범위에서 도로경찰권을 부여하 고 있으나, 도로관리의 실효성확보에는 미흡하므로 일정한 범위 내에서 강력한 단 속을 위한 경찰권을 도로관리청에게 부여할 필요성이 있다는 문제가 제기된다. 이 문제에 대한 대답을 위해서는 다음의 사항을 검토하여야한다 : Ÿ Ÿ 도로관리청의 실효성 있는 임무수행을 위해 경찰권한의 부여가 필요한가? 필요 하다면 어떠한 경찰권한이 부여되어야 하는가? 경찰권을 경찰행정조직 이외의 공무원에게 부여할 수 있는가의 문제. 6) 도로관리비용의 부담배분 문제 : 자치단체가 관리하는 일반국도에 관한 비용 부담 문제 도로법 제22조 제2항에 의하면 특별시장ㆍ광역시장 또는 시장이 국도를 관리하 며, 동법 제56조에 의하여 각각의 경우에 관리청이 속하는 지방자치단체가 그 비용 도 부담한다. 그러나 국가사무인 일반국도의 관리책임을 자치단체의 장에게 부여하

40 34 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 면서 그 비용도 모두 자치단체에게 부담시키는 것은 열악한 지방재정상황을 고려할 때 이는 부당한 규정이라 할 수 있다. 따라서 궁극적으로 국가와 지방자치단체 사이에서 이른바 관통도로에 대한 비용 부담을 어떻게 배분하는 것이 법리상으로 그리고 법ㆍ정책적으로 합리적일 것인가 를 밝혀야 한다. 이 문제를 해결하기 위해서는 다음의 문제들을 검토하여야 한다 : Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 지방재정법상 비용부담의 일반원칙과 도로법상 특별규정의 관계 도로법 제22조 제2항에 의한 관통도로관리의 위임의 성질 제56조의 입법취지 관통도로관리책임의 성질(국가의 사무인가 자치단체의 사무인가?) (2) 고속국도 1) 현행법상 고속국도의 관리권과 한국도로공사의 법적 지위 한국도로공사는 고속국도에 대한 국토해양부장관의 권한을 대행하는 경우 그 범 위 내에서 당해 고속국도의 관리청으로서의 지위를 가진다. 그러나 한편으로는 공 기업으로서 기업적 활동을 하는 경제주체로서 도로행정관청의 지휘ㆍ감독을 받는 도로행정의 객체이기도 하다. 따라서 한국도로공사가 법적으로 어떠한 지위를 가지 는가를 명백히 하여야 한다. 이 문제를 규명하기 위해서는 다음의 문제들을 검토하여야 한다 : Ÿ Ÿ Ÿ 한국도로공사라는 '공법상의 법인'은 행정조직법의 일반이론에 따를 때 어떠한 법적 지위를 가지는가? 고속국도법이 말하는 '권한의 대행'이란 법적으로 어떠한 의미를 가지는가? 한국도로공사를 일정한 요건하에 고속국도의 관리청으로 의제하고 있는데, 관리 청으로 의제되는 범위가 어디까지인가가 명확히 설정되어야 한다. 특히 고속국

41 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 35 도법 제6조 제2항의 '도로에 관한 법률의 적용에 있어서'라는 법문의 의미를 어 떻게 볼 것인가에 따라 한국도로공사의 법적 지위에 변화를 가져올 수 있다. Ÿ 위의 세 문제에 대한 대답에 기초하여 한국도로공사와 국토해양부장관의 관계를 명확히 하여야 한다. 2) 도로관리청의 경찰권행사문제 : 과적 및 불량적재차량의 단속을 위한 경찰권 부여문제 경찰행정권을 도로관리청이 아닌 경찰행정기관에 부여하는 것은 법리상 타당성 을 가진다고 할 수 있지만, 고속국도의 경우와 같이 도로관리청과 경찰관청이 전혀 별개의 조직으로 되는 경우에 단속의 실효성확보를 위해 예외적으로 한국도로공사 의 특정임무수행원에 대하여 경찰권을 부여할 수 없는가라는 문제가 제기된다. 고속국도의 특성상 다른 일반도로의 경우와는 달리 한국도로공사의 특정직원에 게 사법경창관리의 권한을 부여할 필요성이 논의되고 있다. 이 문제에 대한 대답을 위해서는 아래의 문제를 해명하여야 한다 : Ÿ Ÿ 한국도로공사의 도로관리직원에게 사법경찰관리의 권한을 부여하는 것이 입법정 책적으로 타당한가? 한국도로공사에게 경찰권한의 부여가 법리상 가능한가? 또 이 경우 어떠한 문제 점이 해결되어야 하는가? 3) 부체도로의 관리책임문제 이른바 부체도로에 대한 한국도로공사의 관리책임의 한계에 대한 법규정이 없어, 당해 도로의 원래 관리청과 관리책임에 대한 이견이 있는 경우 이를 해결할 법적 수단이 불명확하다. 실무상 한국도로공사에 의한 고속국도 건설시 발생하게 되는 부체도로 및 횡단 육교의 건설은 부대공사시행에 관한 도로법 제32조에 의하여 이루어지고 있다. 그

42 36 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 러나 이 규정은 공사의 가능성만을 규정할 뿐 다른 법률관계에 대한 규율을 하지않 고 있다. 따라서 다음의 문제가 규명되어야 한다 : Ÿ 부체도로건설 중 당해 도로에 대한 관리책임이 누구에게 귀속되는가? Ÿ 부체도로에 대한 한국도로공사의 관리책임의 시간적 한계문제, 즉 부체도로의 건설이 종료된 후 언제까지 한국도로공사가 계속 관리책임을 져야 하는가? Ÿ 한국도로공사가 관리책임을 면하기 위해서는 어떠한 조치를 취하여야 하는가? (3) 도로관리에 관한 배상책임의 문제점 도로관리에 관한 배상책임은 우리 판례에서 보듯이 아직 명확한 기준이 제시되 어 있지 못한 점이 문제이다. 비슷한 유형의 사고가 어떤 경우에는 한국도로공사 등의 도로관리자의 잘못이 있다고 인정되기도 하고, 또 어떤 경우에는 이 책임이 부인되기도 한다. 특히 최근에는 제3자 개입 유형의 손해배상청구사건이 급증하고 있는 점이 문제 이다. 이는 경우에 따라서는 민간 가해자의 잘못을 도로관리청에게 전가하는 결과 가 되기 때문에 상당히 우려할 만한 문제라 하겠다. 이런 결과를 피하기 위해서 한 국도로공사는 도로관리에 관한 일반적 기준과 방법을 정하고 이를 철저히 준수함으 로써 관리의무에 최선을 다한 사실을 대내외적으로 널리 공인받을 필요가 있다고 하겠다. 4. 현행법상 고속국도의 관리권과 한국도로공사의 법적 지위 (1) 현행법의 태도 고속국도법은 고속도로의 관리청을 국토해양부장관으로 하고 있으며(동법 제5 조), 국토해양부장관은 법률에 규정된 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하

43 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 37 여 한국도로공사로 하여금 대행케 할 수 있도록 규정하고 있다(동법 제6조 제1항, 동법 시행령 제2조). 따라서 한국도로공사가 위 권한을 대행하는 경우에는 그 범위 안에서 고속국도법 그 밖의 도로에 관한 법률의 적용에 있어서는 당해 고속도로의 관리청으로 의제된다(동법 제6조 제2항). 따라서, 한국도로공사를 설립하여 공익성이 강한 도로의 설치ㆍ관리 그 밖의 이 와 관련된 사업을 행하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이 바지하게 함을 목적으로 제정된 한국도로공사법은 국가의 유료도로관리권을 공사에 출자할 수 있도록 하고 있으며(동법 제6조), 공사는 그 목적을 달성하기 위하여 고 속도로의 신설ㆍ개축ㆍ유지 및 수선에 관한 공사의 시행과 관리 등의 업무를 수행 하고 있다(동법 제12조 제3호). Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 유료도로의 신설ㆍ개축ㆍ유지 및 수선에 관한 공사( 工事 )의 시행과 관리 유료도로의 이용증진을 위하여 특히 필요한 도로(유료도로에 연결되는 통로를 포함한다)의 신설ㆍ개축ㆍ유지 및 수선에 관한 공사의 시행과 관리 유료도로화할 대상으로 결정된 고속국도의 신설 개축 유지 및 수선에 관한 공사 의 시행과 관리 유료 자동차주차장의 설치와 관리 유료도로에 따른 휴게소 및 주유소의 설치와 관리 도로사업에 필요한 부동산의 취득 및 관리 국가 지방자치단체 또는 타인의 위탁에 의한 도로의 신설ㆍ개축ㆍ유지 및 수선 에 관한 공사의 시행과 그 공사를 위한 조사ㆍ측량ㆍ설계ㆍ시험 및 연구 해외에서의 도로공사ㆍ유지관리ㆍ조사설계 및 시공감리 국가 지방자치단체 또는 타인의 위탁에 의한 유료도로, 유료 자동차주차장, 그 밖에 이에 관련된 시설의 관리 유료도로의 효용 증진을 위한 도로의 부지 및 시설 이용사업 유료도로 연접지역에의 화물유통ㆍ보관시설의 설치 등 유료도로의 효용 증진과 이용자의 편익 증진을 위한 개발사업 유료도로에 관한 연구 및 기술개발 공사( 公社 )의 업무와 관련되는 사업에 대한 투자 및 출연 등의 업무를 담당하고 있으며, 한국도로공사의 업무내용은 한국도로공사법 제

44 38 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 12조에서 규정하고 있다. 위에서 살펴본 바에 의하여 한국도로공사의 법적 지위를 규명함에 있어서는 다 음과 같은 몇 가지의 문제가 검토되어야 한다. 첫째, 한국도로공사가 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자에 따른 손해배상책임을 부담하는가? 즉 한국도로공사의 법인격에 대한 검토가 필요하다. 둘째, 한국도로공사는 국가로부터 유료도로관리권을 출자받고 있는데, 여기서 한 국도로공사가 갖는 유료도로관리권의 의미와 내용이 검토되어야 한다. (2) 한국도로공사의 법인격 한국도로공사는 고속도로를 비롯한 도로의 설치ㆍ관리 그 밖에 이와 관련된 사 업을 수행함으로써 도로의 정비촉진 및 도로교통의 발달에 이바지하게 할 목적으로 한국도로공사법에 의하여 설립된 법인이다(동법 제1조ㆍ제2조). 또한, 공사는 예산 의 범위 안에서 국고보조금을 교부받을 수 있으며(동법 제16조), 공사의 목적달성 에 필요한 범위 안에서 국토해양부장관의 지도ㆍ감독을 받고(동법 제17조), 공사임 직원의 벌칙적용에 있어서는 공무원으로 의제된다(동법 제13조의 3). 이러한 점에 서 볼 때 한국도로공사는 도로라는 영조물의 정비촉진 및 도로교통발달이라는 공공 의 이익을 달성하기 위하여 설립된 인적ㆍ물적 결합체로서, 간접적으로는 국가의 도로행정의 일부를 담당하는 공법인의 성격을 띠고 있다. 그러나, 한국도로공사는 한국도로공사법에 의하여 자본금의 2분의 1의 범위 안 에서 주주를 모집할 수 있으며(동법 제4조, 동법시행령 제2조~제4조), 자본금과 적립금의 합계액의 4배를 초과하지 않는 범위 안에서 사채를 발행하거나 차관을 할 수 있다(동법 제15조, 동법시행령 제15조). 또, 공사는 도로부지 및 시설이용사업ㆍ도로연접지역개발사업ㆍ연구 및 기술개발 사업을 할 수 있으며, 이외에 공사의 업무와 관련되는 사업에 대하여 투자ㆍ출연을 하는 등의 업무를 수행하거나 위탁할 수 있다(동법 제12조ㆍ제12조의 2, 동법 시 행령 제11조의 2~제11조의 6). 또, 공사에 관하여는 한국도로공사법 및 정부투자

45 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 39 기관관리기본법에 규정된 것을 제외하고는 상법 중 주식회사에 관한 규정이 준용된 다(동법 제19조). 따라서, 한국도로공사는 사법인으로서의 성격을 가지고 있는 공 기업으로서, 중간적 법인(특수법인)이라고 할 수 있다. 대법원판례도 고속도로와 관련된 사건에서 공사의 법인격을 "한국도로공사법에 의하면 한국도로공사는 원고(대한민국)와는 별개로 동법에 의하여 설립된 독립한 특수한 법인," 또는 "한국도로공사는 유료도로의 신설, 개축 및 유지ㆍ수선에 관한 공사의 시행과 관리 등을 업무로 하는 특수법인"이라고 판시하고 있다. 따라서 이 러한 판례의 태도는 한국도로공사의 법인격을 순수한 공법인이라고 하기보다는 중 간적 법인으로서의 특수법인으로 이해하는 입장이라고 판단된다. (3) 한국도로공사의 유료도로관리권 한국도로공사법 제6조 제1항은 "국가는 유료도로관리권을 공사에 출자할 수 있 다"고 규정하고, 또 그 제2항에서 "제1항의 규정에 의하여 유료도로관리권을 공사 에 출자하는 경우에는 국유재산의 현물출자에 관한 법률 제3조의 규정을 준용하며, 그 출자가액은 국가가 당해 유료도로의 신설 또는 개축에 투자한 가액으로 한다"고 규정함으로써 공사에 고속도로에 관한 유료도로관리권을 인정하고 있다. 여기서, '유료도로관리권'이라 함은 유료도로관리청이 유료도로를 유지ㆍ관리하고 당해 유료도로를 통행하거나 이용하는 자로부터 통행료ㆍ점용료 등을 받을 수 있는 권리를 말한다(유료도로법 제10조). 즉 고속도로의 소유권과 관리권을 분리인식하 는 것으로서 한국도로공사는 도로 실체의 사용수익권만 취득하고 도로실체의 소유 권은 국가가 취득하게 됨을 뜻하는 것으로 해석된다. 따라서 한국도로공사가 국가 소유의 고속도로에 대하여 갖는 유료도로관리권은 고속도로의 신설ㆍ개축ㆍ유지ㆍ 수선 등에 관하여 공사가 권한을 대행할 수 있는 범위 안에서 고속도로에 관한 점 유ㆍ사용ㆍ수익 등에 관한 권리와 의무를 수반하는 재산권으로서, 일종의 경영상 관리권이라고 할 수 있다. 이러한 점을 종합하여 볼 때 경영상 관리권으로서의 유료도로관리권은 고속도로 에 관한 도로정비의 촉진ㆍ도로교통의 발달을 위한 공사의 설립목적을 달성하기 위

46 40 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 하여 점유를 통한 용익권적 성질을 핵심으로 하는 특유한 제한물권이라고 할 수 있 다. (4) '권한의 대행'의 의미 고속국도의 관리청은 원래 국토해양부장관이나 고속국토관리청으로서의 국토해 양부장관의 권한은 법령에 의하여 그 대부분이 한국도로공사에 의하여 대행되고 있 다(고속국도법 제6조 제1항 및 동시행령 제2조). 우리나라의 일부 행정법학자는 행정조직법상 권한의 대행이란 권한의 위임과 내 부위임을 포괄하는 개념으로 이해하고 있다. 이 견해에 따르면 고속국도법상 한국 도로공사가 국토해양부장관의 권한을 대행하도록 하고 있는 것이 권한의 위임을 말 하는지 아니면 권한의 내부위임을 말하는지가 문제될 수 있을 것이다. 그러나 권한 을 대행하는 범위에서 관리청으로 본다는 규정(동법 제6조 제2항)을 볼 때 사실상 의 대행에 불과한 내부위임으로 볼 수는 없을 것이고 권한의 위임으로 보는 것이 타당할 것이다. 권한의 대행과 관련하여 우리나라 도로법규정의 모델이었던 일본 도로법의 해석 상으로는 권한의 대행을 권한의 대리나 위임과는 다른 별도의 법적 수단으로 이해 하여, 권한의 대행은 일종의 법정위임으로서 위임기관의 지휘감독권이 배제된다고 본다. 우리나라 학자중에도 보조기관이나 하급기관이 아닌 다른 기관에게 권한을 위임 하는 경우에 위임기관의 지휘ㆍ감독권이 배제된다고 보아야 한다는 주장이 있다. 이 견해가 주장하는 바와 같이 권한의 위임 후에 수임기관에 대한 위임기관의 지휘 ㆍ감독권이 배제된다면 이것이 일본에서 말하는 권한의 대행과 같은 개념으로 볼 것이다. 위임기관의 지휘ㆍ감독권의 존부는 법률관계에 커다란 변화를 가져오므로 권한의 대행을 하나의 독자적인 법적 수단으로 보는 것이 타당하다고 본다. 다만 그것이 수임기관이 보조기관이나 하급기관이 아닌 경우에는 대행으로 보아야 할 필 연적인 이유는 없으며, 수임기관이 어떠한 기관이냐에 관계없이 위임되는 업무의 성격과 중요성에 비추어 입법정책적으로 결정할 문제라고 본다. 위임기관의 지휘ㆍ

47 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 41 감독권이 없어진다는 것은 권한이 완전히 이전되어 조직법상의 권한배분을 변경시 키는 것이므로 법령에 구체적인 규정이 있어야 할 것이다. 따라서 지휘ㆍ감독권의 배제는 법령에 의해 이루어져야 하고 이러한 관점에서 법정위임의 형식으로만 가능 하다. 그렇다면 고속국도법상 한국도로공사가 국토해양부장관의 권한을 대행하는 것이 위에서 말한 권한의 대행인지, 즉 국토해양부장관은 도로공사에 대하여 권한을 대 행시키면 그 범위에서 지휘ㆍ감독권까지도 없어지는지가 문제될 수 있다. 현행법상 권한의 위임과 대행이라는 용어가 사용되고 있으나 그러한 실정법상의 용어선택이 앞에서 말한 이론적 구별을 전제로 위임기관의 지배감독권의 보장 혹은 배제를 위 하여 선택되었다고 보기는 어려우며, 이는 결국 관계법규의 해석을 통하여 개별적 으로 판단되어야 한다. 권한의 대행인지 위임인지를 결정하기 위한 결정적인 기준으로는 첫째 관계법규 에 위임기관에게 지휘ㆍ감독권을 보장하는 취지의 규정이 있는가이다. 둘째로 권한 의 대행의 경우에는 위임기관과 수임기관 사이의 권한조정에 관한 규정을 둘 필요 가 있다. 따라서 양기관의 권한조정을 위한 규정을 두고 있는지도 중요한 기준이 된다. 우선 우리 고속국도법이나 한국도로공사법에서 본래의 도로관리자인 국토해양부 장관과 권한대행자인 한국도로공사간의 권한조정을 예정하고 있는 경우는 없다. 따 라서 권한의 대행이라고 할 명시적 근거는 없다. 결국 결정적인 판단의 기준은 관 계법규의 해석을 통해 국토해양부장관의 지휘ㆍ감독권이 있는가를 밝히는 데 있다. 한편 정부조직법상 국토해양부장관에게 도로행정에 관한 일반적 관할권을 부여 한 외에 도로관리청에 대한 일반적 감독권을 부여한 법규정도 존재하지 않는다. 도 로행정감독관청의 권한에 대한 가장 일반적인 규정은 도로법 제76조이다. 한국도로공사와 국토해양부장관의 관계는 크게 두가지 부류의 영역에서 다르게 파악되어야 한다. 권한의 대행이 이루어지지 않은 사항에 있어서는 건교부장관이 고속국도의 관리청으로서 비관리청인 한국도로공사에 대하여 일반적인 지휘 감독권

48 42 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 을 행사하며, 이점에 있어서는 국토해양부장관이 한국도로공사에 대한 감독관청의 지위에 있다고 보아야 하지만, 법령에 의하여 권한의 대행이 이루어진 경우 그러한 범위에서는 국토해양부장관의 권한은 완전히 한국도로공사에 이전되며 국토해양부 장관은 그러한 권한행사에 대한 지휘ㆍ감독권을 행사할 수 없다. (5) 소결 고속국도법시행령 제2조에 규정된 권한을 행사하는 경우, 즉 국토해양부장관의 권한을 대행하는 경우와 관련해서는 고속국도의 관리청으로서 국가행정조직의 하나 로 등장한다. 따라서 한국도로공사는 고속국도의 관리청으로서 법령의 범위내에서 공법상의 권한도 행사할 수 있다. 이 경우 한국도로공사와 국토해양부장관은 대등 한 지위에 있으며, 한국도로공사의 권한의 행사에 대하여 국토해양부장관은 지휘ㆍ 감독권을 행사할 수 없다. 따라서 이러한 사무에 대하여는 원칙적으로 한국도로공 사가 독립된 법인격으로서 최종적인 책임을 진다. 그러나 한국도로공사가 고속국도 의 관리청으로 인정되는 것은 도로관계법의 적용과 관련해서이다. 따라서 민법이나 국가배상법 등 다른 법률규정의 적용에 있어서는 고속국도관리청의 지위를 주장할 수 없으며, 고속국도의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 손해배상소송은 한국도로공사 를 상대로 민법상의 불법행위책임을 물어야 한다는 것이 판례의 입장이다. 한국도로공사에게 권한의 대행을 시키지 않는 경우에는 국토해양부장관이 고속 국도의 관리청이다. 대표적인 것으로는 도로구역의 결정ㆍ고시(도로법 제25조), 도 로의 사용ㆍ폐지(동법 제28조), 관허사업의 제한(제40조의 2), 연도구역의 지정 및 연도구역내의 공사허가(제51조) 등을 들 수 있다. 5. 도로의 설치 관리상 하자의 개념과 판단기준 도로의 하자의 개념은 어떻게 파악하는지에 따라 법적 책임의 범위 및 성부가 결정되고 피해자의 권리구제에 직결되기 때문에 매우 중요하다. 또한 도로 하자의 판단기준을 어떻게 이해할 것인지에 관한 학설의 대립이 있는데, 그에 부수하여 안 전성, 사회통념, 예측가능성과 회피가능성의 문제 등에 대하여 많은 논란이 있다.

49 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 43 (1) 도로의 설치행위와 관리행위 도로의 설치행위라 함은 일반 공중의 교통에 공용하는 도로의 설비를 목적으로 하는 행위이다. 즉 도로계획에 관련한 여러 가지 조사와 그에 기초한 도로 종류의 결정, 노선의 지정 또는 인정, 도로의 구역결정, 도로구분의 결정, 도로구조 및 도로 시설의 결정, 도로의 신설ㆍ개축 등을 말한다. 또한 도로의 관리라 함은 도로교통의 원활화와 안전을 도모하고 도로에 있어서의 위험과 도로교통에 기인하는 각종 장해 를 제거ㆍ방지를 목적으로 하는 행위이다. 다시 말해, 도로 및 도로교통의 상황에 관한 여러 가지를 조사하고, 그에 기초하여 공용개시 및 폐지, 도로의 유지ㆍ수선, 차량제한, 통행 및 주행의 규제와 제한, 주정차의 규제 및 제한 등을 말한다. 따라서 도로의 설치는 무엇을 어떻게 설치하여야 하는지가 중요한 반면 도로의 관리는 관리자의 관리의무가 어디까지 인정되는지가 중요한 의미를 가진다. (2) 도로의 설치 관리상 하자의 개념 일반적 의미에서의 하자란 그 물건이 본래 갖추어야 할 성질 또는 도로 하자의 개념은 일반적으로 통상적으로 갖추어야 할 안전성의 결여 라는 데에는 별다른 이 견이 없으나 그 의미의 해석을 둘러싸고 객관설ㆍ주관설ㆍ절충설로 나뉘고 있다. 1) 학설 1 객관설 객관설은 하자를 공공시설 등이 통상의 용법에 따라 이용될 때 통상 갖추어야 할 안전성을 결여한 것을 말하고, 관리자의 고의ㆍ과실이 요구되지 않는다는 견해 로 피해자구제를 가장 확대할 수 있다. 객관설에 의하면 하자의 유무는 당해 공공 시설 등의 구조, 용법, 장소적 환경 및 이용현황 등 제반사정을 종합하여 구체적, 개별적으로 판단하여야 한다. 이때 안전성의 결여를 해당 공작물을 구성한 물적 시 설 자체에 존재하는 물리적, 외형적인 결함 또는 불비로 인하여 그 이용자 및 제3 자에게 위해를 발생케 할 위험성이 있는 경우뿐만 아니라, 그 공작물이 공공의 목

50 44 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 적 등에 이용됨에 있어 그 이용과 관련하여 이용자 및 제3자에게 사회 통념상 참을 수 없는 위해를 발생케 할 위험성이 있는 경우도 포함되는 개념으로 보아야 한다. 2 주관설 주관설 또는 의무위반설은 하자를 관리자의 안전확보의무 위반 내지는 사고방지 의무위반에 기인한 물적 위험상태로 보거나 물적상태책임이 아니라 행위책임으로 보아야 한다는 견해로, 국가 등의 배사책임이 결과책임 또는 절대적 무과실책임이 아니고, 하자의 판단에 있어서는 관리자의 의무위반을 그 내용으로 하는 의무위반 설적 이론구성이 배상책임의 성격에 보다 부합한다는 것이다. 3 절충설 하자를 물적 결함상태 뿐만 아니라, 관리자의 관리행위의 과오도 그에 포함시켜 야 한다거나 고려하여야 한다는 견해가 절충설이다. 농무, 낙뢰와 같은 자연현상으 로 도로상에서 사고가 발생한 경우에 물적 결함이 없더라도 관리행위에 소홀함이 있는 경우에 배상책임을 인정함으로써 피해자를 보호한다는 견해이다. 2) 판례의 입장 판례의 입장도 일관되지 않으나, 종전에는 객관설의 입장에 따른 것 같으나 근래 에는 의무위반설을 따르고 있으며, 기능적 결함에 대하여 하자를 인정한 판례도 있 다. 1 객관설의 입장을 취하는 판례 ⅰ) 대법원 선고, 86다카775판결 이 판결은, 첫째 고속도로상에 차단블록이 밀려나와 있는 경우 고속도로의 보존 상의 하자의 유무, 둘째 고속도로의 보존상의 하자의 존재 및 그 면책사유에 관한 입증책임에 대한 판결로 대법원에서는 고속도로의 보존상의 하자의 유무에 대하여

51 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 45 "민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 그 공작물 이 본래 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태를 말하는 것인 바 경부고속도로는 시속 100킬로미터의 속도로 차량이 빈번히 통행하는 도로로서 도로상에 통행에 방 해가 되는 어떠한 장애물의 존재도 허용될 수 없는 것이기 때문에 그 도로의 추월 선상에 가로 약 30내지 40센티미터, 세로 약 40내지 50센티미터, 높이 약 20센티 미터 크기의 차단 블록이 밀려 나와 있었다면 그 사실자체가 일단은 고속도로가 본 래 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있는 것이어서 이는 고속도로의 보존 상의 하자가 있는 경우에 해당한다"라고 판시하고, 고속도로의 보존상의 하자의 존 재 및 그 면책사유에 관한 입증책임에 대하여는 "고속도로의 보존상의 하자의 존재 에 관한 입증책임은 피해자에게 있으나 일단 그 하자있음이 인정되는 이상 고속도 로의 점유관리자는 그 하자가 불가항력에 인한 것이거나 손해의 방지에 필요한 주 의를 해태하지 아니하였다는 점을 주장 입증하여야 비로소 그 책임을 면할 수가 있 다"라고 판시하였다. ⅱ) 대법원 선고 92다21050 판결 이 판결은 고속도로상에 들어온 개를 피하려다 사고가 난 경우 사고의 원인이 된 고속도로의 보존상 하자가 한국도로공사의 고속도로 유지관리책임의 범위내에 속한다고 본 사례로 대법원은 "이 사건 고속도로에 개가 출입하게 방치된 것은 고 속도로의 설치 또는 보존의 하자에 의한 것으로서 소유자인 국가에 손해배상책임이 있고, 피고는 고속도로를 유지관리할 권한만을 가지는 자로서 그 손해방지에 필요 한 주의의무를 다 하였다는 것이나, 이 사건 사고의 원인이 된 고속도로의 보존상 의 하자는 피고의 고속도로의 유지, 관리책임의 범위내에 속한다고 볼 것이므로 받 아들일 수 없다"라고 판시하여 고속도로상에 동물 등의 출현이 직접적인 원인이 되 어 사고가 발생할 경우도 고속도로의 보존상 하자로 보았다. ⅲ) 대법원 선고 66다1723 판결(병사붕괴사건) 법원은 영조물 설치의 하자 라 함은 영조물의 축조에 불완전한 점이 있어 이 때문에 영조물 자체가 통상 갖추어야 할 완전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한 다고 할 것인바 그 하자 유무는 객관적 견지에서 본 안전성의 문제이고 그 설

52 46 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 치자의 재정사정이나 영조물의 사용목적에 의한 사정은 안전성을 요구하는데 대한 정도 문제로서 참작사유에는 해당할지언정 안전성을 결정지을 절대적 요건에는 해 당하지 아니한다 할 것이라 판시하였다 :00경 경기 포천군 포천면 2동에 주둔하고 있던 육군 제2913부대의 수송부 사병내무반인 흙부로크로 지은 병사가 그 앞날에 내린 폭우로 인하여 그 병 사에서 약 8미터 떨어져 있는 산에서 흙이 무너져 흙사태가 위병사를 뒤 엎어서 병 사가 무너지므로서 그 병사의 불침번 사병의 긴급대피 조치에도 불구하고 미급하 여, 그 병사에서 자고있던 위 부대소속 육군 상등병 소외 1 외 5명의 사병이 압사 하였으나, 법원에 현저한 사실인 현하 국가 재정상태나, 군사적 임무의 특수성등에 비추어 군사시설인 사병내무반용 병사를 흙벽돌과 같은 비교적 건고치않은 것으로 지었다는 사실만 가지고서는, 피고의 영조물설치에 하자가 있었다고 말할 수 없고, 또 피고는 위 병사의 보존관리도 완전히 하였으며 본건 사고는 사고전날에 내린폭 우로 인하여 산사태가 나서 발생한 사고로서, 피고로서는 예견할 수 없는 불가항력 에 의한 것임을 엿볼 수 있다고 하였다. 그러나 영조물설치의 하자라함은 영조물의 축조에 불완전한 점이 있어 이때문에 영조물자체가 통상 갖추어야할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 할것 인바, 원판결은 본건 병사는 견고하지 아니한 자재를 사용 건축한 사실을 인정하면 서, 현하 국가의 재정상태와 군사적 임무의 특수성을 들어, 영조물인 위병사의 설치 에 하자가 없다는 이유를 설시하고 있는바, 영조물 설치의 하자유무는 객관적 견지 에서 본 안전성의 문제이고, 재정사정이나 사용목적에 의한 사정은, 안전성을 요구 하는데 대한 정도문제로서의 참작사유에는 해당할지언정, 안전성을 결정지을 절대 적 요건에는 해당하지 아니한다고 할것이며, 더욱 원판결이유에 의하더라도, 본건 병사는 일시적 잠정적인것이 아니고, 수년동안이나 병사로 사용한 것이고, 또 본건 병사가 본건사고의 중요한 원인인 산사태에 의한 위험성이 전혀 없는 장소에 설치 된것이 아니라, 산사태로 인한 피해가 발생할 가능성이 있는 위치 즉 산으로부터 8 미터 밖에 떨어져있지 아니한 지점에 설치되었다는 사정등에 비추어 볼때에, 원판 결 설시 이유만으로서는 영조물인 본건 병사의 설치에 하자가 없고, 본건 사고는 피고로서는 예기치 못한 불가항력에 인한 것이라고는 볼수 없다 할것이며, 본건사 고가 불가항력에 인한것이라고 인정하려면, 원심으로서는 마땅히 본건병사를 산사 태의 위험성이 없는 산에서 떨어진 장소에 설치하지 아니하고, 산에서 8미터 밖에 떨어져 있지 아니한 지점에 설치하지 아니하면, 안될사정이 있었는가 여부, 그러한

53 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 47 사정이 있었다면, 그러한 지점에 병사를 설치 하려면 어느정도의 견고성이 있는 병 사를 지어야 할것인가 여부, 또 본건산사태는 보통 예견할 수 없는 이례적인 폭우 로 인한 것으로서 피고가 예견할 수 없었는가 여부, 본건병사를 견고한 자재로 건 축하였다 하더라도, 불가피하였는가 여부등 사정에 관하여 더 알아 보았어야 할것 이라고 판시하였다. 이 외에도 객관설을 취하고 있는 대법원판결은 다음과 같다. Ÿ Ÿ 대법원 선고 92다30139판결(도로 부근 축대 위 인가에서 흘러내 린 생활오수 등으로 빙판이 형성된 경우) 대법원 선고 97다27022 판결 2 주관설의 입장을 취하는 판례 : 대법원 선고, 92다3243판결 이 판결은 트럭 앞바퀴가 고속도로상에 떨어져 있는 타이어에 걸려 중앙분리대 를 넘어가 사고가 발생한 경우에 있어서 타이어의 낙하시점, 한국도로공사가 고속 도로상의 안전성 결함을 알고도 사고 방지조치를 취하지 않았는지 여부 등을 심리 하였어야 함에도 이에 이르지 않은 채 위 공사의 손해배상책임을 인정한 원심판결 을 파기한 사례로 대법원은 이 사건에서 "가. 공작물인 도로의 설치보존상의 하자 는 도로의 위치 등 장소적인 조건ㆍ도로의 구조 교통량 사고시에 있어서의 교통사정 등 도로의 이용상황과 그 본래의 이용목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것인 바, 도 로의 설치 후 제삼자의 행위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생된 경우에는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존 상 하자를 인정하여서는 안되고, 당해 도로의 구조ㆍ장소적 환경과 이용상황 등 제 반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적, 구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 할 것이다. 트럭 앞바퀴가 고속도로상에 떨어져 있는 자동차 타이어에 걸려 중앙분리대를 넘어가 사고가 발생한 경우에 있어서 한국도로공사에게 도로의 보존상하자로 인한

54 48 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 손해배상책임을 인정하기 위하여는 도로에 타이어가 떨어져 있어 고속으로 주행하 는 차량의 통행에 안전상의 결함이 있다는 것만으로 족하지 않고, 위 공사의 고속 도로 안전성에 대한 순찰 등 감시체제, 타이어의 낙하시점, 위 공사가 타이어의 낙 하사실을 신고 받거나 직접 이를 발견하여 그로 인한 고속도로상의 안전성 결함을 알았음에도 사고방지조치를 취하지 아니하고 방치하였는지 여부, 혹은 이를 발견할 수 있었음에도 발견하지 못하였는지 여부 등 제반 사정을 심리하여 고속도로의 하 자 유무를 판단하여야 한다"라고 판시하였다. 이 외에도 주관설을 취하고 있는 대법원판결은 다음과 같다. Ÿ 대법원 선고 2002다9158 판결 (3) 현행법상 도로상 설치 관리 하자 관련 판례 분석 도로상 설치, 관리상의 하자와 관련된 개념에 대하여 객관설, 주관설, 절충설의 입장에서 학설과 판례의 입장을 살펴보았다. 이하에서는 학설의 입장을 뒤로하고 일반도로와 고속도로에서의 도로상 설치, 관리상의 하자에 관한 개념에 대한 판례 의 입장을 살펴보도록 한다. (1) 일반 도로상의 설치 관리하자 개념에 대한 판례 (ⅰ) 대법원 선고, 82다카348판결 이 판례는 산을 절개하여 개설된 도로의 배수시설 내지 축대시설의 하자와 97.8mm의 집중호우로 인하여 산사태가 발생한 사안으로서 대법원에서는 "민법 제 758조 제1항에 규정된 공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 그 공작물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성을 결여한 상태를 의미하는 것으로서 그 하자의 존재에 관 한 입증책임은 피해자에게 있으나, 일단 하자있음이 인정되는 이상 손해발생이 천 재지변의 불가항력에 의한 것으로서 위와 같은 하자가 없었다고 하여도 불가피한 것이었다는 점에 대한 입증책임은 이를 주장하는 공작물의 점유자에게 있다"라고 판시하여 물적 결함이 있는 것만으로 하자가 있음을 인정하고, 대법원 선고, 74다246판결을 참고하여 집중호우로 인한 불가항력을 면책사유로 보아

55 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 49 입증책임이 공작물의 점유자에게 있다고 하였다. (ⅱ) 대법원 선고, 94다32924판결 이 판례는 도로의 지하에 매설되어 있는 상수도관에 균열이 생겨 그 틈으로 새 어 나온 물이 도로위까지 유출되어 노면이 낮은 기온으로 인하여 결빙, 택시 운전 자가 노면이 결빙되어 있는 사실을 모른 채 위 지점을 지나가다가 미끄러지면서 중 앙선을 넘어가 마침 반대차선에서 오던 화물차와 충돌하여 택시 운전자가 사망한 사고로서 대법원은 이 사건에서 선고, 66다1723판결, 선고, 92다21050판결, 선고, 76다2608판결을 참조하여 "국가배상법 제5조 소정의 영조물의 설치, 관리상의 하자라 함은 영조물의 설치 및 관리에 불완 전한 점이 있어 이 때문에 영조물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있는 것을 말하는 것이고,... 영조물의 설치 또는 관리상의 하자로 인한 사 고라 함은 영조물의 설치 또는 관리상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만 을 말하는 것이 아니고, 다른 자연적 사실이나 제3자의 행위 또는 피해자의 행위와 경합하여 손해가 발생하더라도 영조물의 설치 또는 관리상의 하자가 공동원인의 하 나가 되는 이상 그 손해는 영조물의 설치 또는 관리상의 하자에 의하여 발생한 것 이라고 해석함이 상당하다"라고 판시하고 있다. (ⅲ) 대법원 선고, 94다45302판결 이 판례는 공공의 영조물의 범위에 관한 판결로서 대법원은 "'공공의 영조물'이 라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적설비를 지칭하며(당원 선고, 80다2478판결 참조), 특정공공의 목적 에 공여된 물이라 함은 일반공중의 자유로운 사용에 직접적으로 제공되는 공공용물 에 한하지 아니하고, 행정주체 자신의 사용에 제공되는 공용물도 포함하며 국 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아 니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다고 할 것이다"라고 판시하고 있 다. (ⅳ) 대법원 선고, 97다32536판결

56 50 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 이 판결은 편도2차로의 1차로상에 사고의 원인이 된 돌멩이를 도로상에 방치하 여 발생된 사고에 대하여 도로의 설치 또는 관리ㆍ보존상의 하자를 인정한 판결로 재판부에서는 "도로의 설치 또는 관리ㆍ보존상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건 도로의 구조 교통량 사고시에 있어서의 교통사정 등 도로의 이용 상황과 그 본 래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치ㆍ형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것인 바, 도로의 설치 후 제삼자의 행 위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 도로에 그 와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여서는 안 되고, 당해 도로의 구조ㆍ장소적 환경과 이용 상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개 별적ㆍ구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 할 것이다(대법원 선고, 92다3243판결, 선고, 97다3194판결 등 참조)"라고 판시하 였다. (ⅴ) 대법원 선고, 99다54998판결 이 판결은 도로 여건상 사고 지점이 지리나 도로상황에 익숙하지 않은 사람에게 는 상당히 위험한 지점임에도 당시 빙판제거작업도 제 때에 이루어지지 아니한 채 그대로 방치되어 있었고, 그러한 도로상황에 대한 경고나 위험표지판 등도 설치되 어 있지 않았던 사실을 인정한 다음, 사고 당시의 위국도 지점은 도로로서 통상 갖 추어야 할 안전성을 갖추지 못하였으므로 영조물의 설치 관리상의 하자로 인정한 판결로 대법원은 이에 대해 "가. 국가배상법 제5조 제1항 소정의 '영조물 설치 관리 상의 하자'라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 영조물의 설치 및 관리에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있는 것으로는 할 수 없는 것으로서, 영조물의 설치자 또는 관리자에게 부과되는 방호조치의무의 정도는 영조물의 위험성에 비례 하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 말하므로(대법원 선고, 94다16328판결, 선고, 98다17381판결 등 참조), 영조물인 도 로의 경우도 다른 생활필수시설과의 관계나 그것을 설치하고 관리하는 주체의 재정

57 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 51 적, 인적, 물적 제약 등을 고려하여, 그것을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다고 보아야 할 것이다. 특히 강설은 기본적 환경의 하나인 자연현상으로서 그것이 도로교통의 안전을 해치는 위험성의 정도나 그 시기를 예측하기 어렵고 통상 광범위한 지역에 걸쳐 일 시에 나타나고 일정한 시간을 경과하면 소멸되는 일과성을 띠는 경우가 많은 점에 비하여, 이로 인하여 발생되는 도로상의 위험에 대처하기 위한 완벽한 방법으로서 도로 자체에 융설 설비를 갖추는 것은 현대의 과학기술의 수준이나 재정사정에 비 추어 사실상 불가능하고, 가능한 방법으로 인위적으로 제설작업을 하거나 제설제를 살포하는 등의 방법을 택할 수밖에 없는바, 그러한 경우에 있어서도 적설지대에 속 하는 지역의 도로라든가 최저속도의 제한이 있는 고속도로 등 특수 목적을 갖고 있 는 도로가 아닌 일반 보통의 도로까지도 도로관리자에게 완전한 인적ㆍ물적 설비를 갖추고 제설작업을 하여 도로통행상의 위험을 즉시 배제하여 그 안전성을 확보하도 록 하는 관리의무를 부과하는 것은 앞에서 본 도로의 안전성의 성질에 비추어 적당 하지 않고, 오히려 그러한 경우의 도로통행의 안전성은 그와 같은 위험에 대면하여 도로를 이용하는 통행자 개개인의 책임으로 확보하여야 할 것이다. 그리고 도로의 설치ㆍ관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구 조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따 라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 선고, 97다49800판결 등 참 조)"라고 판시하였다. 2) 고속도로상의 설치 관리하자 개념에 대한 판례 (ⅰ) 대법원 선고, 76다1353판결 이 판결은 고속도로 횡단 가능성이 있는 지점에서 무단횡단 중 사고에 대하여 도로상의 적극적인 안전시설 등의 조치부족 등을 이유로 대법원에서 고속도로를 관 리하는 한국도로공사에 관리상의 하자책임을 인정한 사례로 "사람이 쉽사리 고속도 로를 횡단할 가능성이 많은 위험지역에 대해서는 단순히 순찰을 하고 전단을 뿌린

58 52 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 다든지 지도계몽하는 것만으로는 불충분하고 자동차운행에 방해되는 사람의 통행을 방지하기 위하여 경고판을 세워 고속도로 횡단의 위험을 경고하고 아울러 가까운 거리에 지하통로를 이용함에 있어서 불편이 없도록 조처를 취하여야 할 것이므로 한국도로공사가 이러한 조처를 취하지 않은 채 설사 내규 및 그에 기한 도로관리를 하였다고 하더라도 면책될 수는 없다"라고 판시하였다. (ⅱ) 대법원 선고, 86다카775판결 이 판결은, 첫째 고속도로상에 차단블록이 밀려나와 있는 경우 고속도로의 보존 상의 하자의 유무, 둘째 고속도로의 보존상의 하자의 존재 및 그 면책사유에 관한 입증책임에 대한 판결로 대법원에서는 고속도로의 보존상의 하자의 유무에 대하여 "민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 그 공작물 이 본래 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태를 말하는 것인 바 경부고속도로는 시속 100킬로미터의 속도로 차량이 빈번히 통행하는 도로로서 도로상에 통행에 방 해가 되는 어떠한 장애물의 존재도 허용될 수 없는 것이기 때문에 그 도로의 추월 선상에 가로 약 30내지 40센티미터, 세로 약 40내지 50센티미터, 높이 약 20센티 미터 크기의 차단 블록이 밀려 나와 있었다면 그 사실자체가 일단은 고속도로가 본 래 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있는 것이어서 이는 고속도로의 보존 상의 하자가 있는 경우에 해당한다"라고 판시하고, 고속도로의 보존상의 하자의 존 재 및 그 면책사유에 관한 입증책임에 대하여는 "고속도로의 보존상의 하자의 존재 에 관한 입증책임은 피해자에게 있으나 일단 그 하자있음이 인정되는 이상 고속도 로의 점유관리자는 그 하자가 불가항력에 인한 것이거나 손해의 방지에 필요한 주 의를 해태하지 아니하였다는 점을 주장 입증하여야 비로소 그 책임을 면할 수가 있 다"라고 판시하였다. (ⅲ) 대법원 선고, 92다27164판결 이 판결은 고속도로상에 들어온 개를 피하려다 사고가 난 경우 사고의 원인이 된 고속도로의 보존상 하자가 한국도로공사의 고속도로 유지관리책임의 범위내에 속한다고 본 사례로 대법원은 "이 사건 고속도로에 개가 출입하게 방치된 것은 고 속도로의 설치 또는 보존의 하자에 의한 것으로서 소유자인 국가에 손해배상책임이

59 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 53 있고, 피고는 고속도로를 유지 관리할 권한만을 가지는 자로서 그 손해방지에 필요 한 주의의무를 다 하였다는 것이나, 이 사건 사고의 원인이 된 고속도로의 보존상 의 하자는 피고의 고속도로의 유지, 관리책임의 범위내에 속한다고 볼 것이므로 받 아들일 수 없다"라고 판시하여 고속도로상에 동물 등의 출현이 직접적인 원인이 되 어 사고가 발생할 경우도 고속도로의 보존상 하자로 보았다. 3) 도로의 설치ㆍ관리하자 개념에 대한 판례의 동향 위에서 살펴보았듯이, 최근의 판례 동향은 일반 국도에서도 설치 관리상의 하자 와 경합된 사고가 발생할 경우 국가 배상법 제5조에 근거하여 영조물 설치ㆍ관리자 에게 과실을 인정하고 있다. 그러나 고속국도의 경우에 도로의 설치ㆍ하자와 관련 된 사고의 경우 일반 국도상의 사고보다 고속국도상의 사고에서 보다 엄격하게 그 과실을 점유관리자에게 부여하고 있다. 또한 고속도로 설치 하자와 관련 점유관리자 에 대한 과실부여 근거는 국가배상법 제5조에 근거하는 것이 아닌 민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치 또는 보존의 하자에 근거하고 있다. 따라서 일반 국 도와 고속국도는 동일한 국가의 영조물임에도 불구하고 설치ㆍ관리하자에 대한 적 용법은 다르다고 할 수 있다. (4) 하자의 구체적 판단기준으로서 법령 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자를 판단함에 있어서 행정청이 정한 법령에 의한 기준은 절대적이지 않지만, 한국도로공사 내지 국가가 고속도로의 설치ㆍ관리와 관 련하여 법령에 정한 각종의 의무나 기준을 위반한 경우에는 하자가 있는 것으로 사 실상 추정된다고 할 수 있다. 그러므로 도로법 및 시행령, 고속도로법 및 시행령, 유료도로법 및 시행령, 도로 교통법, 한국도로공사법 및 시행령등에 대한 연구와 더불어 하자의 유무를 판단하 는 관련법령으로 도로의 구조ㆍ시설기준에 관한 규칙, 도로의 유지ㆍ보수 등에 관 한 규칙, 도로표지규칙 등 각 법률에 따른 각종 의무나 기준에 따라 하자의 유무 를 판단하여야 한다.

60 54 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 1) 도로의 구조 시설기준에 관한 규칙 등의 법규성 여부 및 기속행위 여부 도로의 설치 및 관리와 관련한 기본적인 법령은 도로법이다. 그러나, 도로법 자체에는 도로의 설치와 관련하여 구체적인 기준들을 정하고 있지 아니하며, 도로법 제37조는 1 도로의 구조 및 시설, 도로의 유지ㆍ안전점검 및 보수(보수)는 국토해양부령으로 정하는 기준에 따른다. 2국토해양부장관은 제1항에 따른 기준을 정하려면 도로공사에 따르는 자연생태계의 훼손을 최소화하고 도로구조나 교통의 안전을 확보할 수 있도록 하여야 한다. 고 규정하고 있으며, 제57조는 "1 관리청은 도로구조의 보전과 원활한 교통을 위하여 필요한 장소에 도로표지를 설치ㆍ관리하여야 한다. 2 제1항에 따른 도로표지의 종류ㆍ서식, 그 밖에 도로표지에 필요한 사항은 국토해양부령으로 정한다."고 각 규정하고 있어, 도로의 구체적인 설치기준과 관련하여 국토해양부령으로 정하도록 하고 있다. 또한 도로관리자는 도로행정기관이 정한 도로의 안전시설 기준에 따라 관할 도로를 설치, 유지, 관리할 의무가 있는 이상 도로의 시설ㆍ안전기준에 위반되는 도로의 설치, 유지, 관리가 있는 경우에는 도로의 하자가 추정된다고 볼 수 있다. 또한 대법원은 법령 또는 행정청의 내부준칙에 정하여진 안전성의 기준이 있다면 이것이 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자 여부를 판단하는 하나의 기준이 될 수 있다. 건설교통부가 제정한 도로안전시설 설치 및 관리지침 에는 2차사고의 발생이 예상되는 장소에는 강성방호울타리를 설치하도록 규정하고 있음에도 도로관리자가 강성방호울타리 또는 이에 준하는 도로이탈 방지시설을 갖추지 않은 사실은 피고가 관리하는 이 사건 도로 및 도로부속물에 그 설치, 보존상의 하자가 있다고 볼 수 있는 징표이다 12) 고 판시하여 행정준칙이 하자판단의 근거가 됨을 인정하고 있다. 13) 2) 도로의 구조ㆍ시설기준에 관한 규칙 및 도로표지규칙의 규정에 관한 고찰 1 그 규정을 위반하면 도로의 설치상의 하자가 있다고 볼 수 있는 규정들 12) 대법원 선고 2004다23455 판결. 13) 광주지법 선고 2006가단59101판결 ; 대법원 선고 94다16328 판결 ; 대 법원 선고 78다1967 판결 참조.

61 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 55 위 규칙의 규정형식을 살펴보면, 많은 경우 "하여야 한다"는 형식의 기속행위로 규정되어 있으나 그 내용이 불확정한 개념을 포함하고 있어서 실제로 그러한 기준을 갖추었는지 여부는 사실관계와 기타 사정을 고려하여 그러한 기준을 준수하였는지 여부를 정하게 된다. 이에 반하여 규칙의 문언이 명백하게 규정하고 있는 경우들이 있는데 이러한 규정을 위반한 경우에는 일단은 그 도로의 설치는 위법한 것으로 보아야 하므로, 그 도로의 설치에 하자가 있다고 해야 할 것인데, 실제로 그 위반 여부에 따라 사고의 발생을 야기할 수 있을것으로 보이는 규정들로 다음과 같은 규정들이 있다. 차로의 분리(제11조) 길어깨(갓길)의 설치(제12조) 평면곡선반지름(제19조) 평면곡선의 길이(제20조) 평면곡선부의 편경사(제21조) 평면곡선부의 확폭(제22조) 완화곡선 및 완화구간(제23조) 시거(제24조 ) 종단경사(제25조) 오르막차로(제26조) 종단곡선(제27조) 횡단경사(제28조) 나아가 일반적인 불법행위론에서 인과관계가 요구되어지는 것과 마찬가지로, 위 규정들과 같이 기속행위로 되어 있는 경우에도 그 해당도로에서의 사고 발생에 직접적인 원인을 미쳤는지 여부에 대해서 심리가 되어야 할 것으로 보인다. 명백히 도로의 설치상의 하자가 있는 경우라고 할지라도 그 사실관계상 상당인과관계가 없는 경우라고 판단되면 도로의 설치상의 하자에도 불구하고, 그 손해배상책임을 인정하기 어렵다고 할 것이다. 2 그 내용이 불확정 개념으로 되어 있는 규정들

62 56 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 위와 같이 기속행위를 규정해 놓은 것과 달리 도로시설규칙 내지 도로표지규칙 의 많은 규정들은 불확정 개념을 사용하고 있는바, 위 규정들은 도로의 설치와 관 련하여 안전성을 갖추었는지 여부에 관하여 입증된 모든 사실관계를 같이 고려해서 판단하여야 할 것으로 보여 실제로 이러한 규정을 위반하였다고 주장을 하는 경우 에는 일반적인 기준을 쉽게 설정하기는 어려워 보인다. 또한 도로시설규칙 내지 도 로표지규칙의 하위입법으로 제정되어 있는 지침들이 불확정개념을 보충하는 규정들 을 두고 있지만 그러한 지침상의 규정들은 그러한 기준을 준수하였다고 당연히 하 자가 없는 것으로 볼 수 없는 경우도 있고, 그러한 기준을 준수하지 못하였다고 하 여 당연히 하자가 있는 것으로 볼 수 없는 경우도 있어, 실제 하자 여부를 판단함 에 있어서 지침 이상의 역할을 하기 힘들 것으로 보인다. 따라서 실제 도로의 하자 의 존부는 위와 같은 관계법령의 준수여부 및 제반사정을 종합하여 구체적, 개별적 으로 판단하여야 할 것이다. (5) 하자의 판단기준으로서 사회적 통념 구체적인 행정규칙이나 지침이 없는 경우에는 무엇을 근거로 당해 도로의 하자 를 판단할 것인지가 하자판단에 있어서 문제가 된다. 대법원은 도로의 설치 또는 관리ㆍ보존상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통사정 등 도로의 이용상황과 그 본래의 이용목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하 여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 한다 14) 라 판시하여 사회통념이 도로의 설치ㆍ관리의 하자의 판단근거가 된다는 사실을 명시적으로 밝히고 있다. 사회통념은 통상성의 판단기준으로 영조물의 종류, 장소, 이용상황 등의 구체적 조건에 따라 결정되어야 하며, 15) 안전성과 관리의 일반적 수준을 의미하기도 하며, 또 예측가능성이나 회피가능성 등 여러가지 개념을 모두 포함하는 것으로 볼 수 있 다. 다시 말해 사회적 통념은 당해 도로의 종류나 등급, 이용상황, 장소적 환경 등 의 제반상황을 종합하여 도로의 하자 여부를 구체적으로 결정할 수 있는 판단근거 라 할 수 있다. 14) 대볍원 선고 2002다15917 판결. 15) 정형근, 전게논문, pp

63 제2장 고속도로 설치 관리상 책임의 개념 및 유형 57 (6) 고속도로 기본적 기능의 하자 고속도로의 기본적 기능인 신속성, 편의성, 쾌적성에 대한 흠이 생긴 경우, 다시 말해 고속주행이 유지되지 못한 경우에도 도로의 보존 관리상의 하자에 포함되는지 여부가 문제될 수 있다. 최근 폭설로 인하여 고속도로의 정체에 대한 한국도로공사의 손해배상책임에 대 한 판결 16) 후 고속도로의 기본적 기능의 하자도 도로의 설치ㆍ관리상의 하자에 포 함되는지 여부가 큰 관심을 불러일으키고 있다. 따라서 이에 대하여 우리나라 관련 법제도의 고찰 및 외국의 법제도 및 판례에 대한 비교법적 고찰이 요구되고 있다. 나아가 이러한 고속도로의 기본적 기능의 하자에 대하여 주말ㆍ명절ㆍ연휴 등 고속도로의 극심 정체 시 도로의 관리자의 하자책임이 발생할 수 있는지 여부에 대 한 연구도 필요하다. 16) 대법원 선고 2007다29287, 판결.

64 58 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 제3장 고속도로의 설치 관리상 하자에 대한 우리나라 민법상의 책임과 국가배상법상의 책임의 해석론 Ⅰ. 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 우리나라 민법상의 책임과 국가배상법상의 책임의 해석론 1. 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자와 민법상의 책임 질 (1) 민법 제758조의 규정취지와 민법상의 공작물 점유자ㆍ소유자 책임의 법적 성 민법 제758조는 공작물 등의 점유자와 소유자에게 일정한 경우에 특수한 책임을 인정하고 있다. 이는 일종의 위험물 책임으로서 위험한 시설의 관리자는 그것으로 부터 생긴 손해에 대하여 책임을 부담하여야 하는 것이므로, 위험물 관리자에게 무 거운 주의의무를 부과하려는 것이다. 즉, 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가하는 때에는 그 공작물의 점유자가 1차적으로 배상책임을 지고, 다음으로 소유자가 배상책임을 진다(동조 제1항). 그런데, 이 경우에 점유자의 손해 의 방지에 필요한 주의를 게을리 하지 아니한 때에는 책임을 면하나, 소유자에게는 면책사유가 인정되지 않는다. 따라서 점유자의 책임은 사용자의 책임 등과 마찬가 지로 입증책임을 전환한 이른바 중간적 책임이나, 소유자의 책임은 절대적 무과실 책임이라고 할 수 있다. 만약 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우, 피해자는 점유자인 한국도로공사를 상대로 1차적인 점유자 책임을 물을 수 있고, 소유자인 국가를 상대로 2차적인 소유자책임을 물을 수 있게 된다. 점유자 또는 소유자의 책 임을 가중하는 이유에 대해 판례는 위험책임의 법리에서 그 근거를 찾고 있다. 17) (2) 책임의 요건 17) 대법원 선고, 96다39219 판결.

65 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 59 1) 공작물로부터 손해가 발생하였을 것 공작물책임이 성립하기 위하여서는 공작물(또는 수목)로부터 손해가 발행하여야 한다. 여기서, 공작물 이라 함은 인공적인 작업에 의하여 만들어진 물건이나 시설물 일체를 말한다. 따라서 도로는 전형적인 공작물이라고 할 수 있으며, 자동차교통망의 중추부분을 이루는 중요한 도시를 연결하는 자동차전용의 고속교통에 이바지하는 도로인 고속 도로 역시 공작물의 범위에 포함된다. 2) 공작물의 설치 보존에 하자가 있을 것 1 공작물의 설치 또는 보존의 하자 공작물책임이 성립하기 위하여서는 공작물에 설치 또는 보존상의 하자 가 존재하 여야 한다. 여기서 하자 란 통설에 의하면, 공작물의 설치ㆍ보존에 있어서 통상 갖 추어야 할 물적 안전성을 결여한 경우를 말하며, 그것은 객관적으로 판단되어야 하 는 것으로 이해한다. 종래 대법원판례는 공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 그 구조나 보존에 불완전한 점이 있어 이 때문에 공작물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성에 결함이 있는 상태를 말하는 것이므로, 그 용도에 따른 하자의 유무는 객 관적인 안전성을 결정하는 데 참작사유에 지나지 않는다 고 판시하여 객관설의 입 장을 취하여 왔으며, 18) 이러한 태도가 판례의 일반적인 입장이다. 공작물의 설치의 하자라 함은, 공작물이 그 용도에 따라 본래 갖추어야 할 안정 성이 설치 당시부터 결여된 것을 의미하고, 보존의 하자라 함은 설치 후 본래 갖추 어야 할 안정성이 결여된 것을 의미한다. 19) 여기서, 공작물의 하자를 판단함에 있어서 내부규정 등을 포함하여 법령이 정한 기준을 준수하는 것이 절대적인 기준이 될 수 있는가가 문제될 수 있다. 이에 관하 여 대법원판례는 철도건널목의 설치 및 보존상의 하자의 유무를 결정함에 있어서 는 철도청의 내부규정인 국유철도 건널목설치 및 시설기준규정 은 일응 참작기준의 하나가 될지언정 절대적인 것은 아니다 라고 판시하고 있는바, 20) 법령의 기준은 하 18) 대법원 선고, 75다1472 판결. 19) 대법원 선고, 99다 판결.

66 60 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 자 유무를 판단함에 있어서 절대적 기준이 아닌 하나의 참작사유에 불과한 것이라 고 할 수 있다. 공작물에 대한 입증책임은 피해자(원고)에게 있다. 21) 그러나 실제에 있어서 사고 가 발생한 후의 입증은 곤란할 경우가 많으므로 피해자보호에 소홀하게 된다. 더 나아가, 공작물로부터 손해가 생긴 경우에는 하자의 존재를 추정할 수 있는 경우가 많을 것이므로, 사실상은 공작물의 점유자 또는 소유자가 하자가 없었음을 입증하 여야 할 것이다. 또한, 공작물의 설치ㆍ관리에 관한 법령의 기준의 준수 여부가 하 자 판단의 절대적 기준은 아니지만, 법령의 기준을 따르지 않으면, 일단 하자가 추 정된다고 할 수 있고, 판례도 이와 같은 입장을 취한다. 22) 하자와 관련하여 문제되는 것으로서, 첫째, 통상 갖추어야 할 안전성 이란 그 공 작물 자체만의 용도에 한정된 안전성만이 아니라 그 공작물이 현실적으로 설치되어 사용되고 있는 상황에서 요구되는 안전성을 의미한다. 23) 이는 당해 공작물의 구조 ㆍ용법ㆍ장소적 환경ㆍ이용상황 등의 여러 사정을 고려하여 그 당시의 과학기술수 준에 의한 사회통념에 의하여 결정되어야 한다. 둘째, 공작물의 설치ㆍ보존자가 공 작물의 위험에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 위험방지조치를 다하였는가의 여부이다. 이는 방호조치ㆍ안전조치ㆍ사고발생방지조치 등의 표현과 맥락을 같이 하는 것으로서 매우 추상적인 것이므로 공작물설치ㆍ보존자가 위 조치 를 다하였는지 여부는 개별적ㆍ구체적으로 판단되어야 한다. 2 고속도로의 설치 또는 보존의 하자 판례는 영조물인 도로의 설치ㆍ관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건ㆍ 도로의 구조ㆍ교통량ㆍ사고 시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 본래 의 이용목적 등 제반사정과 물적 결함의 위치ㆍ형상 등을 종합적으로 고려하여 사 회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 한다고 하면서 도로의 설치 후 집중호우 등 자연력이 작용하여 본래 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 그 결함 이 제3자의 행위에 의하여 발생한 경우와 마찬가지로, 도로에 그와 같은 결함이 있 다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여서는 안 되고, 당해 도로의 20) 대법원 선고, 76다274 판결. 21) 대법원 선고, 82다카 348 판결. 22) 대법원 선고, 78다2151 판결. 23) 대법원 선고, 92다21050 판결.

67 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 61 구조, 장소적 환경과 이용 상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하 여 원상으로 복구 할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적ㆍ구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 한다고 하였다. 24) 그러나 고속도로상에 떨어진 철판이 앞차 바퀴에 튕겨 뒤에 따라오던 차량의 승 객에게 부딪혀 상해를 가한 사안에서 위 판례와 같은 이론으로 구체적으로 하자 여 부를 따져 보아야 한다면서 사안이 위와 같다면 객관적으로 보아 도로의 안전상의 결함이 시간적ㆍ장소적으로 그 점유ㆍ관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래 에 있는 경우에 해당하여 관리상의 하자를 인정할 수 없다고 하여 한국도로공사의 손해배상책임을 부정하였다. 25) 그러나 고속도로의 추월선에 각목이 방치되어 교통사고의 원인이 된 경우 26) 및 편도 2차선 고속도로의 갓길과 2차선에 걸쳐 고여 있는 빗물에 차량이 미끄러져 180도 회전하면서 동일한 경위로 미끄러져 갓길에 정차하여 차량을 점검하고 있던 다른 운전자를 들이받아 사고가 발생한 경우 27) 에 각각 한국도로공사에게 고속도로 의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 손해배상책임을 인정하였다. 결국 판례의 취지는 구체적 사정에 따라 판단하여야 한다는 입장이라 하겠다. 28) 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자를 판단함에 있어서 행정청이 정한 법령에 의한 기준은 절대적인 것이 아닌 하나의 참작사유에 불과한 것이지만, 한국도로공사 내 지 국가가 고속도로의 설치ㆍ관리와 관련하여 법령에 정한 각종의 의무나 기준을 위반한 경우에는 하자가 있는 것으로 사실상 추정된다고 할 수 있다. 그러므로 하 자의 유무를 판단함에 있어서 법령이 정한 기준이 현실적으로 중요하다. 3) 하자와 손해 사이에 인과관계가 있을 것 공작물 책임이 성립하기 위하여서는 공작물의 하자를 원인으로 하여 손해가 발생 하여야 한다. 즉, 공작물의 책임은 공작물의 하자와 손해 사이에 상당인과관계가 있 24) 대법원 선고, 97다49800 판결. 25) 대법원 선고, 99다12796 판결. 26) 대법원 선고, 95다56552 판결. 27) 대법원 선고, 99다45413 판결. 28) 오시영, 채권각론, 학현사, 2010, p.840.

68 62 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 어야 한다. 따라서 공작물에 하자가 없었음에도 불구하고 뜻하지 않은 강풍이나 폭 우 등 불가항력으로 말미암아 손해가 발생한 경우라면, 이는 하자와 손해의 발생 사이에는 인과관관계가 없으므로 민법 제758조 소정의 공작물에 의한 책임은 발생 하지 않는다. 그러나 판례는 공작물의 하자의 존재가 인정되면, 그 하자와 손해 발 생 간에 인과관계가 추정된다고 한다. 29) 또한 공작물의 하자와 손해 사이에 상당인과관계가 존재하는 한, 사고의 직접적 인 원인이 피해자의 행위나 제삼자의 행위 또는 자연력에 의하여 발생하였더라도 공작물책임은 인정된다. 다만, 이경우의 하자가 피해자의 과실과 경합하는 경우에는 과실상계(민법 제763조ㆍ제396조)의 문제가 생기고, 제삼자의 불법행위가 가담된 때에는 공동불법행위(동법 제760조)의 문제가 생긴다. 고속도로로 인한 공작물책임은 설치ㆍ보존상의 하자를 원인으로 하여 발생한 손 해만을 전제로 한다. 그러므로 고속도로 상에서 사고가 발생하였더라도 전혀 예상 할 수 없었던 강풍이나 폭우ㆍ폭설 등으로 인하여 고속도로가 붕괴되고 그로 인하 여 손해가 발생한 경우에는 인과관계가 없으므로 공작물 책임이 생기지 않는다. 4) 면책사유가 없을 것 민법 제758조 제1항 단서는 그러나, 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해 태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상하여야 한다. 고 규정하여 공작물의 점유자에게 면책사유를 인정하고 있다. 즉, 공작물의 점유자는 공작물로 인한 손해 발생의 방지에 필요한 주의를 게을리 하지 아니하였음을 입증하면 그 책임을 면할 수 있다. 이 경우에 소유자에게는 면책사유가 없으므로 소유자가 그 종국적 책임을 지게 된다. 그러나 소유자일지라도 그 공작물에 하자가 없을 때에는 책임이 없으며, 불가 항력을 입증함으로써 면책됨은 물론이다. 따라서 고속도로의 점유자인 한국도로공사는 고속도로의 설치ㆍ관리로 인한 소해 발생의 방지에 필요한 주의의무를 게을리 하지 않았음을 입증하면 그 책임은 면책 29) 대법원 선고, 82다카348 판결.

69 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 63 되고 고속도로의 소유자인 국가가 종국적 책임을 지게 되나, 국가도 불가항력을 입 증하면 면책된다. (3) 배상책임자 1) 공작물점유자의 책임 공작물책임을 부담하는 책임자는 1차적으로 공작물의 점유자이다. 이는 공작물에 대하여 가장 가까운 관계에 있는 자에게 먼저 책임을 부담시키고, 위험한 설비를 이용하는 자보다는 지배하는 자에게 책임을 묻는 것이 공평하기 때문에 둔 정책적 규정이라고 할 수 있다. 여기서, 점유자 라 함은 현재 그 공작물을 점유하고 있다는 사실이 인정될 때 언 제나 손해배상책임이 있는 것이 아니라 공작물을 사실상 지배하면서 그 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 발생할 수 있는 각종 사고를 방지하기 위하여 공작물을 보 수ㆍ관리할 권한 및 책임이 있는 자를 의미한다는 것이 판례의 입장이다. 30) 점유자에는 간접점유자도 포함되나(민법 제194조), 다만 간접점유자의 경우에는 직접점유자가 먼저 책임을 지고, 직접 점유자에게 책임을 지울 수 없을 때에 비로 소 간접점유자가 책임을 지게 된다. 31) 그리고 공작물이 점유보조자에 의하여 점유 되고 있는 경우에 그 배상책임은 점유보조자가 지는 것이 아니고, 점유주가 이를 부담한다(민법 제195조). 또한, 점유자는 손해의 방지에 필요한 주의를 게을리 하지 아니하였음을 입증한 경우에는 책임을 면하게 되는 바, 이경우의 입증책임은 점유자에게 있다. 따라서 이 경우에 점유자가 부담하는 입증책임은 과실의 입증책임이 전환된 것이므로, 결국 점유자가 부담하는 공작물 책임은 이른바 중간적 책임 이라고 할 수 있다. 대법원판례는 이와 관련하여 공작물 점유자가 공작물의 보존ㆍ관리에 있어서 주 의의무를 게을리 하였는지 여부가 밝혀지지 아니한 이상 그 소유자에 대한 손해배 상청구를 인용할 수 없다는 입장을 취하고 있다. 32) 30) 대법원 선고, 2000다386 판결. 31) 대법원 다209 판결. 32) 대법원 선고, 77다795 판결.

70 64 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 따라서 고속도로를 사실상 지배하고 있는 한국도로공사는 직접점유자로서 고속도 로의 설치ㆍ관리상의 하자가 있는 경우에, 그 하자로 인한 손해에 대하여 공작물점 유자의 책임을 부담한다. 또한 고속도로상의 사고와 관련하여 발생한 손해이더라도 그 손해에 대하여 한국도로공사가 손해의 방지에 필요한 주의를 게을리 하지 아니 하였음 을 입증한 경우에는 책임을 면하게 된다. 2) 공작물소유자의 책임 공작물점유자에게 면책사유가 있거나 또는 점유자나 소유자가 동일인인 경우에는 소유자가 책임을 지게 된다. 이 소유자책임에 관하여서는 민법 제758조 제1항 단서 의 취지상 면책사유가 없는 절대적 무과실책임이다. 그러므로 하자있는 공작물을 하자 없는 것으로 오인하고, 과실 없이 이를 매수한 소유자일지라도 책임이 면책되 지 않는다. 또 점유자가 피해자인 경우에는 점유자에게 보존상의 과실이 있을지라도 소유자 가 책임을 부담하고, 다만 과실상계의 적용이 있을 뿐이다. 33) 따라서 고속도로에 관하여 국가는 소유자로서의 지위를 가지므로, 한국도로공사 가 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 손해에 대하여 면책사유를 입증한 경우 에는 2차적으로 국가가 공작물책임을 부담하게 된다. 그러나 불가항력으로 인한 사 고에 대하여서는 공작물소유자도 책임을 부담하지 않으므로 불가항력 이외에 점유 자가 면책사유를 입증하는 것은 사실상 매우 희박하다. 그러므로 점유자인 한국도 로공사가 면책사유를 입증하여 소유자인 국가가 2차적으로 공작물책임을 부담하는 경우는 실제로 거의 문제되지 않는다. 3) 점유자ㆍ소유자의 구상권 공작물의 점유자ㆍ소유자가 책임을 지는 경우에 따로 그 손해의 원인에 대하여 책임 있는 자가 있을 때에는 그 원인자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(민법 제 758조 제3항). 그러나 공작물의 점유자 또는 소유자로서의 책임과는 구별되는 일반 불법행위책임이므로, 이 손해의 원인이 된 하자를 생기게 된 데에 과실이 있는 때 33) 대법원 선고, 93다40560 판결.

71 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 65 에만 구상권이 인정된다. 따라서 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인하여 한국도로공사 또는 국가가 공 작물책임을 부담한 경우이더라도 도로의 건설ㆍ확장ㆍ보수 등을 도급받은 수급인인 시공회사의 잘못이 있는 경우에는 당연히 그 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 또한 피해자가 고속도로와 관련한 시설을 맡은 시공회사의 책임을 묻는 경우에 는, 안전시설물설치 등 안전조치에 관한 관리의무의 과실 있는 점유자인 한국도로 공사를 상대로 하여 시고회사가 과실부분에 대한 구상권을 행사할 수도 있다. 이 밖에, 피해자는 시공회사와 한국도로공사가 고속도로의 설치ㆍ관리의 하자에 대하여 객관적인 공동관계가 있음을 이유로 하여 공동불법행위책임을 물을 수도 있 음은 물론이다(민법 제760조). 2. 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자와 국가배상법의 책임 (1) 국가배상법상 영조물의 설치ㆍ관리의 하자로 인한 책임 국가배상법 제5조는 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자로 인하여 타인에게 손해를 발 생시켰을 때에는 국가 또는 지방자치단체가 국가배상책임을 지도록 규정하고 있다. 이러한 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 책임은 국가배상법 제2조의 공무원의 직무상 불법행위로 인한 책임과 더불어 국가배상책임의 2대 지주를 이룬다. 또한 이 책임은 공무원의 직무상 불법행위로 인한 책임과는 달리 민법 제758조의 공작 물책임과 마찬가지의 취지에서 위험책임으로서의 무과실책임으로 규정되어 있다. 또한 이 책임은 공공시설 또는 공적 관리에 있는 사회간접자본 내지 하부구조로 부터 야기되는 위험의 정도나 영향범위가 점증되고 있는 오늘날 그 중요성이 보다 강조되고 있다. 한편, 고속도로는 공작물인 동시에 대표적인 영조물이라고 할 수 있으므로, 그 설 치 또는 관리상의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우에 국가 또는 지방자치단체는

72 66 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 국가배상법 제5조 소정의 영조물 책임이 문제될 수 있다. (2) 책임의 성질 국가배상법 제5조의 영조물책임은 공무원의 직무상 불법행위로 인한 책임(동법 제2조)이 공무원의 고의나 과실 을 요건으로 하는 것과는 달리 이러한 귀책사유를 요건으로 하지 않는 무과실책임이다. 종래의 대법원판례는 국가배상법 제5조 소정의 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 책임은 무과실책임이고, 나아가 민법 제758조 소정의 공작물의 점유자의 책임 과는 달리 면책사유도 규정되어 있지 않으므로 국가 또는 지방자치단체는 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 손해의 방지에 필 요한 주의를 해태하지 아니하였다 하여 면책을 주장할 수 없다고 판시하여, 34) 영조 물책임이 무과실책임임을 밝히고 있다. 따라서 영조물책임은 위험책임이고 무과실 책임이라는 점에서 민법상의 공작물책임과 성질을 같이 하나, 공작물책임과는 달리 면책사유가 인정되지 않고 책임대상의 범위가 공작물보다 넓은 영조물이라는 점에 서 차이가 있다. 그러나 영조물책임이 설치ㆍ관리상의 하자를 요한다는 점에 근거하여 이는 엄격 한 의미에서의 절대적 무과실책임이 아니며, 위험책임이 아니라 피해자보호의 견지 에서 국가책임을 의제한 것으로 해석하는 이견이 제기되고 있다. 이 견해에 의하면, 불가항력으로 인한 것이 아니라 할지라도 미지사유나 불명원인으로 인한 영조물의 하자에 대하여 발생한 손해에 대하여서도 국가배상책임이 발생하지 않게 된다. 이 밖에 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자 의 의미를 영조물의 물적 안전성의 결함 이라는 객관설의 입장에서 파악하지 않고, 설치ㆍ관리에 관한 안전확보의무위반 에 서 파악하는 주관설이나 절충설의 입장을 취하면 영조물책임을 기본적으로 과실책 임의 입장에서 이해하게 될 것이다. 고속도로는 전형적인 영조물이라는 점에서 파악한다면 고속도로의 설치ㆍ관리상 의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우, 피해자는 국가를 상대로 무과실책임을 물을 34) 대법원 선고, 94다32924 판결.

73 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 67 수 있게 된다. 이 밖에 고속도로를 점유하고 있는 한국도로공사를 상대로 책임을 물을 수 있는 가도 문제될 수 있는데, 이는 지방자치단체 의 범위에 한국도로공사가 포함될 수 있는지의 여부에 따라서 배상책임자의 지위 여부가 결정되게 된다. (3) 책임의 요건 1) 영조물로부터 손해가 발생하였을 것 영조물의 책임이 발생하기 위하여서는 공공의 영조물 (이하, 영조물 이라 약칭 함)로부터 손해가 발생하여야 한다. 여기서, 영조물 이라 함은 국가 또는 지방자치 단체에 의하여 공적 목적에 제공된 유체물 그 밖의 물적 설비를 말한다. 영조물의 개념에 관하여 종래 판례는 국가배상법 제5조 제1항 소정의 공공의 영조물 이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유 체물 내지 물적 설비를 지칭하며, 특정 공공의 목적에 공여된 물건이라 함은 일반 공중의 자유로운 사용에 직접적으로 제공되는 공공용물에 한하지 아니하고, 행정주 체 자신의 사용에 제공되는 공용물도 포함하며, 국가 또는 지방자치단체가 소유권 ㆍ임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다 고 판시 35) 하고 있다. 따라서 영조물책임의 대상이 되는 영조물의 범위는 국가가 공적 목적을 위하여 제공한 것이라면 국가 또는 지방자치 단체가 소유하는 것뿐만 아니라 관리하는 것을 포함하게 된다고 할 수 있다. 또, 영조물은 국가 또는 지방자치단체 등 행정주체의 공권력에 의한 결정에 의하 여 직접 공공의 이용에 제공된 유체물 또는 물적 설비하는 점에서 공물 이라고도 할 수 있다. 공물에는 자연공물ㆍ인공공물, 동산ㆍ부동산이 있고 동물도 포함되며, 아울러 사소유물이라도 공물인 한 여기의 공물에 해당한다. 공물에 공용물과 공공 용물이 포함된다. 36) 따라서 고속도로는 자동차교통망의 중추부분을 이루는 중요한 도시를 연결하는 35) 대법원 다45302 판결. 36) 홍정선. 행정법특강. 박영사 p.498.

74 68 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 자동차전용의 고속교통에 이바지하는 국가소유의 국도로서(도로법 제11조ㆍ제12조 ㆍ제22조, 고속국도법 제2조), 국토해양부장관이 도로관리청이 되고 한국도로공사 가 설치ㆍ관리에 관한 권한을 대행하는 대표적인 영조물이라고 할 수 있다(고속국 도법 제2조 제2호ㆍ제5조ㆍ제6조, 한국도로공사법 제1조ㆍ제12조). 2) 영조물의 설치 관리에 하자가 있을 것 영조물책임이 성립하기위하여서는 영조물에 설치 또는 관리상의 하자 가 존재하 여야 한다. 여기서, 영조물의 설치 라 함은 일반적으로 영조물에 해당하는 일정한 시설물의 설계 자재 시공을 말하며, 영조물의 관리 라 함은 설치한 후의 유지ㆍ 보수(수선)ㆍ보관을 말한다. 또, 국가배상법 제5조 제1항은 영조물로서 도로 를 예 시하고 있는 바, 여기서 말하는 관리의 의미는 도로의 일반적인 관리에 한하지 않 고 공물의 목적에 적합하게 유지ㆍ운용하는 것을 의미한다. 또한, 영조물의 설치 또는 관리의 하자 의 의미에 관하여 종래 통설ㆍ판례는 객 관설에 입각하여 영조물로서 통상 갖추어야 할 물적 안전성을 결여한 것으로 이해 하여 왔다. 그러나 최근에는 공작물책임에서 살펴본 바와 같이 하자 의 의미에 관하여 국가 ㆍ지방자치단체가 영조물을 양호하게 안전한 상태로 유지하여야 할 행위(작위 또는 부작위)인 안전확보의무의 위반을 하자 로 이해하는 주관설 의 태도와 영조물의 객 관적인 물적 하자뿐만 아니라 국가ㆍ지방자치단체의 안전확보의무의 위반도 하자로 파악하는 절충설을 주장하는 견해가 대립되고 있다. 이 중 특히 주관설의 태도는 객관설이 하자 의 의미를 설치ㆍ관리의 하자 에 중점을 두는 것에 비하여. 설 치ㆍ관리라는 행위(작위 부작위) 의 하자에 보다 중점을 두어 하자의 의미를 파 악하는 견해라고 할 수 있다. 판례는 객관설 37) 과 주관설 38) 적 입장을 모두 취하고 있다. 고속도로인 영조물의 설치 또는 관리상의 하자라 함은 도로의 위치 등 장소적인 조건ㆍ도로의 구조ㆍ교통량ㆍ사고 시에 있어서의 교통 사정등 도로의 이용 상황과 그 본래의 이용목적 등 제반사정과 물적 결함의 위치ㆍ모습 등을 종합적으로 고려 하여야 한다. 따라서 고속도로의 결함은 통상의 고속도로로서 갖추고 있어야 할 객 37) 대법원 선고 94다3294 판결. 38) 대법원 선고 99다 판결.

75 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 69 관적인 물적 안전성의 결함 유무를 그 기준으로 하여 하자를 판단하여야 하나, 개별 적ㆍ구체적으로 국가ㆍ지방자치단체의 안전확보의무의 위반 행위가 있었는지 여부 를 객관화하여 함께 고려하여 판단하여야 할 것이다. 또한 영조물인 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자는 영조물의 설치ㆍ관리상의 하 자 만이 손해발생의 원인이 되는 경우만을 말하는 것이 아니므로, 다른 자연적 사실 이나 제삼자의 행위 또는 피해자의 행위와 결합하여 손해가 발생하더라도 영조물 의 설치 또는 하자 가 공동의 원인이 되어 하나의 손해를 발생시켰다면 당연히 영 조물책임을 발생시키는 요건으로서의 하자 라고 할 수 있다. 3) 하자와 손해 사이에 인과관계가 있을 것 영조물책임이 성립하기 위하여서는 영조물의 하자를 원인으로 하여 손해가 발생 하여야 한다. 따라서 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자와 손해 사이에는 상당인과관계 가 있어야 하며, 강풍ㆍ폭우 등과 같은 불가항력적인 사유로 말미암아 발생한 경우 에는 책임이 인정되지 않는다. 여기서, 영조물책임 여부를 판단함에 있어서 손해가 불가항력 에 의한 것인가의 여부는 객관적으로 파악하여야 하는 것으로서, 영조물로 인한 손해가 설치ㆍ관리상 의 하자와는 전혀 관계없는 자연력 또는 제삼자의 행위에 의한 것인 경우만에 한하 여 엄격하게 해석되어야 한다. 따라서 불가항력을 판단함에 있어서는 예산이나 기 술상의 제약ㆍ위험회피의 곤란성 등을 이유로 불가항력을 적용하게 된다면 무과실 책임ㆍ위험책임을 다루는 영조물책임의 규정취지를 무의미하게 할 소지가 있다. 이와 관련하여 대법원판례는 손해발생의 예견가능성과 회피가능성을 주요기준으 로 하여 영조물로 인한 손해가 불가항력으로 인한 것인지의 여부를 판단하고 있다. 즉, 교차로의 진행방향 신호기의 정지신호가 단선으로 소등되어 있는 상태에서 그 대로 진행하다 진행신호에 따라 교차로에 진입한 차량과 충돌한 경우, 신호기의 적 색신호가 소등된 사정만으로는 신호기의 설치 또는 관리상의 하자를 인정할 수 없 다. 고 판시하여 39), 교통신호기의 고장으로 인하여 발생한 차량충돌사고와 관련하 39) 대법원 선고, 99다54004 판결.

76 70 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 여 손해발생에 대한 예견가능성 내지 결과회피가능성이 없다는 것을 근거로 영조물 책임을 부정하고 있다. 따라서 고속도로로 인한 영조물책임은 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자를 원인으 로 하여 발생한 손해만을 전제로 한다. 그러므로 고속도로가 통상 갖추어야 할 물 적 안전성을 갖추었으나 폭우 등의 자연재해나 제삼자의 행위에 의하여 발생한 경 우는 불가항력으로 인한 것이므로, 영조물 책임이 발생하지 않는다. 여기서, 대법원 판례가 불가항력으로 인하여 책임을 면책하는 모습은 앞의 공작물책임에서 살펴본 바와 같다. (4) 배상책임자 원칙적으로 국가 또는 지방자치단체가 배상책임자가 되며(국가배상법 제5조 제1 항), 설치ㆍ관리를 맡은 자와 그 비용을 부담하는 자가 서로 다른 때에는 비용부담 자도 배상책임자에 해당한다(동법 제6조 제1항). 영조물인 고속도로의 설치 관리상의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우, 국가는 국가배상책임을 부담한다. 이와 관련하여 한국도로공사를 대상으로 한 영조물책임 을 물을 수 있는지가 문제될 수 있다. 그러나 영조물책임은 일본 국가배상법 제2조 와는 달리 책임의 주체를 국가 또는 공공단체 가 아닌 국가 또는 지방자치단체 로 규정하고 있으므로 국도인 고속도로에 대한 도로관리청인 국토해양부장관의 권한을 일정한 범위 안에서 권한대행 을 하는 한국도로공사는 영조물책임의 주체라고 할 수 없다. 3. 책임인정에 따른 관련문제 (1) 민법 제758조와 국가배상법 제5조와의 관계 국가배상법 제5조 제1항 본문은 도로ㆍ하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관 리에 하자가 있기 때문에 타인의 재산에 손해를 발생하였을 때에는 국가 또는 지방

77 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 71 자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다. 고 규정하고 있다. 본조는 민법 제758조에 상응하는 것이나, 점유자의 면책규정을 두고 있지 않고, 그 대상이 공작물에 한정되 지 않는다는 점에서 차이가 있다. 40) 또한 국가나 지방자치단체가 설치ㆍ관리하는 공작물이라면 국가배상법이 적용되고, 민법 제758조의 적용을 배제된다. 하지만 국 ㆍ공유재산이라도 행정목적에 직접 제공되지 않은 일반재산으로 인한 손해에는 본 조가 아니라 민법 제758조가 적용된다. 따라서 영조물의 성격을 띠는 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우, 한국도로공사를 국가 또는 지방자치단체 의 범위 안에 포함되는 것으 로 이해한다면 이에는 일반법인 민법 제758조의 공작물책임이 아닌 특별법인 국가 배상법 제5조와 영조물책임이 적용되게 된다. (2) 공동불법행위책임 1) 민법 제760조의 규정취지 및 책임의 성질 민법 제760조 제1항에 의하면 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다 고 하고, 그 제2항에서 공동아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 때에도 전 항과 같다 고 하고 있다. 그리고 그 제3항에서 교사자나 방조자는 공동불법행위자 로 본다 고 규정하고 있는 바, 이것이 이른바 공동불법행위로서 특수한 형태이다. 이러한 특별규정을 둔 것은 수인의 관여자에게 연대책임을 지움으로써 피해자를 두 텁게 보호하고, 아울러 수인의 행위와 손해발생간의 인과관계에 관한 입증책임을 가해자에게 전환함으로써 피해자를 두텁게 보호하고자 함에 그 제도적 의의가 있 다. 41) 그러므로 공동불법행위에 있어서는 일반불법행위와는 달리 그 손해의 발생에 관 하여 수인의 행위가 직접ㆍ간접으로 서로 관련ㆍ공동하여 이루어졌으므로, 배상에 관하여도 분할채권관계의 원칙(민법 제480조)을 배제하여 각 관계자의 공동책임을 인정하고 있다는 점에 그 특색이 있다. 40) 김동희, 행정법요론, 박영사, 2010, p ) 김상용, 채권각론, 화산미디어, 2009, p.714.

78 72 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 동조 세 가지 모습의 불법행위에 가담한 자는 피해자에 대하여 모두 불법행위책 임을 지게 되나, 그 입법취지는 동일하지 않다. 즉, 제1항과 제3항은 위법행위의 공 동성에 기인한 것이나, 그 제2항은 피해자에게 인과관계의 입증을 면케 하여 피해 자를 보호하려는 데 그 취지가 있다. 그러나 가해자의 공동책임이 연대채무인가 또 는 부진정연대챙무인가에 관하여는 학자들 사이에 견해의 대립이 있다. 종래 일부의 학설은 민법 제760조에 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다 고 뚜렷이 규정하고 있으므로, 이에 근거하여 공동불법행위로 인한 책임을 연대채무라 고 해석하여 왔다. 그러나 근래의 지배적인 견해는 민법 제760조에서 말하는 연대 하여 라 함은 단지 각자가 전부의 배상책임을 진다는 뜻에 지나지 않는 것으로 보 고 성질상 이것을 부진정연대채무라고 해석하고 있고, 판례도 같은 취지이다. 42) 따라서 피해자가 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인하여 자신이 입은 손해에 대하여 한국도로공사와 시공회사를 상대로 공동불법행위책임을 묻는 경우, 공사와 시공회사는 피해자에 대하여 부진정연대채무를 부담한다. 2) 공동불법행위 모습 공동불법행위에는 좁은 의미의 공동불법행위ㆍ가해자불명의 공동불법행위ㆍ교사 또는 방조에 의한 공동불법행위가 있다. 좁은 의미의 공동불법행위란 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때 (민법 제760조 제1항), 수인의 행위가 서로 관련ㆍ공동하여 하나의 위법행위를 이 룰 때, 즉 수인 사이에 공모 내지 공동의 인식이 있는 때를 말한다. 이러한 공동불 법행위가 성립하기 위하여서는 각자의 행위가 불법행위의 요건을 갖추고, 각자의 위법행위는 관련ㆍ공동하여 손해발행의 원인이 되어야 한다. 그런데 여기서 관련ㆍ공동이 있다 는 의미가 무엇인지가 가장 문제되는데, 이와 관련하여서는 행위자 사이에 통모 또는 공동의 인식이 있음을 요하는지(주관적 관 련공동설), 아니면 각자의 행위가 객관적으로 관련ㆍ공동함으로써 충분한 것인지 (객관적 관련공동설)에 관하여 견해가 대립하고 있다. 이에 대하여, 다수설과 판 42) 대법원 민상996 판결: 대법원 다939 판결: 대법원 다20244 판결

79 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 73 례 43) 는 객관적 관련공동설을 취하고 있다. 가해자불명의 공동불법행위란 공동아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 손해를 발생시킨 것인지를 알 수 없는 때(민법 제760조 제2항)를 말한다. 따라서 각자의 행위가 불법행위의 요건을 갖출 것, 주관적 공동이 없는 수인의 행위가 있음을 요 할 것, 가해자를 알 수 없을 것을 그 요건으로 한다. 마지막으로 민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동불법행위자로 본다 고 규정하고 있어서 교사자나 방조에 의한 공동불법행위가 있을 수 있다. 교사 라 함 은 타인으로 하여금 불법행위를 할 의사를 결정케 하는 것이고, 방조 라 함은 타인 의 불법행위를 보조 내지 조력하는 행위로서, 어느 것이든 그 수단이나 방법에 제 한이 없다. 한편, 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인하여 발생한 손해에 대하여 피해자는 민법 제760조에 규정되어 있는 세종류의 공동불법행위책임 중 어느 책임이든 물을 수 있다. 따라서 한국도로공사와 시공회사 사이에 동조 제3항의 요건을 갖추면 교 사 또는 방조에 의한 공동불법행위 도 성립할 수 있다. 또한, 고속도로의 건설ㆍ확장ㆍ보수와 관련하여 한국도로공사가 시공회사에게 도 급을 준 경우에 시공회사가 차로변경시설ㆍ필요한 표지판의 설치ㆍ신호수 배치 등 의 안전조치를 이행하지 않고, 공사도 시공회사에 대하여 안전조치 여부의 확인ㆍ 시정조치의 미이행 등으로 인하여 피해자에게 손해를 입히면 좁은 의미의 공동불 법행위 에 의하여 공사와 시공회사 모두의 공동불법행위책임이 문제될 것이다. 또, 이 경우 공사와 시공회사 중 어느 쪽의 행위로 피해자의 손해를 야기한 것인지 알 수 없는 경우에는 가해자 불명의 공동불법행위 로서 공동불법행위책임이 문제될 것 이다. 3) 공동불법행위자의 책임 공동불법행위자는 피해자에 대하여 각자 연대하여 배상한 책임이 있다(민법 제 760조). 연대의 의미가 부진정연대채무라는 것이 통설 및 판례의 입장임은 이미 살 43) 대법원 선고, 2001다2181 판결.

80 74 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 펴보았다. 여기서, 손해배상의 범위는 공동불법행위와 상당인과관계에 있는 모든 손 해이다(민법 제763조ㆍ제393조). 이 손해를 공동불법행위자가 연대하여 배상할 책 임이 있다. 또한 공동불법행위자의 1인이 불법행위로 인하여 손해의 전부를 배상한 경우에 그 배상자는 다른 공동불법행위자에 대하여 구상권이 있다. 하지만 부진정 연대채 무에서는 채무자 간에 주관적 공동관계가 없기 때문에 원칙적으로 부담부분이라는 관념이 없으므로, 구상관계가 당연히는 발생하는 것은 아니다. 44) 하지만 판례는 일 관되게 공평한 손해부담의 차원에서 공동불법행위자 상호간에 그 과실의 비율에 따 라 부담부분이 있는 것으로 보아, 그 전부를 변제한 자는 다른 공동불법행위자의 부담부분에 대해 구상권을 행사할 수 있다고 본다. 45) 한국도로공사와 시공회사의 공동불법행위 책임이 인정되어 부진정연대채무를 부 담하는 경우에 어느 한 쪽이 피해자의 손해 전부를 배상한 경우, 다른 공동불법행 위자에 대하여 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 여기서, 공사와 시공회사의 부담부부은 균등이 원칙이나, 과실비율이 서로 다른 경우에는 이에 따 라 부담부분이 정하여진다. 따라서 한국도로공사가 고속도로의 건설ㆍ보수ㆍ확장 등과 관련하여 시공회사에게 도급을 주는 경우에는 안전조치 여부 등의 관리ㆍ감독 을 철저히 하고, 표준계약서를 마련하여 그 서면에 장차 공작물 책임과 관련하여 발생할지도 모르는 책임의 범위를 명확히 해놓는 것이 공동불법행위에 따른 책임부 담에 대하여 효과적으로 대응하는 방안이 될 것이다. (3) 과실상계 1) 과실상계의 본질 책임원인 또는 손해의 발생에 있어서 피해자에게도 과실이 있는 때에는 그 배상 책임 및 배상액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하는데, 이를 과실상계 라고 한 다. 우리 민법은 채무불이행에 관하여 과실상계를 규정하고(동법 제396조), 이를 불법행위에 준용하고 있다(동법 제763조). 이러한 과실상계의 문제는 상대방의 과 44) 오시영, 채권각론, 학현사, 2010, p ) 대법원 다298 판결.

81 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 75 실이 손해발생에 불가분적으로 경합된 경우에 일어나는 문제이므로, 만약 각자의 과실과 그 과실이 초래한 결과가 명확히 구분되는 때에는 과실상계의 문제는 생기 지 않는다. 과실상계의 이론적 근거는 구체적 타당성에 입각한 손해의 공평 타당한 분담이 라고 보는 공평설이 손해배상제도의 원리에 합치하며, 판례도 이에 입각하고 있다. 이러한 과실상계는 불법행위로 인한 손해배상액산정에 있어서 피해자의 과실이 있는 경우, 법원의 필요적 참작에 따라 다액화된 손해액을 가해자와 피해자 사이의 공평분담의 견지에서 감액함으로써 손해조절적 기능을 담당하고 있다고 할 수 있 다. 따라서 한국도로공사가 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 손해배상책임 을 부담함에 있어서 피해자인 운전자에게도 안전띠의 미착용 등의 과실이 있는 경 우, 손해의 공평타당한 분담을 위하여 책임인정 및 손해액 산정에 있어서 이를 참 작하여야 한다. 2) 피해자의 과실 과실상계에 있어서의 피해자의 과실은 불법행위의 성립요건으로서의 과실, 즉 가 해자의 과실과 어떠한 차이가 있는지 문제된다. 피해자의 과실 의 의미에 관하여 판례는 초기에 과실상계의 요건으로서의 과실은 손해배상의 책임원인의 성립 또는 손해발생에 가담하였을 것을 요한다 고 판시하여, 엄격과실설의 입장을 취하였다. 그러나 근래에는 불법행위에 있어서의 가해자의 과실은 의무위반이라는 강력한 과 실인 데 반하여, 피해자의 과실을 따지는 과실상계에 있어서의 과실이란 전자의 것 과는 달리 사회통념상 신의성실의 원칙상ㆍ공동생활상 요구되는 약한 부주의를 가 리키는 것으로 보아야 할 것, 과실상계에 있어서의 과실이란 가해자의 과실과는 달리 사회통념상 신의성실의 원칙 및 공동생활상 요구되는 약한 부주의를 가리키는 것으로 보아야 할 것 이라고 판시하여, 단순한 부주의설을 취하고 있다. 결국, 판례 는 피해자의 과실 의미에 관하여 타인에 주의의무의 위반 의 경우뿐만 아니라 손해 의 발생ㆍ확대에 기여하였다고 볼 수 있는 단순한 부주의 까지를 포함하는 것으로 보고 있다. 피해자와 거의 동일시할 수 있는 본인 이외의 자에게 과실이 있는 경우에 과실상

82 76 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 계에 고려할 수 있는 진의 여부가 문제된다. 판례는 초기에 손해배상의 책임 및 금 액에 관하여 피해자의 과실 뿐만 아니라 피해자를 감호하는 자의 과실도 이를 참작 하여야 할 것 이라고 판시하여, 공동불법행위설에 가까운 태도를 취하고 있다. 그러 나 그 후 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 미성년자의 피해에 있어서 감독의무 자의 과실이 있을 경우에도 피해자에게 과실이 있을 때라고 보고, 이를 찹작함이 사회공평의 이념에 적합하다 고 판시하여 공평설에 입각한 태도를 취하였으며, 이러 한 태도는 최근에까지 일관되고 있다. 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인하여 한국도로공사가 책임을 부담함에 있어 서도 피해자가 사회공동생활의 일원으로서 신의성실의 원칙 및 사회통념상 당연히 요구되는 객관적 주의를 위반한 경우는 피해자의 과실로 보아 단순한 부주의 에 관 하여서도 과실상계를 하여야 한다. 대법원판례도 도로 관련 사고에서 횡단보도가 아닌 지점을 횡단한 보행자가 사고를 당한 경우, 우측통행을 하다가 사고를 당한 경우, 철도건널목에서 버스운전사가 충돌사고를 낸 경우 등에서 피해자에게 손해의 발생ㆍ확대를 가져온 피해자의 단순한 부주의 를 과실상계의 기준이 되는 과실 로 인정하고 있다. 또한 고속도로상의 공작물책임과 관련하여서도 피해자뿐만 아니라 피해자와 거의 동일시할 수 있는 본인 이외의 자에게도 과실이 있는 경우에는 이를 과실상계에 고 려하여야 한다. 대법원판례도 도로 관련 사고에서 유아의 노상유회를 금지하고 있 는 도로교통법(제63조)의 단속규정에 근거하여 감독의무자의 과실을 과실상계에 고 려하고 있으며, 피해자의 친권자가 위자료를 청구함에 있어서 뿐만 아니라 피해자 인 유아 자신이 손해배상을 청구함에 있어서도 친권자의 과실을 참작하고 있다. 3) 과실상계의 효과 민법 제763조ㆍ제393조에 따라 피해자의 과실이 인정되는 경우에는 그 주장이 없더라도 법원은 직권으로 심리ㆍ판단하여 이를 반드시 참작하여야 한다. 법원이 피해자의 과실을 인정하면서도 배상책임과 배상액을 정함에 있어서 참작하지 아니 한 때에는 상고이유가 된다.

83 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 77 피해자의 과실을 어느 정도 참작할 것인지는 구체적인 경우에 따라 결정할 수 밖 에 없으며, 이는 법관의 자유재량에 속한다. 피해자의 과실이 중대한 경우에는 가해 자의 면책도 가능하다. 고속도로상의 공작물책임을 인정함에 있어서 피해자측의 과 실이 있는 경우에도 이를 어느 정도까지 참작할 것이냐에 관하여는 법원의 자유재 량에 속한다. 4. 설치ㆍ관리상 하자에 대한 책임 인정시 발생하는 문제점 (1) 한국도로공사의 권한대행과 영조물책임의 적용여부 현행법상 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 책임과 관련하여서는 도로관리 자인 한국도로공사에게 절대적 무과실책임을 지우는 국가배상법상의 영조물책임(동 법 제5조)이 적용되지 않고, 공사에게 면책이 허용되는 민법상의 공작물책임(동법 제758조)가 적용된다. 이러한 현행법의 태도에도 불구하고 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 책 임에 대하여는 다음과 같은 근거에서 공작물책임이 아닌 영조물책임을 적용하여야 한다는 견해가 제기되고 있다. 고속도로상의 사고를 일반도로상의 사고보다 소홀히 취급할 수 없다는 점ㆍ국가배상의 근거가 되는 헌법 제292조 제1항의 책임의 주체 를 국가 또는 공공단체 로 정하고 있음에도 불구하고 국가배상법 제5조가 이를 국 가 또는 지방자치단체 로 제한시키고 있는 점ㆍ국가배상법이 제정( 법률 제231호)될 당시에는 책임주체가 국가 또는 공공단체 로 규정되어 있었으나 그 후 동법의 개정( , 법률 제1899호)에 의하여 국가 또는 지방자치단체 로 개정 된 점ㆍ한국도로공사는 권한대행의 범위 안에서 고속도로의 관리청으로 간주될 뿐 이고 국토해양부장관이 여전히 고속도로의 관리청으로서의 지위를 보유하고 있다는 점 등을 주장의 근거로 제시하고 있다. 그러나 일반도상의 사고보다 유료도로인 고속도로상의 사고의 책임을 보다 엄격 히 다루어야 하나, 국가배상법의 규정에 의하지 않고 헌법상의 국가배상에 관한 규 정 자체로부터 직접 국가배상청구권이 발생한다고 할 수 없다. 또한, 한국도로공사

84 78 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 가 국토해양부장관의 권한을 대행하기는 하나 공사는 국가와는 별개의 특수법인으 로서 국가배상법 제5조의 책임주체에 관한 개정이 없는 한 공사를 상대로 영조물책 임을 적용할 수 없다고 본다. (2) 노면장애물에 의한 고속도로 사고처리상의 문제점 노면장애물로 인한 사고와 관련하여 하자 의 유무를 판단함에 있어서는 객관설의 입장에서 고속도로가 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태 이냐의 여부에 따라 엄격하게 해석되어야 한다. 따라서 각종의 노면장애물로 인한 사고와 관련하 여 고속도로의 관리상의 하자는 안전확보의무위반 이 없었더라도 하자를 인정하여 공작물책임을 인정하는 것이 피해자보호를 보다 합리적으로 구제할 수 있으나, 한 국도로공사가 관련 법령이 정한 기준을 준수한 경우에도 그 책임을 지도록 하는 경 우에는 공사의 소신 있는 직무수행에 지나친 제약을 가져올 수 있다. 따라서 공사 는 법령이 정한 기준에 따라 노면장애물에 대한 처리의무를 수행한 경우에는 피해 자에 대하여 공사가 직접책임을 부담하지 않고, 책임보험 등을 통하여 그 책임을 사회화하는 것이 공사에게 소신 있는 직무를 수행하도록 함은 물론 피해자의 보호 도 합리적으로 도모하는 방안이 될 것이다. (3) 적재불량 차량의 문제점 과적차량이나 적재불량 차량의 제재와 관련하여 도로관리의 적정을 기하기 위하 여 도로교통과 공공복리의 향상에 기여함을 목적으로 제정된 제53조와 제54조는 통행의 금지 또는 제한 과 차량의 운행제한 을 규정하고 있고, 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지ㆍ제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으 로 제정된 도로교통법 제35조는 승차 또는 적재의 방법과 제한 에 관하여 규정하 고 있다. 그러나 도로교통법 제35조의 의무를 위반한 운전자의 벌칙에 대하여 동법 제113조는 10만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료의 형으로 벌한다 고 하여 비교 적 경미한 제재규정을 두고 있으며, 고속국도의 정비를 도모하고 자동차교통망의 발전에 기여함을 목적으로 제정된 고속국도법은 고속도로의 특성을 고려하여 별도 의 과적차량이나 적재불량 차량에 대한 제한규정을 두고 있지 않다.

85 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 79 그러나 고속도로라는 공물의 관리가 국토해양부장관 내지 한국도로공사에게 있 고, 그에 대한 단속은 경찰행정기관이 담당하는 도로교통행정의 2원화는 관리기관 이 단속권을 행사하지 못함으로 말미암아 고속도로에 과적차량ㆍ적재불량 차량으로 부터 떨어지는 작은 물체 하나만으로도 경우에 따라서 대형사고로 이어질 수 있는 잠재적 위험성에 적절히 대처하지 못한다는 난점을 내포하고 있다. 따라서 고속도 로라는 공물의 특수성을 고려하여 볼 때, 이에 대한 안전확보라는 공익실현을 위하 여서는 과적차량ㆍ적재불량 차량에 대한 단속에 있어서는 제한적으로 관리기관인 공사에게 단속권한도 부여함으로써 고속도로에 대한 교통행정을 일원화시키거나 적 재불량차량의 운행제한에 대한 제재규정의 벌칙내용을 강화시킬 필요성이 요청된 다. Ⅱ. 고속도로의 설치ㆍ관리하자의 유형별 고찰 도로의 설치ㆍ관리하자에 관한 유형화 작업은 도로하자에 대한 학설을 토대로 실제 사례에서 도로의 어떤 부분이 하자문제로 소송이 제기되었고, 그러한 경우에 어떤 점이 하자판단의 요소가 되었는지에 관하여 연구하여 구체적인 사안에서 일반적 기준만으로는 해결할 수 없는 하자판단의 실무적 도움이 될 것이다. 이러한 유형화가 체계적으로 이루어질 경우 도로설치자 또는 관리자는 도로의 각 부분에 있어서 문제가 되는 하자내용을 미리 알게 되어 신중한 도로건설 및 관리행위를 할 수 있을 것이다. 즉 한국도로공사의 입장에서는 도로의 하자가 특정한 유형에서 계속하여 발생될 경우에는 도로공학적으로 문제점을 점검하여 안전하고 쾌적한 도로환경을 만드는 동기부여가 될 것이며, 또한 도로하자에 대한 소송이 발생한 경우 하자의 판단기준을 명확히 알 수 있어 무엇이 하자가 되고 되지 않는지 사전에 예측이 가능하다고 할 것이어서 행정의 업무효율 및 법적 안정성 제고에도 도움이 될 것이다. 뿐만 아니라 도로이용자의 입장에서도 도로의 하자 내용을 쉽게 알 수 있어 권리구제에 도움이 될 뿐만 아니라 불필요한 소송의 남용을 방지하는 효과도 기대할 수 있다. 또 도로하자를 유형화하는 것은 도로배상책임보험의 도입의 기초를 위하여 필요하다. 일본의 경우 유형화된 사례를 토대로 하여 보험업계에서는 손해액을

86 80 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 산정하는 등 책임보험을 개발하고, 이제는 도로하자의 경우에 소송으로 가지 않고 보험상의 합의에 의하여 조기에 해결되기에 이르렀다고 한다. 일본의 경우와 같이 우리나라도 도로배상책임보험을 도입하여 국가 또는 지방자치단체의 도로하자로 인한 손해배상책임을 보전해 주고, 피해자측면에서는 충분한 보상을 담보할 수 있다고 할 것이다. 1. 도로하자의 유형화 방법 도로하자의 유형화는 다양한 방법으로 유형화가 이루어 질 수 있는데, 일반적으로 ⅰ) 도로의 종류에 따른 분류, ⅱ) 이용자와 피해자의 관계를 고려하여 분류하는 방법 ⅲ) 이용상황에 따른 분류, ⅳ) 하자의 원인의 내부적ㆍ외부적 요인에 따른 분류, ⅴ) 사고발생장소에 따른 분류, ⅵ) 사고태양ㆍ원인에 따른 분류 등의 방법으로 나누어 볼 수 있다. 우리나라에서의 도로하자에 대한 유형화 연구를 살펴보면 다음과 같다. (1) 한국도로공사의 연구보고서 46) 에서 가장 체계적이고 구체적으로 도로하자를 유형화 하고 있다. ⅰ) 이용자와 피해자 관계로 분류 ⅱ) 도로의 종류에 따른 분류 : 유료도로와 무료도로, 특수한 요인이 있는 경우(명절 등)와 일반적인 경우, 주중과 주말, 그리고 건설공사중과 공사완료 후를 고려ㆍ분류. ⅲ) 구조물의 종류 : 노면의 상채, 차선과 표지판의 관리, 중앙분리대와 가드레일의 설치에 관한 문제, 공사 중 표지판의 설치, 갓길의 설치 및 관리, 굴곡도 및 속도의 적정한 제한, 그리고 신호기 또는 겸용공작물의 설치 등 고려. ⅳ) 자연조건에 따른 분류 : 도로사고를 발생시킨 자연적 악조건으로 안개, 강우 및 강설, 태풍 및 이로 인한 산사태 등으로 분류 46) 홍준형 외, 도로관리책임의 배분체계에 관한 연구, 한국도로공사 도로연구소, 1998.

87 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 81 ⅴ) 외력의 개입 : 낙석, 적재물의 낙하, 중앙분리대가 충격으로 밀리는 경우, 고장난 차의 방치 및 제3자의 고의나 과실에 의한 도로훼손의 경우 등으로 분류. (2) 한국도로공사의 다른 연구보고서에 47) 따르면 도로하자의 유형을 교통사고의 유형과 연계하여 다음의 4개 유형으로 나누고 있다. ⅰ) 시설물의 설치ㆍ관리 등과 관련된 도로시설물 설치ㆍ관리상의 하자에 의한 교통사고 유형, ⅱ) 도로상의 노면장애물 등과 관련된 이용자 및 제삼자의 행위에 의한 교통사고 유형, ⅲ) 동물 또는 사람들의 횡단에 의한 교통사고 유형, ⅳ) 공사구간 관리상의 하자에 의한 교통사고 유형 (3) 도로의 사고원인에 따른 분류방법 하자의 유형을 단순히 사고의 태양이나 원인에 따라 분류하는 방법으로 일본 국토교통성 도로국에서 공식적으로 정한 방법이다. 하자를 사고형태에 따른 하자의 원인으로 분석한다는 점에서 가장 기본적인 분류방법이라고 할 것이다. 이 방법은 사고 원인을 크게 노면관리상 하자, 교통안전시설의 하자, 기타 하자로 나누고 각 유형내에서 세부적 유형으로 나누고 있다. (4) 하자발생의 원인에 의하여 내재적 하자유형과 외재적 하자유형, 제3의 하자유형으로 나누는 방법 내재적 하자유형은 도로자체가 통상 갖추어야 할 안전성을 결여함으로 발생한 하자를 말하며, 외재적 하자유형은 도로 자체는 안전성을 갖추고 있지만 도로와 인접한 지역의 지형변동이나 자연력의 작용 등 외부장해로 인하여 발생한 하자의 유형을 말한다. 47) 권용우 외, 고속도로 설치ㆍ관리상의 하자와 책임에 관한 연구, 한국도로공사, 2001.

88 82 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 ⅰ) 내재적 하자유형 : 노면상의 하자, 노견상의 하자, 노선ㆍ차선조건에 의한 사고, 오외일탈ㆍ전락사고의 유형으로 구별 ⅱ) 외재적 하자유형 : 노면상의 장애물, 작하물 등에 의한 통행상의 안전의 결함, 낙석ㆍ붕토 등에 의한 사고, 자연력에 의한 통행상의 안전의 결함, 도로상의 사람 또는 동물의 출현으로 분류 ⅲ) 제3의 하자유형 : 도로외의 제3자 피해, 도로공해로 인한 피해로 구분. 2. 고속도로 설치ㆍ관리 하자의 유형별 고찰 본 연구는 도로하자의 유형을 판결에서 거론된 고속도로의 하자를 중심으로 사고원인에 따른 분류방법을 취하고자 한다. 다만 고속도로는 유료도로이자 자동차전용도로인 점, 고속주행을 특징으로 하는 점, 이륜차ㆍ보행자ㆍ동물의 통행이 금지되는 점, 그리고 교통사고 발생 시 대형사고로 발전된다는 점 때문에 도로 하자의 판단기준이나 도로안정성의 기준을 일반도로에 비하여 높은 수준이 요구된다. 따라서 도로하자의 유형을 사고원인에 따른 분류방법을 취하지만, 고속도로상에서 주로 발생되는 하자의 유형을 중심으로 노면관리하자유형, 낙석이나 적재물 낙하로 인한 노면장애의 유형, 고속도로 미개통 도로 및 공사 중 사고유형, 동물관련 사고 유형, 요금소 부근 사고유형, 도로시설물 하자 및 최근 자주 발생되고 있는 출입통제 잘못으로 인한 고속도로 갇힌 사고 유형 등으로 분류하여 고찰하고자 한다. A. 노면관리상 하자 1. 도로 미끄러짐에 의한 하자 폭설, 폭우, 기름 등이 도로에 방치되거나 결빙에 의하여 차량이 미끄러지는 사 고가 발생될 수 있다. 이러한 사고의 경우 배수시설의 설치 여부 및 상태, 노면의 요철 여부, 폭설ㆍ폭우 후 적절한 조치유무가 하자판단의 고려요소이다.

89 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 83 (1) 서울고법 선고 74나171 고속도로를 관리ㆍ운영하는 한국도로공사로서는 교량부분은 지열이 없는 관계로 특히 얼어붙기 쉽고 교량부분을 제외한 도로부분은 빙판이 생기지 않아 통행에 지 장이 없기 때문에 고속으로 운행하던 차량들이 교량부분을 통과하다가 빙판 때문에 사고를 일으킬 우려가 많으므로 사전에 모래나 염화칼슘을 뿌려 빙판이 생기지 않 도록 조치를 취하여야 하고 이미 빙판이 생긴 경우에는 적어도 한시간정도의 간격 으로 모래와 염화칼슘 등을 뿌려 빙판을 제거하는 등 사고를 미연에 방지하는데 필 요한 제반조치를 취하여야 하는 것이다. (2) 대전지법 선고 94나4187 판결 빗물이 고여있는 고속도로상에서 미끄러지며 사고가 발생된 사안에서 법원은 당 시 내린 비가 통상 예견할 수 있는 정도를 넘어선 것은 아닌 만큼 고속도로를 주행 하는 차의 주행에 방해가 될 정도로 고속도로면에 빗물이 고인다는 것은 고속도로 로서 갖추어야 할 안전성을 결여한 것이라는 점에서 하자가 인정된다고 하여 배수 시설의 하자를 인정한 사례 (3) 대법원 선고 99다45413 판결 판시사항 [1] 민법 제758조 제1항 소정의 '공작물의 설치ㆍ보존상의 하자'의 의미 및 그 판단 기준 [2] 도로의 설치ㆍ관리상의 하자 여부에 대한 판단 기준 [3] 편도 2차선 고속도로의 갓길과 2차선에 걸쳐 고여 있는 빗물에 차량이 미끄 러져 180 회전하면서 동일한 경위로 미끄러져 갓길에 정차하여 차량을 점검하고 있던 다른 운전자를 들이받은 사고가 발생한 경우, 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하 자가 있다고 본 사례 판결요지 [1] 민법 제758조 제1항 소정의 공작물의 설치ㆍ보존상의 하자라 함은 공작물

90 84 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 이 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것 으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치ㆍ 보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 기준으로 삼아야 한다. [2] 공작물인 도로의 설치ㆍ관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도 로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 그 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회 통념에 따라 구체적으로 판단하여야 한다. [3] 편도 2차선 고속도로의 갓길과 2차선에 걸쳐 고여 있는 빗물에 차량이 미끄 러져 180 회전하면서 동일한 경위로 미끄러져 갓길에 정차하여 차량을 점검하고 있던 다른 운전자를 들이받은 사고가 발생한 경우, 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하 자가 있다고 본 사례. (4) 대법원 , 선고, 99다54998 판결 판시사항 [1] 국가배상법 제5조 제1항 소정의 '영조물 설치 관리상의 하자'의 의미 및 그 설치자 또는 관리자에게 부과되는 방호조치의무의 정도 [2] 도로의 설치ㆍ관리상의 하자 여부에 관한 판단 기준 및 적설지대가 아닌 지 역의 도로 또는 고속도로 등 특수 목적의 도로가 아닌 일반 도로에서 강설로 인하여 발생한 도로통행상의 위험을 즉시 배제하여 그 안전성을 확보할 의무가 도로의 설 치 관리자에게 있는지 여부(소극) [3] 강설의 특성, 기상적 요인과 지리적 요인, 이에 따른 도로의 상대적 안전성을 고려하면 겨울철 산간지역에 위치한 도로에 강설로 생긴 빙판을 그대로 방치하고 도 로상황에 대한 경고나 위험표지판을 설치하지 않았다는 사정만으로 도로관리상의 하 자가 있다고 볼 수 없다고 한 사례 판결요지 [1] 국가배상법 제5조 제1항 소정의 '영조물 설치 관리상의 하자'라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상 태에 있음을 말하고, 영조물의 설치 및 관리에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지

91 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 85 할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있는 것으로는 할 수 없는 것으로서, 영조물의 설치자 또는 관리자에게 부과 되는 방호조치의무의 정도는 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요 구되는 정도의 것을 말하므로, 영조물인 도로의 경우도 다른 생활필수시설과의 관계 나 그것을 설치하고 관리하는 주체의 재정적, 인적, 물적 제약 등을 고려하여 그것 을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖 추는 것으로 족하다. [2] 도로의 설치ㆍ관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구 체적으로 판단하여야 하는바, 특히 강설은 기본적 환경의 하나인 자연현상으로서 그 것이 도로교통의 안전을 해치는 위험성의 정도나 그 시기를 예측하기 어렵고 통상 광범위한 지역에 걸쳐 일시에 나타나고 일정한 시간을 경과하면 소멸되는 일과성을 띠는 경우가 많은 점에 비하여, 이로 인하여 발생되는 도로상의 위험에 대처하기 위 한 완벽한 방법으로서 도로 자체에 융설 설비를 갖추는 것은 현대의 과학기술의 수 준이나 재정사정에 비추어 사실상 불가능하고, 가능한 방법으로 인위적으로 제설작 업을 하거나 제설제를 살포하는 등의 방법을 택할 수밖에 없는데, 그러한 경우에 있 어서도 적설지대에 속하는 지역의 도로라든가 최저속도의 제한이 있는 고속도로 등 특수 목적을 갖고 있는 도로가 아닌 일반 보통의 도로까지도 도로관리자에게 완전한 인적, 물적 설비를 갖추고 제설작업을 하여 도로통행상의 위험을 즉시 배제하여 그 안전성을 확보하도록 하는 관리의무를 부과하는 것은 도로의 안전성의 성질에 비추 어 적당하지 않고, 오히려 그러한 경우의 도로통행의 안전성은 그와 같은 위험에 대 면하여 도로를 이용하는 통행자 개개인의 책임으로 확보하여야 한다. [3] 강설의 특성, 기상적 요인과 지리적 요인, 이에 따른 도로의 상대적 안전성을 고려하면 겨울철 산간지역에 위치한 도로에 강설로 생긴 빙판을 그대로 방치하고 도 로상황에 대한 경고나 위험표지판을 설치하지 않았다는 사정만으로 도로관리상의 하 자가 있다고 볼 수 없다고 한 사례. (5) 대법원 선고 2004다36086 판결 둔내터널 진행중 선행사고로 전방에 정차중인 차량을 보고 제동하는 순간 도로

92 86 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 상의 빙판에 미끄러지며 차량을 충돌한 사고에서 법원은 다음과 같이 판결하였다. 터널안의 도로가 고속도로라 하여 노면이 전혀 결빙되지 아니할 정도의 고도의 안전성을 요구할 수는 없고, 고속도로로서 통상 갖추어야 할 정도의 안전성을 갖추 는 것으로 족하다. 즉, 눈이 내린 직후 염화칼슘, 모래를 살포하여 제설작업을 함으 로써 눈으로 인하여 감속한 차량이 안전거리를 확보한 상태에서 진행하거나 급정차 하는데 지장이 없을 정도의 안전성을 갖추는 것으로 족하다고 판결하여 도로관리청 의 하자를 인정하지 않았다. (6) 서울고법 선고 07나 판결 서안동TG를 통과하여 고속도로 본선으로 진입하는 순간 결빙된 노면에 미끄러 져 주행하다가 본선에서 후행하던 차량에 의해 충격을 받은 사고에서 법원은 영하 의 온도에 산간지역을 통행하는 운전자는 지형에 따라 서리로 노면이 결빙되어 미 끄러울 것이라 예상할 수 있고, 서리는 자연현상으로서 도로교통의 안전을 해치는 시기나 그 위험성의 정도를 예측하기 어렵고 광범위한 지역에 걸쳐 일시에 나타나 소멸되므로 도로관리자에게 그때마다 인위적으로 결빙 제거작업을 하게하는 것은 지나친 관리의무 부과라고 판시하면서 도로의 하자를 인정하지 않았다. (7) 서울고법 선고 10나17712판결 눈이 녹아 미끄러운 노면으로 인해 우전도된 사고에서 법원은 도로관리자로 하 여금 눈이 내린 도로에 형성된 모든 눈이나 빙판을 일시에 완벽하게 제거하도록 요 구하는 것은 가능하지 않고, 겨울철에 눈이 내린 고속도로를 통행하는 운전자로서 는 제설작업이 이루어졌다고 하더라도 지형이나 완벽한 제설작업의 불가능성 등으 로 인하여 일부 결빙구간이 남아 있거나 눈이 녹은 물이 고여 있는 등으로 미끄러 운 곳이 있으리라는 것을 충분히 예상할 수 있는 점, 도로관리자가 도로 상황 등에 맞춰 적절한 제설작업을 실시하였다면 위와 같은 제설작업에 일부 미비점이 있어 일부 결빙구간이 남아있거나 눈이 녹은 물이 고여 있는 부분들이 있다고 하더라도 이는 이러한 도로구간을 운행하는 운전자가 감수하여야 하는 것으로서 운전자 스스 로 그와 같은 도로상황에 알맞은 방식과 태도로 운전함으로써 사고발생의 위험을 방지하여야 할 주의의무가 있다고 보는 것이 타당하며, 도로관리청이 제설장비 등

93 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 87 을 동원하여 적절한 제설작업을 실시한 것으로 사려됨으로 도로하자를 인정하지 않 은 판례이다. (8) 검토 빗물로 인한 도로 미끄러짐 사고는 도로상의 배수시설이 설치되지 않거나 불완 전한 경우에 대부분 발생한다. 대법원 선고 99다45413 판결과 대전 지법 선고 94나4187 판결의 사안에서의 쟁점도 도로배수시설의 하자 가 인정되었는지 여부였는데 두 판례 모두 배수시설의 하자를 인정하였다. 폭설로 인한 도로 미끄러짐 하자 유형은 도로상의 폭설에 대한 제설작업의 불완 전성에 대한 하자유형이 있을 수 있고, 결빙으로 인한 도로 미끄러짐 유형은 도로 상의 폭설이나 배수잘못 등의 원인으로 도로면이 결빙되어 사고가 발생한 경우에 도로관리자가 결빙예방 및 제거 등의 관리의무를 이행하지 아니한 유형이 있다. 폭설ㆍ결빙으로 인한 도로하자를 부인한 대표적인 사례로는 대법원 선고 99다54998 판결이다. 이 판결은 고속도로가 아닌 일반도로의 하자에 대 한 판결이지만 주관설적인 입장 내지 절충설적인 입장에서 도로관리자의 손해발생 예견가능성과 결과회피가능성의 개념을 도입하여 도로관리자의 하자를 인정하지 아 니하였으며, 폭설을 자연현상으로서 불가항력으로 인정하고 강설시의 도로이용에 있어서는 이용자의 책임으로 인정하였다. 결국 판례에 의하면 겨울철 강설 내지 도로결빙 사건에 있어서 결빙된 사실 자 체만으로 도로관리상의 하자가 인정되지 아니하며, 그 원인이 내부적인 것인지 외 부적인 것인지에 따라 구분되며, 또한 결빙사실에 대한 도로관리자의 제거가능성 등 사고회피조치의무를 따져 하자책임을 인정하는 방식으로 운영하고 있는 등 엄격 하게 책임이 인정되는 경향을 보인다. 2. 노면상의 장애물, 낙하물 등에 의한 하자 노면장애물에 의한 하자란 도로상에 타이어, 물건 등이 낙하된채 오랜시간 동안 방치되어 사고 발생의 원인이 되는 경우를 말하며 방치한 당사자가 누구인지, 장애 물이 노상에 방치된 시간이 언제이고 그로부터 발생된 때가지 얼마의 시간이 경과

94 88 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 되었는지, 도로관리자의 도로 순찰 등의 점검의 주기 등이 문제된다. 통행에 방해되 는 물적결함 자체만으로 도로보존의 하자를 인정할 것인지 아니면 물적결함 이외에 도로관리자의 도로에 대한 시간적ㆍ장소적 관리가능성까지 포함하여 도로보존의 하 자를 인정할 것인지의 여부에 대하여 학설상 논란이 있으며 판례의 입장도 엇갈리 고 있다. (1) 대법원 선고, 92다3243 판결 고속도로의 추월선상에 카고 8톤화물트럭용 타이어가 떨어져 있는 상태에서 추 월선을 지나던 트럭이 노면상에 놓여있는 타이어로 인해 중앙선을 넘어 맞은편에서 오던 차량과 충돌한 사고에서 대법원은 "공작물인 도로의 설치보존상의 하자는 도 로의 위치 등 장소적인 조건ㆍ도로의 구조ㆍ교통량ㆍ사고시에 있어서의 교통사정 등 도로의 이용상황과 그 본래의 이용목적 등 제반사정과 물적결함의 위치ㆍ형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단해야 한다"라고 판시하 고, 또한 "도로의 설치 후 제삼자의 행위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안 전에 결함이 발생된 경우에는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여서는 안되고, 당해 도로의 구조 장소적 환경과 이용 상황 등 제반의 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는 데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적ㆍ구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단해야 한다"라고 판시하고 있다. 이 사건에 있어서 대법원은 한국도로공사에게 도로의 보존상 하자로 인해 손해 배상책임을 인정하기 위하여는 도로에 타이어가 떨어져 있어 고속으로 주행하는 차 량의 통행에 안전상의 결함이 있다는 것만으로 족하지 아니하고 관리자인 한국도로 공사의 고속도로 안전성에 대한 순찰 등 감시체제, 타이어의 낙하시점이나 이를 인 지하고도 사고방지조치를 취하지 아니하고 방치하였는지 여부, 인지하지 못한 과실 여부 등 제반 사정을 심리하여 판단하여야 한다고 보고, 이 사건에서 사고발생의 원인이 된 타이어가 사고지점 고속도로 상에 떨어진 것은 피고 직원이 사고지점을 통과한 후로서 사고시로부터 10분 내지 15분밖에 경과되지 아니하여 한국도로공사 로서는 위 타이어를 발견하고 이를 제거하여 사고방지조치를 취한다는 것은 시간적 으로 거의 불가능한 일이라면서 피고의 도로관리상 하자를 인정하지 않았다.

95 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 89 (2) 대법원 선고 95다56552 판결 판시사항 [1] 한국도로공사가 고속도로에 대한 민법 제758조 제1항 소정의 점유자인지 여부(적극) [2] 고속도로의 추월선에 각목이 방치되어 사고의 원인이 된 경우, 한국도로공 사의 공작물 보존 하자로 인한 책임을 인정한 사례 판결요지 [1] 한국도로공사는 고속국도법 제6조 제1항의 규정에 의하여 건설부장관을 대 행하여 경부고속도로를 관리하여 오고 있으므로 민법 제758조 제1항이 정하는 공 작물의 점유자에 해당한다. 한국도로공사는 대한민국(건설부장관)의 위임에 의하여 고속국도의 신축, 개축, 유지 및 수선에 관한 공사의 시행과 관리 등의 업무를 행하면서 고속국도에 관한 건설부장관의 권한을 대행하는 범위 내에서 고속국도의 관리청이므로, 헌법 제29조 에서 들고 있는 배상의무의 주체가 되는 '공공단체'에 해당되고, 도로관리자로서의 지위와 공공성, 관리하고 있는 영조물의 성질 및 피해자 보호의 필요성, 각종 도로 의 등급과 안전성에 따른 적정한 책임귀속 및 분배의 요청에 따르는 법적용의 형평 성에 비추어 국가배상법 제5조의 규정을 유추적용하여 국가나 지방자치단체의 경우 와 마찬가지로 민법 제758조 제1항 단서를 원용하는 면책항변을 허용하지 아니함 이 옳다. [2] 고속도로의 추월선에 각목이 방치되어 사고의 원인이 된 경우, 한국도로공 사의 공작물 보존 하자로 인한 책임을 인정한 사례. 고속국도 추월선 상에 각목이 떨어져 있는데도 이를 미처 발견하지 못하고 역과 하다가 일어난 사고에 관하여, 각목이 방치되어 있는 사실 자체로서 고속도로가 본 래 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 것으로 도로 관리상의 하자가 있는 경우에 해당한다 하여, 한국도로공사에게 도로 관리자로서의 손해배상 책임이 있다고 본 사례. (3) 대법원 선고 99다12796 판결

96 90 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 고속도로에 크기 36cm 27cm 1cm, 무게 5kg의 철판이 떨어져있었고 위 철판 이 앞서가던 차량의 바퀴에 튕겨 뒤에 오던 차량의 조수석에 탑승한 피해자를 충격 함으로써 발생한 사고이다. 위 사안에서 법원은 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의 하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만 가지고 도로의 보존상의 하자를 인정할 수는 없고, 당해 도로 의 구조, 장소적 환경과 이용상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거 하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지의 여부를 개별적, 구체적으 로 살펴서 하자의 유무를 판단하여야 할 것이고, 객관적으로 보아 도로의 안전상의 결함이 시간적, 장소적으로 그 점유ㆍ관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래 에 있는 경우에는 관리상의 하자를 인정할 수 없다고 판결하였다. (4) 대법원 선고 01다41353 판결 도로에 떨어진 화물자동차 포장덮개를 발견치 못하고 넘은 다음 선행사고로 11 시방향으로 정차된 차량 등을 충격한 사고에서, 관계 법령에 정하여 있는 한국도로 공사의 업무범위 등을 고려하면, 한국도로공사에게 고속도로 요금징수소를 통과하 는 화물차량의 덮개 등의 고정상태를 확인ㆍ점검할 주의의무가 있다고 보기 어렵다 고 판시하였다. 원심에서는 한국도로공사의 도로의 하자를 인정하였는데, 이주태가 운전한 승합 차가 이에 앞서 사고로 정차중인 엘란트라 승용차를 충돌하고 전복된 사고는 피고 가 관리하는 고속도로에 방치된 화물차량 덮개용 천막뭉치(이하 '이 사건 장애물'이 라고 한다)가 원인의 하나가 되어 발생한 것으로 인정한 다음, 당시의 객관적 상황 에 비추어 피고에게 고속도로 위에 떨어진 이 사건 장애물을 제거하는 등으로 도로 통행상의 안전을 확보하지 못한 도로관리상의 하자를 인정하기는 어려우나, 고속도 로 통행에 있어 안전관리를 책임지는 피고로서는 요금징수소를 통과하는 화물차량 의 덮개 등의 고정상태를 확인ㆍ점검함으로써 이 사건 장애물과 같은 물체가 고속 도로 위에 떨어지지 아니하도록 할 주의의무가 있는데, 이 사건 장애물이 고속도로 에 떨어진 결과에 비추어 요금징수소 관리인이 통상의 주의만 기울였더라면 고정상 태가 불완전한 상태이었음을 발견하기는 어렵지 않았으리라고 보임에도, 아무런 조 치를 취하지 않고 만연히 이 사건 장애물을 실은 번호미상의 화물차량으로 하여금 고속도로상에 진입하게 한 과실이 있다는 이유로, 위 교통사고는 이주태 등의 과실

97 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 91 과 피고의 과실이 경합하여 발생한 것으로 보고 피고 또한 공동불법행위자로서 위 교통사고로 인한 피해자들의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 그러나 대법원은 관계 법령에 정하여 있는 피고의 업무범위 등을 고려하면, 피고 에게 고속도로 요금징수소를 통과하는 화물차량의 덮개 등의 고정상태를 확인ㆍ점 검할 주의의무가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원심이 주의의무 위반의 전제로 삼은 사실, 즉 요금징수소 통과 시 관리인이 통상의 주의만 기울였더라면 이 사건 장애물을 떨어뜨린 화물차량의 덮개용 천막뭉치의 고정상태가 불완전한 것을 쉽게 발견할 수 있었다는 점도 기록상 이를 인정할 아무런 자료가 없고, 이 사건 장애물 이 고속도로에 떨어진 결과만으로 함부로 추단할 수 있는 것도 아니라고 판시하면 서 원심을 파기하였다. (5) 광주지법 선고 09나4318 판결 추월차로 주행하다가 추월차로에 떨어져 있는 각목을 미처 피해지 못하고 좌측 앞, 뒷바퀴로 역과한 사고로 타이어가 펑크 나면서 자동차의 하체 등이 파손된 사 고 사고발생 현장을 최종 순찰한 시간이 최소 2시간 30분 이상으로 동 시간동안 현 장확인이 되지 않은 채 방치됨 피고 공사가 자체 순찰규정에 의하여 순찰을 하였다고 하여 이 사건 사고의 방 지에 필요한 방호조치를 다하였다고 볼 수 없음(공사과실 30%) (6) 대법원 선고 10다39369 판결 사고차량이 대형잡물을 발견하고 핸들을 우측으로 돌리면서, 갓길에 정차해 있던 다른 차량을 충격한 사건으로 법원은 다음과 같이 판결하여 도로의 하자를 인정하 지 않았다. 관계 법령에 정하여 있는 피고의 업무범위 등을 고려하면, 피고에게 고속도로 요 금징수소를 통과하는 차량의 화물 고정상태를 확인ㆍ점검할 주의의무가 있다고 보 기 어려우며, 또한 피고의 순찰차량이 사고지점을 통과 한 후 얼마 지나지 않아 이 사건사고가 발생하였으며, 이는 시간적, 장소적으로 피고의 관리행위가 미칠 수 없 는 상황 아래에 있어 도로의 안전관리의무를 소홀히 하였다고 인정할 수 없다고 판

98 92 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 시하였다. 3. 도로의 요철 (1) 대전지방법원 선고 99나13087판결 고속도로 노면이 대형화물차량들의 바퀴자국으로 울퉁불퉁한 요철 상태로 군데 군데 약간의 물이 고여 있는 상태에서 차량이 요철 구간을 통과하는 순간 차체가 흔들리자 핸들을 과대조작하여 타 차량과 충돌한 사고에서 법원은 한국도로공사의 고속도로 노면의 유지관리 하자로 보고 한국도로공사의 일부 책임을 인정하고 있 다. B. 도로시설물 하자 1. 과속방지시설에 의한 하자 과속방지시설이란 도로법 제3조 및 도로법 시행령 제1조의 3의 도로부속물로서, 도로법 제39조 및 도로의 구조시설 기준에 관한 규정 제30조에 의하여 도로교 통의 안전 증진을 도모하고 교통사고를 예방하기 위해 설치하는 과속방지턱을 말한 다. 과속방지시설의 하자로서 논의되었던 사례로는 주로 과속방지턱의 설치규걱을 준수하였는지 여부, 불법적인 과속방지턱이 아닌지, 주변에 과속방지턱이 설치를 알 리는 안내표지판이 설치되었는지 또는 조명이 설치되었는지 등이 문제된다. (1) 서울지법 동부지원 선고 2000가단3997 판결:항소 판결요지 [1]도로의 설치ㆍ관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 본래의 이용 목적 등 제반 사

99 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 93 정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으 로 판단하여야 한다. [2]고속도로에서 급한 좌향곡선부와 급한 우향곡선부를 연이어 배치함에 있어서 그 사이에 도로의 구조ㆍ시설기준에 관한 규정상의 완화곡선이나 직선구간을 설치 하지 않고, 급한 곡선부에 설치하여야 할 감속노면시설 등의 과속방지시설과 중앙 분리대를 설치하지 않은 경우, 이러한 도로 시공ㆍ관리상의 하자가 운전자의 과실 과 경합하여 교통사고의 발생 및 손해 확대의 원인이 되었다고 인정한 사례. (2) 대법원 선고 2002다9158 판결 손해배상(자) 판시사항 [1] 국가배상법 제5조 제1항 소정의 '영조물 설치ㆍ관리상의 하자'의 의미 및 영 조물이 도로인 경우 도로 설치ㆍ관리상의 하자의 판단 기준 [2] 사고 지점 도로의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 볼 수 없다고 한 사례 판결요지 [1] 국가배상법 제5조 제1항에 정하여진 '영조물 설치ㆍ관리상의 하자'라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는바, 영조물의 설치 및 관리에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 단정할 수 없는 것이고, 영조물의 설치자 또는 관리자 에게 부과되는 방호조치의무는 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 의미하므로 영조물인 도로의 경우도 다른 생활필수시설과의 관계나 그것을 설치하고 관리하는 주체의 재정적, 인적, 물적 제약 등을 고려하여 그것을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다. [2] 고속도로가 사고지점에 이르러 다소 굽어져 있으나, 사고 지점의 차선 밖에 폭 3m의 갓길이 있을 뿐 아니라, 사고 지점 도로변에 야간에 도로의 형태를 식별 할 수 있게 하는 시설물들이 기준에 따라 설치되어 있는 경우 도로의 관리자로서는 야간에 차량의 운전자가 사고 지점의 도로에 이르러 차선을 따라 회전하지 못하고 차선을 벗어난 후 갓길마저 지나쳐 도로변에 설치되어 있는 방음벽을 들이받은 사

100 94 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 고를 일으킨다고 하는 것은 통상 예측하기 어려우므로 도로의 관리자가 그러한 사 고에 대비하여 도로변에 야간에 도로의 형태를 식별할 수 있는 시설물들을 더 많이 설치하지 않고, 방음벽에 충격방지시설을 갖추지 아니하였다고 하여 사고 지점 도 로의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 볼 수 없다고 한 사례. (3) 서울지법 선고 2003가합21334 판결 [각공 (6),210] 판결요지 화물차량이 과적으로 적발되어 재측정시 톨게이트 우측 폐쇄도로를 진행방향의 반대방향으로 후진하였다가 다시 톨게이트 부스를 통과하여 과적 여부를 측정하도 록 되어 있는 톨게이트에서, 재측정을 위하여 폐쇄도로를 후진하던 화물차량의 운 전자가 후방주시 및 안전운전의무를 위반하여 후진한 과실로 피해자를 역과하여 상 해를 입힌 경우, 고속도로를 관리하는 한국도로공사로서는 과적 재측정을 위하여 차량을 회차할 수 있도록 우회도로를 설치하는 등 사고에 대비하여 좀 더 안전한 시설을 설계ㆍ시공할 의무가 있는 점, 한국도로공사는 한국도로공사법에 의하여 설 립되고, 국토해양부가 지분의 과반수 이상을 소유하고 있으며, 국가와 국민을 위해 고속도로 및 부대시설을 건설 관리하는 공기업이고, 그 직원 역시 공무원에 준하는 지위로서 그에 걸맞는 책임과 의무를 부담하고 있으므로, 사고 차량이 과적으로 단 속되어 후진하게 된 경위 등에 비추어 사고방지를 위해 좀 더 적극적인 방법으로 차량의 후진을 안전하게 유도하여야 할 의무가 있는 점, 고속도로에 예측 불가능한 사람 또는 사물이 있지 않도록 주의를 기울여 사고를 방지하여야 할 책임이 있는 점에 비추어 그 사고는 한국도로공사의 과실이 경합하여 발생한 것이므로 그에게도 손해배상책임이 있다고 한 사례. 2. 안전표지, 도로표지에 의한 하자 (1) 의의 안전표지는 도로교통법 및 동 시행규칙에 딸 도로교통에 관한 주의, 규제 및 지 시 등을 그 목적으로 하여 경찰관서에서 설치 관리하는 것으로서 교통표지라고도 하고, 도로표지는 도로법 및 도료표지규칙에 따라 방향 또는 방면을 나타내기 위하

101 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 95 여 설치하는 방향표지 또는 방향예고표지로서 도로관리청이 설치하는 점에서 양자 가 구분된다. 안전표지 및 도로표지의 하자의 판단기준은 표지가 정확한 장소에 설치되었는지 위치의 문제, 방향 및 방면지시, 속도 등이 제대료 표시되어 정확한 안내를 하고 있 는지 등 정당성의 문제, 설치권자가 아닌 자의 불법적인 표지가 아닌지 등에 서 주 로 문제가 된다. (2) 수원지방법원 선고 95가합25469 판결 손해배상(기) 본 판례는 승용차 운전자가 고속도로 주행 중 고속도로변 버스정거장과 고속도 로 사이 안전지대 상에 설치된 시멘트 콘크리트 방호벽에 충돌하여 사망한 데 대하 여 한국도로공사의 손해배상책임을 인정하고 그 정도를 경감한 사례이다. 법원은 승용차 운전자가 고속도로 주행 중 고속도로변 버스정거장과 고속도로 사이 안전지대 상에 설치된 시멘트 콘크리트 방호벽에 충돌하여 사망한 데 대하여, 그 방호벽을 설치함에 있어 고속도로 차선과 충분한 거리를 두지 않았고, 충돌시 위험성이 높은 시멘트 콘크리트 재질로 제작하였으며, 주행자가 쉽게 식별할 수 있 도록 위험표지판, 야광표시 등을 설치할 의무를 소홀히 하였다는 이유로 한국도로 공사의 손해배상책임을 인정하고, 다만 사고 당시 그 주위에 특별한 시야 장애가 없었고, 사고 지점이 고속도로 차선을 벗어난 지점이며, 사고 현장 주변에 브레이크 제동 흔적이 발견되지 않는 등의 피해자 과실을 참작하여 그 책임의 범위를 전체 피해액의 20% 정도로 감경하여 인정하였다(확정). (3) 서울지방법원 선고 95나51105 판결 운전자들이 우회지점에서 기존 고속도로로 우회하지 못하고 미개통된 신설고속 도로로 진입하여 사고를 당할 우려가 상당히 높으며, 특히 야간에는 우회지점을 명 확히 식별할 수 있도록 하여 사고를 예방할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 다 하지 않은 과실이 있다고 인정하였다.

102 96 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 3. 방호울타리에 의한 하자 방호울타리는 주행 중 정상적인 주행경로를 벗어난 차량이 길 밖, 대향차로 또는 보도 등으로 이탈하는 것을 방지하는 동시에 탑승자의 상해 및 차량의 파손을 최소 한도로 줄이고 차량을 정상 진행방향으로 복귀시키는 것을 주목적으로 하며, 부수 적으로는 운전자의 시선을 유도하고 보행자의 무단횡단을 억제하는 등의 기능을 갖 는 시설이다. 방호울타리의 기능, 종류, 설치장소, 설계 및 성능기준 등에 대하여는 국토해양 부가 지침으로 자세하게 규정하고 있으므로, 방호울타리에 관한 하자 유무는 일단 위 지침에서 정한 각 기준에 부합되는지 여부를 판담함으로써 쉽게 판단할 수 있 다. 차량이 도로 밖으로 이탈하여 추락하는 사고가 발생된 경우에는 우선적으로 방 호울타리의 미설치 또는 불완전으로 인한 사고를 염두에 두고 하자여부를 판단하여 야 하는데, 방호울타리의 하자가 실무상 문제가 되는 것은 일반적으로 방호울타리 미설치에 의한 하자, 불완전한 방호울타리에 의한 하자, 방호울타리가 위험물로 작 용하는 하자 등으로 나누어 볼 수 있다. (1) 불완전한 방호울타리에 의한 하자 1) 서울고법 선고 09나24905 판결 불상의 화물차량을 발견하고 이를 피하고자 운행차로를 변경하다 갓길 가드레일 을 충격 후 약 26m 정도 가드레일을 타고 넘으며 도로를 이탈하여 농로옆 배수로 에 전복된 사고 이 사건 감정촉탁결과는 도로안전시설 설치 및 관리지침 - 차량방호 안전시설편 을 이 사건 사고지점 가드레일에 적용됨을 전제로 감정하였으나, 영동고 속도로 4차로 확장공사는 이전에 이미 준공된 것으로 그 이후에 만들어진 위 지침이 소급 적용되지 않음. 이 사건 가드레일은 1단형 높이 80cm로 그 자체 규격 및 설치 상태에 별다른 하자가 없고, 성토 높이도 20m(2단 가드레일 설치기준)가 되지 않고, 사고 원인은 과속운행과 전방주시의무 위반이라고 법원이 판시하였다.

103 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 97 2) 대법원 선고 07다32153 판결 장천터널앞에서 원고 피보험차량이 갓길로 진입하여 PE드럼통을 들이받고 이어 서 PE방호벽을 들이받은 뒤 더 진행하다가 터널입구 우측 콘크리트벽을 충격하고 우전도된 사고 사고지점에 설치된 PE방호벽은 도로안전시설설치 및 관리지침 상의 방호울타리 에 해당하고, PE드럼통도 어느 정도 충격흡수 기능을 가지고 있음 이건 사고는 운전자가 졸음 또는 전방주시태만으로 갓길로 운전하면서 속도를 전 혀 줄이지 않은 채 터널우측 옹벽쪽으로 돌진하여 발생한 사고로, 피고가 기설치한 안전시설물보다 더 높은 등급의 방호울타리나 충격흡수시설을 설치하였더라도 이건 사고의 발생 또는 확대를 방지하였으리라 인정하기 어려다고 판결하였다. 3) 서울고법 선고 07나52555 판결 원고 피보험차량이 주행중, 전날 내린 눈으로 미끄러워진 노면 때문에 차량이 미 끄러지면서 좌측 가드레일을 두차례 충격한후 도로를 이탈, 약 5.8M아래로 추락한 사고. 도로에 염화칼슘이 뿌려진 사실이 인정되어 노면결빙 방치 주장은 인정될 수 없고, 염화칼슘으로 노면이 미끄러웠다는 주장에 대해서는 전날에 내린 눈을 감안할 때 도로 관리상 문제없음. 본선에서 램프구간 시작점까지 100m 가량의 거리가 있었고 램프구간 초입에 제 한속도 시속 40km 표지판이, 전방과 그 전방에는 대형 주의!급커브 표지판(2곳)이 설치되어 있고, 제한속도 40km 저속구간인 점, 설치된 SB1 등급 가드레일은 차량 무게 8톤, 충돌속도 시속 55km에도 차량을 보호할 수 있는 정도의 등급이고 시속 60km 이하의 저속구간에 일반적으로 적용되는 등급이고 강성 방호울타리는 충격흡 수능력 면에서 탑승자에게 위험하며, 사고 차량 코란도의 타이어 부분이 불법 구조 변경되어 앞 범퍼 부분의 지상고가 높아짐으로 인한 사고원인으로 볼 수 있다고 판 결하였다. (2) 방호울타리의 미설치에 의한 하자

104 98 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 1) 서울중앙지법 선고 08나14694 판결 1차로로 주행하다 선행하던 차량을 추월하기 위해 2차로로 차로를 변경하다 노 측 가드레일 미설치로 도로를 이탈하여 1m 아래 밭으로 추락한 사고에서 법원은 도로안전시설 설치 및 관리지침 중 차량방호 안전시설편 의 노측 방호울타리를 설 치해야 할 노측이 위험한 구간에 해당하지 않음을 이유로 방호울타리의 미설치에 의한 하자를 인정하지 않았다. (3) 방호울타리가 위험물로 작용하는 하자 방호울타리가 설치되어 있지만 방호울타리가 차량이나 사람에 대한 방호기능을 수행 하는 것이 아니라 위험물로 작용하는 경우이다. 차량이 방호울타리의 단부 부분을 충격 할 경우 차량이나 승객의 위하여 안전한 단부처리를 하도록 규정되어 있음에도 그냥 방 치한 경우, 불완전으로 인하여 오히려 심각한 장해물이 되어 새로운 손해를 추가케 한 다는 점에서 불완전한 방호울타리 하자와 구분된다. 1) 대전지방법원 선고 96나646 판결 가드레일 안쪽으로 다이크를 설치하여 사고당시 차량이 다이크를 타고 가드레일 을 넘어갈 수 있게 됨으로써, 가드레일이 차량의 이탈을 방지하여 주는 역할을 제 대로 하기 어렵게 한 잘못이 있음. 공사는 다이크를 설치하도록 방치한 잘못과 함 께 가드레일의 설치 관리상의 하자가 있다. 2) 서울중앙지법 선고 10나20807 판결 원고 피보험차량이 편도 2차로를 따라 진행하다가 차량이 차로를 이탈하여 차량 앞범퍼 부분으로 횡계로 진출하는 입구 좌측 노즈부에 설치된 가드레일(라운드레 일)을 충격하여 운전자가 사망한 사고로 보험사에서 보험금을 지급하고 충격흡수시 설 미설치를 이유로 구상을 청구한 사건. 이 사건 사고 도로가 직선의 완만한 내리막으로 장애물 등 운전자의 가시거리 확보에 지장이 없었으며, 최근 5년간 이와 같은 사고가 발생한 적이 없었으며, 이

105 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 99 사건 사고지점 전방 2km부터 횡계나들목의 출구가 전방에 있다는 표시판이 9개가 설치되어 있어 운전자가 이를 충분히 인식할 수 있었던 점을 들어 피고가 통행차량 이 진출로의 노즈부에 충돌할 것을 예상하여 별다른 충격흡수시설을 설치하지 않았 다 하더라도 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 게을리하였다 고 보기 어렸다고 판단하였다. 4. 중앙분리대에 의한 하자 중앙분리대는 왕복 방향의 교통류를 분리하여 차량의 중앙선 침범을 예방하는 기능을 하는 것으로서, 도로선형상 굴곡을 형성하여 있는 경우이거나 도로의 중앙 에 위치하여 있는 점으로 인하여 도로상에서 그 어느 곳보다 사고가 많이 발생되는 곳이어서 오늘날 도로 하자에 있어서 특별히 주의를 해야 하는 사고 유형이다. 하자유형은 단부처리상 하자, 설치여부, 중앙분리대의 성능기준 충족여부 등으로 나눌수 있다. (1) 서울고등법원 선고 94나20534 판결 상하행선용 차선일부를 가변적으로 운영할 때에는 상행차량이 반대차선으로 넘 어가는 것을 실질적으로 방지할 수 있는 중앙분리대를 설치하여야 한다. 이를 제대 로 못하였을 때에는 도로의 설치, 보존상의 하자가 있다고 본다. (2) 손해배상 대법원 선고 86다카775 판결 민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 그 공작 물이 본래 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태를 말하는 것인 바, 경부고속도 로는 시속 100킬로미터의 속도로 차량이 빈번히 통행하는 도로로서 도로상에 통행 에 방해가 되는 어떠한 장애물의 존재도 허용될 수 없는 것이기 때문에 그 도로의 추월선상에 가로 약 30내지 40센티미터, 세로 약 40내지 50센티미터, 높이 약 20 센티미터 크기의 차단 블록이 밀려나와 있었다면 그 사실자체가 일단은 고속도로가 본래 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있는 것이어서 이는 고속도로의 보

106 100 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 존상의 하자가 있는 경우에 해당한다. 고속도로의 보존상의 하자의 존재에 관한 입증책임은 피해자에게 있으나 일단 그 하자있음이 인정되는 이상 고속도로의 점유관리자는 그 하자가 불가항력에 인한 것이거나 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다는 점을 주장 입증하여 야 비로소 그 책임을 면할 수가 있다. (3) 대법원 10다76276호( 선고) 원고 피보험차량이 선행하던 화물차를 충격하였고 그 충격으로 화물차가 중앙분 리대를 넘어 대향차로에서 진행하던 차량 2대와 충돌한 사고이다. 한국도로공사 콘크리트 중앙분리대 방호벽 설계기준 검토(1992) 에 의하면, 우리 나라 고속도로의 강성 방호울타리는 노변에서 상단까지 810mm의 높이를 가진 미국 뉴저지형 형상을 가진 것을 기준으로 한다고 되어 있으며, 이 기준은 1980년대의 남해고속도로 지선공사부터 적용되었다. 건설교통부 제정의 도로의 구조ㆍ시설기준 에 관한 규칙 해설 및 지침( ) 도 이러한 기준에 입각하여 중앙분리대의 형상 과 구조를 기술하고 있는데, 위 지침에 의하면 볼록형 콘크리트 분리대의 높이는 810mm로, 그 콘크리트 분리대 최하단은 75mm로 표시하고 있으나, 다만 위 최하단 75mm 부분의 용도 등에 관하여는 별다른 언급이 없다. 그런데 당초 이 사건 사고 지점에 설치되었던 중앙분리대인 위 뉴저지 및 F형 중앙분리대의 설치 기준이 되었 던 미국 AASHT의 도로설치 기준에 의하면 중앙분리대 최하단 75mm 부분은 도로 덧씌우기로 인해 중앙분리대가 낮아지는 경우 그 높이가 최소한 735mm(= 810mm - 75mm) 이상을 유지하기 위한 예비 높이(여유 부분)임을 명시(이 사건사고 장소 근처는 노면 덧씌우기 공사로 인해 692mm 정도로 낮아진 상태). 이 사건 사고 후 중앙분리대 개량(덧씌우기)이 이루어지는 바람에 이 사건 사고 당시 높이를 실측할 수 없는 사실 및 이 사건 감정은 이 사건 사고 후 중앙분리대 개량공사가 끝난 후 에야 실시된 사실을 인정하여 중앙분리대의 설치ㆍ관리와 이 사건 사고 사이에 상 당인과 관계를 인정하기 어렵다고 판단하였다. C. 공사구간 안전관리의 하자

107 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 공사구간 안전관리의 하자 도로공사 중 하자라 함은 도로 검용공사, 도로공사 및 유지사업의 시행으로 인한 자동차와 보행자 등 이용자의 안전을 저해하는 경우를 총칭하는 것인데, 도로공사 중 교통처리 및 안전시설의 설치ㆍ유지관리상 하자가 있는 경우를 말한다. 도로 공사구간의 사고의 주된 태양을 살펴보면, 공사구간을 늦게 발견하여 급제 동이나 급차선 변경이 있는 경우, 공사구간을 발견한 차량의 서행에 따른 후행 차 량의 후미추돌의 경우, 커브구간 시야장애로 공사구간을 늦게 발견한 루 선행차량 을 추돌한 사고, 진입램프 부근 동사 철책의 시야장애로 인한 충돌사고, 차량 단독 의 공사구간에서 충돌사고로 나눌 수 있다. 이러한 경우 당해 공사업체의 특정, 공사 구간의 주변관리 문제 즉 공사 표지설 치, 위치, 안전시설 설치여부, 간격, 안전교육의 시행여부, 안전한 장구 사용여부, 신호수에 의한 수신호 여부, 사고발생시 감독관리자의 관리감독이 어떠한 점에서 소홀하였는지 여부 등에 대하여 중점적으로 검토가 있어야 한다. (1) 서울고등법원 선고 94나34946판결 야간에 고속도로에서 졸면서 과속으로 운전을 하다가 깨어나 당황하여 공사 중 인 새 도로로 잘못 들어가 발생된 사고에서 법원은 한국도로공사가 위 우회 구간에 서 사고에 대비하여 충분한 안전조치를 취하지 아니하였다고 하더라도 사고의 근본 원인이 운전자의 졸음운전과 과속으로 인한 것이라면 한국도로공사의 책임이 없다 고 판시하고 있다. (2) 서울고법 선고 99나 판결 확장공사구간 중 2차로(도화IC방향) 및 3차로(가좌IC 출구)가 분리되는 지점에 이르러 3차로에서 2차로로 차선변경하다 2ㆍ3차로 구분표시위해 설치된 콘크리트 공작물을 충격한 사고이다. 법원은 시공사는 야간 및 강설, 강우의 경우 공사로 인한 차로변경시설과 공사구 간 제한속도가 60km/h로 변경된 사실을 충분히 주지시켜야 함에도 불구하고 교통

108 102 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 우회계획서에 따른 각종 점멸식 표지판 설치, 교통유도차량 및 신호수 배치 등의 안전조치를 하지 아니한 과실이 있고, 한국도로공사는 수급인인 피고 시공사에 대 하여 위 안전조치여부 확인 및 미이행시 시정조치케 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 과실이 있음을 인정하였다(피고과실 30%인정). (3) 서울지방법원 선고 99나90412판결 확장공사구간 중 차로변경구간에서 우측 갓길 경계선을 타고 넘어 공사구간으로 들어가 공사구간 안의 교량턱과 충격한 사고에서 법원은 "사고지점에 경고시설 및 기타 도로표지를 설치하였으나 그것만으로는 부족하고, 차로변경지점에 조명시설을 게을리하고 사고지점에 차로변경에 관한 잘못된 도로표지판 및 차로면 표지를 설치 한 과실이 이 사건 사고 발생의 원인이 되었다"고 판시하여 한국도로 공사의 설치 ㆍ관리의 하자를 인정하고 있다. (4) 수원지법 성남지원 선고 99가합3323판결 선형개량 공사구간에서 새로이 개설한 좌회전 커브길의 우회도로를 발견하지 못 하고 폐쇄된 기존도로를 그대로 진행하다 콘크리트 방호벽을 충격한 사고에서 법원 은 신설우회도로는 좌회전급커브구간으로 특히 야간에 제대로 인식하지 못할 위험 이 높음에도 불구하고 기존도로 차선이 일부 그대로 방치되어 운전자에게 오인 또 는 혼동의 여지를 제공하였고, 사고지점에 설치된 모래 주머니 및 콘크리드 방호벽 은 사고충돌시 충격흡수 역할을 다하지 못하여 발생한 사고로 판단하고 한국도로공 사의 30% 과실을 인정하고 있다 (5) 대법원 선고 2000다71210판결 철거중인 톨게이트를 통과하려다 요금소 부스 보호용 콘크리트 방호벽을 충격한 사고에서 대법원은 "피고가 야간 식별이 가능한 공사안내판 설치와 미철거 시설물 에 대한 점멸등 설치등 안전조치를 강구하여야 함에도 불구하고, 톨게이트내 차선 진입로를 구별하기 위한 호박등이나 톨게이트 지붕 위에 설치된 차량통행 안내등도 작동하지 아니하는 등 제반 안전조치를 취하지 아니한 잘못이 있다"고 판시하여 한

109 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 103 국도로공사의 고속도로관리 설치ㆍ관리상의 하자를 인정하고 있다. (6) 대법원 선고 2005다42682 판결 이정표지판 보수공사를 위해 설치된 교통통제용 라바콘을 작업원이 수거하자, 사 고차량 운전자는 공사가 완료된 것으로 오인하고 추월선으로 차선변경하여 보수작 업을 위해 정차중인 크레인 차량을 충격한 사고에서 법원은 다음과 같이 판시하여 고속도로의 통행상 안전의 결함과 한국도로공사의 주의의무 위반을 인정하였다. 고속도로 1차로상에 공사차량이 정차하고 있어 차량이 통행할 수 없었음에도 공 사도급업체 직원이 통제용 표시봉을 제거하여 운전자로 하여금 오인하도록 한데 고 속도로 통행상 안전에 결함이 있는 것으로 판단되고, 한국도로공사는 공사도급업체 에 공사구간 고속도로 관리를 전적으로 위임하여서는 안되고, 보수공사시행을 적절 하게 지휘, 감독하여 고속도로 통행상 안전에 결함이 발생하지 아니하도록 할 주의 의무가 있음에도 이를 게을리한 잘못이 있다고 판단하였다. (7) 서울고등법원 선고 2006나2096 판결 조향장치를 제대로 조작하지 못한 과실로 주행차로 우측으로 이탈, 갓길에 설치 된 도로확장공사용 방호벽을 충격한 사고에서 도로확장공사용 방호벽의 구성부분인 날카로운 철제빔이 특별한 충격완화장치 없이 도로쪽으로 돌출되게 설치된 도로시 설물 설치관리상 하자로 손해가 확대된 사건이다. 본 사안에서 법원은 사고지점은 좌로 굽은 내리막구간으로 확장공사로 인해 갓 길이 확보 안되어 사고위험성이 높은데도 철제빔이 노출된 방호벽을 방치한 하자가 있다고 판단하였다(피고과실 10% 인정). (8) 서울지법 선고 09나13339 판결 중앙분리대 개폐구설치 공사구간에서 중앙분리대 지주대를 충격하고 중앙선을 넘 어 전복되면서 반대차로에서 마주오던 차량과 충돌한 사고. 중앙분리대 역할을 하는 가드레일이 철거되는 기간 동안 중앙분리대 역할을 하 는 가드레일 정도의 안전성과 강도를 가진 임시 중분대를 설치하는 것은 사실상 불

110 104 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 가하다는 점은 인정하여 하자를 인정하지 않았다. 공사구간에 임시중분대를 설치하는 경우 노폭이 좁아지거나, 공사기간 중 임시중 분대의 설치와 철거를 반복함으로써 공사기간이 길어지는 부작용 발생 우려가 있 고, 공사구간 약 50m 전방부터 공사가 진행 중임을 알리는 표시(라바콘)를 하고, 공사구간에는 LED 표지판을 설치하는 등 진행방향 전방에 공사가 진행 중인 사실 과 공사구간의 중앙선을 명확히 인식할 수 있도록 필요한 조치를 취한 점 등에 비 추어 통상의 안전조치를 취함. 또한 직선구간임에도 전방에 미리 공사구간임을 알 리는 표시를 하였으므로, 고속도로의 통행상 안전의 결함을 인정하지 않았다. (9) 서울고법 선고 09나21197 판결 확장공사구간에서 선행하던 차량이 급제동하자 추돌을 피하기 위해 핸들을 과대조 작하여 임시 중앙분리대를 충격하였고, 충격을 받은 중분대가 대향차로로 튕겨나가면 서 부산방면 진행하던 소외 차량과 충돌한 사고. 도로공사장 교통관리지침 을 제외한 도로의 구조 시설기준에 관한 규칙, 도로 안전시설 설치 및 관리지침, 도로설계편람 등은 모두 완공된 고속국도 구간을 전 제로 한 것으로 이 사건 임시 방호울타리의 설치 보존상의 주의의무의 기준이 아니 며, 도로공사장 교통관리지침 의 관련 부분 규정에 비추어 보면, 끝단면의 경우 나, 작업구간의 보호를 위한 측방 여유가 없는 경우 등 방호울타리를 노면에 고정할 특 별한 필요가 있는 경우를 전제한 것으로 임시 콘크리트 방호울타리 일반에 관하여 이 를 노면에 고정시킬 것을 요구하는 내용은 아니다. 따라서 현재 시공중인 영동선 덕평휴게소 앞 선형개량공사와 관련된 임시 중앙 분리대의 경우 크고, 바닥에 고정시키는 앵커볼트 등을 사용하고 2중, 3중의 와이 어로 연결하였다고 주장하나, 이는 도로공사가 더욱 고도의 주의의무를 기울이고 있다는 증거로 평가할 수 있을 뿐, 이 사건 방호울타리의 설치ㆍ보존상의 하자가 있는 것은 아니라고 법원은 판결하였다. (10) 검토 고속도로 공사구간에서의 사고는 고속도로의 특성상 치사율이 높으며, 안전관리 가 제대로 이루어지지 않을 경우 사고의 발생 가능성도 일반도로에 비해 상대적으

111 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 105 로 높다. 따라서 판례는 고속도로 공사 구간에서의 사고에 대하여 한국도로공사의 배상책임을 비교적 무겁게 인정하고 있다. 2. 공사구간 안전관리 하자에 대한 공사수급인과 도로관리자의 책임범위 (1) 대법원 98다 30292호(` 선고) 고속도로 확장공사구간에서 공사장 안전시설물 설치하자로 발생한 교통사고(서 울지방법원 95나 51105호)로 인한 손해배상청구사건의 판결에 따라 원고측에서 판 결원리금을 지급하고 원고는 보조자로서 안전시설물을 점검하는 관계에 있었을 뿐 임을 이유로 우리공사를 상대로 구상금 청구 사고당시 이 사건 공사구간을 피고 공사가 인수하거나 준공검사를 한 일이 있다 는 입증이 없고, 도로확장공사는 미완공 상태로서 그 일부가 고속도로의 교통에 제공된 바 있다 하여도 이는 공사시행상의 편의에 불과하고 완공되어 도공에게 제공되었다 볼 수 없으므로 점유 및 관리책임이 도공에게 완전히 이전되었다 할 수 없고, 한편 대외적 으로는 피고 공사와 시공사인 원고가 함께 공동불법행위책임을 부담한다 하더라도 대내적으로는 공사계약상의 특약에 따라 수급인인 시공사에게 책임이 있다고 판결 하였다. (2) 대구고법 선고 08나1607 판결 경주-동대구간 확장공사구간에서 요철에 고여있던 빗물에 의해 미끄러지면서 임시 중앙분리대를 넘어가 일어난 교통사고 소송의 판결금을 한국도로공사에서 지 급하고 확장공사 시공상 안전사고이므로 시공업체인 현대산업개발에 구상금 청구한 사건이다. 이 사건 사고지점 도로의 직접 점유ㆍ관리자 : - 시공사가 이 사건 사고 후에 공사계약에 따른 모든 공사를 완료하고 건설 공제조합으로부터 하자보수보증서를 발급받아 도공에 제공한 사실, - 이 사건 도급에 관한 공사시방서 수급인의 책임, 공사구간의 임시개통, 이 사건 도급의 공사계약일반조건 기성부분의 인수 등의 각 규정 내용과, - 이 사건 사고지점 도로에 있던 임시 중분대와 드럼통은 시공사가 설치한 것

112 106 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 인데다가 도로 확장공사를 시행하는 경우 공사 중에 임시 중분대나 드럼통 등 교통 통제시설들이 모두 제거된 후에야 비로소 그 도로가 완성된다고 할 것인 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사고 당시 일반의 통행에 제공 중이던 4개 차로는 아직 공사 가 완료되지 아니한 상태에 있었다고 할 것이므로, 사고 당시 이 사건 지점 도로부분 을 공사계약일반조건 기성부분 에 해당한다고 볼 수 없어 여전히 시공업체인 현대산 업개발이 직접 점유, 관리중 이라고 판결하였다. (3) 대법원 선고 11다14114 판결 승용차가 춘천영업소 이설공사를 위해 설치한 우회도로 구간에서 그 오른쪽에 설치된 PE드럼을 위 승용차의 오른쪽 앞 범퍼로 들이받은 다음, 기존도로구간이 끝 나는 지점에서부터 설치된 가드레일 시작부분의 단부를 위 승용차의 좌측부분으로 들이 받아 경수 손상을 입고 그로 인하여 현장에서 사망한 사고이다. 우회도로는 왕복 2차로로 중앙분리대는 임시방호벽으로 설치하였고 춘천방향으 로는 좌로 굽은 도로이며 기존도로 우측에는 PE드럼을 설치하였고 기존 도로가 끝 나는 부분 부터는 가드레일이 설치되어 있었다. 또한 관련 규정에 대하여 도로법 제37조 제1항에 의거 세부적인 사항은 도로안전시설 설치 및 관리지침'의 차량방 호 안전시설편 의 규정에 의하며, 충격흡수시설의 설치장소로서 가드레일의 단부도 포함되어 있다. 법원은 이 사건 사고지점에 공사장 표지 등의 도로안전시설이 설치되지 않았다 는 원고의 주장은 인정하지 않았지만, 가드레일 단부에 충격흡수시설을 설치하지 않아 이 사건 사고의 발생 및 그로 인한 손해의 발생, 확대의 한 원인이 되었다고 판단하였고, 한국도로공사는 이 사건 도급인에 불과하여 책임이 없다는 주장에 대 하여 민법 제757조 도급인의 책임과 제758조 제1항에 의한 공작물의 점유자의 책 임은 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 공작물의 점유자가 그 공작물의 설 치, 보존상의 하자로 타인에게 손해를 가한 경우 민법 제758조 제1항에 의한 손해 배상책임을 인정하는데 있어 제757조의 본문이 장애가 되는 것이 아니라고 하여 한국도로공사의 책임을 인정하였다. (4) 검토

113 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 107 도로의 공사는 당해 관리청이 행함이 원칙이나, 현행법상 도로관리청 이외의 자 에 의한 도로공사ㆍ유지를 인정하고 있으며 따라서 관리청 이외의 자에 의하여 공 사가 시공될 수 있다. 이 경우 원래의 도로관리청과 공사시공자 중 누가 도로관리 책임을 부담하느냐가 문제된다. 현행법은 이러한 경우의 책임배분에 대하여 명백한 규정을 두지 않고 있다. 판례 는 공사대행이 있다고 하여 관리청에 변경이 있는 것이 아니며, 따라서 본래의 도 로관리청은 관리청으로서의 책임을 지고 도로공사의 시공자는 점유자로서 책임을 진다고 본다. D. 동물과 사람의 출현에 의한 하자 1. 동물관련 하자 (1) 대법원 선고 92다27164 판결 손해배상(자) 판시사항 가. 고속도로상에 들어온 개를 피하려다 사고가 난 경우 사고의 원인이 된 고속 도로의 보존상 하자가 한국도로공사의 고속도로 유지 관리책임의 범위 내에 속한다 고 본 사례 나. 불법행위로 인한 손해배상책임의 범위를 정하면서 과실상계의 원인사실을 설 시함이 없이 과실상계를 한 판결 설시의 당부(소극) 다. 원심판결이 피해자의 과실정도를 40%로 평가하면서도 원인사실이 무엇인지 설시하지 않았지만 상대방이 상고이유로 주장하는 피해자의 과실을 그대로 인정한 다 하여도 원심이 한 과실상계의 정도가 과소하여 위법하다고 할 수 없어 원심의 잘못이 판결 결과에 영향이 없다고 한 사례 판결요지 가. 고속도로상에 들어온 개를 피하려다 사고가 난 경우 사고의 원인이 된 고속

114 108 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 도로의 보존상 하자가 한국도로공사의 고속도로 유지 관리책임의 범위 내에 속한다 고 본 사례. 나. 불법행위로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어 과실상계사유가 있을 때에는 먼저 그 사실을 인정하고, 이에 터잡아 과실상계의 정도를 정하는 것이 당 연한 것이고, 과실상계의 원인사실을 설시한 바 없이 과실상계만 한다면 무엇을 원 인으로 하여 과실상계한 것인지, 과실상계를 한 것이 옳은 것인지, 과실상계의 정도 가 적정한 것인지 알 수 없어 그와 같은 판결의 설시는 위법하다고 아니할 수 없 다. 다. 원심판결이 피해자의 과실정도를 40%로 평가하면서도 원인사실이 무엇인지 설시하지 않았지만 상대방이 상고이유로 주장하는 피해자의 과실을 그대로 인정한 다 하여도 원심이 한 과실상계의 정도가 과소하여 위법하다고 할 수 없어 원심의 잘못이 판결 결과에 영향이 없다고 한 사례. (2) 서울지방법원 선고 94나34946판결 고속도로상에 들어온 야생 노루를 피하려다 발생된 사고에 대하여 법원은 사고 지점 부근에 산짐승의 도로 진입을 막기 위한 시설이 비록 없다고 하더라도 사고 이전에 산짐승으로 인한 사고가 없었고, 산짐승의 통행이나 배회를 차단하기 위한 방책, 가로등 등의 설치를 하는 것이 위 도로의 설치 관리상 필수적으로 요구되는 조치라고 보기 어렵다고 판단하여 한국도로공사의 도로에 대한 설치 관리상 주의의 무에 대한 면책을 판결하고 있다. (3) 성남지원2005가합295( 선고) 차량이 도로상으로 들어온 고라니를 충격하면서 중앙분리대 충돌 후 전복된 사 고에서 법원은 동물출현의 위험성을 알리는 표지판과 동물이동통로가 설치되어 있 었고, 이건 고속도로 개통이래 사고지점 인근에서 동물출현으로 인한 교통사고가 없어 동물출현의 위험이 높은 구간이 아니므로 유도펜스가 설치되어 있지 않았다고 하여 고속도로가 통상 갖추어야 할 안전성을 결하였다고 볼 수 없다고 판결하였다. (4) 대법원 선고 10다84369 판결

115 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 109 선행하던 차량이 고라니를 충격 후 중심을 잃고 중앙분리대를 들이받고 튕겨져 나오던 것을 후행하던 차량이 충격하여 선행 차량의 운전자를 사망케한 사고에서 법원은 다음과 같이 판결하였다. 평지나 야산을 평탄하게 포장하는 방법으로 고속도로를 설치한 경우 도시구간을 비롯한 일부 구간을 제외하고는 전국의 어느 고속도로든지 주변의 민가에서 사육하 는 가축이나 야생동물 등이 도로에 출현할 가능성 자체를 완전히 배제할 수는 없 고, 그렇다고 하여 고속도로의 전 구간에 동물의 출입을 차단하기 위한 완벽한 방 책을 설치하도록 피고에게 요구하는 것은 막대한 예산을 고려한 경제적인 관점이나 물리적인 관점에서도 사실상 불가하다. 또한 이 사건 사고 지점은 동물출현 위험성이 높은 구간으로 볼 수 없고, 피고가 정기적인 순찰도 수행하였고, 전국의 고속도로를 대상으로 야생동물의 출현으로 인 한 사고를 방지하기 위하여 각종 시설물의 설치와 감시활동을 지속적으로 하고 있 는 점 등의 제반사정에 비추어 볼 때, 이 사건 사고 지점이 고속도로가 통상 갖추 어야 할 안전성을 결하였다거나 피고가 위 고속도로를 유지 관리함에 있어 주의의 무를 위반하였다고 볼 수 없다고 판시하였다. (5) 검토 동물출현과 관련한 사례를 살펴보면, 동물출현의 위험성을 알리는 표지판과 동물 이동통로가 설치 여부와 더불어 경제적 관점과 물리적 관점을 고려하여 한국도로공 사의 고속도로 유지ㆍ관리의 하자 및 주의의무위반여부를 판단하고 있다. 그러나 최근 야생동물 교통사고(로드킬 Road-kill)가 증가하여 사회적인 문제로 대두되고 있으므로(국정감사질의, 언론보도 급증), 우리나라 고속도로의 대부분이 산간지역에 위치하여 야생동물의 출현가능성이 상존하므로 방책시설을 완벽하게 설 치하는것은 예산이나 물리적으로 불가능하다는 입장만 고수할 것이 아니라 노선별 생태조사를 통한 동물이동통로, 유도휀스의 설치 등 로드킬방지 중장기 대책을 수 립, 시행해야 할 것이다. 2. 통행금지구역에서 사람의 출현

116 110 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 (1) 대법원 선고 76다1353 판결 구상금 [집26(2)민,15;공 (589) 10868] 이 판결은 고속도로 횡단 가능성이 있는 지점에서 무단횡단 중 사고에 대하여 도로상의 적극적인 안전시설 등의 조치부족 등을 이유로 대법원에서 고속도로를 관 리하는 한국도로공사에 관리상의 하자책임을 인정한 사례로 "사람이 쉽사리 고속도 로를 횡단할 가능성이 많은 위험지역에 대해서는 단순히 순찰을 하고 전단을 뿌린 다든지 지도계몽하는 것만으로는 불충분하고 자동차운행에 방해되는 사람의 통행을 방지하기 위하여 경고판을 세워 고속도로 횡단의 위험을 경고하고 아울러 가까운 거리에 지하통로를 이용함에 있어서 불편이 없도록 조처를 취하여야 할 것이므로 한국도로공사가 이러한 조처를 취하지 않은 채 설사 내규 및 그에 기한 도로관리를 하였다고 하더라도 면책될 수는 없다"라고 판시하였다. (2) 부산고법 선고 91나11438 판결 고속도로 우측 가장자리에 노선버스 정류장이 있으나 도로 양면 가장자리에 사 람이나 가축 등이 도로에 출몰하지 못하도록 막는 가드레일 등의 시설이 전혀 설치 되어 있지 않은 사안에서 한국도로공사의 책임을 60% 인정한 사례이다. (3) 광주지방법원 선고 95가단48037 판결 자동차를 사용하는 이외의 방법으로 고속도로를 통행 및 출입해서는 아니 되므 로 그로 인한 사고는 전적으로 피해자 본인의 책임이다(톨게이트 매점직원도 일반 인에 해당). 누구든지 자동차를 사용하는 이외의 방법으로 고속도로를 통행 및 출 입해서는 안되는 곳이라 할 지라도 모든 곳에 출입금지의 시설이나 표지판을 설치 할 수는 없는 것으로서 이 사건 톨게이트에는 이와 같은 시설이나 표지판을 설치하 였고, 또한 톨게이트의 근무자들이 통행할 수 있도록 약간의 공간을 확보하여야 할 것이나, 그렇더라도 지하보도나 육교를 설치한다면 직원들이 매표소에 출입할 수도 없는 것이며, 위 망인은 위 매표소의 직원이 아닌 일반 사인에 불과하다고 할 것이 므로 다른 일반인과 마찬가지로 위 망인을 상대로 안전교육을 실시하여야 하는 것

117 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 111 은 아니라 할 것이므로 위 사고는 전적으로 위 망인의 과실과 버스 운전사의 과실 이 경합하여 발생한 것이고, 위 피고공사에게는 어떠한 과실이 있다고 볼 수 없다 할 것이다. (4) 부산고등법원 선고 95나3817 판결 고속도로의 관리주체인 도로공사와 시공자는 위 공사로 인하여 고속도로 둑 아 래 부분이 성토되고 가드레일마저 철거됨으로써 마을주민들이 그곳을 통하여 쉽게 도로상을 출입할 수 있게 되었고, 이 사건 이전에도 유사한 사건이 있었으므로 주 민들이 고속도로를 쉽게 출입하지 못하도록 경고판 및 바리케이드 등의 시설물을 설치하여야 함에도 불구하고 이를 하지 아니한 과실이 있다. 이 사건 공사구간의 안전관리에 대하여 피고 건설회사가 전적으로 책임지도록 약정한 사실은 인정되지만, 이는 피고 공사와 피고 건설회사간의 내부적인 약정에 불과하여 이로써 제3자인 원고들에게 대항할 수 없다 할 것이고, 또한 피고 공사가 안전관리 규정에 따라 순찰요원으로 하여금 공사현장을 정기적으로 순찰하게 하였 더라도 앞서 본 이 사건 사고지점의 도로상황 및 사고경위 등에 비추어 볼 때 공사 의 내규에 따라서 정기적으로 순찰한 것만 가지고는 주의의무를 다한 것으로는 볼 수 없다. 원고로서도 보행자는 자동차전용도로인 고속도로를 통행하거나 출입할 수 없음 에도 불구하고 야간에 고속도로를 출입하다가 이 사건을 당하게 된 것이므로 그로 인한 과실을 75%로 보아 이를 상계한다. E. 기타 하자 1. 고속도로 기능의 하자 (1) 대전지법 선고 2004가합3493,4779 판결 손해배상(기) 항소 [각공 (34),1187]

118 112 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 판결요지 [1] 폭설로 인하여 운전자 등이 고속도로에서 장시간 고립된 사안에서, 그 도 로를 관리하는 한국도로공사에 고속도로의 관리상 하자로 인한 손해배상책임이 있 다고 인정한 사례. [2] 폭설로 인하여 운전자 등이 고속도로에서 장시간 고립된 사안에서, 100년 만의 최대 강설량이기는 하나 당시 한국도로공사가 각 고립구간의 교통정체를 미리 예견하여 적절한 대비책을 세움으로써 각 고립구간의 교통정체를 회피하거나, 적어 도 그 고립시간을 상당히 줄이는 것이 충분히 가능하였던 것으로 보이므로, 이를 전혀 예측할 수 없는 천재지변이나 피할 수 없는 불가항력에 해당한다고 할 수 없 다고 한 사례. 판결요지 [1] 폭설로 인하여 운전자 등이 고속도로에서 장시간 고립된 사안에서, 그 도로 를 관리하는 한국도로공사에 고속도로의 관리상 하자로 인한 손해배상책임이 있다 고 인정한 사례. [2] 폭설로 인하여 운전자 등이 고속도로에서 장시간 고립된 사안에서, 100년 만 의 최대 강설량이기는 하나 당시 한국도로공사가 각 고립구간의 교통정체를 미리 예견하여 적절한 대비책을 세움으로써 각 고립구간의 교통정체를 회피하거나, 적어 도 그 고립시간을 상당히 줄이는 것이 충분히 가능하였던 것으로 보이므로, 이를 전혀 예측할 수 없는 천재지변이나 피할 수 없는 불가항력에 해당한다고 할 수 없 다고 한 사례. (2) 대법원 선고 2007다29287,29294 판결 손해배상(기) 판시사항 [1] 도로의 설치ㆍ관리상의 하자 유무에 관한 판단 기준 [2] 고속도로의 관리자가 강설에 대처하기 위하여 부담하는 관리의무의 내용 [3] 폭설로 차량 운전자 등이 고속도로에서 장시간 고립된 사안에서, 고속도로 의 관리상 하자를 인정한 사례 [4] 고속도로의 점유관리자가 도로의 관리상 하자로 인한 손해배상책임을 면하 기 위한 요건

119 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 113 판결요지 [1] 공작물인 도로의 설치ㆍ관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도 로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 그 본래의 이용 목적 등 여러 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회 통념에 따라 구체적으로 판단하여야 한다. [2] 강설에 대처하기 위하여 완벽한 방법으로 도로 자체에 융설 설비를 갖추는 것이 현대의 과학기술 수준이나 재정사정에 비추어 사실상 불가능하다고 하더라도, 최저 속도의 제한이 있는 고속도로의 경우에 있어서는 도로관리자가 도로의 구조, 기상예보 등을 고려하여 사전에 충분한 인적 물적 설비를 갖추어 강설시 신속한 제 설작업을 하고 나아가 필요한 경우 제때에 교통통제 조치를 취함으로써 고속도로로 서의 기본적인 기능을 유지하거나 신속히 회복할 수 있도록 하는 관리의무가 있다. [3] 폭설로 차량 운전자 등이 고속도로에서 장시간 고립된 사안에서, 고속도로 의 관리자가 고립구간의 교통정체를 충분히 예견할 수 있었음에도 교통제한 및 운 행정지 등 필요한 조치를 충실히 이행하지 아니하였으므로 고속도로의 관리상 하자 가 있다고 한 사례. [4] 고속도로의 관리상 하자가 인정되는 이상 고속도로의 점유관리자는 그 하자 가 불가항력에 의한 것이거나 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다는 점을 주장ㆍ입증하여야 비로소 그 책임을 면할 수 있다. 2. 하이패스와 관련한 하자 (1) 부산지법 선고 09나20229 판결 사고차량이 경부선 부산요금소 하이패스출구차로에서 차단기가 올라가지 않아 정차하고 있던 선행차량을 충격한 사고에서 법원은 다음과 같이 판시하였다. 하이패스차로의 안전바가 오작동으로 올라가지 않았다는 원고의 주장은 이를 인 정할 아무런 증거가 없고, 가사 오작동으로 올라가지 않았다 하더라도 그와 같은 점이 이 사건 사고에 기여하였다고 단정하기 어려고, 하이패스차로 요금소의 최고 제한속도가 30km이므로 선행차량이 요금소 앞에서 속도를 늦추거나 하이패스 단말

120 114 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 기의 고장 등으로 급제동할 때를 대비하여 제한속도를 준수하여야 한다. 또한 전방주시의무를 게을리 한 과속차량이 있을 것에 대비하여 피고에게 안전 바를 설치하지 않아야 한다거나 또는 안전바를 설치할 경우 하이패스차로 요금소의 진입차량을 강제로 일단 정지하도록 하거나 차로 요금소의 진입속도를 단속하는 시 스템을 채택하여야 할 주의의무까지 있다고 볼 수 없으므로 한국도로공사의 책임을 인정하지 않았다. (2) 서울고법 선고 10나31275 판결 사고차량이 하이패스차로를 통과하려던 순간 차단기가 내려져 있어 정차 후 4차 로 요금소에서 요금을 정산한 후 하이패스차로로 돌아 가던 중 또 다른 하이패스 차로를 통과하던 차량에 의해 충격받고 사망한 사고에서 법원은 다음과 같이 판단 하였다. 하이패스 시스템의 오류발생 여부에 대해서는 전자카드 미삽입 으로 하이패스 시스템 오작동 불인정하였고, 하이패스 시스템에 의한 통행료 징수 모델의 문제에 대하여는 차단기의 설치 자체는 시스템 운용자의 정책적 기술적 재량에 해당하는 사항이며, 다만 차단기 설치로 인한 위험성을 제거하기 위한 적절한 안전장치는 강 구할 필요하다고 판시하였다. 그러나 차단기가 개방되지 않은 경우 적절한 조치 여부에 대하여 운전자가 취할 행동을 안내하는 안내표지판 미설치와 CCTV는 설치되어 있으나 전담 모니터 요원 이 없어 하이패스시스템 관리상 하자 인정하였고, 유인요금소 근무자의 적극적 안내, 더 나아가 안내에 응하지 않고 하이패스차로를 무단횡단하려고 한다면 적극 만류, 제 지하여 만약에 발생할 수 있는 사고를 미연에 방지할 의무가 있다고 하여 요금소 직원 의 안내 의무를 부과하였다. (3) 대법원 선고 08다72943 판결 차량이 하이패스 차로상에서 하이패스차로를 횡단하던 보행자(과적차량으로 단 속된 후 요금소 사무실로 이동하던 자)를 충격하여 사망케 한 사고에서 법원은 한 국도로공사의 관리하자를 인정하였다. 교통안전관리업무기준 에 따라 과적경보음이 울리면 단속근무자는 해당차량의

121 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 115 운행을 통제하여 적정위치에 정차시키고, 운전자에게 증표를 제시 후 운행제한 위 반사실과 단속불응시 도로법 제54조의 규정에 의거 고발됨을 알려준 후 사무실로 안내했어야 함에도, 도로공사는 과적 경보음이 울리자, 요금징수업무를 담당하던 직원이 망인에게 갓길에 차량을 정차하고 지하통로를 통해 고속도로 건너편에 있는 사무실로 가라 고 안내하고 요금징수업무를 계속 수행하기 위해 요금징수소 안에만 머물렀던 사 실, 망인에게 과적단속절차를 안내한 사람은 이 직원 이외에 없었던 사실, 이 직원 은 단속권한을 증명하는 증표를 소지하고 있지 않았던 사실을 고려하면, 이 직원은 과적차량 단속업무에 종사하는 자라고 볼 수 없으며, 교통안전관리업무기준 에 따 라 현장에 도로관리원이 배치되었어야 함에도 배치되지 않았고 증표도 없었고, 운 전자에 대한 직접안내와 지하통로 이용여부 확인도 없었으므로 한국도로공사의 책 임을 인정하였다. (4) 서울중앙지법 선고 04나21038 판결 하이패스차로 주행 중 톨게이트를 횡단하는 보행자를 전면 충격한 사고에서 법 원은 다음과 같이 판단하였다. 이 사건 사고 장소는 사람의 횡단을 막기 위한 펜스와 지하차도가 설치되어 있 고, 최고속도가 30km임을 알리는 표지판도 설치되어 있었고, 이 사건 사고 장소는 고속국도법과 도로교통법에 의해 보행자의 통행이나 횡단이 금지된 고속도로의 일 부로, 피고에게 위에서 본 시설물 이외에 별도로 사고를 예방할 수단을 강구할 주 의의무가 있다고 보기 어려다. 도한 보행자의 횡단이 금지된 곳이기에 도로공사 직원에게 상시적인 무단횡단 감시의무가 있다고 보기 어렵고 무단횡단자를 발견한 경우에 한하여 이를 저지할 의무가 있을 뿐이고 또한 무단횡단자를 발견하였더라도 그 업무의 성격 및 고속도 로라는 사고 장소의 특성상 그들이 취할 수 있는 조치는 상당한 정도로 제한된다고 단결하여 한국도로공사의 관리상 하자를 인정하지 않았다. (5) 검토

122 116 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 최근 고속도로의 교통사고와 관련하여 빈번하게 일어나는 사고유형 중 하나가 하이패스차로에서의 교통사고이다. 일반적으로 하이패스 시스템의 미작동으로 인한 사고와 하이패스차로의 횡단으로 인하여 발생한 사고이다. 이에 대하여 법원은 하이패스 이용차량의 최고속도제한의 준수여부 및 전방주시 의무를 부과하였으나, 차단기가 개방되지 않은 경우 운전자가 취할 행동을 안내하 는 안내표지판 미설치와 CCTV는 설치되어 있으나 전담 모니터 요원이 없어 하이 패스시스템 관리상 하자를 인정하였고, 또한 요금소 직원의 안내 등 사고방지의무가 있다고 판단하였다. 3. 환경관련 소송 최근 권리의식의 향상으로 인해 국민들이 환경침해를 이유로 배상 등을 요구하 는 소송이 증가 추세에 있어 환경분쟁소송의 경향 등을 전직원에게 전파하고 이에 대한 대응능력을 강화하고자 함 (1) 환경피해의 의의 1. 환경분쟁조정법 제2조 1호 사업활동 기타 사람의 활동에 의하여 발생하였거나 발생이 예상되는 대기오염, 수질오염, 토양오염, 해양오염, 소음ㆍ진동, 악취, 자연 생태계파괴, 일조방해, 통풍 방해, 조망저해 그 밖의 대통령령이 정하는 원인으로 인한 건강ㆍ재산ㆍ정신에 관 한 피해 2. 환경분쟁조정법시행령 제2조 그 밖의 대통령령이 정하는 원인이라 함은 진동이 그 원인중의 하나가 되는 지반 침하를 말함 (2) 환경침해의 불법행위(배상책임) 성립요건 환경침해를 원인으로 하는 것일 뿐 본질적으로 불법행위가 성립하느냐에 관한

123 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 117 것이므로, 일반적인 불법행위와 같다. 첫째, 가해자의 고의나 과실의 존재 둘째, 침해행위의 위법성의 존재 셋째, 손해의 발생 넷째, 위법행위와 손해의 인과관계의 존재가 그 성립요건이 된다. (3) 고속도로 차량 소음 관련 아파트 환경분쟁 1) 대법원 2005 다 민법 제758조 제1항에서 규정하고 있는 공작물의 설치ㆍ관리상의 하자란 공작물 이 통상 가져야 할 안전성의 결여, 즉 해당 공작물을 구성한 물적 시설 자체에 존재 하는 물리적, 외형적인 결함 또는 불비로 인하여 그 이용자 및 제3자에게 위해를 발 생케 할 위험성이 있는 경우뿐만 아니라 그 공작물이 공공의 목적 등에 이용됨에 있 어 그 이용과 관련하여 이용자 및 제3자에게 사회통념상 참을 수 없는 위해를 발생 케 할 위험성이 있는 경우도 포함한다고 할 것인바, 이 사건의 경우 경부고속도로가 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용과 관련하여 발생한 교통소음이 어느 정도에 이 르러야 사회통념상 참을 수 없는 위해를 발생케 할 위험성이 있어 한국도로공사에게 설치ㆍ관리상의 하자가 있다고 인정되고, 또한 그것이 아파트 입주자들에게 위법한 권리침해가 되는지에 관하여 살피건대, 이를 판단함에 있어서는 침해행위의 상태와 침해의 정도, 피침해이익의 성질과 내용, 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 침 해행위의 개시와 그 후에 계속된 경과 및 상황과 그 사이에 피해의 방지 또는 경감을 위해 가해자가 강구한 조치의 내용 정도 등의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 야 하고, 이것을 아파트입주자들 쪽에서 보면 침해행위가 일상의 생활을 둘러싼 인격 권에 대한 위해인 경우에는 사회생활상 일반적으로 수인하는 것이 상당하다고 인정되 는 한도를 초과한 것인지의 여부에 따라 결정되어야 할 것 임 이 사건 아파트는 환경정책기본법 및 소음ㆍ진동규제법이 규정하고 있는 도로변 일반주거지역의 소음기준치 기준을 초과하고 있는 사실은 인정됨 그러나 아파트 인근에 왕복 4차선의 23번 지방도가 통과하고 있어 위 소음측정 수치는 경부고속도로를 통과하는 차량이 발생시키는 소음뿐 아니라 위 지방도를 통 과하는 차량이 발생시키는 소음까지 포함한 수치인 사실이 인정되고 반증이 없는

124 118 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 바, 이러한 사실 및 앞에서 살펴본 한국도로공사가 경부고속도로를 현재와 같은 8 차선으로 확장한 시기와 아파트 입주자들이 이 사건 아파트를 분양받은 시기의 선 후 및 경부고속도로의 기능 및 공공성 등을 종합하여 보면, 위 환경소음기준을 넘 는 소음이 측정되었다는 점만으로는 경부고속도로의 설치 및 관리상의 하자로 인하 여 수인한도를 초과하는 소음을 발생시켰다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정 할 증거가 없으므로, 아파트입주자들의 이 부분 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없 이 이유 없음 아파트입주자들은 환경정책기본법 제31조 제1항의 규정 자체로부터 손해배상청 구권이 발생함을 전제로 한국도로공사에게 아파트입주자들이 입은 소음피해에 대한 손해배상을 구하나, 위 환경정책기본법 제31조 제1항의 규정은 행정적, 정책적 선 언규정에 불과하여 공법상의 규제에 관한 규범에 불과할 뿐 사법상의 손해배상책임 의 근거규정이 될 수 없으며(국민의 권리의무의 발생을 규정하는 사법적인 효력규 정으로 볼 수 없다.), 가사 위 규정을 사법적인 효력규정으로 본다고 하더라도 위에 서 살펴본 바와 같이 아파트입주자들의 아파트 일부 세대에서 측정된 위 소음측정 수치는 경부고속도로를 통과하는 차량이 발생시키는 소음뿐만 아니라 위 지방도를 통과하는 차량이 발생시키는 소음까지 포함한 수치이고, 한국도로공사가 경부고속 도로를 현재와 같은 8차선으로 확장한 시기와 아파트 입주자들이 위 각 아파트를 분양받은 시기의 선후 및 경부고속도로의 기능 및 공공성 등을 종합하여 보면, 위 환경소음기준을 넘는 소음이 측정되었다는 점만으로는 수인한도를 초과하는 소음이 발생되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없음 2) 수원지방법원 2004 가합 7470 판결내용 아파트 인근 고속도로를 기준으로 서쪽으로 고속도로로부터 180m 떨어진 곳(이 곳에는 왕복 4차선의 23번 지방도 등 다른 도로가 없는 것으로 보인다)에서 소음 측정을 실시한 결과 주간 소음도 57.2dB, 야간 소음도 50.8dB로 각 측정된 사실을 인정할 수 있고 소음 등을 포함한 공해 등의 위험지역으로 이주하여 들어가서 거주하는 경우와 같이 위험의 존재를 인식하면서 그로 인한 피해를 용인하며 접근한 것으로 볼 수 있는 경우에 그 피해가 직접 생명이나 신체에 관련된 것이 아니라 정신적 고통이나

125 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 119 생활방해의 정도에 그치고, 그 침해행위에 상당한 고도의 공공성이 인정되는 때에 는 위험에 접근한 후 실제로 입은 피해 정도가 위험에 접근할 당시에 인식하고 있 었던 위험의 정도를 초과하는 것이거나 위험에 접근한 후에 그 위험이 특별히 증대 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가해자의 면책을 인정하여야 하는 경우도 있 을 수 있는데(대법원 선고 2002 다 14242) 경부고속도로는 경 4차선으로 개통되었다가 경 현재와 같은 8차선의 도로로 확장되었고, 아파트입주자들은 그로부터 수년이 경과한 경에 이 사건 아파트에 입주한 점, 경부고속도로가 국가의 공공시설로 국민의 교통 편의를 위한 중요한 기능을 수행 하고 있는 점을 보태어 보면 한국도로공사가 아파트 인근에 있는 경부고속도로에 대한 관리기관으로서 그 관리의무를 소홀히 하여 이 사건 아파트 지역에 도로변 주거지역 소음환경기준 또는 수인한도를 초과하는 소음의 원인을 위법하게 야기하여 그에 따른 책임으로 소음방지대책을 시행할 의무가 있다고 할 수 없음 3) 검토 아파트입주자들이 방음시설(방음벽) 및 손해배상청구의 근거로 주로 주장하는 환경정책기본법 제31조 제1항의 규정은 행정적, 정책적 선언규정에 불과하여 공법 상의 규제에 관한 규범에 불과(국민의 권리의무의 발생을 규정하는 사법적인 효력 규정으로 볼 수 없음)할 뿐 사법상의 손해배상책임의 확실한 근거규정이라고는 보지 않음 환경정책기본법 제31조 (환경오염의 피해에 대한 무과실책임) 1 사업장등에서 발생되는 환경오염 또는 환경훼손으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 사업자는 그 피해를 배상하여야 한다. 2 사업장등이 2개 이상 있는 경우에 어느 사업장등에 의하여 제1항의 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 사업자는 연대하여 배상하여야 한다. (2) 고속도로 건설공사로 인한 환경분쟁 1) 대법원 선고 83다카1153 손해배상 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한

126 120 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이나 하수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하 여 도급인은 사용자 책임을 짐 사용자 및 피용자 관계인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하 고 감시 독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하고 단순히 공사의 공정을 조정하고 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 점검하 는 정도의 것이라면 이는 공정을 감독하는 감리에 불과하고 여기에 해당한다고 볼 수 없으므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계에 있다고 볼 수 없으니 사용자 책 임이 없음 Ⅲ. 일반도로의 설치ㆍ관리하자의 유형별 고찰 고속도로의 설치ㆍ관리의 하자와 관련된 판례 이외에도 일반도로상의 설치 관리 의 하자 관련 판례들, 특히 리딩케이스가 되고 있는 판례들을 검토함으로써 도로하 자에 대한 대법원의 태도를 살펴보고, 특정 사고의 사실관계를 통하여 고속도로의 설치ㆍ관리 하자에 대하여 시사점을 찾아보고자 한다. (1) 대법원 선고, 99다54998판결 사고 승용차가 사고 지점 약 300m 전에서 시속 55km/h로 진행하던 덤프트럭을 추월하여 사고 지점을 진행하다가 속도를 줄이려고 제동을 가하는 순간 차량의 후 미가 앞쪽으로 돌면서 그대로 반대 차로로 들어가 시멘트 방호벽을 충격한 후 미끄 러지면서 때마침 반대 차로에서 진행하여 오던 다른 덤프트럭과 충돌한 사고에서 제1심에서는 "사고 지점의 도로는 사고 차량의 진행방향을 기준으로 볼 때 사고 장 소에 이르기 전에는 직선 구간이 계속되면서 노면도 정상이다가 사고 지점 부근에 이르러 갑자기 상당한 정도의 커브길이 시작되면서 노면에 심한 빙판이 100m 이상 덮여 있었던 사실, 사고 지점은 지형상의 이유로 응달이 져 겨울철에는 한낮에도

127 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 121 빙판이 덮여 있는 때가 많았는데, 이러한 사정이 위와 같이 우로 굽은 도로가 시작 되는 곳이라는 상황과 맞물려 통행차량이 감속을 시도하는 경우 갑자기 나타나는 빙판에 미끄러지는 사고가 충분히 예상되는 장소였던 사실, 사정이 그러하여 사고 지점은 그 곳 지리나 도로상황에 익숙하지 않은 사람에게는 상당히 위험한 지점임 에도 당시 빙판 제거작업도 제 때에 이루어지지 아니한 채 그대로 방치되어 있었 고, 그러한 도로상황에 대한 경고나 위험표지판 등도 설치되어 있지 않았던 사실을 인정한 다음, 사고 당시의 위 국도 지점은 도로로서 통상 갖추어야 할 안전성을 갖 추지 못하였으므로 위 국도 관리자인 피고는 위 국도의 관리상의 하자 때문에 발생 한 것"이다는 논거를 통해 국도의 관리상의 하자를 인정하여 국가의 손해배상책임 을 일부 인정하였으나, 대법원에서는 "가. 국가배상법 제5조 제1항 소정의 '영조물 설치 관리상의 하자'라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 영조물의 설치 및 관리 에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하 였다고 하여 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있는 것으로는 할 수 없는 것으로 서, 영조물의 설치자 또는 관리자에게 부과되는 방호조치의무의 정도는 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 말하므로(대법원 선고, 94다16328판결, 선고, 98다17381판결 등 참 조), 영조물인 도로의 경우도 다른 생활필수시설과의 관계나 그것을 설치하고 관리 하는 주체의 재정적ㆍ인적ㆍ물적 제약 등을 고려하여, 그것을 이용하는 자의 상식 적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다고 보아야 할 것이다. 특히 강설은 기본적 환경의 하나인 자연현상으로서 그것이 도로교통의 안전을 해치는 위험성의 정도나 그 시기를 예측하기 어렵고 통상 광범위한 지역에 걸쳐 일 시에 나타나고 일정한 시간을 경과하면 소멸되는 일과성을 띠는 경우가 많은 점에 비하여, 이로 인하여 발생되는 도로상의 위험에 대처하기 위한 완벽한 방법으로서 도로 자체에 융설 설비를 갖추는 것은 현대의 과학기술의 수준이나 재정사정에 비 추어 사실상 불가능하고, 가능한 방법으로 인위적으로 제설작업을 하거나 제설제를 살포하는 등의 방법을 택할 수밖에 없는 바, 그러한 경우에 있어서도 적설지대에 속하는 지역의 도로라든가 최저속도의 제한이 있는 고속도로 등 특수 목적을 갖고 있는 도로가 아닌 일반 보통의 도로까지도 도로관리자에게 완전한 인적ㆍ물적 설비

128 122 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 를 갖추고 제설작업을 하여 도로통행상의 위험을 즉시 배제하여 그 안전성을 확보 하도록 하는 관리의무를 부과하는 것은 앞에서 본 도로의 안전성의 성질에 비추어 적당하지 않고, 오히려 그러한 경우의 도로통행의 안전성은 그와 같은 위험에 대면 하여 도로를 이용하는 통행자 개개인의 책임으로 확보하여야 할 것이다"는 논거로 원심을 파기하여 국가의 손해 배상책임을 부정하였다. (2) 대법원 선고, 97다49800판결. 일반 도로상에서 고여있는 빗물을 피하기 위해 중앙선을 침범하여 발생된 사고 에 대해 원심에서는 "사고지점의 도로는 황색실선의 중앙선이 설치되어 있는 도로 폭 합계 약 7m인 편도 1차선의 직선도로이고 사고 트럭 진행방향 차선의 도로폭은 약 3.5m이며 그 우측으로 약 1.2m 가량의 갓길이 나 있는데, 사고 당시 트럭 진행 방향 차선 위에는 삼각형 형태로 길이가 최대 약 10m이고 폭이 갓길 끝으로부터 최대 약 3.5m 정도의 빗물이 고여 있었기 때문에 폭이 최대인 지점의 경우 빗물이 고여 있지 않은 부분은 중앙선으로부터 약 1.2m 정도였고, 빗물이 고여 있던 지점 은 종단면상 유(U)자형 도로의 가운데 부분으로 가장 낮은 지대이고 횡단면상 구 배가 2%(길이 100m에 2m의 경사도)인데, 1986년경 위 도로를 개설할 당시 그 지 점 및 그 곳으로부터 신단양 방면으로 약 30m 정도 떨어진 지점에 각 집수구를 설 치하여 도로밑의 배수구를 통하여 강변 쪽으로 배수되도록 한 사실, 평소에는 위 집수구를 통하여 배수가 잘 되었으나 위 사고 당시에는 일시에 많은 양의 비가 내 렸던 관계로(위 사고 당일 단양지역의 1일 강수량은 178.5mm 상당이었다) 위 집 수구를 통하여 배수가 완전하게 되지 못하고 위와 같이 도로 일부에 빗물이 고이게 된 것일 뿐 위 도로 중 일부가 파이거나 함몰되어 위 빗물이 고인 것은 아닌 사실 (피고는 위 사고 이후 위와 같이 빗물이 고여 있던 지점을 포함한 그 부근의 도로 폭 약 2.6m 내지 3m, 길이 약 60m 내지 70m 정도를 포장하여 지대를 북돋웠는 데, 그 과정에서 위 빗물이 고여 있던 지점에 설치되어 있던 집수구 위까지 포장하 여 지대를 북돋웠다), 소외망 A는 위 사고 당시 차폭이 약 1.7m인 위 트럭을 운전 하여 위 사고지점 도로를 과속으로 진행하던 중 위와 같이 빗물이 고여 있던 지점 에서 중앙선을 넘어 진행하다가 그 곳으로부터 약 50m 정도를 지난 반대차선에서 소외 B운전의 승용차를 충격한 것"으로 사실관계를 인정하고 트럭 운전자의 전적인 과실로 판단하였으나 대법원에서는 "영조물인 도로의 설치 관리상의 하자는 도로의

129 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 123 위치 등 장소적인 조건ㆍ도로의 구조 교통량 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로 의 이용 상황과 그 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치ㆍ형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것인 바, 도로의 설치 후 집중호우 등 자연력이 작용하여 그 본래 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 그 결함이 제3자의 행위에 의하여 발생한 경우와 마찬가지로, 도 로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여 서는 안 되고, 당해 도로의 구조 장소적 환경과 이용 상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부 를 개별적 구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 한다 할 것이다(당원 선고, 92다3243판결, 선고, 97다3194판결 등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 이 사건 사고지점의 도로는 황색실선의 중앙 선이 설치되어 있는 도로 폭 합계 7m의 편도 1차선의 직선도로이고 사고 트럭 진 행방향 차선의 도로폭은 약 3.5m이며 그 우측으로 약 1.2m 가량의 갓길이 나 있는 데 사고 당시 사고 트럭 진행방향 차선 위에는 삼각형 형태로 길이가 최대 약 10m 이고 폭이 갓길 끝으로부터 최대 약 3.5m 정도의 빗물이 고여 있었기 때문에 폭이 최대인 지점의 경우 빗물이 고여 있지 않은 부분은 중앙선으로부터 약 1.2m 정도 이었다는 것이므로, 그 지점을 통과하는 차량으로서는 위 빗물을 피하기 위하여는 부득이 중앙선을 넘어 반대차선을 일부 이용하여 진행할 수밖에 없어 교통사고를 일으킬 위험성이 높았다 할 것이니, 이는 도로가 본래 갖추어야 할 안전성을 갖추 지 못한 것이라 할 것이고, 나아가 원심이 인정한 바에 의하면 위 빗물이 고여 있 던 지점은 종단면상 유(U)자형 도로의 가운데 부분으로 가장 낮은 지대라는 것이 고, 피고가 사고 이후 위와 같이 빗물이 고여 있던 지점을 포함한 그 부근의 도로 폭 약 2.6m 내지 3m, 길이 약 60m 내지 70m 정도를 포장하여 지대를 북돋웠는데 그 과정에서 위 빗물이 고여 있던 지점에 설치되어 있던 집수구 위까지 포장하여 지대를 북돋웠다는 것이므로, 위 도로의 구조상 많은 양의 비가 내리는 경우에는 그 가운데 낮은 부분으로 일시에 다량의 빗물이 모여들 것이 예상되고 그 경우 그 곳을 진행하는 차량이 그 고인 빗물을 피하다가 교통사고를 일으킬 위험성이 예견 되므로 위와 같은 도로의 관리청인 피고로서는 일시에 많은 양의 비가 내리는 경우 에 대비하여 도로에 물이 고이지 않도록 집수구 등 배수시설을 갖추고 그 시설이 그 기능을 다 할 수 있도록 관리하며, 도로에 내린 비가 신속히 집수구 쪽으로 흘

130 124 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 러들어 갈 수 있도록 도로의 구배 등 구조를 적절히 유지, 관리하는 등의 방호조치 를 취할 의무가 있다 할 것인데, 피고가 사고 이후 위와 같이 빗물이 고여 있던 지 점에 설치되어 있던 집수구 위까지 포장하여 지대를 북돋웠다는 사실에 비춰보면 사고 당시 위 도로는 집수구로 빗물이 잘 흘러가지 않는 상태이었고 집수구 중 위 빗물이 고여 있던 지점에 설치된 것은 그 집수 기능을 제대로 하지 못한 상태에 있 었다고 볼 여지가 있으니 피고로서는 위 도로의 구조, 장소적 환경 등에 비추어 요 구되는 방호조치의무를 다하지 못한 것으로 볼 여지가 있다 할 것이다. 사고 당일 사고지점이 속한 단양지역의 1일 강수량이 178.5mm이었다 하더라도 매년 장마철을 겪고 있는 우리나라와 같은 기후 여건 하에서는 위와 같은 집중호우 를 전혀 예측할 수 없는 천재지변이라고 보기 어려우므로 피고로서는 이와 같은 경 우에도 역시 도로에 물이 고이지 않도록 앞에서 본 방호조치를 취할 의무가 있다 할 것이다. 또한 원심은 이 사건 사고는 위와 같이 위 망 A가 많은 양의 비가 오는데도 내 리막길에서 과속으로 진행하다가 진행 차선의 도로 일부에 빗물이 고여 있는 것을 발견하고는 전방주시를 태만히 한 채 이를 피하기 위해 중앙선을 침범하여 계속 진 행하다가 위 빗물이 고여 있던 지점으로부터 약 50m 지난 지점의 반대차선에서 마 주 오던 위 B 운전의 승용차를 충격하여 발생한 것으로서 위 망인의 전적인 과실에 의하여 발생한 것으로 봄이 상당하다고 판단하고 있으나, 원심 인정 사실에 의하더 라도 자동차를 운전하여 사고지점을 진행하던 위 망인이 진행 도로 상에 빗물이 고 여 있으므로 이를 피하여 진행하려 한 것이고, 이를 피하려면 중앙선을 침범할 수 밖에 없어 중앙선을 넘어 빗물이 고여 있는 지점으로부터 약 50m를 더 진행하여 가다가 이 사건 사고를 일으킨 것이므로, 위 도로의 설치 관리상의 하자와 이 사건 사고 사이의 인과관계를 부정하기 어렵다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고가 이 사건 사고 이후 빗물이 고여 있던 지점을 포함 한 그 부근의 도로 폭 약 2.6m 내지 3m, 길이 약 60m 내지 70m 정도를 포장하여 지대를 북돋운 이유, 그 과정에서 위 빗물이 고여 있던 지점에 설치되어 있던 집수 구 위까지 포장한 이유 등에 관하여 심리하는 등 피고가 사고지점 도로에 빗물이 고여 차량의 통행에 장해가 되는 것을 막을 수 있었는데도 이를 방치한 것인지를

131 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 125 살펴본 다음 이 사건 도로의 설치 관리상의 하자가 있었는지를 판단하였어야 하는 데도 불구하고, 원심은 이와 같은 점에 대하여 나아가 심리하지 않은 채 이 사건 사고는 오로지 위 망 A의 전적인 과실에 의하여 발생한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였으니, 원심에는 필요한 심리를 다하지 않아 채증법칙에 위배하였거나, 도로 의 설치 또는 관리의 하자에 관한 법리나 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다"라고 판시하여 원심을 파기하였다. (3) 대법원 선고, 97다3194판결 편도 2차로의 국도를 프라이드 승용차를 운전하여 가다가 반대방향 도로 1차로 에 떨어져 있던 길이 120cm, 직경 2cm 크기의 U자형 쇠파이프가 번호미상 갤로퍼 승용차 뒷타이어에 튕기어 프라이드 승용차 앞유리창을 뚫고 들어오는 바람에 쇠파 이프에 사고 프라이드 차량의 운전자가 목부분이 찔려 개방성 두개골 골절 등으로 사망한 사고에 대하여 대법원은 "도로의 설치 또는 관리의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건ㆍ도로의 구조 ㆍ교통량ㆍ사고시에 있어서의 교통사정 등 도로의 이 용상황과 그 본래의 이용목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치ㆍ형상 등을 종합적 으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것인 바, 도로의 설치 후 제삼자의 행위에 의하여 그 본래 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에 는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정 하여서는 안되고, 당해 도로의 구조ㆍ장소적 환경과 이용상황 등 제반 사정을 종합 하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적 구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 한다(당원 선고 92다3243 판결 참조)."는 논거를 바탕으로 하여 "쇠파이프가 위 도로에 떨어져 있었다면 일단 도로의 관리에 하자가 있는 것으로 볼 수 있으나, 내세운 증 거에 의하면 사고 당일 09:57부터 10:08 사이(사고 발생 33분 내지 22분 전)에 피 고 운영의 과적차량 검문소 근무자 교대차량이 사고장소를 통과하였으나 위 쇠파이 프를 발견하지 못한 사실을 인정하고 피고가 관리하는 넓은 국도상을 더 짧은 간격 으로 일일이 순찰하면서 낙하물을 제거하는 것은 현실적으로 불가능하다 하여 피고 에게 국가배상법 제5조 제1항이 정하는 손해배상책임이 없다"고 판시하고 국가의 손해배상책임을 부정하였다.

132 126 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 (4) 대법원 선고, 94다32924 판결. 도로의 지하에 매설되어 있는 상수도관에 균열이 생겨 그 틈으로 새어 나온 물 이 도로위까지 유출되어 노면이 낮은 기온으로 인하여 결빙되었고, 택시가 노면이 결빙되어 있는 사실을 모른채 위 지점을 지나가다가 미끄러지면서 중앙선을 넘어가 마침 반대차선에서 오던 화물차와 충돌하여 사망한 사고에 대하여 원심에서는 "피 고가 위 상수도를 설치, 관리하고 위 도로도 관리하고 있는 사실등을 인정한 후 피 고는 위 도로 및 상수도를 설치, 관리하는 자로서 위 도로의 관리 및 위 상수도관 의 설치 및 관리상의 하자로 인하여 이 사건 사고를 발생하게 하였다 하여 손해배 상책임을 인정한 후, 이 사건 상수도관에 대한 설치, 관리상의 과실이 없다는 피고 의 항변에 대하여 거시증거에 의하면 위 상수도관은 내구연한이 20년 이상인 피.브 이.씨.관으로 설치된 것이고, 피고는 상하수도 관리를 위하여 복구차 량등 충분한 장비를 보유하고 비상연락망체계를 확립하여 운영하여 왔으며, 이 사 건 사고직전인 에도 이 사건 상수도관에 대하여 점검한 사실은 인정 되나 그러한 사실만으로는 피고가 이 사건 사고 무렵까지 위 상수도관의 관리상에 필요한 주의의무를 다하였다고 인정하기 어렵다"라고 판시하여 국가의 손해배상책 임을 인정하였고, 대법원에서는 국가배상법 제5조 소정의 영조물의 설치, 관리상 의 하자라 함은 영조물의 설치 및 관리에 불완전한 점이 있어 이 때문에 영조물 자 체가 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있는 것을 말하는 것이고(당 원 선고, 66다1723판결, 선고, 92다21050판결 등 참 조), 원심이 인정한 바와 같이 도로 지하에 매설되어 있는 상수도관에 균열이 생겨 그 틈으로 새어 나온 물이 도로위까지 유출되어 노면이 결빙되었다면 도로로서의 안전성에 결함이 있는 상태로서 설치, 관리상의 하자가 있다고 할 것이다. 또한 위 사실관계에 비추어 이 사건 사고를 불가항력으로 인한 것이라고 할 수 도 없으며, 또 국가배상법 제5조 소정의 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 책 임은 무과실책임이고, 나아가 민법 제758조 소정의 공작물의 점유자의 책임과는 달 리 면책사유도 규정되어 있지 않으므로 국가 또는 지방자치단체는 영조물의 설치ㆍ 관리상의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 손해의 방지에 필요한 주 의를 해태하지 아니하였다 하여 면책을 주장할 수도 없다 할 것이다"라고 판시하여 원심의 판결이 정당함을 인정하였으며, 또한 다른 자연적 사실이나 제3자 또는 피

133 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 127 해자의 행위와 경합하여 발생한 손해도 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자에 의해 발생 한 것으로 볼 것인지 여부에 대하여 "영조물의 설치 또는 관리상의 하자로 인한 사 고라 함은 영조물의 설치 또는 관리상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만 을 말하는 것이 아니고, 다른 자연적 사실이나 제삼자의 행위 또는 피해자의 행위 와 경합하여 손해가 발생하더라도 영조물의 설치 또는 관리상의 하자가 공동원인의 하나가 되는 이상 그 손해는 영조물의 설치 또는 관리상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 해석함이 상당하다고 할 것인 바(당원 선고, 76다2608판결 참조), 기록에 비추어 보면 원심판시와 같은 과정으로 인한 이 사건 노면결빙이 이 사건 사고의 한 원인이 되었음은 명백하므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당 하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다"고 판시하여 영조물의 설치 또는 관리상의 하자로 인한 사고는 다른 자연적 사실이나 제3자의 행위 또는 피해자의 행위와 경합하여 손해가 발생하더라도 영조물의 설치 또는 관리상의 하자가 공동원인의 하나가 되는 이상 그 손해는 영조물의 설치 또는 관리상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 해석해야 한다고 하였다. 이 사건에서 대 법원에서는 국가의 손해배상책임 과실을 70%로 인정하고 있다. 이상의 판례에서 알 수 있듯이 대법원의 태도는 어떠한 자연조건에서도 도로 안 전상의 결함이 예견되는 도로의 근본적인 결함에 대하여는 국가의 영조물의 설치ㆍ 관리상의 하자로 인정하고 있으나, 자연조건의 일시적인 현상으로 인해 도로통행상 의 위험요인이 발생된 경우 도로통행상의 위험을 즉시 배제하여 그 안전성을 확보 하도록 하는 관리의무를 영조물 설치ㆍ관리자에게 부과하기는 어렵고 이와 같은 상 황에서 도로통행의 안전성은 도로 통행자 개개인의 책임으로 인정하고 있다. Ⅳ. 판례의 검토 이러한 과정에서 한국도로공사가 고속도로 설치ㆍ관리상 법적책임을 지는 범위 와 유형이 점진적으로 변화하는 것을 파악할 수 있다. 우선, 대법원 선고 76다1353판결은 한국도로공사는 고속도로상의 교 통사고에 관하여 그 관리책임을 다하지 못함으로써 발생한 교통사고에 대하여 공작

134 128 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 물의 관리하자에 따른 책임을 인정하였다. 둘째, 대법원 선고 86다카775판결은 고속도로상에 차단블록이 밀려 나와 있는 경우 그 사실자체가 일단은 고속도로가 본래 갖추어야 할 안전성을 갖추 지 못한 상태에 있는 것이어서 고속도로의 보존상의 하자가 있다고 보며, 고속도로 의 보존상의 하자의 존재 및 그 면책사유에 관한 입증책임은 피해자에게 부담시키 고, 일단 그 하자있음이 인정되는 이상 고속도로의 점유관리자인 한국도로공사는 그 하자가 불가항력에 인한 것이거나 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니 하였다는 점을 주장 입증하여야 비로소 그 책임을 면할 수 있다고 판결하였다. 이 판결은 고속도로의 보존상의 하자의 유무에 관한 사건에서 피해자에게 우선적으로 입증책임을 부담시키고, 그 후 한국도로공사에게 무과실의 입증책임을 지게 한 것 이다. 셋째, 대법원 선고 92다3243판결은 도로의 설치보존상 하자의 판단 기준을 제시하였으며, 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 그 본래의 목적인 통 행상의 안전에 결함이 발생된 경우 도로의 보존상 하자를 인정하기 위하여 고려할 사항을 구체적으로 설시하였다. 또한 이 판결은 한국 도로공사의 손해배상책임을 인정하기 위한 전제조건으로서 고속도로의 하자 유무를 판단함에 있어서 심리해야 하는 제반사정을 제시하였다(가. 공작물인 도로의 설치보존상의 하자는 도로의 위 치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통사정 등 도로의 이용상황과 그 본래의 이용목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합 적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것인바, 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생된 경우 에는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인 정하여서는 안되고, 당해 도로의 구조, 장소적 환경과 이용상황 등 제반 사정을 종 합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인 지 여부를 개별적, 구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 할 것이다. 나. 트럭 앞바퀴가 고속도로상에 떨어져 있는 자동차 타이어에 걸려 중앙분리대 를 넘어가 사고가 발생한 경우에 있어서 한국도로공사에게 도로의 보존상하자로 인 한 손해배상책임을 인정하기 위하여는 도로에 타이어가 떨어져 있어 고속으로 주행 하는 차량의 통행에 안전상의 결함이 있다는 것만으로 족하지 않고, 위 공사의 고

135 제3장 고속도로의 설치ㆍ관리상 하자에 대한 민법상의 책임과 국개배상법상의 책임의 해석론 129 속도로 안전성에 대한 순찰 등 감시체제, 타이어의 낙하시점, 위 공사가 타이어의 낙하사실을 신고받거나 직접 이를 발견하여 그로 인한 고속도로상의 안전성 결함을 알았음에도 사고방지조치를 취하지 아니하고 방치하였는지 여부, 혹은 이를 발견할 수 있었음에도 발견하지 못하였는지 여부 등 제반 사정을 심리하여 고속도로의 하 자 유무를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 않은 채 위 공사의 손해배상책임을 인 정한 원심판결을 파기한 사례). 넷째, 대법원 선고 92다27164판결은 고속도로상에 들어온 개를 피 하려다 사고가 난 경우 한국도로고사의 고속도로 유지 관리책임의 범위 내에 속한 다고 보았으며, 불법행위로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 과실상계사유가 있 을 때에는 먼저 그 사실을 인정하고, 과실상계의 원인사실을 설시해야 하며, 과실상 계의 정도를 정해야 한다고 판결하였다. 또한 이 판결은 원심판결이 피해자의 과실 정도를 40%로 평가하면서도 원인사실이 무엇인지 설시하지 않았지만 피해자의 과 실을 그대로 인정한다 하여도 과실상계의 정도가 과소하여 위법하다고 할 수 없다 고 판시하였다. 다섯째, 대법원 선고. 95다56552판결은 기존의 판례와 마찬가지로 한국도로공사가 민법 제758조 제1항이 정하는 공작물의 점유자에 해당한다고 보았 으며, 고속도로의 추월선에 각목이 방치되어 사고의 원인이 된 경우 한국도로공사 의 공작물 보존하자로 인한 책임을 인정하였다. 여섯째, 대법원 선고 99다45413판결은 상기한 대법원 선고 92다3243판결과 같은 맥락에서, 민법 제758조 제1항 소정의 공작물의 설치 ㆍ보존상의 하자 의 의미 및 그 판단 기준과 도로의 설치ㆍ관리상의 하자 여부에 대한 판단기준을 제시하였다. 또한 이 판결은 편도 2차선 고속도로의 갓길과 2차선 에 걸쳐 고여 있는 빗물에 차량이 미끄러져 180 회전하면서 동일한 경위로 미끄러 져 갓길에 정차하여 차량을 점검하고 있던 다른 운전자를 들이받은 사고가 발생한 경우를 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자가 있다고 보았다. 일곱째, 대법원 선고 2001다41353판결은 한국도로공사에게 고속도 로 요금징수소를 통과하는 화물차량의 덮개 등의 고정상태를 확인ㆍ점검할 주의의

136 130 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 무가 없다고 보았으며, 당사자가 변론할 기회를 갖지 못한 법률적인 쟁점에 대한 예상외의 재판으로 당사자에게 불의의 타격을 가하였다는 비난을 받을 소지가 있다 고 하였다. 여덟째, 대법원 선고 2004다37904,37911판결은 기존의 판결에 비하 여 다양한 사항에 대한 판결을 내렸다. 이 판결은 고속도로로부터 발생하는 소음이 피해 주민들 주택을 기준으로 일정한도를 초과하여 유입되지 않도록 하라는 취지의 유지청구가 적법하며, 건물의 소유자나 점유자가 인근의 소음으로 인하여 생활이익 이 침해되고 그 침해가 사회통념상 수인한도를 넘어서는 경우에 그 소유권 또는 점 유권에 기하여 소음피해의 제거나 예방을 위한 유지청구를 할 수 있다고 판시하였 다. 또한 이 판결은 인근 고속도로에서 유입되는 수음으로 인하여 입은 환경 등 생 활이익의 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부의 판단 기 준과 민법 제758조에 정한 공작물의 설치 또는 보존의 하자 의 의미 및 공작물의 이용에 따른 피해가 제3자의 수인한도를 넘는지 여부의 판단기준을 구체적으로 제 시하였다. 아홉째, 대법원 선고 2007다29287,29294판결은 도로의 설치ㆍ관리 상의 하자유무에 관한 판단기준과 한국도로공사가 강설에 대처하기 위하여 부담하 는 관리의무의 내용을 구체적으로 제시하였다. 또한 이 판결은 폭설로 차량 운전자 등이 고속도로에서 장기간 고립된 경우 고속도로의 관리상 하자를 인정하였으며, 한국도로공사가 도로의 관리상 하자로 인한 손해배상책임을 면하기 위하여 그 하자 가 불가항력에 의한 것이거나 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다는 점을 주장ㆍ입증하여야 한다고 하여 한국도로공사가 무과실의 입증책임을 진다고 판시하였다.

137 제4장 해외법제 및 사례 검토 131 제4장 해외법제 및 사례 검토 Ⅰ. 독 일 1. 독일의 도로교통 현황 (1) 일반 현황 도로교통은 차량, 도로시설, 운전자로 구성된다. 도로교통을 구성하는 세 가지 요소는 상호 밀접한 연관성을 가지고 있는데 독일은 이 세 가지 요소들이 아주 자 연스럽게 결합되고 시너지 효과를 발휘하는 훌륭한 도로교통체계를 가지고 있다. 독일은 세계 최초로 자동차를 만든 나라이며 세계적으로 성능이 뛰어나고 안전 한 자동차 제조 기술을 보유한 나라이다. 독일이 우수한 자동차 제조기술을 보유할 수 있었던 원인 중의 하나는 독일의 독특한 도로시스템이다. 아우토반(Autobahn)이 란 이름으로 우리에게 익숙한 고속도로를 포함한 장거리 도로(Bundesfernstrasse) 는 통행료의 부담이 없고 속도제한이 없는 것으로 유명하다. 우수한 차량들이 고속 으로 주행하는 독일의 고속도로는 승차감이 매우 좋기로 정평이 나 있다. 실제 독 일의 아우토반은 외관상 우리나라의 고속도로와 큰 차이점을 느낄 수 없다. 그러나 실제 고속도로를 달려 보면 독일의 아우토반에서는 우리나라 고속도로에서 흔히 발 견하게 되는 이음새나 개보수의 흔적을 찾을 수 없고 운전자의 주의력을 분산시키 는 불필요한 도로 부속시설물과 광고물이 없다는 것이 주목할 만하다. 차량들의 속 도가 매우 빠르므로 이음새가 많거나 포장상태가 불량하여 요철이 발생하면 운전자 가 순간적으로 핸들을 놓치거나 급격한 조작을 수행하면서 차량이 균형을 잃게 되 어 대형사고가 발생할 가능성이 매우 높고, 불필요한 부속시설물이나 광고물로 인 해 운전자의 집중력이 순간적으로 떨어지면 대형 교통사고가 발생하기 쉽기 때문에 도로관리청에서는 매우 엄격한 도로관리기준을 적용하고 있다. (2) 도로의 체계

138 132 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 독일의 도로는 크게 지역간 도로(Ueberoerliche Strassen)와 지역내 도로 (Oertliche Strassen)로 구분된다. 지역간 도로는 고속도로(Autobahn)와 국도 (Bundesstrassen)를 포함하는 장거리 도로(Budesfernstrasse), 주도 (Landesstrassen)와 지방도(Kreisstrassen)로 구분된다. 지역 내 도로에는 가장 작 은 자치구역인 읍면 단위(Gemeinde)내의 통행에 주로 이용되는 국지도 (Gemeindestrassen)가 있다. 각 도로의 위계와 연장은 아래의 표와 같다. [독일의 도로 위계와 연장(2003년 1월 1일 현재)] 지역간 도로 Ueberoerliche Strassen 지역내 도로 Oertliche Strassen 도로 구분 연장(km) 비율(%) 고속도로 12, Autobahn 장거리도로 53,283 Budesfernstrasse 국도 41, Bundesstrassen 주도 86, Landesstrassen 180,298 지방도 91, Kreisstrassen 국지도 Gemeindestrassen 395, 총합 626, 고속도로와 국도를 포함하는 장거리 도로(Bundesfernstrasse)는 독일 내 뿐만 아니라 유럽의 전체 교통망 차원에서도 매우 중요한 역할을 수행하고 있다. 장거리 도로의 연장은 53,283km로 독일 도로연장의 8.5%를 차지하고 있지만 독일의 발생 교통량의 50% 이상을 처리하고 있다. 그 중에서도 고속도로는 전체 도로연장의 1.9%에 불과하나 전체 교통량의 30% 이상을 처리하고 있다. 독일의 고속도로는 우리나라의 고속도로와 동일하게 반드시 중앙분리대에 의해 교통류가 분리되어야 하고 서로 다른 방향의 교통류 간에는 입체교차만 허용되며 진출입을 위한 진출입구가 별도로 존재해야 한다. 우리나라와 다른 점이 있다면 자 동차뿐만 아니라 이륜차도 고속도로 통행이 가능하다는 점이다.

139 제4장 해외법제 및 사례 검토 133 국도는 지역 간에 이동하는 교통량을 처리하기 위한 도로이다. 국도는 교통량에 따라 양방향 2차로 또는 4차로로 건설되며, 4차로 도로의 경우 중앙분리대가 설치 되기도 한다. 따라서 4차로 도로의 경우 외관상 고속도로와 큰 차이가 없다. 독일에 서는 우리나라와는 달리 일부 국도 구간에서 홀수 차로가 설치되어 운영이 되고 있 다. 4차로를 설치하기에는 교통수요가 부족한 구간에 추월시 안전성을 확보해 주기 위하여 중앙에 추월을 위한 별도의 차로를 설치하고 양방향에서 번갈아 사용한다. 주도는 각 주의 주관 하에 건설된다. 지방도는 군(Landkreis) 내에서 발생하는 교통량과 인접하는 군들(Landkreise) 간의 교통량을 처리하는 도로이다. Landkreis 의 주관 하에 건설되고 관리된다. 지방도는 원칙적으로 번호가 부여되지만 실제 도 로에서는 번호가 표시된 표지판을 볼 수는 없다. 지역간 도로의 도로율은 대도시에서 낮게 나타나고 면적이 큰 주에서 비교적 높 은 값을 보인다. 모든 도로를 도로율 계산에 포함하는 우리나라와 전체 도로의 36.9%를 차지하는 지역간 도로만 도로율 산출에 포함하는 독일의 도로율과 직접적 인 비교를 할 수 없으나, 개략적으로 환산하여 나타내면 천명당 도로연장이 2.1km 인 우리나라에 비해 독일은 7.6km로 우리나라의 약 3.5배에 해당하고 km²당 도로 연장이 1.0km인 우리나라에 비해 독일은 1.8km로 나타나 1.8배 높은 값을 보이고 있다. (3) 도로의 이용현황 독일에서 도로가 차지하는 여객의 수송 분담율은 2001년 기준으로 79.2%로 우 리나라의 94.5%(2007년 기준)보다는 다소 낮게 나타나고 있으며, 화물수송실적은 2001년 기준으로 71.6%로 우리나라의 95.9%(2007년 기준)보다 낮다. 독일은 우 리나라보다 여객 수송 분담율에서 철도교통이 차지하는 비율이 높으며, 화물수송의 경우 철도와 해운의 수송실적이 우리나라보다 높은 것으로 나타났다. (4) 도로 행정 및 예산체계

140 134 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 1) 도로행정 체계 독일의 연방교통건설도시개발부 산하 도로건설 및 도로교통국은 도로계획, 도로 관련 법령, 도로관련 기술 업무를 담당하는 제1부서와 도로건설, 유지보수, 예산편 성 업무를 담당하는 제2부서, 도로교통관리를 담당하는 제3부서로 나뉜다. 도로건설 및 도로교통국은 고속도로 및 국도와 같은 지역간 도로의 건설, 유지 보수 및 개선에 관한 전반적인 도로행정 업무와 지역간 도로상의 교량이나 터널과 같은 하부구조시설 건설 그리고 고속도로 주변 휴게시설 및 주유소의 설치, 관리업 무를 수행하고 있다. 단, 인구 80,000명 이상이 거주하는 읍면(Gemeinde) 지역을 통과하는 국도 구 간과 읍면(Gemeinde)을 통과하는 국도변의 보행자 도로와 주차장은 그 읍면 (Gemeinde)에 건설과 유지 보수에 대한 권한이 위임된다. 각 지자체가 건설하는 도로에 소요되는 예산은 해당 지자체의 자체 예산과 주정부와 연방정부의 예산으로 충당한다. 2) 도로예산 체계 독일의 도로부문의 재원은 장거리 도로의 경우는 연방교통계획과 함께 수립되는 재정계획에 기초하여 연방정부 예산 중 일부를 교통부문 예산으로 편성한다. 이러한 연방정부의 교통부문 예산 이외에 연방정부는 유류세 중 일정액을 지방 자치단체의 교통여건 개선을 위한 투자재원으로 분리하는 연방정부차원의 방침을 수립하고 있으며, 지방자치단체의 교통여건 개선을 위한 연방정부의 재정지원법인 지방교통 재정지원법(GVFG : Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz) 을 제정 하였다. 동법을 통해 매년 유류세의 일정액이 지방교통개선사업의 투자재원으로 분류되 며 연방정부는 주별 자동차보유대수를 기준으로 각 지방에 본 재원을 배분하고 있 다. 배분된 재원은 주정부의 권한과 책임하에 각 지방자치단체의 교통여건개선을 위한 지역 내 도로건설이나 대중교통 개선계획사업을 위해 투자된다.

141 제4장 해외법제 및 사례 검토 135 (5) 독일의 장기 교통망 계획 독일과 같이 산업이 고도로 발달하여 인적ㆍ물적 이동량이 많은 국가에서는 이 동성 확보가 매우 중요하다. 이동성을 확보하기 위해서는 효율적인 교통인프라와 각 수단 간의 유기적인 연계 교통체계가 필수적이다. 독일은 21세기의 사회적 요구 사항에 부합하는 교통시스템을 구축하기 위한 목적으로 장기교통망계획 2003 을 수립하였으며 2001년에서 2015년까지 교통사업에 총 1,500억 유로(약 240조원)를 투자할 예정이다. 장기교통망계획 2003의 주요 추진항목은 다음과 같다. 첫째, 국가 간의 국경이 허물어지고 점차 넓어지고 있는 유럽연합에서 여객과 물 류 수송의 중심지로서의 독일의 입지를 유지하고자 교통인프라를 강화하는 것이다. 둘째, 옛 동독지역에 효율적인 교통시설을 확충하여 이 지역의 개발을 촉진하는 것 이다. 셋째, 이용자들이 자신들에게 유리한 수단 선택의 기회를 넓히고자 연계 교통 시스템을 확충하는 것이다. 넷째, 교통량 증가로 인해 발생하는 병목지점을 개선하 는 것이다. 다섯째, 최신 교통기술을 교통 운영 및 관리에 활용하는 것이다. 독일의 장기교통망계획 2003 은 유럽연합의 범 유럽 교통망(TEN : Trans-European Networks)에 부합되도록 수립되었다. 유럽연합 수립 당시 유럽의 교통망은 남북측은 어느정도 확보되어 있었으나 동서축이 빈약한 상황이었는데 이 러한 경향은 독일 내부에서도 비슷하였다. 동서독 분단으로 인해 빈약한 동서 연결 교통망을 확충하여 독일과 이웃한 나라들과 연결되는 교통망을 확충함으로써 유럽 연합 차원의 효율적인 교통망이 확보되도록 계획되었다. 독일에서 도로와 차량은 여객과 화물 수송을 위해 가장 빈번하게 이용되는 교통 수단이다. 따라서 도로망을 확충하기 위해 부족한 구간에 대해 도로를 신설하고 유 지 관리하는 것은 장기 교통망계획 2003 의 최우선 추진 과제이다. 그러나 도로망 의 확충만으로는 최적화된 이동성의 확보가 어려우며 따라서 철도, 해운 등 여러 교통수단 간의 조화로운 연계화 방안이 장기 교통망계획 2003 에 포함되어 있다. 2. 도로법의 법원과 체제

142 136 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 (1) 도로법의 개념 및 역사 독일에서는 공법상 도로와 관련된 법제와 법률관계에 대하여 도로법 (Straßenrecht)이라는 독자적인 세부분야로서 연구하고 있는 실정이다. 따라서 독 일의 법제에 대한 검토는 이러한 도로법의 연구성과를 기초로 하여 접근하는 것이 바람직할 것이다. 19세기부터 독일에서는 주의 방위와 일반교통의 목적에서 州 도로 의 건설을 연방의 입법사항으로 규정하고 있었고, 이는 바이마르 헌법에서도 마찬 가지였다. 그러나 이러한 연방의 권한은 실제로 사용이 되지 않다가 1933년부터 도 로법은 州 법의 일부로 편입되었으나, 다시 나찌 시대에 연방의 주도로 조직적인 측 면에서 새로운 도로법이 도입되었다. 그러나 그밖에는 여전히 특별한 주법으로 남 게 되었다. (2) 도로법의 개념 도로법이란, 도로(Straßen)라는 총칭으로 오늘날 이해되는 일련의 州 교통로를 대상으로 하는 모든 법규정들을 포괄하는 것으로서, 도로의 발생, 형성, 존속보호, 보존, 이용, 감독 및 관리와 관련된 모든 과정들을 대상으로 한다고 정의된다. 이러 한 도로법을 광의로 파악하면, 여기에는 도시계획에 관한 법, 다른 교통로로 사용을 위한 법(철로, 수로, 통신선 등), 환경법, 도로교통법, 질서법 및 지방자치법, 민법 등이 포함된다고 한다. 48) 협의의 도로법에는 전통적으로 소로법(Wegerecht)으로 지칭되던 것으로, 원래 주로 소로의 사용과 유지에 한정되었던 것인데, 현재는 현저하게 확정된 법분야에 미치는 것으로서, 연방과 주의 도로법률들에서 그 틀이 정해지고 있다. 도로법의 개 념은 도시계획, 건축, 수용 및 상린관계에의 규정들로 확장되었지만, 동시에 도로교 통법(Straßenverkehrsrecht)이 분화되어 나가면서 도로건축법(Straßenbaurecht)으 로 지칭되게 되었다. 49) 이러한 협의의 도로법에서 중요한 연방법률들을 살펴보면, 다음과 같다. 50) 48) Kurt Kodal, Straßenrecht Handbuch, München 2010, S.14. 참조. 49) kodal, a.a.o., S.15.

143 제4장 해외법제 및 사례 검토 137 a. 연방장거리도로법(Bundesfernstraßengesetz, FStrG ) 연방장거리도로법은 1953년 연방고속국도와 연방국도를 위한 통일적인 실체법 으로서 제정되었다. 동법은 공물의 일반적 특징으로 지적되는 도로법의 기본적인 개념들을 정하고 있는데, 가령 공용개시, 일반사용, 특별사용, 도로건설부담 등이 이 에 속한다. 동법의 규율대상은 장거리교통 ( Fernverkehr )에 사용되는 장거리도로 인데, 장거리교통에 대한 개념정의가 없으므로, 연방과 주 사이의 입법권한과 관련 한 혼란이 야기된다고 한다. 이러한 연방법률의 기본 개념들을 받아들여서 각 주도 도로법을 제정하였는데, 통일 이후 전면개정되면서도 당초 연방법률의 기본체제는 그대로 유지되었다. 여기에는 도로의 제공과 유지를 공공임무로 삼고, 도로건설부담 의 주체와 임무, 도로의 분류, 공물법으로서의 도로의 분류, 일반사용과 특별사용, 도로의 계획, 건설 및 유지의 기초 및 도로교통의 기준 등이 속한다. 51) b. 연방도로재산법(Gestz über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundesautobahnen und sonstigen Bundesstraßen des Fernstraßenverkehrs, BStrVermG ) 연방도로재산법은 연방고속국도와 연방국도에 대한 재산관계를 규율하는 것으로 서, 동법에 따라 연방은 도로건설부담, 장거리도로의 이용 및 연방재산의 운영과 관 련된 수입을 얻게 된다. 동법은 연방이 연방고속도로 및 연방국도의 도로건설부담 의 주체이고, 연방재산의 유지 및 운영을 위한 비용을 부담한다(제6조). c. 연방도로건설법(Fernstraßenausbaugesetz, FStrAbG ) 연방도로건설법은 연방도로의 건설 및 확장을 목적으로 하고 있다. 원칙적으로 연방장거리도로망의 확장은 연방장거리도로의 수요계획(Bedarfsplan)에 상응하여 이루어지게 된고, 이러한 수요계획은 법률에서 설계(Anlage)로서 첨부되어 있다. 그러나 교통구조의 변화와 같이 특수한 경우에는 개별적으로 수요계획에 없는 조치 50) 이하 연방법률들에 대한 설명은, Manfred Wiesinger/Sven Markuske, Straßenrecht, Berlin 2003, S.38ff. 참조. 51) Wiesinger/Markuske, a.a.o., S.29.

144 138 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 가 도로건설계획에 포함될 수 있다. 즉, 수요계획이란 설계로서 법률에 첨부되는 것 으로, 동법 제1조 제1항 제1문에 따라 연방장거리도로의 건설 및 확장을 위한 교통 상의 수요를 확정한다. 이러한 수요계획에 대하여 연방은 수요법률을 제정하여, 긴 급한 수요를 묘사적으로 확정하게 된다. 동법에 따라 연방 및 해당 주관청은 수요 계획에서 표시된 긴급성의 단계를 존중하고, 수요계획을 5년 단위로 검토받게 되고, 연방하원에 대하여 보고해야할 의무가 있다. d. 연방고속도로의 통행료에 관한 법률(Gestz über die Erhebung von streckenbezogenen Gebühren für die Benützung von Bundesautobahnen mit schweren Nutzfahzeugen, =Autobahnmautgestz für schwere Nutzfahrzeuge, ABMG ) 동법은 통행료의 징수를 통하여 연방고속도로의 건설, 유지 및 운영에 대한 비용 을 야기시키는 대형차량에 대하여 원인자로서의 비용을 부담시키는 목적을 갖는다. 동법은 유럽공동체의 1993년 및 1999년 지침이 전환되어 수용된 것이다 ((93/89/EWG, 1999/62EG), 도로비용의 적정한 전가 이외에도 교통 및 환경정책적 인 목적도 추구한다. 동법은 독일을 운행하는 모든 12톤 이상의 대형화물자동차를 규율대상으로 하는바, 공법상의 통행료 지급의무와 그 금액, 지급의무차량 및 예외, 대상고속도로, 의무대상자, 통행료의 연방귀속, 행정벌, 사인에의 위탁 등에 대하여 규율하고 있다. e. 장거리도로건설의 민간투자에 관한 법률(Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz, FStrPrivFinG ) 1994년 제정되고, 2003년 개정된 장거리도로건설의 민간투자에 관한 법률은 연 방장거리건설에 있어서 경영자모델(Betreibermodelle)을 적용하기 위한 법적 요건 을 규정하고 있다. 이에 따라 일부 연방장거리도로의 건설, 유지, 운영 및 자금조달 이 사인에게 위탁될 수 있고, 그 수탁받은 사인은 다시 자금조달을 위하여 통행료 를 징수할 권한을 가지게 된다. 그러나 도로건설부담의 주체로서 공적인 책임은 여 전히 연방에 남아 있게 된다. 장거리교통에 사용되는 공적 도로는 공물의 성질을 가지므로, 모든 시민의 일반사용에 제공되어야만 한다. 이러한 점은 사적 경영자가

145 제4장 해외법제 및 사례 검토 139 독점적인 지위를 갖고 30년간 특허권을 갖더라도 마찬가지이다. f. 교통기간시설투자회사법(Verkehrsinfrastrukturfinanzierungsgesellschaftsgesetz, VIFGG ) 도로교통망을 일반적인 국가재정으로 충족시키는 것은 한계가 있으므로, 독일에 서는 교통기간시설의 자금조달을 위한 회사를 설립하게 하여 지금까지 국가재정을 통하여 자금조달을 한 것을 사용자로부터 조달하도록 하고 있다. 이 회사는 사경제 적인 프로젝트의 준비, 이행 및 청산과 관련된 임무를 맏게 되는데, 소위 경영자모 델에 따라 주로 고권적이지 않은 방식으로 임무를 수행한다. 또한 EU의 교통정책 에 따라서 지금까지 재정에 의한 자금조달이 사용에 따른 자금조달로 보완되게 된 다. 이를 통하여 지금까지 연방이 수행하던 임무는 부분적으로 위 회사에 맡겨지게 되고, 회사는 장거리도로건설의 민간투자에 관한 법률이 문제되는 한, 연방정부에 상응하는 심사증명을 제시하여야 한다. (3) 기본법상의 근거 및 권한배분 기본법 제70조 제1항은 기본법에서 연방사항으로 정하지 않는 한 원칙적으로 주 에서 입법권을 행사한다고 정하고 있다. 그런데 기본법 제74조 제1항은 일련의 연 방과 주의 경합적 입법사항에 대하여 정하고 있는데, 제22문 52) 은 도로교통, 자동 차, 장거리교통을 위한 주도로의 건설 및 유지 그리고 자동차의 공공도로 사용에 대한 요금 혹은 대가의 징수와 분배 를 열거하고 있다. 이러한 경합적 입법사항에 대하여는 주는 연방이 자신의 입법권한을 법률로 행사하지 않는 한, 그 한도에서만 입법권을 갖게 되는바(제72조 제1항), 연방장거리도로법이 연방의 입법권 행사에 해당하게 되는 것이다. 다만, 이러한 연방의 입법권한은 연방영토에서의 동등한 생 활관계를 만들거나 전체 국가적인 이익을 위하여 법 혹은 경제적 통합을 유지하기 위하여 연방법률적 규율이 필요할 경우에만 행사될 수 있는 것이다(제72조 제2항). 52) den Straßenverkehr, das Kraftfahrwesen, den Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr sowie die Erhebung und Verteilung von Gebühren oder Entgelten für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen;

146 140 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 연방은 이러한 헌법적 근거에 의하여 연방장거리도로법을 통하여 연방장거리도 로 를 규율하게 되는데, 이는 연관된 교통망을 형성하여 넓은 공간적 교통에 기여하 는 것으로서, 연방고속국도(Bundesautobahn)와 연방국도(Bundesstraße)가 있다. 이에 반하여 주의 각종 도로법률은 공적 교통을 위해 개시된 도로, 소로 및 광장 등을 규율하고, 다양한 방식으로 등급이 분류된 도로들을 규율하게 된다. 3. 도로에 관한 책임 및 주체 (1) 도로건설부담 도로의 건설과 관련하여 독일에서는 도로건설부담(Straßenbaulast)라는 개념을 사용한다. 도로건설부담이란 생존배려 영역에서의 공공임무의 하나로서, 주로 모든 도로의 건설과 유지(Unterhaltung)와 관련된 모든 부분임무를 포괄한다. 여기에는 일반적으로 도로의 계획, 새로운 도로의 건축과 토지취득, 기존 도로의 유지, 개축, 개선 및 확장, 도로의 관리 및 자금조달, 교통에 필요한 도로부속물의 설치, 청소나 하천 등과 관련된 외부적 임무가 포함된다. 그밖에도 도로건설부담에는 공공교통의 틀에서 사용자의 개별적 필요에 맞추어 항시적으로 도로를 제공해 주기 위하여 필 요한 모든 급부를 포함한다고 설명된다. 53) 즉, 도로건설부담의 주체는 항시적으로 도로의 사용자의 필요에 맞추어서 도로의 안전성과 이용가능성을 제공해 주어야 하 는 것이다. 이는 단순히 도로를 물리적으로 건축하여 제공하는 것만으로 충분한 것 이 아니다. 도로건설부담은 일종의 공법상의 의무로서, 그 이행이 도로감독권에 의 하여 요구되고 강제될 수 있다. 그러나 이러한 의무는 행정내부적으로 일반 공중의 이익만을 위한 것이므로 제3자가 요구할 수는 없다고 설명된다(제3자의 행정개입청 구권 부정). 이 부담은 토지의 재산권 여부와는 무관하다. 54) 도로건설부담은 협의와 광의로 파악할 수 있다. 협의로는 특히, 도로를 교통을 확보할 수 있는 상태로 만들고 유지하는 것으로서, 도로건설계획의 수립, 도로의 건 설 및 유지, 도로에 교통에 필요한 부속물 설치 등을 의미한다. 반면, 광의로는 도 로의 건설 및 유지와 관련된 전반적인 임무를 포괄하는 것으로서, 일반 행정의 급 53) Wiesinger/Markuske, a.a.o., S.168ff. 참조. 54) Wiesinger/Markuske, a.a.o., S.169 참조.

147 제4장 해외법제 및 사례 검토 141 부에 속하지만, 결국에는 도로건설부담의 임무수행목적에 사용될 수 있는 것들을 포함한다. 여기에는 교통의 필요에 상응하여 공적인 안전과 질서를 확립하도록 조 직의 운영과 대응을 맞추는 것도 포함된다. 그러나 이러한 임무들은 본래적인 임무 들보다는 부수적이다. 여기에는 도로와 관련된 하천이나 바다의 유지, 도로의 청소, 도로건설 및 이용과 관련된 보상, 토지의 취득 및 보상, 도로의 건설, 존속 및 유지 와 관련된 배상 등이 포함된다. 도로건설부담에서 도출되는 구체적인 임무는 도로건설행정을 통하여 수행된다. 예를 들면, 도로건설의 일반계획의 수립, 구체적인 도로건설계획의 입안, 연방도로 를 포함한 신축, 확장 및 보수, 도로의 유지, 운영 및 교통안전보장, 지방자치단체의 도로건설계획에 대한 국가의 검사 및 승인, 도로교통법의 집행 등이 도로건설행이 수행하는 구체적인 임무이다. 도로건설행정은 보통 위계적인 여러 단계로 구성되어 있는데, 각 주마다 상이한 형태를 띈다. 상부관청은 자신에게 속한 하부관청에 지시 할 수 있다. 연방장거리 도로에 대한 연방정부의 지시권은 연방 교통, 건설 및 주거 에 관한 부(Bundesministerium für Verkehr, Bauen und Wohnen)이 행사한다. 55) (2) 자금조달 도로망의 설치는 일반 국민의 교통에 필수적으로 필요한 생존배려의 일종으로서, 현대 국가에서 필수적으로 갖추어야 할 생활의 기반이다. 따라서 이러한 도로망의 설립과 운영은 매우 중요한 공공임무이며 동시에 국가가 필수적으로 수행해야 하는 국가임무에 속한다. 따라서 이러한 도로망과 관련하여 국가는 생존배려를 위하여 직접적인 활동을 할 수 있다. 그러나 도로망의 설립, 자금조달, 운영을 항상 국가가 독점해야 하는 것은 아니다. 도로건설부담의 임무를 수행하기 위해서는 이에 상응 하는 재정적 수단이 필요하고, 원칙적으로 임무권한과 자금조달책임은 일치하는 것 이 헌법상 요청된다(기본법 제104조의a 제1항). 그에 따라 연방, 주 및 지방자치단체는 자신의 예산으로 독립적으로 자신의 도로 건설부담에서 나오는 임무에 대한 자금을 조달하는 것이 원칙이다. 즉, 연방, 주 및 지방자치단체는 별도로 자금조달의 책임을 부담한다. 연방장거리도로에 대한 위임 55) Wiesinger/Markuske, a.a.o., S.509ff. 참조.

148 142 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 행정의 영역에서는 도로건설부담 및 그에 상응한 자금조달책임과 이에 대비되는 주 의 도로관리책임이 분리된다. 그에 따라 구체적으로는 연방장거리도로와 관련하여 연방은 도로건설부담을 이행하기 위한 목적경비를 부담하고, 주는 도로의 관리조직 을 유지하기 위한 행정적 경비를 부담하게 된다. 이러한 경비는 결국 기본법 제90 조에 따라서 연방의 위임에 의해 주나 주법에 따른 관할 독립행정법인에게 분배된 다. 그리고 도로에서 나오는 수입은 연방에 귀속된다. 56) 한편, 위에서 본 바와 같이 광범위한 민영화의 현상과 더불어 민간에 의한 자금 조달을 위한 법적 기초가 마련되어 있다. 57) (3) 사용허가 도로는 공물에 속하는 것으로서, 연방장거리도로법은 누구나 공용개시 및 교통관 청의 규정에 의하여 마련된 도로이용의 틀 안에서 주로 교통을 위하여 무료로 이용 하는 일반사용권을 규정하고 있다. 그러나 이러한 일반사용의 범위를 넘어서는 경 우에는 특별사용에 해당하고, 이 경우에는 사용허가를 받아야만 한다. 특별사용에 해당하는 경우란, 도로의 사용이 공용개시의 범위를 초과하고, 주로 교통을 위하여 사용하는 것이 아니라 다른 목적을 위하여 사용되며, 그 사용에 의하여 다른 사람 의 일반사용이 배제되거나 적어도 매우 제한되는 경우를 말한다. 이 경우에 일반사 용이 침해될 만한 구체적 위험까지 있을 필요는 없으며, 추상적 위험이 있으면 족 하다. 도로의 특별사용의 허가는 해당 도로건설행정청이 부여한다(연방장거리도로법 제8조 제1항). 다만 도심도로(Ortdurchfahrte)의 경우에는 지방자치단체 (Gemeinde)가 허가권을 갖는다. 그리고 주 도로법도 유사한 규정을 두고 있다. 다 만, 도로교통법에 따라 한도무계를 초과한 화물승합차의 도로 운행에 있어서는 관 련된 경찰과 도로건설행정청이나 기타 관련자(철도회사) 등이 허가권을 갖는다(연 방장거리도로법 제8조 제6항). 특별사용의 허가에는 신청을 전제로 한다. 다만, 그 허가여부는 재량행위로서 행 정청은 하자없는 재량을 행사하여야 한다. 행정청은 재량권을 행사함에 있어서 교 56) Wiesinger/Markuske, a.a.o., S.194ff. 참조. 57) Wiesinger/Markuske, a.a.o., S.213ff. 참조.

149 제4장 해외법제 및 사례 검토 143 통의 안전과 수월함, 도로의 상태, 도로확장계획, 교통상황 등을 고려할 수 있다. 그 리고 허가를 부여하면서 조건이나 부담등을 부과할 수 있다. 58) (4) 감독주체 도로행정에 대한 감독은 이미 존재하는 행정조직에 의하여 수행된다. 이러한 감 독조직의 체계는 원칙적으로 다단계로 이루어져 있으나, 구체적인 형태는 개별 주 에서 상이하게 나타나고 있다. 가령, 각 주의 행정관청의 위계질서가 3단계로 이루 어진 곳에는 최상위 합법성감독관청이 최상위 도로감독관청이 되어, 중간단계의 감 독관청의 감독활동을 감시하고, 지침을 주며, 통일적인 집행을 통제한다. 중간단계 의 감독관청은 도로의 등급에 따라 정해진다. 보통 도로건설부담을 담당하는 지방 자치단체는 하부관청으로서 감독을 받게 된다. 59) 4. 도로교통안전의무 (1) 도로교통안전의무의 개념 및 성질 도로를 관리하는 행정에 부과되는 구체적인 책임은 도로에서의 사고발생시에 나 타나는 손해배상에서의 행정에 대한 책임유무 및 그 정도에 따라 파악될 수 있다. 우리나라에서 국가배상법상 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자 내지 민사소송에서의 한 국도로공사의 도로관리상의 책임과 관련에서 이에 비견될 수 있는 법적 개념은 독 일에서 도로교통안전의무(Straßenverkehrssicherungspflicht)로 나타난다. 이러한 의무의 내용으로 도로의 청소, 조명, 신호등이나 도로표지판 관리, 도로의 결빙방지 등과 같이 실무상 문제되는 일선 도로관리의 항목들이 포함되고 있다. 도로교통안전의무는 법률상 규정된 개념이 아니라 연방통상법원(BGH)의 판례에 의해서 발전된 개념으로서, 원칙적으로 민법 제823조 및 제836조에서 도출되는 일 반적인 교통안전의무(Verkehrssicherungspflicht)라는 법원칙에 근거한 것이다. 즉, 자신의 책임영역에서 어떤 위험상태를 만들거나 지속시키게 한 사람은, 그로부터 58) Wiesinger/Markuske, a.a.o., S.233, 244ff. 참조. 59) Wiesinger/Markuske, a.a.o., S.519f. 참조.

150 144 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 제3자가 위협을 받고 있는 위험을 방지하기 위하여 필수적인, 자신이 감당할 수 있 는 조치를 취할 의무도 부담한다는 원칙이다. 60) 당초 구 제국법원은 국가나 지방자 치단체도 사인과 마찬가지로, 도로의 건설에 의한 것과 같이 어떤 유사한 시설을 만들어서 대중의 복지를 증진시켜야 하는 급부를 할 구속을 받는 자들은 계속해서 의무를 부담하고, 그는 대중에 대하여 계약상의 관계에 있지 않은 공법상의 의무를 이행하지만, 그의 하자있는 행위나 부작위는 의무위반으로서 손해배상책임을 근거 지우는 불법요건에 해당한다고 판시하였다. 연방통상법원은 1953년 4월 30일 자신 의 공물에 관한 기본 판결에서 연방수상도로에서의 교통안전의무와 관련된 사안에 서 위 제국법원의 판례를 받아들이면서, 다음과 같이 교통안전의무에 대한 근거를 제시하였다. 공적 교통로에서의 교통안전에 관한 국가와 지방자치단체의 의무는 도로토지의 재산권이나 기타 사법상 권원에서 발생하는 것이 아니고, 공법상의 유지의무나 일 반사용의 근거가 되는 공법상의 사용관계에서 발생하는 것도 아니다. 교통안전의무 의 근거는 교통시설의 개설과 운영에 있는 것으로, 그로부터 제3자에 대한 특별한 위험이 발생할 수 있기 때문이다. 즉, 민법 제823조 및 제836조로부터 일반적으로 도출될 수 있는 법원칙으로부터 귀결되는 것으로서, 그 법원칙은 자신의 책임영역 에서 위험의 원천을 만들거나 지속시키게 하는 모든 사람은, 이로부터 나오는 제3 자를 위협하는 위험을 방지하기 위하여 필수적인, 자신이 감당할 수 있는 조치 및 예방책을 행해야 한다는 것이다. 이러한 법원칙의 하위원칙이 바로 도로교통안전의 무로서 연방통상법원은 사법상의 도로교통안전의무의 위반을 이유로 한 손해배상청 구를 민법 제823조 이하 규정의 위반문제로서 다루고 있다. 그러나 이러한 통상법 원의 판례에 대하여는 많은 비판이 있다. 61) 비판의 요지는, 도로교통안전의무는 일 종의 공법상의 공무원책임으로서 국가배상책임으로 다뤄져야 한다는 것이다. 더욱 이 실제 많은 주에서 도로교통안전의무를 일종의 고권적 임무로 부여하고 있는데, 이러한 경우 그 내용은 민사상의 도로교통안전의무와 동일하다고 주장되고 있다. 62) 60) BGHZ 60, 54; BGH Z 60, 54; Kodal, a.a.o., S.1475 참조. 61) Kodal, a.a.o., S.1475f. 62) Kodal, a.a.o., S ; 이러한 경우에 도로교통의무의 주체는 기본법 제34조에 의거하여 민법 제839조에 따라 손해배상책임을 부담한다고 한다. 그러나 그 전제는 일반 공중에 대하여 공표될 수 있 는 명시적인 선언이 있고 그에 상응하는 조직행위(Organisationsakt)가 있어야 한다고 한다. Wiesinger/Markuske, a.a.o., S.260.

151 제4장 해외법제 및 사례 검토 145 (2) 의무의 주체 공공도로에 대한 도로교통안전의무는 각 주의 도로건설부담의 주체 및 도로행정 의 주체가 부담하므로, 일반적으로 주 혹은 지방도의 경우 지압자치단체(Gemeide) 가 이에 해당한다. 즉, 연방장거리도로에 대한 도로교통안전의무는 연방장거리도로 법 제5조 제1항 내지 제3항에 따라 지방자치단체나 제3자에게 도로건설부담이 부 과되지 않는 한, 주가 부담한다. 기본법 제90조에 따라 연방은 주에 위탁하여 행정 을 하기 때문이다. 주도로에 대한 도로교통안전의무는 원칙적으로 주가 부담하지만, 도심도로 (Ortsdurchfahrte)의 경우에는 예외적으로 지방자치단체가 부담한다. 보도, 주차장 등도 마찬가지이다. 광역시도(Kreisstraßen)의 경우에는 광역시(Landkreis)가 부담 하는 것이 원칙이고, 기초지방도(Gemeindestraße)와 제한적 공공도로, 도심도로 등 의 경우에는 기초지방자치단체(Gemeinde)가 의무를 부담한다. 일부 공적인 교외 지방도(Feld- und Waldwege)도 마찬가지로 대부분 기초지방자치단체가 부담한다. 바이에른과 같은 일부 주에서는 소위 私道 (Eingentümerweg)의 경우에는 그 토지 소유자가 의무를 부담한다. 63) (3) 기본원칙 도로교통안전의무의 범위는 추상적으로 다음과 같은 원칙적인 내용으로 파악될 수 있다. 이 의무는 공적인 교통공간을 가능한 최대한 위험없이 형성하고 유지하는 의무면서, 감당할 수 있는 범위 내에서 모든 것을 행해서, 교통공간의 제대로 되지 않은 상태에서 발생하는 교통참여자를 위협하는 위험을 방지하는 것이라고 표현할 수 있다. 즉, 교통참여자가 공공도로를 이용할 때 발생하는 손해에 대하여 피해없이 유지되거나 거꾸로 이러한 도로에서의 교통을 책임지는 조직이 도로의 이용이 가능 한 범위 내에서 위험없이 이루어지도록 책임져야 한다는 것을 의미한다. 이러한 의무에 기하여 교통안전을 위한 조치를 취하기 위해서는 위험한 도로상 태가 있는지 여부가 문제된다. 위험한 도로상태란 그 성질 때문에 교통참여자가 교 63) Wiesinger/Markuske, a.a.o., S.263f.

152 146 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 통에 있어서 필요한 주의를 다하더라도 사고의 가능성을 시사하는 경우로서, 그 이 유는 그가 위험을 인식하지 못하거나 적어도 적시에 인식할 수 없어서 피할 수 없 는 때문이다. 따라서 위험이 명백하고 통상적인 주의를 기울이면 어렵지 않게 회피 될 수 있는 경우에는 이러한 의무는 없게 된다. 따라서 교통참여자는 원칙적으로 도로를 인식할 수 있게 나타는 데로 용인하여야 하며, 교통은 도로상황에 맞추어져 야 한다는 것이다. 64) 한편, 이 의무를 이행하기 위하여 행해지는 조치는 객관적으로 필요하고 (erforderlich), 주관적으로 기대가능한(zumutbar) 것이어야 한다. 이론적으로 완전 하게 위험이 없는 상태는 기술적이고 재정적인 견지에서 달성될 수 없기 때문이다. 실제로 어떠한 조치가 필요한 것인지는 구체적인 사정에 달려 있지만, 법원은 사고 이후에 교통안전의무자가 바로 문제되는 의무를 이행하였는지 여부를 사후적으로 심사하게 되므로, 실무상 그러한 의무가 있는지에 대하여 상당한 해명이 필요해진 다. 따라서 우선적으로는 도로 및 그 주변에서 일어난 위험과 교통참여자에게서 발 생한 위험은 구분되어서 다뤄지게 된다. 65) 안전조치는 경험과 기술에 비추어 판단되어야 하므로, 위험에 대하여 예방적인 안전조치가 객관적으로 필요하고, 교통참여자에게 자명하고 인식될 수 있는지가 기 준이 된다. 예를 들면 경사가 심한 비탈길에서는 도로에 차단막이 설치되는 것이 필요하지만, 단지 위험에 대한 안내판을 설치한 것만으로는 충분하지 않을 수 있다. 한편, 안전조치는 기대가능한 수단이 가능한 경우에만 요구될 수 있는 것이므로, 암 벽에서의 낙석이나 그로 인한 도로에 떨어진 돌로 인한 위험의 경우에는 그 위험을 파악하는 것이 어려울 수 있다. 이러한 경우 낙석경고판을 설치하고, 정기적으로 암 벽을 정비하거나 낙석방지를 위한 망 등을 설치하는 조치가 필요할 수 있다. 도로교통안전의무의 이행여부를 판단하는데 있어서는 도로를 사용하는 방식이나 교통량 등도 중요한 의미를 가진다. 가령, 교외길의 경우에는 교통량은 적을 수 밖 에 없으며, 계곡의 다리에서는 심한 바람이 부는 경우도 예상하여야 한다. 장소적으 로는 차로 뿐만 아니라 차로 밖에서부터 발생하는 위험(예: 돌 투척)도 문제되며, 계절이나 시간에 따라 의무의 내용도 달라진다. 가령, 제설작업의 경우 보통 주간에 교통이 시작할 때부터 믜무발생하는 것으로 보아야 하고, 도심지역인지 여부에 따 64) BGH NJW 60, 32; BGH NJW 70, 2044; BGH NJW 80, 2194 참조. 65) Wiesinger/Markuske, a.a.o., S.261.

153 제4장 해외법제 및 사례 검토 147 라 그 정도도 달라진다. 무엇보다도 도로교통안전의무자는 적절한 임무수행을 보장 할 수 있는 조직을 만들어야 하고, 이러한 수행을 감독하기 위한 감독규정을 제정 하는 것이 중요하다고 한다. 66) 5. 도로상태 등과 관련된 의무유형 (1) 도로(면)의 하자 도로면의 높이차이만으로 도로교통안전의무를 위반한 것으로 보기는 어려우며, 도로교통안전의무에 대한 침해는 개별사안에 따라 다르며, 항상 몇몇 중대한 위험 상태를 전제로 한다. 여기서 기준이 되는 것은 우선 도로의 교통상 중요성 (Verkehrsbedeutung)이고, 원칙적으로 교통참여자는 연방고속도로를 운행할 때에, 도로가 통행이 보장된 상태에 있다는 것을 믿을 수 있어야 한다는 것이다. 67) 위에 서 언급한 바와 같이 도로관리청의 의무에는 일정한 한계가 있다. 가령, 대량의 혹 은 심각한 교통상황에서도 도로건설관청이 충분이 확실한 도로상태를 마련하고 유 지할 의무는 없다. 68) 또한 차량 바닥이 낮게 생산된 자동차의 소유자는 도로의 상 태에 의하여 다른 차량보다 더 손상받을 수 있다는 것을 감수해야만 한다. 69) 즉, 그는 경우에 따라서는 특히 드러나게 위험한 구역(출입구의 세워놓은 부분, 보도와 차도를 구분해 놓은 연석, 공사구간 등)을 통행하는 것은 포기해야만 하고, 그러한 도로에서 자신의 차가 손상을 방지하도록 설비해 놓아야 한다. 70) 한편, 농지나 산림에서 주변 지역민들이 주로 생활에 이용하는 소로 (Wirtschaftsweg)에 있어서는 일반적인 공공도로에서보다 요구되는 의무가 적으며, 명백히 나쁜 도로 사정에서도 도로교통안전의무상 이러한 도로사정을 경고할 의무 가 없다고 할 것이다. 71) 66) Wiesinger/Markuske, a.a.o., S.262f. 67) Michael Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2.Auf., München 2010, 422f. 68) OLG Frankfurt OLGR 1998, ) OLG Düsseldorf OLGR 1993, 222 = VersR 1993, ) OLG Hamm OLGZ 1994, 301 = OLGR 1993, ) OLG Düsseldorf VersR 1997, 639; OLG Dresden OLG-NL 1995, 250 = VersR 1996, 384; Sauthoff, a.a.o., S.423.

154 148 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 (2) 노견사고 연방통상법원의 일관된 판례에 따르면, 자동차는 단지 차도로만 운행할 수 있고 도로의 다른 부분을 사용할 수 없다. 72) 도로교통법 제2조 제1항은 특히 측선 (Setenstreifen)은 차도의 부분이 아니라고 규정하고 있다. 주로 노견에서는 자동차 들이 이미 분명히 속도를 줄인 경우에 정차하거나 주차할 수 있을 따름이다. 73) 그 에 따라 도로이용자는 예컨대 측선이 지속되고 있어서 측면으로 속도를 줄이지 않 고 추월하거나 피하도록 운행하는 것이 허용된다고 주장할 수 없다는 것이 판례이 다. 74) 이와 관련하여 노견에서는 단지 교통상황에 적절한 속도로만 운행할 수 있 고, 도로이용자는 노견이 차도에서 허용되는 속도로 위험하지 않게 운행할 수 있다 고 생각해서는 안된다고 할 것이다. 75) 만일 노견이 불연속적이고, 그곳이 특히 단 지 좁은 잔디로만 되어 있다면, 그러한 지속속이 없다는 상태는, 사소하고, 주의깊 게 대형차량을 운행할 때에도 모든 분별있는 운전자가 알아볼 수 있고 따라서 특별 한 경고는 필요하지 않게 된다. 76) 또한 측선이 드러나게 매우 나쁜 상태에 있음에 도 그 상태에 대하여 확인하지 않게 운행한다면 자동차 운전자에게 공동책임이 부 과된다. 77) (3) 미완성 도로 교통안전의무는 미완성된 도로에서는 쉽게 인식할 수 있는 위험에서만 생겨난다. 가령, 차로가 평평하지 않거나 장애물이 있는 것을 인식할 수 있다면, 그 한에서는 특별히 경고가 필요하거나 안전장치가 필요하지 않다고 할 것이다. 78) 또한 운전자 는 아직 아스팔트 포장이 되지 않은 도로구역에서는 차도의 평면보다 튀어나온 하 수로구덩이를 위험하지 않게 피해가거나 조심스럽게 넘어갈 수 있는 운행방법을 계 획해야만 한다. 도로건설 중에는 완전히 폐수를 처리할 의무가 있다고 보기 어렵다. 반면에 새롭게 배수로를 개설하여 기존의 하수시설에 연결함으로써, 배수가 안정화 되기 전에 발생하는 범람으로 인한 피해에 대하여는 교통안전의무를 지는 자, 예를 72) BGH MDR 2005, 809f. 73) Sauthoff, a.a.o., S ) BGH VersR 1959, 830 (831f.) 75) BGH VersR 1962, 574(576); , VersR 1964, 617,(618) 76) BGH NVwZ-RR 1989, ) OLGR Naumburg JMBl. ST 1997, 327 = OLGR 1997, ) OLG Hamm Schaden-Praxis 1997, 313.

155 제4장 해외법제 및 사례 검토 149 들면 개발사업시행자에게 책임이 있다고 할 것이다. 79) (4) 건설현장 건설현장에서 그 현장에서 발생되는 위험에 대한 교통안전의무(VSP)를 책임지 는 자는 시공회사이다. 사기업인 건설회사는 도로건설현장의 시설에서 현장차단 및 표지와 같은 관계행정청의 세부적인 지시를 따라야 하고(도로교통법 제45조 제6 항), 도로건설부담주체에게 부과된 공법적인 도로교통의무(SVSP)를 그의 지침에 따라 이행해야 한다. 이러한 건설회사에게 부과된 의무는 시공작업이 종료되고 건 설현장이 완전하게 정리될 때까지 존속한다. 그리고 이 건설회사의 의무는 다른 회 사가 일시적으로 건설현장에서 활동하더라도 남아있는바, 명시적으로 제3자에게 인 식할 수 있는 구속력있는 약정을 체결해야지만 그 교통안전의무를 다른 회사에게 이전할 수 있다. 80) 건설현장의 도로교통안전의무로는 적절한 현장차단(Absperrung)과 교통표지판 을 통한 경고(Warnung durch Verkehrszeichen)가 포함될 것이다. 이와 관련하여 서도 자동차운전자가 건설현장의 내부에 개별적인 위험장소를 어려움없이 파악할 수 있다면, 특별히 부수적인 안전예방이 필요하지 않다는 것이 일반적인 법리이다. 그에 따라 전체 도로방향에서 건설현장구역의 시작부분에서 위험표지가 볼 수 있게 세워져 있다면, 예컨대 교통참여자는 이 구역을 좀 더 주의를 기울여 조심해서 통 과하여야 할 것이다. 이러한 사정은 건설현장이 확장되어 있는 경우에도, 외부의 현 장도에서는 위험표지가 특정되게 좁고, 근처에 놓인 영역을 가르키지 않고 건설현 장을 더 지나면 쉽게 인식할 수 있는 또 다른 건설작업을 위한 정차지점이 주어진 경우(가령, 추가적인 위험표지, 차단봉(Absperrschranke)이나, 위험표지봉 (Leitbake)과 같은 교통경고표지 등이 있거나, 자갈도로와 같은 명백한 건설중임을 나타내는 변화가 있는 경우)에도 마찬가지이다. 다만 여기서는 개별적인 건축조치 에 대하여 안전도구에 의한 특별한 표시가 필요할 것이다. 81) 구체적으로 살펴보면, 도로건설부담주체가 보수작업을 위하여 도로보수용 자갈을 79) BGH NVwZ-RR 1993, 337; Sauthoff, a.a.o., S.430f. 80) Kodal, a.a.o., S.1511; Sauthoff, a.a.o., S ) Sauthoff, a.a.o., S.440.

156 150 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 사용하면서, 위험표지판형식 101호에 자갈(Rollsplitt) 이라는 부수적 표시를 하여 세워두었다면, 교통안전의무를 충분히 이행한 것으로 볼 수 있다. 82) 차도포장에서 밀링머신작업(Fräsarbeit)을 하고, 그 깊이가 3cm에 못미치는 경우에는, 일반적으로 도로교통법 제40조의 건설현장(Baustelle) 이라는 Z123호 표지판을 세우거나, 차단 봉, 표지핀(원추형)과 같은 특별한 교통설비를 설치하여서, 건설작업을 암시하거나 이를 통하여 도로이용자에게 주의를 높이도록 요구하는 것으로 충분하다. 83) 건축현 장구역이 횡당할 수 없을 때에는 경고봉을 좁은 간격으로 설치하여 적백의 인공줄 로 분명하게 차단되어야만 하고, 이러한 의무는 도로교통관청의 의무와는 무관하게 인정된다고 할 것이다. 84) 건설현장의 안내는 현장에서 장소적으로 촘촘하게 세워져 야 하는데, 교통참여자가 그러한 안내를 위험장소에 대한 것으로 알 수 있어야만 한다. 그러나 설사 위험장소에 대하여 안내가 충분하지 못하더라도, 당사자가 차도 포장의 변경과 그로 인한 위험상태를 적시에 인식하고 그에 대비할 수 있었다면, 배상책임을 부담하지는 않는다고 할 것이다. 85) 위에서 본 바와 같이 도로교통안전의무를 부담하는 자의 의무정도는 절대적인 것은 아니며 기대가능성의 정도를 고려해야 한다. 가령, 오랜 시간동안 지속되는 대 형 공사현장에서는 모든 장소에서 도로상태가 보장되어서, 차량의 바닥이 낮은 경 우에도 이용할 수 있어야만 하는 것은 아니다. 여기서 기준이 되는 것은 오히려 전 형적이고, 통상의 교통의 필요성을 공용수용목적의 특안에서 만족시키느냐에 달려 있다. 86) 그런데, 도로차단(Absperrung)과 관련하여서, 자동차로와의 직접적인 거리 가 단지 40cm 정도에 건설로 인한 구덩이(Baugrube)가 약 3.5m 정도 파여 있는 경우에는, 금속관 말뚝에 차단판을 매달아 둔 것만으로는, 그 구덩이에 추락하는 위 험에 대처하기에 충분하지 못하다고 판단된 경우도 있다. 87) 한편, 도로교통안전의무자에게 어린이와 청소년을 위한 의무가 부여되는 경우가 있다. 즉, 도로교통안전의무자는 원직적으로 건설현장에 어린이와 청소년들이 인식 할 수 없고 회피할 수 없는 위험이 있지 않은지 확인해야만 할 의무가 있다. 가령, 석회를 가공하는 경우에는, 공사현장의 석회가 열린 공간에 쌓여있지 않도록 할 의 82) OLG Koblenz OLGR 1997, ) OLG Hamm NZV 1998, ) OLG Frankfurt OLGR 1997, ) OLG Hamm NZV 1998, ) OLG Hamm OLGZ 1994, 301; Sauthoff, a.a.o., S ) OLG Karlsruhe = VersR 2006, 855(857).

157 제4장 해외법제 및 사례 검토 151 무가 있는 것이다. 88) 도로건설부담주체는 건설현장이 설치된 이후에는 그 현장을, 특히 그 표지판을 규칙적으로 교통안전에 있어서 감독할 의무를 지게 된다. 89) 즉, 건설회사의 교통안 전의무와는 별도로 도로교통관청은 도로교통의 안전을 위하여 취해지는 조치를 감 시할 의무가 있다. 그리고 필요한 경우 관청은 시공회사에게 안전조치에 관한 지시 를 하게 된다. 90) 여기서는 감독을 하는 시간적 간격이 중요해지는데, 이는 사정과 장소적인 교통상태에 따르게 되어 있다. 예를 들면, 매우 교통량이 많은 연방고속국 도의 진출입구역의 건설현장은 대략 6시간마다 그리고 야간에도 감독을 받아야 한 다. 91) 만일 건설현장을 날씨 때문에 11시경 이미 떠나야 했다면, 어두워지기 시작 할 무렵인 이른 저녁에는 다시 한번 점검해야만 할 것이다. 92) 그러나 연방국도의 건설현장은 일반적으로 매일 감독하는 것으로 충분하다는 것이 판례이다. 93) (5) 도로 웅덩이 연방고속국도와 관련하여 판례는, 연방고속국도의 특정한 도로구간에서 이미 오 래 전부터 파손되어 있었고, 이것이 그러나 필요한 예산을 사용할 수 없어서 완전 히 보수되지 못하였다면, 단지 1km 간격을 두고 5km구간 도로손상 이라는 경고판 이 세워지고 허용되는 최고속도제한이 규정되지 않았다면, 도로교통의무의 위반일 수 있다고 한다. 94) 이러한 위반은 20-30km의 속도로 정차선에서 이틀에 한번씩 규칙적으로 구역순찰을 하면서도 웅덩이를 발견할 수 없어던 경우에도 인정될 수 있다는 것이다. 95) 또한 속도제한을 낮춤으로써 이미 존재하고 임시적으로 보수된 손상장소에서 큰 아스팔트 조각이 떼어지는 결과로서 차로가 급격하게 파괴되는 것 을 예방하는 것도 도로교통안전의무에 포함되며, 이 경우에 단순히 도로손상을 안 내하는 것만으로는 의무이행에 충분하지 못하다고 할 것이다. 96) 88) LG Stuttgart O 438/06 -; Kodal, a.a.o., S ) OLG Koblenz NVwZ 1996, 727 = NJWE-VHR 1996, ) Sauthoff, a.a.o., S ) OLG Brandenburg OLGR 1998, ) OLG Naumburg OLG-NL 1997, ) OLG Koblenz NVwZ 1996, 727 = NJWE-VHR 1996, ) OLG Koblenz NVWZ-RR 2008, 651f, 95) Kodal, a.a.o., S ) OLG Celle NJW-RR 2007, 972(973f.); OLG Nürnberg NZV 1996, 149ff.; LG Halle DAR 1999, 28.

158 152 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 (6) 낙석위험 도로교통안전의무에는 원칙적으로 낙석에 대한 대비도 포함된다. 따라서 책임주 체는 낙석위험이 있는 도로구역에서, 이 구역이 특별히 위험하다고 분류되고 이미 지금까지 때때로 작은 돌더미가 차도에 떨어졌었다면, 단지 낙석위험 이라는 교통 표지판을 세워두는 것만으로 자신의 의무를 이행한 것이라고 볼 수 없을 것이다. 그러한 상태에서는 도로교통을 위하여 추가적인 안전조치, 가령 안전울타리 (Fangzaun) 등을 설치할 의무가 있다. 97) 그러나 낙석지역에서 수년 전부터 낙석이 발생하지 않았고, 교통안전의무자에게 그렇게 생각할 만한 어떠한 근거도 없었다면 도로교통안전의무의 위반으로 보기 어렵다. 98) (7) 가로수 나무로부터 발생하는 위험을 대처해야 하는 자는 그 토지에 대한 처분권을 가진 자이므로, 가로수로부터 나오는 위험에 대한 방지를 하는 것도, 도로에 대한 교통안 전의무를 부담하는 자의 의무에 속한다. 99) 따라서 그 나무가 도로 혹은 주차장의 부속물이 되는지가 중요해진다. 가령, 나무가 도로의 경계를 이루는 숲에 속하는 것 이라면, 이는 가로수가 되는 것이 아니다. 그러나 가로수가 아니더라도 도로에 뻗어 나온 나무가 심어진 토지소유자도 동일한 기준에 의하여 책임을 부담한다. 100) 그에 따라 자연보호구역에 속한 지방도(Kreisstraße)에 있는 가로수에 대해서는 지방자 치단체(Kreis)가 도로건설부담의 주체와 하부 자연보호관청으로서의 이중 지위를 가지고, 민법 제823조 및 제839조, 기본법 제34조와 주도로법에 근거하여 가로수 전복으로 인한 피해에 대하여 책임을 져야 한다. 101) 반면, 인근 주민의 토지에 있 는 나무가 도로면에 넓게 들어와서, 교통표지판을 가리거나 보기 어렵게 하였을 경 우에도, 그로인하여 발생한 교통사고에 대하여는 나무의 소유자가 아니라 도로건설 관청이 책임을 지게 된다. 102) 97) OLG Nürnberg VersR 1975, 545; OLG Koblenz NVwZ-RR 1995, 629; Sauthoff, a.a.o., S ) OLG Koblaenz NJW-RR 2003, 1330f. 99) BGH NVwZ-RR 1989, 38; BGHZ 123, 102 = NJW 1993, ) Sauthoff, a.a.o., S ) LG Arnsberg AgrarR 1994, ) OLG Koblenz NZV 1999, 207.

159 제4장 해외법제 및 사례 검토 153 가로수는 그 자체로 가능한 위험원천으로서 민법 제823조 내지 제839조의 위험 가능성(Gefährdungspoteintial)을 실현하지는 않는다. 도로교통안전의무자는 그 나 무가 안전하게 서있지 않거나 전복될 위험이 있어서, 단지 교통을 위협하는 경우에 만 그 나무나 나무의 일부를 제거해야 한다. 그러나 가로수가 자연현상으로서 뽑히 거나 꺾이거나 부러질 수 있고, 질병이나 썩을 수도 있어서 가능한 위험원천이 될 수는 있다. 103) 그렇다고 해서 모든 나무를 제거할 수는 없다. 그에 따라 교통참여 자는 자연으로부터 발생하는 불가피한 위험을 감수할 수밖에 없다고 할 것이다. 104) 일반적으로 가로수의 종류를 선정한 것이 교통안전의무를 침해한 것으로 인정되지 는 않는다. 그러나 예외적으로 도로건설부담자가 가로수길을 새로 만들면서 교통량 이 많아서 교통관여자의 신체와 생명에 중대한 위협이 되고, 적절한 방지벽이나 속 도제한 등으로 보완하지 않는다면, 교통안전의무의 위반이 될 수 있다. 105) 가로수의 관리와 관련하여, 일반적으로 주의깊게 규칙적으로 가로수의 건강 및 상태를 점검하는 것이 필요하다고 인정된다고 한다. 한번은 잎이 날 때와 다른 한 번은 잎이 나지 않는 때에 필요하다는 것인데, 연방통상법원은 이러한 시간적인 간 격의 문제는 열려 있다고 본다. 106) 그러나 도로 인근의 나무수가 너무 많아서 외부 적인 상태점검에 상당하게 비용이 드는 경우에는 그러한 조치가 기대할 수 없다. 구체적인 점검방법으로는 일단 모든 나무를 눈으로 정밀하게 주시하고 이어서 문제 가 있는 경우에 더 큰 규모의 위원회에 의하여 자세하게 점검하여 필요한 구제조치 를 결정하는 이단계의 점검방식도 허용된다고 할 것이다. 107) 그러나 다른 작업을 수행하는 중에 단지 눈으로 보는 것만으로는 지속적인 육안점검(Sichtkontrolle)에 해당한다고 보기 어려울 것이다. 108) 육안점검에 의하여 드러나게 된 하자는 원칙적으로 지체없이 제거되어야만 한 다. 109) 즉각적인 구제조치가 될 수 없다면, 임시적인 안전조치가 요구될 수 있 다. 110) 103) Kodal. a.a.o., S ) Sauthoff, a.a.o., S ) OLGR Düsseldorf 1995, 66; Sauthoff, a.a.o., S ) BGH NJW 2004, 1381 = NZV 2004, 248 = KommJur 2004, ) OLG Brandenburg OLG-NL 2004, ) Sauthoff, a.a.o., S ) OLGR Dresden NVwZ-RR 2001, 497.

160 154 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 배상책임을 부담하는 교통안전의무의 위반은, 경험상 나무에 의한 추가적인 위험 을 가리키는, 징조를 오인하거나 간과하는 경우에 생겨난다. 111) 구체적으로 상세한 조사가 필요한 경우로서, 예를 들면 나뭇잎이 말랐거나, 줄기가 시들었거나, 나무가 손상되었거나, 지나차게 경사진 곳에 위치하였거나, 역학적으로 구조가 이상하거나, 상대적으로 수령이 높거나, 주변 나무와 지나치게 가까워서 뿌리가 경쟁되거나, 나 무의 위치가 주택이 없어서 바람이 심하게 부는 곳에 있거나, 잎에 생기가 없거나, 부패한 토양에 있거나, 진물이 흐르거나, 균이 발생하는 등이 있을 수 있다. 112) 육 안점검의 방법은 전문적으로 자격을 갖추어서 바닥부터 관찰되어야만 하는데, 여기 서는 소위 VTA-Methode( Visual Tree Assenssment )라는 방법이 유효하다고 입 증되었다. 113) 점검이 부족하여 발생하는 책임은, 정확한 연구를 야기했을 수도 있는 나무의 특 정한 손상모습이 제3자에 대한 손해의 원인이 되었다는 것이 아니라, 오히려 구체 적인 줄기절단의 원인이 밝혀질 수 없다면, 그러한 위험이 전문가들의 조사에 의하 여 분명하게 되고, 제거되었어야 한다는 점에서 찾을 수 있다. 114) 한편, 도로교통안전의무는 부분적으로는 인근주민의 토지를 쓰러지는 나무로 인 한 피해로부터 보호하려는 목적에도 기여한다. 115) 그밖에, 차도의 위에 있는 공중 으로 가로수 줄기가 뻗어나온 경우에 교통참여자의 보호를 위하여 취해야 할 교통 안전의무의 정도는 다음과 같은 기준에 의하여 정해진다. 이는 (1) 차체가 높은 구 조를 가진 차량의 운행에 대한 도로의 중요성 특히 고려하는 가운데 도로의 교통상 중요성, (2) 차도의 넓이, (3) 위험장소의 인식가능성, (4) 뻗어나온 줄기들의 높 이, (5) 마지막으로 한편으로 교통의 안전이라는 이해관계와 다른 한편으로 수목수 를 유지하는 생태적인 이해관계의 형량을 말한다. 116) 6. 도로관리작업 등과 관련된 의무유형 110) OLG Jena OLG-NL 1996, ) OLG Jena MDR 2009, 324 = OLGR 2009, ) Sauthoff, a.a.o., S.443f. 113) Sauthoff, a.a.o., S.444; Kodal, a.a.o., S ) OLG Hamm NJW-RR 2003, 968 = NZV 2003, 527; Sauthoff, a.a.o., S ) BGHBGHZ 123, 102 = NJW 1993, 2612 = NZV 1993, 386 = NVwZ 1993, 1125(LS). 116) Sauthoff, a.a.o., S.445.

161 제4장 해외법제 및 사례 검토 155 (1) 도로조명 도로에 조명을 설치관리할 의무는 도로건설부담에 포함되는 것도 아니고, 교통안 전의무로부터 일반적인 교통조명을 위한 법적인 기초를 도출할 수 있는 것도 아니 다. 도로조명은 오히려 독자적인 생존배려에 속하는 임무이다. 다만, 자동차의 조명 과 적절한 속도에도 불구하고 특별히 위험한 장소가 있다면, 고통안전의무자는 조 명의무를 부담한다고 할 것이다. 117) (2) 교통표지판 도로교통안전의무에 의하여 교통표지판을 관리하는 것은 교통규율의무 (Verkehrsregelungspflicht)와는 구별된다. 교통규율의무는 도로교통법 제45조에 의 하여 하부 교통관청(untere Verkehrsbehörde)가 교통안전의 관점에서 특정한 교통 법상의 지시를 하는 의무이다. 그러나 그러한 지시에 따라 교통표지를 적절한 상태 로 관리하는 것은 도로건설부담자가 책임진다. 다시 말해 교통표지는 도로의 구성 부분이 되는 것이다. 그에 따라 교통표지에 잘못이 있는 경우 개별 사안에 따라서 도로건설부담자는 물론 하부 도로교통관청도 교통안전의무를 지게 될 수 있다. 118) 교통표지판의 인식할 수 있는지는 유지의무에 속하므로, 국가배상이 문제될 수 있다. 119) 교통표지판이 고정되어 있는지는 규칙적인 감독에도 불구하고 교통안전의 무의 위반이 될 수 있다. 120) 도로건설부담자가 차로의 방향화살표를 회색으로 구분 해내기 위하여 덧칠하게 하고 그 도색으로 인하여 특별히 미끄러운 위험장소를 만 들어냈다면, 이는 도로교통안전의무의 위반이 될 것이다. 121) 이동식 교통표지판이 퐁풍우로 넘어져서 주차한 자동차가 손상된 경우에도, 국가배상책임이 인정될 수 있다. 122) 117) 그러나 대부분 이와 관련된 사례는 보도로 통행하는 자와 관련이 있다. Sauthoff, a.a.o., S ) Sauthoff, a.a.o., S ) OLG Koblenz OLGR 2006, ) OLG Nürnberg NJW 200, 3075 = NVwZ 2000, 1329(LS). 121) OLG Hamm OLGR 1999, 5 = NZV 1999, ) LG Berlin NVwZ-RR 1999, 362.

162 156 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 (3) 겨울철 제설작업 연방통상법원의 판례에 의하여 제설작업의 법적 성격과 근거가 다뤄져왔다. 그에 따르면 제설작업의 의무는 경찰법상의 청소의무뿐만 아니라 도로교통안전의무로부 터도 도출될 수 있는데, 그 의무의 내용은 다르지 않다는 것이다. 다만, 경찰법상의 임무는 공법적으로 형성되는 것이므로 그 의무위반은 기본법 제34조 및 민법 제 839조에 따라 국가배상이 문제되는 것이고, 도로교통안전의무는 국고관계에 속하는 공법인의 민사법상의 책임이 문제되는 것이다. 123) 겨울철 제설작업의 요구기준은, (1) 미끄러운 곳에서의 도로의 위험성, (2) 교통 참여자의 안전에 대한 기대에 영향을 미치는 교통로의 종류와 중요성, (3) 교통안 전의무자의 능력에 따라서 정해진다. 124) 원칙적으로 도로교통은 겨울에도 도로상황 에 적응해야만 하므로, 교통참여자는 자연의 영향력을 감수해야만 하고, 결빙과 같 은 상황에서 도로이용을 중단해야 하는 경우도 있다. 그러나 안전의무자는 제설작 업을 통하여, 목적에 부합하는 도로이용할 때 통행에 필요한 주의를 기울임에도 존 재하는 겨울철 결빙으로 인한 위험을 위와 같은 기준에 따라서 제거해야만 하는 것 이다. 125) 교통로의 중요성은 특히 교통의 유입과 장소적 상태에 달려 있다. 126) 이러한 특 징은 보통 단지 교통량이 많은 직행도로(Durchgangsstraße), 연방국도의 도심도로 (Ortsdurchfahrete), 도시 주요교통로(städtische Hauptverkehrsstraße)만이 해당된 다. 127) 중요한 도로인지 여부는 단지 통행하는 차량수만으로 판단되는 것은 아니 고, 오히려 교통의 종류, 특히 단지 이웃주민의 통행만이 있는지 통과하는 통행도 있는지 등과 관련된다. 128) 도로의 위치가 위험한 것으로 평가할 수 있는지는, 교통참여자가 경험적으로 제 동하고, 피해 가거나 특별히 자신의 운행방향이나 속도를 변경해야만 하는가에 달 123) BGHZ 27, 278 = NJW 58, 1234; BGH Z 32, 352; BGH , NJW 1966, 2311; Kodal, a.a.o., S ) BGH NVwZ-RR 1998, 334 = NZV 1998, 199; Sauthoff, a.a.o., S ) BGH VersR 1993, 1196 = DAR 1993, ) BGH NJW 1975, ) OLG Jena NZV 2001, ) Sauthoff, a.a.o., S.465.

163 제4장 해외법제 및 사례 검토 157 려 있는데, 그 이유는 바로 이러한 사정이 눈이나 결빙으로 미끌어지고 그 결과 사 고로 이어질 수 있기 때문이다. 129) 제설작업의무는 단지 산발적으로 미끄러운 장소가 있다는 것만이 아니라 일반적 으로 미끄러운 상태가 형성되었을 때에만 발생할 수 있다. 130) 일반적으로 예방적으 로 제설재를 뿌릴 의무가 있다고 볼 수는 없지만 특정한 사정하에서 그러한 결빙위 험을 방지하는 것이 필요한 경우도 있을 것이다. 그리고 지속적으로 강설량이 많거 나 기상조건이 나빠서 제설작업으로 인한 지속적인 안전효과가 없다면, 제설작업의 무가 있다고 보기 어렵다. 131) 그리고 안전의무자는 원칙적으로 제설재가 효과를 잃 는다면 적절한 시간적 간격을 두고 제설작업을 반복해야만 한다. 그러한 시간적 간 격의 정도는 개별사안의 전체사정에 따르게 되는데, 특히 교통의 중요성과 위험성, 의무를 부담하는 공공단체의 작업능력, 제설재의 지속효과를 개선시킬 수 있는 상 당한 가능성 등에 달려 있다. 132) 겨울철 결빙으로 위험상황이 발생한 것이 알려진다면, 통상 재설작업이 언제 투 입되는지와는 무관하게 필요한 제설조치가 도입되어야 한다. 133) 재설작업은 우선적 으로 교통에 중요하고, 위험한 장소에서 이루어져야 할 것이지만, 지방자치단체는 구체적인 재설작업 투입계획에 있어서 재량을 갖는다고 할 것이다. 134) Ⅱ. 프랑스 1. 도로 현황 프랑스의 도로는 일반도로와 고속도로로 크게 구분된다. 일반도로는 도로를 관 129) BGHZ 112, 74 = DVBl 1991, ) BGH WuM 2009, 241l; Sauthoff, a.a.o., S ) BGH VersR 1985, ) Sauthoff, a.a.o., S ) OLG Düsseldorf VersR 1995, 311 = OLGR Düsseldorf 1995, ) BGH NJW 1991, 33 NJW 1992, 1044; OLG Frankfurt OLGR 1994, 40 = NVwZ-RR 1995, 4.

164 158 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 리하는 주체가 어디인지에 따라 달라지며 고속도로는 통행료를 징수하는지에 따라 달라진다. 일반도로는 꼬뮨(commune)에서 관리하는 꼬뮨 도로(voies communals), 도( 道 )에서 관리하는 데파뜨망 도로(routes départmentals), 국가가 관할하는 국도 (route nationales)로 구분되며, 고속도로는 일반고속도로(autoroutes non concédées)와 유료고속도로(autoroutes concédées)로 나누어진다. 꼬뮨 도로는 꼬뮨내를 통과하는 대부분의 도로가 포함되며 약 604,000km이고, 데파뜨망 도로는 도로표지판에 D'로 시작되는데 2006년 현재 도로연장은 383,000km이다. 데파뜨망 도로의 건설 및 유지관리는 데파뜨망 의회에서 관장하 고, 도로관리를 위한 기술인력은 중앙정부에서 지원한다. 국도는 후뜨 나씨오날(Route Nationale)'이라고 부르며, 도로표기에서 N'으로 시작된다. 현재 9,000km로 중앙정부와 지방자치단체간의 계획협약 또는 프로젝트 계약에 의해 국토건설성 산하 도로국이 건설한다. 신규도로의 개발 및 설계 등 기 술적 자문은 DIR(광역도로국)과 SMO(도로서비스 지역관리소)가 담당하고, 유지관 리업무는 DDE(지방도로청)이 담당한다. 고속도로는 2005년말 약 10,804km로, 유료고속도로(8,179km)와 일반고속도로 (2,625km)가 있다. 일반고속도로는 중앙정부에서 관리하며, 유료고속도로의 통행료 징수여부, 징수기간, 재원조달, 건설 및 유지관리 등은 유료도로회사에 의해 결정된 다. 유료고속도로의 연장은 일반고속도로의 약 3배에 해당되며, 특히 1973년 이후 지속적으로 증가하였다. 반면, 일반 고속도로는 정부 도로재정의 한계와 민간기업의 적극적 참여로 상대적으로 늘지 않았다. 2005년 기준으로 도로유형별 처리교통량을 보면, 고속도로가 123백만대/km, 국도가 96백만대/km, 데빠뜨망 도로(routes départmentals)가 219백만대/km, 지방 도(voies communals)가 141백만대/km를 각각 차지하고 있는 것으로 나타났다. 전 체 도로연장비율의 2%에 불과한 고속도로와 국도의 교통량 처리비율이 전체의 37.8%를 차지해 도로투자효율성이 상당히 높은 것으로 나타났다. 한편, 오토후트(autoroute)'는 원래 어원상 자동차 전용도로를 의미하지만, 현

165 제4장 해외법제 및 사례 검토 159 재는 자동차 전용도로가 따로 존재하고 고속도로를 오토후트 라 하여 특별하게 분 류한다. 자동차 전용도로와는 달리, 프랑스의 오토후트 는 원칙적으로 교차로를 가질 수 없으며 고속도로를 가로지르는 고가나 지하의 도로구조물을 설치하지 못하게 되어 있다. 또한, 양방향의 교통흐름들이 마치 일방통행처럼 느껴질 수 있도록 중앙에 잔 디밭이나 숲으로 조성된 여유 공간을 반드시 설치하여야 한다. 우리나라 고속도로와 같은 시멘트 재질의 중앙분리대는 거의 찾아볼 수 없다. 2. 프랑스 고속도로의 특징 프랑스 고속도로의 특징은 중앙집권적인 공사에서 총괄 운영하지 않고 지방분 권화가 된 권역별 회사에서 운영하고 있다는 점이다. 대표적인 회사로는 북서쪽의 SAPN, 북동쪽의 SANEF, 중서부의 COFIROUTE, 중동부의 ATMB, 남서쪽의 ASF, 남동쪽의 AREA, 지중해변의 ESCOTA 등이 있고 이밖에도 군소 회사들이 있다. 물론 이 같은 회사들을 조정하는 기구로 프랑스 고속도로회사 연합(ASFA)이 존재하며, 현재 총 15개사가 회원으로 되어 있다. 이밖에도 세부적인 기술을 다루 는 전문회사가 있는데, 요금징수 시스템을 주로 다루는 ASCOM, 고속도로 지능화 시스템을 취급하는 CS, 고속도로 영상검지 시스템은 CITILOG가 담당하고 있다. 프랑스 고속도로에는 커다란 대형 표지판이 있다. 목적지를 알리고 있는 표지판 은 바탕이 청색이고 글자체는 흰색이라 시원하고 선명하게 보인다. 프랑스 고속도 로의 요금은 500km의 거리에 5만원 정도이니 상당히 비싼 편이다. 그래서 대부분 의 프랑스 서민들은 가능하면 국도를 이용한다. 그러나 프랑스의 고속도로는 요금 이 비싼만큼 그 값어치를 한다. 일단 일부 구간이 무료인 이른바 서비스 구간이 있 다. 그리고 고속도로는 국도보다 안전하고 교통소통이 원활하기에 사용자 편익이 높은 셈이다. 국도로 가면 항상 읍내로 진입하여 신호에 의해서 흐름이 끊기고 도 시 내(agglomeration speed) 속도에 묶여 시속 50km 이상을 달리지 못하게 되어

166 160 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 총 여행시간이 늘어나게 마련이지만 고속도로는 흐름이 끊기지 않고 연속적으로 계 속 달릴 수 있는 장점이 있다. 결국 프랑스의 고속도로는 국도보다 평균적으로 동 일구간의 통행시간이 절반 정도 수준인 장점과 국도 이용 시 시내를 통과할 때마다 서다가다를 반복해야 하는 불편을 제왰 시쾌적성으로 경쟁력을 확보한 상태이다. 또한 프랑스의 고속도로회사들은 국도보다 고속도로가 훨씬 안전하다는 사실을 대 대적으로 홍보한다. 사실 통계상으로 보더라도 총 통행량(Vehicle Kilimeters Traveled)당 사망사고가 국도가 고속도로에 비해 최고 4배 이상 높다는 것이 증명 되고 있다. 우리나라의 명절 때와 같이 프랑스의 그랑바캉스(대휴가) 때에는 프랑스의 고 속도로도 상습 정체지역이 발생한다. 그 대표적인 곳이 남쪽으로 가는 리옹 이후의 푸흐비에르(Fourviere) 터널 근처이다. 이곳은 차로 수가 불일치하고 지역 간 교 통량과 시내 교통량이 혼재하기 때문이기도 한데, 휴가 때만 되면 많은 정체가 발 생하여 TV에 자주 등장하고 있다. 그러나 이 지역을 빼놓고는 특별히 반복되는 정 체지역은 그리 많지 않다. 대부분 고속도로에는 우회도로망이 건설되어 있고 사전에 가변정보판(VMS)으 로 고속도로 곳곳에서 운전자에게 교통정보를 제공하여 최적 경로로 유도하기 때문 에 지ㆍ정체가 있다 해도 그리 오래가지 않는다. 또한, 대도시 주변의 고속도로 진 입로에 신호기가 설치되어 있는 것도 특이할 만한데, 이는 고속도로 본선의 기득권 차량들에게 좋은 서비스 질을 제공하기 위함일 것이다. 프랑스의 고속도로는 특별한 규제가 없는 한 최고속도가 시속 130km로 제한되 어 있고 비가 올 때에는 시속 110km로 제한속도가 낮아진다. 또한 프랑스의 고속 도로는 도심을 통과하지 않는다. 모든 고속도로가 도시 간 연결을 목표로 하는데 어째서 도심을 통과하지 않을까라는 의문을 가질 수도 있지만 프랑스 대도시의 경 우 도시의 경계는 순환도로로 되어 있기 때문이다. 순화도로가 없는 도시에는 고리형으로 고속도로가 통과하게 되어 있어 도심으 로부터는 상당히 먼 거리로 떨어져 지나므로 고속도로 때문에 교통 혼잡을 야기시 키지는 않는다. 이동성이 강한 통과 교통량이 대부분인 고속도로와 접근성이 강한 생활 교통량이 대부분인 지역 도로와의 접촉을 도심지로부터 멀리함으로써 교통 혼 잡의 여지를 없애자는 취지인 것이다.

167 제4장 해외법제 및 사례 검토 161 비가 올 때, 프랑스의 고속도로는 더 더욱 진가를 발휘한다. 일단 배수시설과 그 처리가 훌륭해서 도로상에 물이 고인 곳이 없다. 그렇기에 브레이크를 밟아도 옆으로 미끄러지지도 않고 수막현상도 잘 일어나지 않아 안전하다. 그리고 환경문 제도 열심히 고민하고 있어 고속도로에서 흘러 들어오는 빗물의 양을 조절하고 환 경오염을 최소화하기 위해 프랑스 일부 고속도로변에 간이정화시설을 설치ㆍ운영하 고 있다. 오를레앙(Orleans) 남쪽 20km 지점의 71번 고속도로(A71)변에 위치한 간이 정화시설에서는 중금속에 의해 오염된 입자를 제거하여 큰 효과를 보고 있다 고 한다. 프랑스에서는 가급적 고속도로를 수변에 건설하지 못하게 하는 이유 중의 하나 가 고속도로의 오염된 빗물이 강과 바다로 흘러들어가 수질오염을 시키기 때문이었 는데, 이제는 정화시설을 의무화하고 걸러주고 있는 것이다. 수변공간을 지나는 구 간에 많이 심어 놓은 포퓰러도 오염물질 흡수 능력이 탁월하다고 한다. 프랑스 고속도로의 또 다른 특징은 일정 면적의 녹지를 의무화하고 있다는 것 이다. 녹지의 총 면적은 6,000여 ha에 이르러 파리의 벵센느 숲(Vincennes)의 면적 995ha의 6배 이상이 되는 면적이다. 녹지 안에는 휴게소, 피크닉 장소, 호텔 등이 자리를 잡고 있으며 고속도로의 소음이 전혀 들리지 않을 정도로 도로변으로부터 상당히 떨어진 깊은 숲 속에 위치하고 있는 경우가 대부분이다. 프랑스 유료 고속도로의 휴게소는 약 18km마다 1개소씩 있다. 소형 휴게소에 는 편의점, 주유소 등이 마련되어 있고 대형휴게소에는 레스토랑, 쇼핑몰이 설치된 곳도 있다. 특히, 국경 근처의 휴게소는 웬만한 나라의 공항 면세점 수준의 시설을 갖추고 있다. 비단 휴게소가 아니더라도 곳곳에 주차공간을 알리는 P'라는 도로 표 지판이 있는데 이곳에는 주차면 외에 화장실, 의자, 식수대 등이 구비되어 있어 운 전자들의 용무를 도와주고 있다. 고속도로의 기능은 빠른 주행이 목적이겠지만 바 쁜 와중에 한가로움과 여유를 즐길 수 있는 다목적 개념을 응용한 점이 프랑스 고 속도로의 특징인 것이다. 어떤 곳에는 간이주유소가 도로변에 있는 경우도 있는데 프랑스 고속도로의 간이주유소는 안전 대피소 역할가지 하고 있다. 예를 들어 지형 성 폭우와 강풍이 매우 심하여 기상 조건이 악화되었을 때 대피하여야 하는데, 이 때를 대비하여 해안과 산악지역에는 많은 간이주유소를 허가하여 대피하기에 편하

168 162 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 게 되어 있다. 3. 도로관리체계 프랑스는 1980년 지방분권정책이 추진된 이후, 중앙정부의 각종 권한과 시설물 을 지방으로 이양하고 있다. 도로부문에서도 도로기능의 개편과 도로조직체계에 큰 변화가 있었다. 무엇보다도 도로업무에서도 환경, 지속가능한 개발이 강조되어 종래 의 건설교통관련 중앙부처의 명칭에서 건설과 교통이란 단어가 사라지고, 환경, 에 너지, 지속가능개발의 의미가 포함된 새로운 명칭으로 변경되었다. 중앙정부차원에 서는 국가차원의 연속성을 중시하는 도로에 중점을 두어, 국가기간교통망으로 간주 되는 국도나 고속도로에 대하여만 집중적으로 계획 및 투자를 담당하며, 신규 도로 망 사업은 지역단위의 도로관리청 산하의 21개 SMO가 담당한다. 중앙정부가 관할 하는 도간에 걸쳐있는 국도나 무료고속도로의 관리는 11개의 DIR이 SMO의 협조하 에 관할하고, 도로관련 관리업무는 지방도로관리청인 DDE가 담당한다. 지방분권화로 DDE의 총 관리연장이 3,900km에서 12,000km로 늘어, 관리범위 가 거의 3배로 증가하였다. 이러한 지방분권화로 중앙정부는 국가기간망도로에 대 한 도로관리 및 실시간 정보제공을 중점적으로 할 수 있게 되었고, 특히 새로운 도 로건설과 유지관리를 광역지역 도로관리기구인 DRE로 일원화하여 도로에 있어서 일관성을 지니게 되었다. 지방분권화로 정부는 국가차원의 장래 도로망 계획으로 철도, 도로, 해운과의 연계를 우선적으로 고려하는 도로망구축사업을 계획하며, 이 는 건설교통위원회(Conseil Général des Ponts)와 재무감사국(Inspection Générale des Finances)에 의해 검토된다. 4. 도로투자사업의 추진 및 재원 조달 (1) 도로투자사업의 추진 단계 프랑스의 도로투자사업은 여러 단계의 사업타당성 검토 및 사후평가를 통하여

169 제4장 해외법제 및 사례 검토 163 이루어지고 있다. 이 가운데 주요 단계를 설명하면 다음과 같다. 1) 타당성 분석(Les études de faisabilité) 타당성 분석 단계에서는 도로투자에 따른 교통량 분석과 사회경제적 및 환경적 평가를 수행하게 한다. 교통량 조사를 통하여 새로운 기반시설이 필요한가를 면밀 히 파악하며, 여러 도로, 철도, 해운시설 가운데 가장 적합한 기반시설의 형태를 정 하게 된다. 2) 공개토론(Le débat public) 국가공개토론위원회(CNDP : La Commission nationale du débat public)는 국 가차원에서 관심대상인 각종 기반시설의 개발계획에 대한 공개토론회를 주관하며, 도로개발로 인하여 지역에 미치는 사회경제적 영향, 환경적 영향 등을 공개적으로 논의한다. CNDP는 통상 2개월 내 공개토론회를 개최하여 시행여부를 결정하며, 자 료 부족 등으로 보완이 필요한 경우에는 6개월 동안 각종 대책을 마련하도록 한다. 이런 과정을 통하여 위원회는 평가서를 작성하여 제출한다. 3) 사전타당성 분석(Lés études préliminaires) 사전타당성 분석에서는 통상 10km, 20km 영향권 범위 내에서 보다 구체적인 타당성 연구가 진행된다. 이 단계에서는 기술적 자료 검토, 경제적 및 환경적 영향, 해당지역주민의 이해관계, 지역경제에 미치는 영향 등이 포함된다. 4) 종합예비분석(Lés études d' avant-projet sommaire) 이 단계에서는 1km 영향 범위권을 토대로 기술, 경제, 환경 자료들을 분석하 며, 도로변 300km 주변, 인터체인지 등도 면밀히 분석하여 직간접 영향을 평가한 다. 이와 같은 사업 타당성 평가를 거치면 도로공사에 착수하게 된다. (2) 도로재원의 조달체계

170 164 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 프랑스의 도로투자사업은 전통적으로 정부의 주도 아래 추진되었고, 도로투자사 업에 필요한 재원은 세금으로 조달되었다. 도로투자사업은 정부재정사업과 위탁사 업으로 구분되며, 정부가 시행하는 사업은 국가ㆍ지역간 계약(contrat Etat-Region)을 통하여 재원을 지원하며, 고속도로의 경우에는 유료고속도로를 대 상으로 한 위탁사업으로 구분되며, 정부가 시행하는 사업은 국가ㆍ지역간 계약 (contrat Etat-Region)을 통하여 재원을 지원하며, 고속도로의 경우에는 유료고속 도로를 대상으로 한 위탁, 또는 협약에 의해 진행된다. 특히 국가가 지원하는 도로 투자사업에 대한 재원확보는 프랑스교통기반시설재정청(AFITF, L'agence de financement des infrastructures de transport de France)에 의해 조달 및 관리감 독이 이루어진다. CIADT(Comité interministeriel d' amenagement et de developpement du territoire, 국토정비위원회)는 2003년 12월에 프랑스의 지속가능한 경제발전을 위 한 경제개방정책과 국토정비계획에 관한 새로운 정책을 제시하였다. 이 과정에서 국토정비의 획기적 개편을 위하여 도로망 정비의 필요성을 주장하였고, 재정사업을 추진하기 위하여 2004년 11월에 공공법인체의 형태로 AFITF를 설립하였다. AFITF는 도로개발 및 관리주체는 아니지만, 교통망 투자사업에 필요한 정부재정지 원 여부를 검토하는 역할을 한다. 이를 위하여 AFTIF는 지역개발관련 세금과 유료 고속도로회사에서 징수한 부과금 등을 재정지원의 수단으로 활용한다. 부과금은 고 속도로운영회사로부터 징수하며 세금은 지역개발세금형태로 징수한다. 국가기간교통망에 대한 중앙정부의 권한을 지역에 이전하는 지방분권화정책을 시행하면서, DIACT는 국가도로망 확충관련 도로투자사업을 국가개발계획 및 도로 망 구조개선사업과 연계하여 추진하였다. DIACT는 DATAR가 수행하던 기존 국토 및 지역개발 임무를 그대로 이어받으면서 과거 MIME의 경제변화 지원업무를 동시 에 수행하였다. DATAR의 확대개편은 국토경쟁력 제고를 중시하여 세계화 등에 따 른 경제변화에 효율적으로 대응하기 위해 산업전략과 국토개발전략을 통합하고자 하는 프랑스 정부의 일련의 시도들 중 하나로 볼 수 있다. 1) 전통적 재정지원방식(Le financement budgéaire classique)

171 제4장 해외법제 및 사례 검토 165 국도와 일반고속도로의 정비에 필요한 사업은 국가와 지방자치단체가 주체가 되어 조세를 통한 일반회계사업으로 추진된다. 투자재원은 예비타당성조사, 토지수 용, 공사 등에 활용되며, 재정지원의 목적은 국토정비, 경제 활성화, 고용창출, 교통 안전증진 등 국가차원의 국민 삶의 제고에 있다. 국도사업은 대중교통 흐름을 원활 히 하기 위한 도로정비사업, 대중교통 이용제고를 위한 도심부 도로정비사업, 교통 서비스가 낙후된 지역의 국토정비를 위한 기반시설 정비 등에 활용되며, 무료고속 도로사업은 국가와 지역간 협약으로 이루어진다. 2) 위탁(Les concessions) 프랑스에서는 고속도로의 건설, 유지관리 및 도로운영에 대하여 고속도로 건설 회사에 위임하고, 그 대신 특정기간에 한하여 통행료 징수를 허용하고 있다. 이미 1950년대부터 이러한 방법으로 약 6,000km의 지역간 고속도로를 건설하였는데, 현 재 6개의 SEM과 1개의 민간건설업체가 담당하고 있다. 도로국은 유료도로회사와의 협약관계를 담당하며 관리감독을 맡고 있다. 지역간 고속도로 건설은 주로 통행료에 의존해 왔고, 최근에도 도시 내의 고속 화 도로 건설에 민간건설업체를 참여시킴으로써 정부의 재정부담을 줄이고 있다. 신설도로에 소요되는 건설비용과 건설이후의 제반 유지비용에 대해서 국가의 재정 적 도움을 전혀 받지 않고, 전적으로 통행료 수입으로만 운영되고 있다. 프랑스에서의 유료고속도로 건설을 위한 통행료 징수는 모자라는 교통시설 확 충 및 관리비용의 확보란 면에서 긍정적으로 평가받고 있다. 프랑스의 마르세이유 지하도로 통행요금은 민간기업이 투자한 비용을 회수할 수 있도록 설정되었으며, 통행료 인상은 국민경제에 미치는 영향과 민간기업의 재무적 균형을 유지할 수 있 는 범위 내에서 결정된다. 3) 협약(Les contrats de partenariat) 2004년에 마련된 법령에 의거, 공공과 민간기업간의 기반시설 확충을 위한 협 약체결을 통하여 민간의 도로사업 참여를 유도하고 있다. 이 협약에 의해서 민간기

172 166 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 업은 기반시설의 확충을 위한 재정지원부터 건설, 유지관리 및 보수 등 전반적인 사항을 위임받게 되었다. 이는 주어진 기간에 공사비용을 줄이거나 운영효율성을 극대화하기 위한 것으로, 병원, 학교, 교도소 등 공공시설도 포함되고 있다. 이런 협약을 통하여 정부는 도로투자사업의 신속한 추진, 안정적인 재정확보 및 계획적 집행을 담보할 수 있으며, 민간이 지닌 역동성에 의한 혁신적 관리, 총 비용 관점의 비용관리, 시간 내 공정 추진율 제고, 리스크 분담 등의 장점을 갖게 된다. 민간과의 협약방식은 점차 확대되고 있다. 4) 도로재원의 조달 및 활용 도로재원은 대부분은 세금으로 조달되는데, 유류세(TIPP) 및 특별 유류세에서 조달되고 그 밖에도 차량등록증 관련 세금, 차량보험세, 사회보장세, 법인차량세, 차 축세, 민자도로세 등으로 충당되고 있다. 도로관련 세금의 대부분(85%)은 유류세에 서 충당되는 등 유류세의 비중이 매우 높다. 2005년의 경우, 유류세는 29.6백만유 로이고, 차량보험세 3.1백만유로, 차량등록세 1.5백만유로를 차지하고 있다. 한편, 민자고속도로의 재정은 통행료에 의존한다. 여객교통의 경우는 자동차세 를 부가적으로 징수하여 재원으로 활용하고 있으며, 화물교통의 경우에는 사회적 한계비용에 입각하여 연료세와 차축세를 징수한다. 도로투자에 투입되는 지출규모를 살펴보면, 2005년 도로투자총액 9.5백만유로 가운데 중앙정부에 투자한 규모는 1.5백만유로, 지방정부에 투자한 규모는 8.0백만 유로로 대다수가 지방도의 정비에 사용되고 있다. 5) 프랑스 유료도로회사의 재원조달 프랑스 민자고속도로의 역사는 1950년으로 거슬러 올라가, 1955년부터 1969년 사이에 처음으로 5개의 SEM을 설립하고 고속도로 확충을 시작하였다. 투자재원은 1963년에 창설된 CNA(Caisse nationals des autoroutes)를 통하여 조달되었으며, 지원되는 재원규모는 총 사업비의 50%를 보장하였다. 그 후 1970년부터 1982년까

173 제4장 해외법제 및 사례 검토 167 지 민간회사에게 지원되는 규모는 30%까지 축소되었다가 적자회사가 발생되자, 1985년 이후는 국가가 관여, 민자고속도로협회(ADF)를 만들어 관리하도록 하였다. 5. 프랑스의 국가배상책임 (1) 서 설 프랑스행정법에는 과실책임과 위험책임 및 협의의 무과실책임을 행정배상책임으 로 논하고 있다. 통상 공토목공사로 인한 손해배상책임은 별도로 논해지고 있다. 과 실책임은 우리나라에서의 행정상 손해배상에 해당하고, 위험책임은 공법상 위험책 임에 해당하며 협의의 무과실책임은 적법행위로 인한 손해전보인 점에서 행정상 손 실보상에 해당한다고 할 수 있다. 다만, 프랑스에서는 토지수용으로 인한 손실보상 은 별도로 논해지고 있다. 공토목공사로 인한 손해배상책임은 우리나라에서의 영조 물의 설치ㆍ관리의 하자로 인한 책임을 포함한다. 여기에서의 공토목공사의 개념에 는 인공공물이 포함되는데, 인공공물이라 함은 공중의 직접 사용 또는 공역무에 제 공된 공토목공사의 산물인 부동산을 의미한다. 따라서 프랑스 행정법에 있어서 행 정배상책임 은 우리나라에 있어서의 손해전보 또는 국가보상에 대응하는 개념이라 할 수 있다. (2) 과실책임 1) 과실 프랑스법에 있어서의 과실의 정의는 학자에 따라 매우 다양하며 학설이 나뉘고 있다. 행정의 직무상 의무를 기준으로 하여 과실은 기존의 의무의 흠결 또는 역무 의무의 흠결이라고 정의하는 견해, 행위규범위반이라는 견해, 역무의 정상적 운영에 있어서의 결함이라는 견해, 역무과실은 다양한 형태를 취하고 있으므로 정의하는 것이 적절치 않다는 견해가 대립하고 있다. 오늘날 프랑스 국가배상법상의 과실은 역무의 과실로 보는 견해가 다수 견해이지만 공무원의 과실로 이해하는 견해도 있 다.

174 168 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 1 역무과실론 역무과실론 입장 중 하나는 역무 자체의 과실로 보는 입장이다. 이 입장에 따르 면 과실판단에 있어 공무원은 전혀 고려되지 않는다. 다른 하나는 과실은 인간만이 범할 수 있기 때문에 역무과실이란 기본적으로 공 무원의 과실일 수 밖에 없다고 본다. 다만, 이들 학자도 과실의 판단에 있어서는 역 무 전체의 운영상의 결함을 기준으로 한다. 2 공무원과실론 아이젠만 교수는 역무과실은 역무자체의 과실일 수 는 없으며 공무원의 과실일 수밖에 없다고 주장한다. 역무는 의사를 가지고 있지 않기 때문에 역무의 과실이라 는 개념은 생각할 수 없다고 본다. 3 판례의 주장 국사원이나 관할재판소는 초기에는 공무원의 과실이라는 표현을 사용하였으나, 오늘날 국사원은 공역무의 과실이라는 표현을 더 자주 사용하고 있고, 행정의 과실 또는 시의 과실이라는 표현도 사용하고 있다. 판례의 태도는 역무과실은 기본적으로 공무원의 과실이라고 보면서도 과실의 판 단에 있어서는 공무원 개인의 과실이 아니라 역무의 조직이나 운영상의 결함을 과 실판단의 기준으로 삼고 있는 것으로 보인다. 4 과실의 추정 프랑스에서도 원칙상 피해자가 과실을 입증하여야 한다. 그런데 국가배상청구소 송은 행정소송의 하나인 완전심리소송으로 행해지고 직권주의적 심리절차가 행해지 기 때문에 법원이 피해자에 의한 과실입증의 부담을 사실상 경감해주는 경우가 있 다. 일정한 경우에는 과실의 추정을 인정한다. 과실의 추정이라 함은 손해가 발생한

175 제4장 해외법제 및 사례 검토 169 경우에 피고가 과실이 없었음을 입증하지 못하는 한 과실을 인정하여 국가배상책임 을 인정하는 것이다. 2) 위법과 과실 프랑스법에서는 국가배상책임의 책임요건으로 과실만을 요구하고 있다. 그렇다고 하여 프랑스에서 위법ㆍ무과실의 문제가 제기되지 않는 것은 아니다. 과실과 위법 은 개념상 상호독립된 개념으로 이론상 위법하지만 과실이 없는 경우가 있을 수 있 다. 오늘날의 통설은 프랑스의 국가배상제도에 있어서 역무과실은 공무의 조직 또 는 운영상의 하자 라는 객관적 개념으로 보고 있고, 공무원에게는 법적합성 의무 가 있는 것으로 보고 있으므로 행정행위가 위법한 경우에는 통상 역무과실이 있는 것이 된다. 그러나 위법하면 과실이 있다는 것은 위법이 인정되면 국가배상책임이 당연히 인 정된다는 것을 의미하지는 않는다. 행정행위가 위법하더라도 행정행위를 정당화하 는 다른 사유가 있는 경우에는 국가배상책임이 인정되지 않는다. 또한 절차나 형식 의 위법이 있는 경우에 실체법상 적법하다면 형식의 하자로 과실이 인정되더라도 국가배상책임은 인정되지 않는다. 3) 직무관련성 국가배상책임이 인정되기 위하여는 공무원의 과실이 역무와 일정한 관련을 갖고 있어야 한다. 직무관련성은 국가배상책임의 한계를 정하는 문제가 된다. 피해자에 대한 국가배상책임의 한계는 판례에 의해 확대되어 왔다. 1 1단계 : 개인과실과 역무과실의 구별과 직무관련성 역무과실과 개인과실의 구분은 뻘르띠에판결에서 최초로 행해졌는데, 이 구분은 책임경합이론이 등장하기까지 국가와 공무원 사이의 책임의 분담에 있어 절대적인

176 170 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 기준이 되었다. 개인과실은 사법법원이 행정활동자체에 대한 어떠한 평가도 내림이 없이 개인과실을 인정할 수 있을 정도로 역무로부터 분리되는 것으로 여겨진다. 반 면 역무과실은 역무와 크게 연결되어 있으므로 사법법원에 의한 그의 판단은 자동 적으로 역무의 운영에 대한 판단을 포함하는 공무원의 행위이다. 따라서 직무수행 으로부터의 분리가능성이 국가배상책임의 범위를 정하는 기분이 되었다. 직무수행으로부터 분리가능성은 실질적 관점과 심리적 관점에 의해 판단된다. 따 라서 가해행위가 직무수행밖에서 그리고 직무와 관련없이 행해졌을 때 직무수행으 로부터 분리된 것으로 판단하고, 과실이 역무내에서 행해진 경우에도 고의성 또는 중한 성격을 갖는 경우에는 직무수행으로부터 분리된 것을 판단한다. 2 제2단계 : 역무와 전해 관련이 없지 않은 개인과실 및 역무과실이 없었더라 면 일어나지 않았을 개인과실 책임경합이론의 도입과 함께 직무관련성은 국가배상책임의 독자적인 요건이 되었 고, 과실의 직무관련은 국사원의 판례에 의해 점차 넓게 인정되었다. 미뫼르판결 이 래 개인과실이 역무와 전혀 관련이 없지 않은 경우에는 공무원의 배상책임과 경 합하여 국가배상책임이 인정된다. 최근 판례에는 개인과실이 역무와 전혀 관련이 없는 경우에도 개인과실이 역무 과실이 없었더라면 일어나지 않았을 경우에는 국가배상책임을 인정하고 있다. 4) 공무원책임 공무원이 개인과실을 범했을 경우에는 공무원은 피해자에 대하여 직접 배상책임 을 지고, 국가가 배상한 경우에는 국가에 대해 구상책임을 진다. 개인과실의 정의는 매우 다향한데, 과실의 분리가능성을 기준으로 한 리베로 교수의 다음과 같은 정의 가 가장 적절한 것 같다: 개인과실은 역무과실과 대조적으로 직무집행으로부터 분 리되는 과실이다. 즉, 직무집행밖에서 직무와의 관련없이 범해진 과실의 경우가 그 것이다. 공무원이 역무과실만을 범했을 때에는 국가의 배상책임만이 인정되고, 공무원은

177 제4장 해외법제 및 사례 검토 171 누구에 대하여도 배상책임을 지지 않는다. 거 1 개인과실의 경우에만 공무원의 피해자에 대한 배상책임을 인정하는 해결의 근 가. 이론적 근거 공무원은 행정을 위하여 활동하며 인간이기 때문에 직무를 수행함에 있어 다소 잘못을 저지르지 않을 수 없다. 공무원이 역무과실을 범한 경우에는 가해행위는 아 직 행정활동의 성격을 갖는다. 따라서 역무과실은 행정에 귀속되는 것이 타당하다. 이에 반하여 가해행위가 역무밖에서 행해졌거나, 중과실에 의해 행해진 경우에는 당해 공무원은 단순한 개인으로서 활동한 것으로 보아야 하며 가해생위는 행정활동 의 성격을 상실하고 공무원 개인의 행위가 되어 개인으로서 공무원에게 배상책임을 지우는 것이 타당하다. 나. 정책적 근거 공무원에게 금전적 배상의 가능성을 상기시킴으로써 공무원의 도덕성을 확보하여 야 한다는 요청과 금전적 배상의 염려로 인한 공무원의 적극적 업무수행의 마비를 방지하여야 한다는 요청을 조화시키는 해결이다. 2 공무원의 국가에 대한 배상책임 가. 구상권의 법적성격 구상권은 일반적으로 징계적 성격을 갖는다. 이는 국사원의 1950년대 판결에서도 나타난다. 국사원은 Laruelle판결에 의해 국가에 대한 공무원의 무책임에 종지부를 찍으면서 공직사회는 도덕화하고자 하였다. 또한 사건에서 공무원책임의 근거가 된 과실은 피해자에 의한 손해배상청구소송의 근거가 된 운전과실이 아닌 업무외의 목 적을 위한 공용차의 사용이었고 이것이 바로 일부학자가 직무과실이라고 부르는 것 이다. 뿐만 아니라 국가의 구상권의 징계적 성격은 가해공무원에게 귀속되는 최종

178 172 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 적 분담액의 산정에서 두드러지게 나타단다. 즉, 행정과 가해공무원의 최종적 분담 액은 원칙상 각각의 과실의 존재와 중대성을 고려하여 결정된다. 구상권은 금전배상적 성격도 갖는다. 공무원에 대한 구상이 공무원의 개인과실에 대한 제재적 기능을 갖는다 할지라도 이것은 형사적 도는 징계적 제제와는 다른 금 전적 제제라는 것을 주목하여야 한다. 개인과실의 주체인 공무원에 대하여 국가가 청구할 수 있는 손해액은 원칙상 국가가 실제로 받은 손해에 대응하는 것이어야 하 며 이를 초과할 수 없다. 나. 국가의 구상권의 행사 (가) 구상권의 조건 국가 등이 공무원에게 구상권을 행사하기 위하여 첫째, 공무원의 과실이 개인과 실로 평가될 수 있어야 한다. 공무원의 개인과실이 직무와 관련성 있는 경우에는 이에 의해 야기된 손해에 대하여 국가 등이 배상한 경우에 국가의 공무원에 대한 구상권이 인정되고 있다. 둘째로 국가 등이 배상금을 실제로 배상하지 않았더라도 법원의 판결 등에 의해 국가 등에 배상책임이 확정되면 가능하다. (나) 구상권 행사의 절차 다. 집행증서의 발생을 통하여 행하여지므로 국가 등은 구상소송을 제기할 필요가 없 (다) 공무원의 배상의 범위 가) 구상권의 범위 공무원의 과실에 의해 국가 등에 직접 가해진 모든 손해이다. 피해자의 공무원에 대한 배상청구권과는 별개의 것이다. 그러므로 국가 등이 구상권에 의해 공무원에

179 제4장 해외법제 및 사례 검토 173 게 배상을 청구할 권리를 갖는 손해는 제3자가 받은 손해를 배상할 의무로부터 나 오는 것뿐만 아니라 공용차량의 비용과 같은 행정에 직접 가해진 손해도 포함한다. 나) 공동불법행위자 사이의 책임의 분담 국사원은 원칙상 공동불법행위자 사이의 최종적 분담을 각 과실의 중대성에 따라 결정하고 있다. 그러나 국사원은 다른 한편으로 손해의 발생에 있어서의 과실의 현 실적인 기여의 고려를 전적으로 배제하지 않는다. 다) 국가와 공무원 사이의 책임의 분담 프랑스에서 엄격한 의미의 과실의 경합 이 문제될 때 즉 사고가 서로 구분되는 두 과실 즉 공무원의 개인과실과 역무과실에 기인하는 경우에 역무과실이 최종적 부담의 분담에 있어서 고려된다. 이에 반하여 광의의 과실의 경합이 문제될 때 즉 개인과실이 감독과실과 같은 역 무과실에 의해서만 가능했던 때에는 그러한 역무과실에 대하여 개인과실을 범한 공 무원의 책임을 감면하는 효과를 부여하지 않는다. 그 이유는 개인과실이 직접적인 손해발생의 원인이고, 역무과실은 피해자 구제를 위하여 피해자에 대한 관계에서만 존재하는 것으로 의제된 것에 불과하기 때문이다. 6. 공토목공사로 인한 손해배상책임 공토목공사로 인한 손해배상책임은 우선 우연손해에 대한 배상책임과 항상손해에 대한 배상책임으로 나눌 수 있다. 우연손해에 대한 배상책임은 피해자가 이용자인 때에는 정상유지흠결책임이고, 제3자인 때에는 무과실책임이 된다. 항상손해에 대한 배상책임은 공적 부담 앞의 평등원칙에 근거한 배상책임으로서 우리나라에서는 손 실보상, 보다 정확히 말하면 간접보상(수용적침해)에 해당한다. (1) 이용자에 대한 배상책임

180 174 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 1 정상유지흠결 정상유지흠결이라 함은 인공공물 자체의 이상 및 인공공물의 유지ㆍ관리의 이상 을 말하고, 공물의 설계상 하자 및 정상설치흠결을 포함한다. 정상유지흠결은 인공공물을 당해 인공공물을 이용하는 자에게 위험을 야기하지 않는 상태로 유지하지 않거나 일정한 정도의 결함이 발생한 경우에 당해 결함을 이 용자에게 고지하지 않은 사실을 의미한다. 정상유지흠결에 대해서는 공물주체가 정상유지흠결이 없음을 입증하여야 한다. 2 책임의 성격 가. 추정과실책임설 다수 견해로서, 정상유지흠결은 과실의 다른 표현에 불과한 것이고, 다만 행정이 과실을 범하지 않았음을 입증할 책임이 있다고 본다. 나. 무과실책임설 일부판례에서는 과실의 여지가 없는 경우에도 이용자에 대한 배상책임을 인정하 고 있다. 또한 과실책임에 있어서는 피해자의 과실 및 불가항력뿐만 아니라 제3자의 행위 및 내재적 원인에 의한 의무이행불가능 도 감면사유로 두지만 무과실책임에 있어서 는 피해자의 과실과 불가항력만이 감면사유가 된다. 그런데 공토목공사로 인한 이 용자에 대한 손해배상에 있어서는 제3자의 행위나 내재적 원인에 의한 의무이행불 가능 은 감면사유가 되지 않는다. 다. 특수책임설 공토목공사로 인한 이용자에 대한 배상책임은 기본적으로 공토목공사의 위험성에 근거하고 있다. 다만, 공토목공사는 그 자체가 위험책임의 요건이 되는 특별한 위험

181 제4장 해외법제 및 사례 검토 175 을 야기하지 않는다. 그러나 공토목공사는 일정한 위험성을 야기하는 것은 분명하 다. 또한 공토목공사의 주체는 공토목공사의 정상유지를 보장하여야 한다. 만일 정 상유지에 흠결이 있는 경우에는 공토목공사는 특별한 위험을 야기한다. 그리고 이 경우에 발생된 사고는 이 특별한 위험의 실현에 불과하다. 따라서 공토목공사의 주 체는 과실이 없는 경우에도 배상책임을 지는 것이 정의에 합치한다. 이러한 점에 비추어 공토목공사로 인한 이용자에 대한 배상책임은 정상유지 흠결을 조건으로 하 는 무과실책임이라 볼 수 있다. (2) 제3자에 대한 배상책임 공토목공사로 제3자가 입은 손해에 대하여는 무과실책임이 인정된다. 제3자는 이 용자와 달리 공토목공사 또는 공물로부터 이익을 받지 않기 때문에 더욱 유리한 무 과실책임을 인정한다. Ⅲ. 일 본 1. 도로교통 현황 일본의 도로교통 역사는 본격적인 수송활동이 시작된 제2차 세계대전 후라고 할 수 있다. 즉, 1954년 제1차 도로정비 5개년 계획이 수립된 이후, 경제개발사업을 지원하기 위한 도로건설이 시작되었고, 고속도로 건설도 함께 병행되어 1965년에는 일본 최초의 고속도로인 메이신( 名神 )고속도로(나고야~고베구간)가 개통되었다. (1) 도로관리 연장 및 이용 특성 1965년 고속도로가 처음 개통 된 이후, 관리 연장 증가에 비례하여 이용교통량 도 함께 증가하여 현재는 1일 440만대가 고속도로를 이용하고 있다. 도로법에 규정 되어 있는 일반도로는 국도 약 54,000km를 비롯하여, 도도부현도가 13만km, 시정 촌도가 100km로 일반도로의 전체 연장은 약 120만km이다. 1960년 이후 일반도로

182 176 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 의 관리연장은 크게 늘지 않았는데, 이것은 지방도의 국도 승격 및 확장 등 개축사 업을 중점적으로 시행한 결과라고 여겨지고 있다. 전국 도로교통센서스 조사결과를 보면, 일반도로의 전 차종에 대한 평균교통량은 보합 상태이지만 고속도로(도시고 속도로 포함)의 이용교통량 총량은 감소하고 있는 것으로 나타난다. 도로별 주행속 도를 보면 고속도로의 경우 점차적으로 감소하고 있는 추세이며, 일반도로(국도, 도 도부현도, 시군도 등)는 약간 증가하고 있다. (2) 도로교통사고 일본의 자동차 교통사고에 의한 사망자 수는 2003년 7,700명으로, 과거 최대였 던 1970년의 16,765명에 비해 절반 이하로 감소하였다. 동기간 동안 면허보유자 수는 3배, 자동차 보유대수는 3.9배가 증가하였음에도 불구하고 사고가 이렇게 줄 어든 것을 보면 도로사업자와 관리자가 도로교통 안전에 대해 얼마나 많은 노력을 했는지를 짐작할 수 있다. 사상자 수는 1970년대 후반부터 증가하여 2001년에는 약 119만명을 기록하는 등 증가추세에 있다. 자동차 보유대수가 증가함으로써 발생하는 현상일 수도 있지 만 자동차 교통사고는 아직도 큰 사회문제로 자리잡고 있다는 것을 알 수 있다. 2. 고속도로건설사업 (1) 건설사업 절차 일본의 고속자동차국도는 도로법상 가장 규격이 높은 도로로, 도로법 정령(우리 의 시행령에 해당)에 의하여 노선이 지정되기 때문에 노선 지정 절차는 일반국도와 같지만, 지정 전에 국토개발 간선자동차도 건설법 에서 정한 국토개발 간선자 동차도 건설심의회 의 의결을 거친 노선에 대해 고속자동차국도법 에 의하여 예정노선을 지정한다는 점이 다르다. 만약 현재 지정된 11,520km의 예정노선을 변 경하고자 한다면 건설법을 개정하여야 한다. 예정노선에 대한 기본적인 조사를 통 해 기본계획을 수립하고, 계속하여 정비계획을 수립한 후 국토교통성 대신의 시행

183 제4장 해외법제 및 사례 검토 177 명령에 따라 공사를 착공한다. (2) 고속도로 사업주체 2004년까지는 고속도로를 건설하는 주체로 일본도로공단이 정부를 대신하여 사 업을 시행하였고, 도시고속도로는 각 도시별로 공단이 설립되어 그 임무를 수행하 였다. 1990년대부터 각 분야의 행정개혁의 일환으로 도로부문에도 새로운 행정시스 템을 구축하였으며, 특수법인인 일본도로공단과 수도고속도로공단, 한신고속도로공 산, 혼슈시코쿠연락교공단을 민영화하여 2005년 10월에 각각 주식회사로 전환하였 다. 이에 따라 종래 국토교통성 대신의 사업명령에 따라 시행하던 고속도로 사업은 경제성 등 사업의 타당성을 검토 후 건설주체를 결정하도록 하고 있다. 일본도로공 단은 동일본고속도로 주식회사와 서일본 고속도로주식회사, 중일본고속도로주식회 사의 3개회사로, 수도고속도로공단은 수도고속도로주식회사로, 한신고속도로공단은 한신고속도로주식회사로 혼슈시코쿠연락교공단은 혼슈시코쿠연락고속도로주식회사 로 각각 민영화 되었다. 3. 도로행정 체계 (1) 도로관련 법체계 도로와 관련한 기본법으로는 도로법과 도로의 보수에 관한 법률이 있다. 도로법 은 1952년 제정되었는데 도로의 의의, 종류, 관리주체, 도로건설 및 폐지 절차, 도 로관리에 필요한 비용부담에 관한 내용이 수록되어 있다. 도로의 보수에 관한 법률 은 1948년에 제정되어 지정구간 외 일반국도, 도도부현도, 시정촌도의 보수에 관한 내용이 수록되어 있다. 고속도로 관계법으로는 고속자동차국도법과 국토개발 간선자동차도로건설법이 있다. 고속자동차국도법은 1952년에 제정되어 도로법에 정해진 내용 이외에 노선의

184 178 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 지정, 정비계획의 수립, 관리 및 비용부담에 관한 내용이 수록되어 있다. 국토개발 간선자동차도로건설법은 1952년에 제정된 국토 간선축을 형성하는 고속간선자동차 도로의 건설을 촉진하기 위한 제도로 국토개발간선자동차도로의 예정노선을 정하고 기본계획의 책정 등 소정의 절차를 정하고 있는 법률이다. 도로 정비 촉진을 위한 법으로는 적설한냉 특별지역에서의 도로교통 확보에 관 한 특별조치법(1956년 제정), 도로정비 특별회계법(1958년 제정), 도로정비비용 재원 등 특례에 관한 법률(1958년 제정), 건널목 개량촉진법(1961년 제정), 교통 안전시설 등 정비사업 추진에 관한 법률(1966년 제정) 등이 있다. 유료도로 관계법으로는 도로정비특별조치법(1956년 제정), 지방도로공사법 (1970년 제정), 고속도로주식회사법(2004년 제정), 기타 동경만 횡단도로 건설, 일 본도로공단 민영화 등에 관한 법률 등이 있다. (2) 도로 관리체계 1) 도로의 구분 일본의 도로는 대부분은 다음과 같이 4종류로 구분된다(도로법 제3조). Ÿ Ÿ 고속자동차국도 일반국도 국가관리(지정구간, 직할국도) 및 지방관리(지정구간 외, 보조국도)로 구분된다. Ÿ Ÿ 도도부현도( 都道府縣道 ) : 한국의 지방도에 해당한다. 시정촌도( 市町村道 ) : 한국의 군도, 시도, 구도 등에 해당한다. 여기에서 지정구간이란, 일반국도 중 교통량이 많은 간선구간으로 이미 개량(일 정한 도로 폭을 확보한 상태)이나 포장이 완료된 구간에 대해 특별히 정령(시행령) 으로 정해져 있는 구간을 말한다. 도로법에 따르면 고속자동차국도 이외에도 도로관리자에 의한 자동차전용도로를 지정할 수 있으며 이러한 도로들의 예로는 일반유료도로 및 수도 고속도로공단 등

185 제4장 해외법제 및 사례 검토 179 의 도시고속도로가 있다. 도로법에 규정된 도로 이외에도 도로운송법에 의한 도로, 농도, 임도, 항만법에 의한 도로 등이 있다. 2) 도로 사업주체의 설정 구 도로법에 의하면 모든 도로는 국가가 건설 관리하는 것으로 되어 있었고 지 사를 비롯한 지자체 수장은 국가의 감독 하에 도로를 관리해야 한다고 하였다. 그 러나 1947년 지방자치법의 제정에 따라 국가와 지자체와의 상호 관련된 공공시설 물의 관리에 관한 종래의 행정제도에 근본적인 수정이 필요하게 되어 도로법의 개 정이 이루어졌다. 이 개정은 1948년부터 검토가 시작되어 1952년 국회에 제출ㆍ공 포되어 그 해 12월부터 시행되었다. 이 법의 시행에 의해 모든 도로 중 국가에 의 해 건설과 유지ㆍ관리되는 도로는 국도(1급 국도 및 2급 국도)로만 한정하였다. 이 후 도로법의 몇 차례의 개정을 통해 국도의 구별은 1,2급에서 일반국도로 바뀌었 다. 1999년에는 지방 분권을 추진하기 위한 관계 법률이 제정되어 그 안에서 지정 구간 외 국도의 도로관리자를 각 도도부현과 지정시(한국의 도와 광역시에 해당)로 정하였다. 한편 노선의 지정 체계는 도로별로 다음과 같다. Ÿ Ÿ Ÿ 고속자동차 국도 : 국토개발간선자동차국도건설 심의회 의 심의를 통하여 국도 교통대신(한국의 국토해양부 장관)이 정령으로 지정 일반국도 : 사회자본심의회 의 심의를 거쳐 국토교통대신이 정령으로 지정 도도부현도 및 시도 등 : 각 지자체 의회의 의결을 통해 수장이 인정. 단, 도도 부 현도는 국토교통성과 협의가 필요 3) 일반도로의 관리 도로법에 의하면 원칙적으로 고속자동차국도 및 일반국도의 지정구간에 대해서 는 국토 교통대신이, 지정구간 외의 일반 국도는 도도부현 및 지정시가 도로 관리 자로 정해져 있다(법정 위탁사무). 여기서 말하는 도로의 관리는 아래와 같다. Ÿ 도로의 신설

186 180 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 도로의 개축 : 확장, 개량 및 대체 우회도로의 신축 도로의 유지 : 살수, 제초, 제설 등 반복하여 행하는 도로의 보존행위 도로의 수선 : 도로의 손상 부분에 대한 회복 작업으로 포장 덧씌우기 등 재해복구 : 재해를 입은 도로 시설을 원상복구하는 사업(도로의 수선과 동일) 기타 도로법에 의한 일반국도의 관리체계는 다음 표와 같다. [도로 종류별 사업별 관리체계] 관리내용 도로종류 신설 개량 재해 복구 개보 수 유지 관리 기타 관리 공사 기타 권한대행 고속자동차국도 장관 좌동 좌동 좌동 좌동 좌동 좌동 일반국도 (지정구간) 일반국도 (지정구간외) 고속도로 주식회사 장관 좌동 좌동 좌동 좌동 좌동 좌동 장관 (지사) 좌동 지사 (장관) 지사 좌동 지사 (장관) 도도부현도 지사 좌동 좌동 좌동 좌동 좌동 좌동 수도고속도 로주식회사 시정촌도 단체장 좌동 좌동 좌동 좌동 좌동 좌동 지방도로 주1) 장관 - 국토교통대신, 지사-도도부현지사, 단체장 - 시정촌장 2) ()의 주체는 경우에 따라 실시 가능 지사 공사 [국도의 관리체계] 내용 관리주체 비고 예외 조건으로 공사의 규모가 작거나 지자체가 국토교통대신(단, 지정구 실시하는 하천 공사 등과 밀접한 관련이 있어 신설 및 간 외는 도도부현 지사와 노선의 지정이 변경될 계획이 있는 경우 등은 개축 지정시장에 위탁) 도도부현 및 지정시에서 실시하는 것으로 되어 있다. 지정구간 외이지만 도로의 수선에 관해 필요하 유지, 보수, 재해복구, 기타관리 지정구간 내 : 국토교통 대신 지정구간 외 : 도도부현 다고 인정된 경우나 재해 복구사업 중 고도의 기술이 필요한 경우 또는 도도부현의 경계지역 의 구간에 대해서는 국토교통대신이 시행할 수 있도록 하고 있다.

187 제4장 해외법제 및 사례 검토 181 또한, 과거 30년간의 국도의 연장과 관리사업비의 추이를 보면 지정구간은 큰 증가를 보이고 있지는 않지만, 지정구간 외는 연장의 증가와 함께 관리 사업비도 지정구간인 국토교통성 직할 사업보다 큰 증가를 보이고 있어 국도 사업의 지방 이 양이 진행되고 있음을 알 수 있다. 4) 국도관리 사업비의 부담 도로법에 의해 도로관리에 관한 비용은 도로법이나 다른 법체계에 특별한 규정 이 있는 경우를 제외하고는 해당 도로의 도로관리자가 부담하는 것으로 되어었다. 즉, 수익자 비용 부담원칙에 따라 지정구간 내의 국도는 국가가, 지정구간 외의 국 도는 도도부현, 그 밖의 도로는 지방 공공단체가 부담하는 것을 원칙으로 하여 부 담비율을 정하여 놓았다(도로법 제50조). 도로의 신설 개축의 경우 국가의 직할 사업인 경우에는 국가가 1/3을, 지자체가 1/3을 부담하게 되며, 도도부현 사업의 경우에는 국가와 지자체가 각 1/2씩 부담하 게 된다. 유지 보수 등에 소요되는 비용은 지정구간 내의 경우에는 국가가 5/10, 지 자체가 4/10을 부담하는데 반해 지정구간 외의 경우에는 지자체가 전액을 부담하는 것을 원칙으로 하되 국가가 1/2한도 내에서 보조할 수 있도록 정하고 있다. 5) 유료도로 체계 1950년대부터 시작된 급증하는 도로교통 수요와 관련하여서는 한정된 재원으로 도로사업비를 충족할 수 없어 1952년에 도로정비특별조치법을 제정하여 사업비를 우선 차용하고 완공 후 도로이용료를 징수하여 갚아나갈 수 있도록 하였다. 이 법 에 따라 유료도로 제도가 본격화되고 휘발유세 등 도로특별재원제도 등과 함께 도 로정비에 크게 기여하게 되었다. 유료도로의 종류별 사업주체를 살펴보면, 고속자동차국도는 동일본 등 고속도로 주식회사가, 도시고속도로는 수도고속도로 주식회사와 한신고속도로 주식회사, 지정 시(인구 100만 이상) 고속도로공사가 맡고 있으며, 혼슈시코쿠연락도로는 혼슈시코

188 182 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 쿠고속도로 주식회사가, 일반유료도로(일반국도ㆍ도도부현도ㆍ시정촌도)는 동일본 등 고속도로주식회사와 지방 도로공사 및 도도부현ㆍ시정촌이, 유료교량, 유료 도항 선(페리), 관광도로 등(도도부현도ㆍ시정촌도)은 도도부현ㆍ시정촌이 사업주체로 되어 있다. [유료도로 정비현황(2006년 4월 1일 현재)] 도로종류 연장(km) 고속자동차국도( ) 7,553.1 수도( ) 도시고속도로 한신( ) 기타(2007.4) 혼슈시코쿠연락도로( ) 일반 고속도로주식회사( ) 유료도로 지방공사 및 지자체( ) 유료교량 등 ( ) 합계 10,828.4 (3) 도로 예산 체계 1) 도로예산의 구성 일본의 도로예산은 국비와 지방비로 구분되어 일반도로사업, 유료도로사업, 지방 단독사업으로 분류하여 집행을 한다. 일반도로사업은 국비(도로정비특별회계 등에 서 지출되는 경비)와 지방비(지자체가 지출하는 경비)로 집행 - 국가가 시행하는 직할사업과 지자체가 시행하는 보조사업으로 분류되고, 유료도로사업은 차입금으로 사업을 시행하지만 국비 혹은 지방비에서 이자보조금, 출자금 형식으로 일부 보조 된다. 지방단독사업은 전액 지방비만으로 시행된다. 2) 도로관련예산의 추이

189 제4장 해외법제 및 사례 검토 183 도로관련예산은 국비와 지방비로 구성되며 유료도로 사업에 빌려주는 재정투융 자금을 합하여 전체 도로사업에 투자하게 된다. 과거 30년의 추이를 보면 국비의 증가보다 지방비의 증가율이 높아 도로관리의 지방 이양이 착실히 전개되고 있는 것을 알 수 있지만 전체 도로예산은 1995년 이후 10년간 감소추세이다. 4. 일본 민법상의 공작물 점유자 소유자의 책임에 관한 해석론 (1) 토지공작물책임의 근거 민법 제717조 제1항은 토지의 공작물의 설치 또는 보존에 하자가 있는 것에 의 해 타인에게 손해를 발생시킨 때에는 그 공작물의 점유자는 피해자에 대해 그 손해 를 배상할 책임을 진다. 다만, 점유자가 손해의 발생을 방지하는데 필요한 주의를 한 때에는 소유자가 그 배상을 해야한다 고 규정하고 있다. (토지)공작물책임으로 동조 제2항에서는 죽목( 竹木 )의 식재 또는 유지에 하자가 있는 경우 에 준용되고 있다. 통설은, 공작물책임의 근거는 위험책임의 원리(타인에 대하여 위해를 주는 물건 을 점유 또는 소유하는 자는 그 물건으로부터 발생한 손해를 배상하여야 한다는 원 리)에서 구하고 있지만, 부차적으로는 보상책임을 드는 학설도 있다. (2) 토지 공작물의 의의 민법 제717조 제1항의 토지공작물 이라는 것은, 오래된 판례에 의하면, 토지에 접착하여 인공적 작업에 의해 성립된 물건 이라고 되어 있다( 大判昭民集 (콘크리트 옹벽을 공작물로 하였다). 즉, 1 토지에의 접착성과 2 인 공적 작업성의 두 가지가 필요하다. 이 점은 국가배상법 제2조 제1항의 영조물 과 크게 다른 점이다( 영조물 에는 동산도 포함되지만, 반면 그것이 공적인 목적에 제 공되는 것이어야 한다는 요건이 더해진다). 그 후 판례는, 토지의 공작물 개념에 대해 탄력적이고 기능적인 해석을 하는 것에 의해 점차 그 범위를 확대해 오고 있다. 예를 들면, 공장 내에 설치된 기계는 예전에는 토지에 직접 접착해 있지 않았기 때문에 토지의 공작물이 아니라고 하였

190 184 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 지만( 大判大元 12 6 民集 (shaft의 사안)), 현재는 토지공작물 해당성이 긍정되고 있다(예를 들면, 東京高裁昭和 47 年 11 月 29 日判決 ( 判時 )는 공장 의 토지 사이에 접착하여 설치되어 있는 교반기를 포함하는 제면기에 대해 토지공 작물해당성을 긍정하고 있다). 판례를 보아도 토지 공작물이라고 여겨진 범위는 넓어서, 자동문, 에스컬레이터, 엘리베이터, 가스배관부분을 포함한 LP가스설비, LP가스소비설비, 배수관, 골프장의 설비, 골프장, 스키장의 스키연습장, 건널목의 선로시설, 탄광의 갱도, 하수도공사현 장의 구멍, 쓰레기처리시설, 등 다양하고 풍부하다. 그렇다고 해도 거기에는 한계가 있어서 예를 들면, 병원의 면회코너에 설치된 의자, 구기용 골대, 각력측정기에 관 련된 사고에서는 공립병원 공립학교에서의 사고이면 영조물책임을 묻는 것이 가능 하지만 사립병원 사립학교에서의 사고이면 공작물책임을 묻는 것이 불가능하다는 불균형이 발생할 수 밖에 없다. (3) 설치 또는 보존의 하자 의 의의 민법 제717조 제1항 소정의 토지공작물의 설치 또는 보존의 하자 는 국가배상 법 제2조 제1항의 영조물의 설치 또는 관리의 하자 와 같은 내용이라고 이해되고 있다(국가배상법 제2조 제1항은 민법 제717조 제1항의 특별법의 위치라는 것이 통 설적 이해이다). 따라서 하자 의 의의나 판단기준에 대해서는 국가배상법 제2조 제 1항에 관한 판례를, 토지공작물책임에도 채용하는 것이 가능하다. 하자 의 의의에 관한 기본 판례로서는, 最高裁昭和 45 年 8 月 20 日判決 ( 判時 (국도 56호 낙석사고)와 最高裁昭和 53 年 7 月 4 日判決 ( 判時 (고베 시도 가드레일 유아추락사건)의 두가지를 들 수 있다. 중요한 판례이기 때문에 여 기에서 구체적으로 인용하도록 한다. 〇最高裁昭和 45 年 8 月 20 日判決 ( 高知国道 56 号落石事件 ) 사안은 국도56호선의 長佐古 터널 부근에서 도로 위쪽에서 산사태가 발생하여 떨 어진 암석이 그곳을 진행하고 있던 화물자동차의 운전조수석 위쪽을 직격하여 그 충격에 의해 조수석 동승자가 사망한 사건이다.

191 제4장 해외법제 및 사례 검토 185 1) 하자의 의의 국가배상법 2조 1항의 영조물의 설치 또는 관리의 하자라는 것은 영조물이 통상 가져야 하는 안전성을 갖추고 있지 못하는 것을 말하고 이에 의한 국가 및 공공단 체의 책임에 대해서는 그 과실의 존재를 필요로 하지 않는다고 해석하는 것이 상당 하다. 2) 사실관계 그런데, 원심이 확정한 바에 의하면, 본건도로를 포함하는 국도 56호선은 일급국 도로서 코우치시( 高知市 ) 방면과 나카무라시( 中村市 )방면사이를 연결하는 육상교통 중 극히 중요한 도로인 점, 본건 도로에는 종래 산쪽으로부터 낙석이 있었고 산사 태도 몇 번이나 있었던 점으로부터, 언제 낙석이나 산사태가 일어날지 몰라 본건 도로를 통행하는 사람 및 차량은 항상 그 위험에 위태로운 상태였음에도 불구하고 도로관리자로서, 낙석주의 등의 표지를 세우거나 장대 끝에 빨간 천조각을 달아 세워서 이로 인해 통행차에 대해 주의를 촉구하는 등의 처치를 한데 지나지 않아, 본건 도로의 위와 같은 위험성에 대해 가드레일 또는 방호복을 설치하거나 혹은 산 쪽에 철망을 치거나 상시 산지 경사면 부분을 조사하여 낙하할 것같은 암석이 있는 경우에는 이를 제거하고 산사태가 발생한 염려가 있을 때에는 사전에 통행을 정지 시키는 등의 조치를 취한 적은 없었다. 3) 구체적 판단(예산제약론의 배척) 이러한 사실관계를 근거로 하여 본건 도로는 그 통행의 안전성의 확보가 부족하 여 그 관리에 하자가 있다고 해야 한다는 취지로 본건 도로에 있어서 낙석, 산사태 가 발생하는 원인은 도로의 산쪽 지층에 원인이 있기 때문에 본건에 있어서 도로관 리의 하자유무는 본건사고발생지점에만 국한하지 않고, 2000미터의 본건 도로 전반 에 대한 위험상태 및 관리상태 등을 고려하여 결정하는 것이 상당하다는 점, 그리 고 본건 도로에 있어서 가드레일을 설치한다고 할 경우 그 비용이 너무 커서 상고

192 186 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 인 코우치현으로서 그 예산조치에 곤란할 것은 추측할 수 있으나 그에 의해 바로 도로관리의 하자에 의해 발생한 손해에 대한 배상책임을 면할 수 있는 것이라고 볼 수는 없고, 그 외 본건 사고가 불가항력 내지 회피가능성이 없는 경우라는 점을 인 정할 수 없다라는 취지의 원신의 판단은 정당하다고 볼 수 있다. 〇最高裁昭和 53 年 7 月 4 日判決 (고베시도 가드레일 유아추락사건) 사안은 시도의 가장자리에 설치해 있던 방호책(가드레일)에 매달려 놀던 아동이 잘못하여 4미터 아래의 교정에 추락하여 중상을 입은 것이다. 1) 사실관계 원심이 확정한 바에 의하면, (1) 상고인(당시 만6세)은, 피상고인(고베시)가 관리하는 본건도로 남측가장자 리에 설치되어 있던 가드레일(본건 가드레일)을 넘어 약 4미터 아래의 고등학교 정 원이 추락하여 상해를 입었다. (2) 본건 도로는 1960년에는 위 교정으로부터 노면까지 높이가 약 2미터였으나, 그 후 토사의 유입과 도로 포장공사등에 의해 점차 노면이 높아져 전기 사고당시에 는 그 높이가 약 4미터에 달하여 어린이들이 추락사고가 수건 발생한 사정에 의해 주민의 요청도 있어 피상고인이 1965년 본건 가드레일을 설치하였다. (3) 본건 방호책은 2미터 간격으로 세워진 높이 80센티미터의 콘크리트 기둥에 상하 2개의 쇠파이프를 난간으로 하여 노면으로부터 높이가 위쪽 난간까지는 65센 티미터, 하단 난간까지는 40센티미터로, 위 철파이프는 그 용도에서 통상 사용되는 둥근막대형으로, 유아가 이를 놀이도구로 하는 것이 적합하지는 않았다. (4) 본건 도로부근은 주택지로 낮에 차량의 통행량이 적어, 부근에 적당한 놀이 장소가 없어 본건 도로가 아이들의 놀이장소로 되어 부모는 추락의 위험을 염려하 여 아이들에게 본건 가드레일에서 놀지 말도록 주의를 주고 있었다. (5) 상고인은 본건 가드레일의 상단 난간에서 뒤를 항해 허리를 젖혀 놀던 중 잘못하여 추락한 것이라고 추인되지만, 위 가드레일 설치 후 달리 아이들의 추락사 고가 발생하였다던가 주민이 피상고인에 대해 사고방지 조치를 취하도록 진정하였

193 제4장 해외법제 및 사례 검토 187 다거나 하는 사실은 인정되지 않는다는 사실인정은 원심 판시의 증거관계에 비춰 인정할 수 있다. 2) 하자의 판단기준 그런데, 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있는지는 당해 영조물의 구조, 용법, 장소적 환경 및 이용상황 등 제반의 사정을 조 합고찰하여 구체적 개별적으로 판단하여야 하는 바, 전기 사실관계에 비추면, 본건 가드레일은 본건 도로를 통행하는 사람이나 차량이 잘못하여 추락하는 것을 방지하 기 위해 피상고인에 의해 설치된 것으로 그 재질, 높이, 기타 그 구조에 비추어 보 면 통행시에 있어서 추락방지의 목적에서 본다면 그 안전성이 부족한 점은 없다고 할 것이어서 상고인의 추락사고는 동인이 당시 위험성의 판단능력이 부족한 6세의 유아라고 하더라도 본건 도로 및 가드레일의 설치관리자인 피상고인에게 통상 예측 할 수 없는 행동에 기인한 것이라고 할 수 있다. 따라서 위 영조물에 대해 본래 그것이 갖추어야할 안전성이 부족한 점이 있다고 는 말할수 없고 상고인이 한 것과 같은 통상 용법에 맞지 않는 행동의 결과 발생한 사고에 대해 피상고인은 그 설치관리자로서의 책임을 져야할 이유가 없다고 해야 한다. 본건 도로의 설치 또는 관리에 소론의 하자는 없다고 한 원심의 판단은 정당 하여 인정할 수 있다. 학설에서는, 이 문제는 주로 국가배상법 제2조 제1항의 영조물 책임에 대하여 논해져온 것이지만, 하자 의 의의에 대해서는 크게 구별하여 객관설과 의무위반설 의 대립이 있다. 객관설은 상기 판례와 마찬가지로 하자 를 공작물 또는 영조물이 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있지 않은 것을 말한다라고 이해하는 입장으로 통설이다. 이에 대해 의무위반설은 하자 를 손해회피의무위반 이라던가 안전확보의 무위반이라고 이해하는 입장인데, 양설에서 실제로 결론이 달라지는가 라고 한다면 그렇지 않다고 생각된다(이 점에 대해 北河隆之営造物管理責任について交通法研究 26 号 32 頁以下 ( 有斐閣 1998 年 ) 参照 ). 중요한 것은 법원이 어떠한 경우에, 어떠한 사실을 근거로 하자 의 유무를 판단하고 있는지에 대한 분석일 것이다. 본 서에서 가능한 한 판결문을 자세하고 충실하게 인용한 것은 그 때문이다.

194 188 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 (4) 단계적 책임 구조 공작물 책임은, 단계적 책임구조를 채택하고 있다. 제1차 책임자는 점유자 로, 점유자가 그 손해의 발생을 방지하는데 필요한 주의를 한 때 에는 제2차적으로 소유자 가 책임을 진다는 2단계 구조를 취하고 있다. 제1차 책임자인 점유자 에 대해서도 제2차적 책임자인 소유자 에 대해서도 과 실 의 존재는 적극적 요건이 되지 않지만, 점유자에 대해서는 면책사유가 규정되어 있기 때문에 완전한 무과실책임은 아니다(중간책임이라고 말해진다). 이에 대해 소 유자에게는 면책사유는 규정되어 있지 않기 때문에(굳이 말하면 점유자가 존재하고 그 점유자가 손해의 발생을 방지하기 위해 필요한 주의를 다하지 않은 것이 면책사 유라고 말할 수 있을까), 이는 무과실책임이다. 이와 같이 점유자에게 면책사유가 존재할 때에 처음부터 소유자가 책임을 진다 라는 단계적구조로 되어 있기 때문에 이론적으로 점유자의 책임과 소유자의 책임과 는 양립할 수 없는 관계에 서게 된다(점유자=소유자의 경우에는 문제는 현재화하 지 않지만). 하지만, 본서에 수족한 판례 중에서도 뒤에서 보는 [2]는 아파트 위층 베란다로부터의 누수사고에 대해 연구 끝에 위층 방의 점유자와 소유자에 연대책임 을 지우고 있어, 동종사안에 대해서는 참고가 될 것이다. (5) 점유자의 의의 민법 제717조 제1항에서 말하는 점유자 의 의의에 대해서는 일반 점유이론에 의해 정해진다. 민법 제180조에서는 점유 의 성립에는, 물건의 사실적 지배인 소 지 외에 자기를 위한 의사 (점유의사)가 필요되지만, 현재에는 물권법 이론으로서 도 점유의사는 물건의 소지를 발생시킨 원인(권원)의 성질에 의해 객관적으로 판단 되어, 일반적, 잠재적으로 있으면 된다고 해석되고 있다(모르는 사이에 우편함에 투 입된 우편물의 예를 들 수 있다) 문제가 되는 것은 간접점유자 이다. 판례( 最判昭判時 98 16)는, 간

195 제4장 해외법제 및 사례 검토 189 접점유자도 민법 제717조 제1항에서 말하는 점유자 에 포함된다고 해석하고 있다. 다만, 이 판결례는, 사안의 특수성도 있어(국가가 연합국점령군의 접수( 接収 )통지에 응하여 건물을 그 소유자로부터 빌리고 동 군의 사용에 쓰고, 동 군이 사실상 위 건물을 점유지비하고 그 수리공사에 대해서는 지휘감독을 하였다라는 사실에 대해 국가의 간접점유를 인정하고 있다) 이를 일반화하는 것은 무리라고 판단되고 있다. 간접점유자는 직접점유자가 동조 1항 단서소정의 손해의 발생을 방지하는데 필 요한 주의 를 다한 때에 한해 (소유자에 앞서) 이자척으로 책임을 부담한다 라는 판례( 福岡地小倉支判昭判タ )가 있어 학설의 지지를 얻고 있 는 듯 하다. (6) 불가항력에 의한 면책 민법 제717조는 불가항력 이 경합한 때의 책임의 감면에 대해서 정하고 있지 않 지만, 해석상 국가배상법 제2조 제1항의 영조물책임과 마찬가지로 불가항력에 의한 면책이 인정되고 있다. 불가항력 으로서 일반적으로 상정되는 것은 전혀 예상 외의 강한 지진, 강풍이 나 폭우 등의 자연력이지만(불가향력에 의한 재해를 이유로 제방의 설치 또는 관리 의 하자를 부정한 판례로서, 名古屋地裁昭和 37 年 10 月 12 日判決 ( 判時 313 4)가 있다), 자연력의 경우이외에도 면책이 인정된 케이스가 있다. 국가배상법 제2조 제1항의 사안이지만, 高裁昭和 50 年 6 月 26 日判決 ( 判時 )은, 현도 ( 県道 )의 공사부분에 설치되어있던 도로공사표지판, 바리케이도 및 적색표시등이 다른 이유로 넘어져 있는 채 방치되어 있던 곳에 피해자의 차가 진행 해 와서 방해물을 피하려고 논밭에 추락한 사고에 대해, 시간적으로 도로관리자에 있어서 원상으로 회복하는 것은 불가능했다라고 하여, 하자를 부정하고 있다. 이것 은 회피가능성이 없었던 경우라고 이해되고 있지만 불가항력에 준하는 것일 것이 다. 불가항력 혹은 회피가능성의 부존재의 지위는 분명하진 않지만 피해의 회피가능

196 190 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 성이 있었다는 것은 도로의 설치 또는 관리에 하자를 인정하깅 nl한 적극적인 요건 이 되는 것은 아니라고 한 판례( 最判平判時 ( 国道四三号線騒音排気ガス訴訟 ))에 의하면, 피고의 항변사실이라고 할 수 있을 것이다. (7) 실화책임법과의 관계 실화책임법은 "민법 제709조의 규정은 실화의 경우에는 적용하지 아니한다. 그 러나 실화자에게 중대한 과실이 있는 경우에는 그러하지 않는다"고 규정하고 있지 만, 공작물의 결함으로 화재가 발생한 경우에는 민법 제717조를 적용할 것인지 실 화책임법을 적용할 것인지 여부에 대하여 여러 가지 학설이 있다. 판례( 大判昭民集大判昭民集 )는 공작물의 설치 보존에 중과실이 있는 경우 민법 제717조를 적용 한다는 입장을 취하고 있다. (8) 입증책임 점유자 에 대한 손해배상청구에서는, 점유자가 피해의 발생방지에 필요한 주의 의무를 다하였다는 점(점유자의 면책사유의 존재)는 피고가 되는 점유자의 항변이 되는 것은 명확하다. 하지만 소유자 에 대한 손해배상청구에 대해서는 책임의 단계 적 구조와 관련하여 문제가 있다. 그것은 피고로 되는 소유자 이외의 자가 공작물을 점유하고 있어, 그 점유자가 피해의 발생방지에 필요한 주의의무를 다한 것(점유자의 면책사유의 존재)이 원고 의 청구원인이 되는지 아니면 피고로 되어 있는 소유자이외의 자가 공작물을 점유 하고 있다는 것이 피고의 항변이 되어, 그 점유자가 손해의 발생방지에 필요한 주 의의무를 다한 것이 원고의 재항변이 되는가 라는 것이다. 이론적으로는 후자가 타 당할 것이다. (9) 구상권 점유자 또는 소유자의 책임에 대해서는 하자를 누가 발생시켰는지는 문제가 되 지 않는다. 그 때문에 피해자에 대해서 손해배상의무를 이행한 점유자 또는 소유자

197 제4장 해외법제 및 사례 검토 191 는 손해의 원인을 작출한 자에 대해서 구상권을 행사할 수 있다(민법 제717조 제3 항) 5. 일본 국가배상법상 영조물의 설치 관리의 하자로 인한 책임에 관한 해석론 (1) 국가배상법 제2조 제1항의 해석 국가배상법 제2조 제1항은, 공공의 영조물을 설치 또는 관리에 하자가 있어 타 인에게 손해를 발생시킨 때에는 국가 또는 공공단체는 이를 배상할 책임이 있다 라 고 정한다. 그러나 위법 제2조의 해석을 둘러싸고, 종래 학설상, 주관설, 객관설, 절충설 등 이 주장되어 왔다. 하지만, 후술할 판례에서 볼 수 있듯이 국가배상법 제2조의 책임 은, 영조물에 객관적으로 존재하고 있는 하자의 유무에 의하여 결정된다기 보다는 오히려, 영조물을 안전하게 유지한다는 관리자로서의 의무를 전제로 하여, 이 의무 에 위반이 있는 경우에 행정주체의 배상책임을 인정한다고 읽을 수 있는 판례도 적 지 않다. 학설 중에는 이러한 판례를 분석하여 영조물책임의 근거를, 영조물설치관 리자의 손해(위험)방지조치의 유무에 수반하는 손해회피의무위반에서 구하는 의무 위반설이 주장되어 왔다. 이에 더해, 이 의무위반의 대립개념으로 되는 영조물하자 설도 재구성이 시도되고 있다 판례의 입장에서는 영조물이 통상 갖추어야 하는 안전성의 성상이 부족한 상태 를 하자라고 파악하고 있지만, 그 안전성의 판단 중에서 도로의 요철이라고 하는 물리적 외형적 결함(물적 성상 하자)뿐만 아니라, 통행중지라고 하는 위험회피조치 의 결함(공용관련 하자)를 포함하고 있다. (2) 국가배상법 제2조 제1항의 의의 국가배상법 제2조 제1항의 공공의 영조물의 설치 또는 관리의 하자 의 의의는, 판례이론에 의하면 통상 갖추어야 할 안전성이 부족한 상태 (전술한 高知国道 56 号落石事件最高裁判決 )을 말하고, 그 판단방법은 영조물의 구조, 용법, 장소적 환경

198 192 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 및 이용상황 등 제반 사정을 종합고려하여 구체적 개별적으로 판단해야 할 것 (전 술한 神戸市道防護柵児童転落事件最高裁判決 )이라는 것이 기본적 시점이다. 하자의 판단은 반드시 일의적으로 명확한 판단기준에 근거하여 판단할 수 있는 것이 아니고 여러 요소의 종합고려에 의하지 않으면 안되는 것이라는 것이 판례이 론이다. 또한 하자의 유형에서 보면 소위 내재적 하자유형의 사안과 외재적 하자유 형의 사안으로 나누어 볼 수 있다. 전자의 사안은 도로(본체 또는 부속물)자체에 결함(물적 결함) 불비가 있는 경우의 유형이라고 말할 수 있고, 후자의 사안은 도 로에는 물적 결함은 없지만 설치관리상의 부주의[관리가능성(구체적으로는 예측가 능성 및 회피가능성)의 유무]가 문책되는 경우의 유형이라고 말할 수 있을 것이다. (3) 공공의 영조물의 개념 행정법학상, 공공의 영조물 이라는 것은 국가 또는 공공단체에 의해 공공의 목 적에서 이용자에게 제공되는 인적 물적 시설의 종합체를 일컫는데, 국가배상법 제2 조 제1항에 관한 전통적 이해에서는 도로, 하천, 항만, 수도, 하수도, 공관청사, 학 교의 건물 등 공공의 목적에 공용되는 유체물을 말한다고 여겨져, 거기에는 인적요 소를 배제하고 물적 요소에 한정하는 사고방식을 취하고 있다. 전술과 같이 민법 제717조 제1항의 토지의 공작물 보다도 넓은 개념으로서 통설 및 판례는 동산을 포함한다고 해석하고 있다. (4) 구체적 하자의 판단 틀 (가) 내재적 하자유형의 판단 틀 도로관리의 수비( 守備 ) 범위(도로로부터 발생하는 위험을 누가 부담해야하는지 하는 것)는 지형적, 지리적, 지질적 여러 조건을 바탕으로 노면, 노선 조건뿐 만 아 니라, 도로의 성질상, 이용의 기능이나 안전확보 등의 필요에 따라 그 주위(도로 관 리자 이외의 자, 특히 피해자)에 미친다고 여겨진다. 대표적인 것은 보도의 요철 사 건이다.

199 제4장 해외법제 및 사례 검토 193 야마구치 국도 191호 보도요철 사건( 最判昭訟月 )는 보 도를 야간보행중의 피해자가 도시가스용으로 설치된 미즈토리( 水取り)박스(20센티 미터 사방의 철판덮개)의 패인 곳(노면으로부터 깊이 2.4 ~ 2.2 cm, 폭 21cm)에 발에 걸려 덮개가 없는 배수구에 발이 빠져서 부상한 사안이다. 재판소는 패인 곳이 없다면 미즈토리 박스의 덮개가 제거되기 쉬워 오히려 교통 상 위험이고, 사고당시 배수로에 위 덮개가 덮어 있지 않았고 반대측의 보도 위에 가로등이 있는 것 이외에 부근에 가로등은 없지만 보도판의 이음매를 알 수 있는 정도로는 희미하게 밝았기 때문에 패인 곳이나 위 덮개가 없는 배수로의 존재가 보 도상의 통행에 위험을 느끼게 할 정도는 아니었고 과거에도 사고는 없었으며 우리 나라의 지금의 도로사정에서는 도시부의 포장도로에 있어서도 이 정도의 패인 곳이 나 위 덮개가 없는 배수로의 존재는 드문 것이 아니고, 본건과 같은 사고가 생기는 것은 통상 예측할 수 없는 바 이기 때문에 설령 도로관리자에 있어서 이러한 경우 까지 대비하여 위험의 발생을 미연에 방지하기 위해 상기의 패인 곳을 보수하고 배 수로의 덮개를 하고 가로등을 설치하는 등을 하여 만전의 조치를 취하는 것이 없었 다 해도 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 도로의 설치관리에 하자가 있는 경우 에 해당하지 않는다 고 판시 하였다. 이 사건에서는 1심은 하자를 인정하였지만, 2 심에서는 하자가 없다고 하여 그것을 대법원이 지지한 것이다. 그 차이는 사실인정 에 있어서 1심은 그날 밤은 어두웠다고 한 것에 대해 2심은 보도판의 이음매를 알 수 있을 정도로 희미하게 밝았다라고 한 점이다. 내재적 하자유형의 판단 틀로서 이하의 판단요소를 지적할 수 있다. 1 하자의 유무의 판단은 당해도로의 상태(구조, 형상, 장소), 교통사정(교통량, 이용 정황), 사고당시의 사정(낮인지 밤인지의 시간대, 조명의 정도), 피해자의 연 령, 사고당시의 행동, 과거의 사고례, 주민의 고충 등의 제반 사정을 고려 2 도시의 도로와 시골의 도로는 도로의 조건이 다르고, 일반도로와 고속도로에 있어서도 또한 그 안전선에는 차이가 있다고 하여 사고당시의 도로사정에 비추어 판단하지만 그것은 사회통념에 따르는 것으로 한다. 3 도로관리자가 법령에 따라 관리하였더라도 그것으로서 면책사유가 되지는 않

200 194 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 는다. 1) 통상 갖추어야 할 안전성의 결여 하자의 판단에서는 도보의 구멍위에 깔린 가설판의 물리적 존재가 통상의 용법 에서 도로를 이용한 경우에 사고 등의 위험한 상태 상황을 현출하는 정도의 상황인 지 아닌지, 그것이 도로관리자의 수비범위내의 것이라고 할 수 있는지 아닌지 라는 점이 기준이 된다고 할 수 있다. 이를 하자의 태양이라고 보면 도로(본체 또는 부 속물) 자체에 결함(물적 결함) 불비가 있는 경우가 되지만, 일반적으로는 피해자측 에서도 위험회피의무가 있는 것을 전제로 하여 과실상계되는 경우가 적지 않은 한 편 일정 범위 내에서 도로관리자의 책임영역(수비범위)의 선을 긋는 경향이 지적된 다. 2) 통상 성의 판단 기준 여기에는 일반사회통념을 드는 것이 일반적이라고 말할 수 있다( 大阪高判昭判時 ( 大東水害訴訟 )). 이용자 측의 이용태도의 문제에 대해서는 판례에서는, 이용하는 자의 상식적 질 서있는 이용방법을 기대한 상대적 안전성의 구비로 족하다 ( 最判昭交通民 (교토후도 동결 미끄러짐 사건))고 한다. 거기에는 상식적인 이용 태도가 전제로 된다. 3) 도로이용자의 통상용법에 맞지 않는 행동 도로이용자의 이상한 행동에 주목하여, 도로관리자의 책임을 부정하는 일련의 판 결례(대표적인 것으로서 전술한 고베시도 방호책 유아추락사건 대법원 판결)가 있 다. 이와 같은 판례의 경향을 학설상에서도 지지하는 견해가 많다. 하지만 비판적인 견해도 보여진다. 특히 고베시 방호책 유아추락사건에 관하여 영조물은 본래 그 용 법에 따라 이용해야하는 것으로 그 있어야할 안전성의 판단은 우선 그 관점으로부 터 판단하여야 한다고 여겨지고 있는데 그 용법에 맞지 않는 이용행위가 있는 경우 그것이 과거사례에서 일반화 할수 있고 그것을 관리자가 예견할 수 있었다는 사정

201 제4장 해외법제 및 사례 검토 195 이 있다면 이에 대응한 안전성이 요구되는 것이라고 해야 한다. 이와 같이 통상의 용법 은 예측 가능성 의 문제와 밀접하게 관련되어 있다. (나) 외재적 하자유형의 판단 틀 일반적으로 도로의 가장자리(갓길)의 붕괴에 기인한 사고유형은 내재적 하자유 형이 되고 도로외의 것의 붕괴에 기인하는 경우에는 외재적 하자 유형이 된다. 예를 들면 도로에의 낙석, 산사태 등에 의한 사고는 자연재해적인 측면을 가져 소위 외재적 하자의 유형의 하나이지만, 도로 산쪽의 산허리 경사면을 도로와 일체 성이 있는 부속물이라고 인정하여 큰 비 등에 절벽이 무너짐에 따라 토사가 퇴적하 고 토사와 암석이 무너짐에 따라 발생한 피해에 대하여 도로관리자의 영조물책임을 인용한 판례가 있다. 이러한 사안에서는 통상 갖추어야 하는 안전성의 결여의 내용으로서 사고회피조 치의 유무를 사고발생의 예견가능성, 회피가능성의 유무의 관점에서 찾고 있는 것 같다. 예견가능성의 유무에 대해서는 정량적 예견가능성설, 정성적 예견가능성설이 있다. 회피가능성의 유무에 대해서는 낙석 사안 등에서는 통행제한 등의 교통규제 의 실시의 유무 등에 의해 판단하고 있다. 또한 설치관리에 기인하지 않은 사고의 경우에는 관리불가능이라고 하여 또는 시간적으로 회피가능성이 없다라고 하여 하 자는 부정하지만 그 판단 틀로서 면책항변으로서의 불가항력을 주장하는 견해가 있 다. (다) 공용관련 하자유형의 판단 틀 공항, 도로 등의 공공시설의 공용에 수반하여 당해 공공의 영조물의 공용목적에 따라 잉용되는 것과의 관련에 있어서 제3자에게 위해를 발생시킬 위험성이 있는 경 우 이를 하자 라고 파악하는 견해가 있다. 물적 성상 하자와는 달리, 영조물 자체에는 하자는 존재하지 않는 것으로부터 손 실보상적 구성(특별희생)이라고도 말해야할 성질을 갖고 있다. 선례( 最判昭判時 (오사카공항소송 상고심))가 있어, 그 후의 판결에 있어서도

202 196 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 국가배상법 2조가 적용되어, 수인정도의 판단에 기초한 위법성의 유무가 하자의 판 단요소로서 채용되어 있다. 또한 수인정도의 판단요소에 공공성을 집어넣은 판단가 취해지고 있다. (5) 자연력이 기여하는 사안 눈, 안개, 바람 등이 기인하지만, 눈사태나 낙석과 같은 자연재해까지는 이르지 않는 정도의 자연력이 관여하는 도로사고에 있어서, 도로의 설치관리의 하자의 유 무는, 기본적으로는 도로의 지리적 조건, 기상상황, 구조, 이용 상황이나 교통량 등 에 따라 개별구체적으로 판단되고 있다고 할 수 있다. 원래 눈, 안개, 바람 등의 자 연현상은 인간을 포섭하여 인간의 생존양식을 규정하고 있는 기본적 환경 大阪高判昭訟月 )으로서 그 존재자체가 하자를 구성하는 것은 아 니라고 할 수 있다. 그 때문에 눈, 안개, 바람 등에 기인하는 자연력에 의한 사고에 의해 도로관리의 하자가 직접 인정되는 것이 아니고 도로의 종별(고속도로, 일반도 로), 지역적 특성(한랭지, 온난지, 산악, 산간부, 평지), 자연력의 영향의 정도 등이 그 중요한 판단요소가 된다. 즉, 일반도로 이상으로 고도한 내용의 관리가 요구되는 고속도로에 있어서는 짙 은 안개, 연기에 의한 시계불량에서의 통행규제의 부존재 혹은 눈이 내리거나 쌓이 는 것에 의한 도로의 동결은 물적 하자라고 여겨지고, 일반도로에서의 경우는 그 위험의 회피가 오히려 이용하는 통행자 측의 이용태도에 기대되어져 있다고 할 수 있다. 또한 통행요금을 징수하는 유료 다리 및 도로에 있어서도 고속도로와 마찬가 지의 판단이 이루어지도 있다고 할 수 있다. 따라서 사회통념에 비추어 보아도 고도의 관리가 요구되는 고속도로, 유로도로의 관리에 있어서는 도로법 제46조 제1항의 그 외의 이유 에 눈, 안개, 바람 등을 이 유로 하는 교통규제가 포함되어 있다고 해석되어 그것을 이유로 하는 교통규제를 요한다고 생각되어 진다. 또한 그 외의 일반도로에서의 통행규제는 당연히 요구되 는 것은 아니고 통상 갖추어야 할 안전성 의 하나의 내용으로서 자연 상황의 정도 에 따라 개별적이고 구체적으로 확정되어야 하는 성질의 것이라고 생각되어진다. 그렇다고 하지만 이 점은 현재의 판례와 학설에서는 일률적으로 명확하게 되어 있

203 제4장 해외법제 및 사례 검토 197 는 것은 아니라고 생각된다. 또한 도로관리자에 의한 제설이나 노면동결 방지 등의 조치는 인적, 물적, 재정적 제약 조건의 고려가 필요하다. 다만, 적설한랭특별지역 에 있어서 도로교통의 확보에 관한 특별조치법 (한랭법)의 지정 노선에서의 제설 등의 부작위 등은 도로관리 작용상의 잘못의 사정 내에 있는 것이라고 생각된다. (6) 동물이 튀어 나오는 등 자연현상 등의 기여사고와 마찬가지로 야생동물의 존재자체에 의해 도로관리의 하자가 직접 인정되는 것이 아니고, 사방의 환경이나 상황을 포함한 통상성 의 판 단과정 중에서 분명하게 되지 않으면 안된다. 환언하면, 손해발생에 관한 자연적인 외력의 인과적인 관여가, 손해배상법상 당연하게 배상책임의 성부에 영향을 미치는 것은 아니다 라는 것이 된다. 하자의 전제로서의 안전성과 동물의 존재와의 관계에서 보면, 당해 도로가 통상 예측가능한 동물에 의한 영향력에 견디는 것이 가능한 것인지가 필요하다. 따라서 통상 예측가능한 범위 내에서의 야생동물의 영향력에 의해 손해가 발생한 경우에는 도로관리자에 의한 불가항력 등을 이유로 하는 항변은 채용되기 어렵다는 것이 될 것이다. 통상 예측가능한 범위내의 판단시에는 도로의 종별(고속도로, 일반도로), 당해 도로의 장소적 지역적 특성(산악 산간부지역, 평지 도시적 지역), 당해 동물의 영향력(동물의 종류, 크기)의 정도, 과거의 사고례에 의해 짐작할 수 있는 동물의 행동 특성 관성, 그에 대처하는 방호대책의 유무 등도 요소가 될 것이다. 특히 과거 에 동물과의 접촉 충돌사례가 많은 지역에서는 사고는 통상 예측범위 에 있다고 생 각하는 것이 상식적일 것이다. 한편, 안전시설의 구체적 하자판단에 있어서 방호책의 높이가 문제가 된 경우, 도로구조령에서 정하는 행정상의 기준을 손해배상책임의 하자판단이나 인과관계의 판단의 척도에 사용하는 것이 가능한지는 검토를 요하는 문제이다. (7) 불가항력 불가항력이 문제가 되는 경우, 통설인 객관설은 불가항력이라는 것을 하자의 존

204 198 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 부의 판단자체에 내포한다. 그 때문에 불가항력이 인정되어 면책되는 경우는 하자 그 자체가 존재하지 않거나 혹은 하자는 있지만 하자와 손해와의 사이에 인과관계 가 부정되는 경우이다. 이것은 의무위반설에 있어서 불가항력의 이해에 있어서도 마찬가지이다. 즉, 손해발생의 예견가능성이 없고 그 때문에 회피불가능한 경우와 예경가능성이 있지만 회피가능성이 없는 경우로 나누어 전자는 유책적 요소로서의 의무위반이 없다고 하고 후자는 위법성조각사유의 다른말이라고 하는 것이 그것이 다. 한편 불가항력 주장의 적부를 관리하자존부의 판단 중에 포함시킬지 말지는 불 가항력을 면책항변으로 하는 입장에 서면, 도로관리자에게 불가항력주장의 기초사 실의 입증책임을 지우게 하는 것이기 때문에 입증불명의 부분이 있으면 그에 한해 서는 피해자 측에 도움이 되는 판단도 예상될 것이다(예를들면 福岡地小倉支判昭判時 (시멘트벽돌에 자전거가 걸려 넘어진 사건)등 참조). 6. 일본 판례에서 나타난 도로의 하자 (1) 문제의 소재 이 연구의 핵심적 사항은 다음과 같다 : 1) 도로에 관하여 국가배상법 제2조 제1항의 설치 또는 관리의 하자가 문제가 되는 것은 어떠한 경우인가? 2) 판례상, 어떠한 경우에 도로관리자의 국가배상책임이 인정되어 어떠한 경우 에 부정되고 있는가. 또한 과실상계와 어느 정도 인정되고 있는가. 국가배상법 제2조 제1항이 규정하는 도로 의 전형적인 것은 도로법에 의해 인정 되고 있는 도로 즉, 고속자동차국도, 일반국도, 군도부현도, 시정촌도로 인데, 이와 같은 도로의 설치 또는 관리에 하자가 있으면 도로관리자인 국가나 지방자치단체는 피해자에게 손해배상책임을 진다. 지금까지 국가배상법 제2조 제1항의 책임이 문제 가 된 재판은 도로사고의 사례가 극히 많다. 특히 자동차 등의 주행에 수반하는 인 신사고에 대해 주행에 제공되고 있는 도로 자체, 혹은 이에 관련하는 시설 및 주위

205 제4장 해외법제 및 사례 검토 199 의 자연현상이 사고의 원인이 되고 있는 경우는 도로의 설치 또는 관리의 하자가 문제가 된다. 이와 같은 판례를 종합하여 도로 사고나 하자의 양태에 따라 1 구덩이ㆍ단차 ( 段差 )에 의한 사고 2 갓길사고 3 배수로에 의한 사고 4 다리, 터널 등 도로와 일체로 된 시설에 대한 사고 5 소화전, 수도전, 맨홀 등 도로의 부속물에 대한 사 고 6 신호기, 도로표지, 방호책, 중앙분리대 등 교통안전 시설에 대한 사고 7 도 로공사 내지 그 불비 등에 의한 노면조건의 악화에 의한 사고 8 낙석, 산사태, 눈 사태, 집중호우, 노면동결 등의 자연현성이 더해져 발생한 사고 9 방해물의 방치 등 제3자의 행위에 기인하는 사고 로 유형화 해 보았다(이 이외에도 자동차의 운행 에 수반하는 소음, 파동, 배기가스 등에 의한 인근주민의 피해(소위 도로공해문제) 에 관한 도로의 공용관련하자도 문제가 되고 있다). 도로사고의 소송에 있어서 어떠한 경우에 도로의 설치 또는 관리의 하자가 인정 되어 어느 정도의 과실상계가 되는지가 최대의 관심사이기 때문에 본고에 있어서는 국가배상법 제2조 제1항의 설치 또는 관리의 하자의 의의에 대해서 학설 판례를 개 관한 뒤에 앞의 1내지 9의 유형에 따라 판례를 분석검토하고 위의 점에 관하여 실무의 검토를 나타내고자 한다. (2) 학설의 동향 설치 또는 관리의 하자의 의의에 대한 학설에는 영조물이 통상 갖추어야 할 성 상이나 설비를 갖추고 있지 않은 것이 영조물의 설치 관리 작용의 불완전에 의한 것일 때에는 하자가 있는 것으로 하는 객관설, 영조물을 안전 양호한 상태로 보존 해야할 관리자의 작위 또는 부작위 의무위반이 하자라고 하는 주관설, 하자라는 것 은 시설 관리자가 부담해야하는 안전확보의무위반 혹은 손해방지조치의 해태 방치 로서의 손해회피의무위반이라고 하는 의무위반설, 하자라는 것은 영조물 그 자체의 결함 즉 영조물이 통상 갖추어야 하는 안전성을 결여하고 있는 상태이라고 하는 영 조물하자설 등이 있다. 하지만 어느 견해에 있어서도, 하자의 유무를 인정하는 데 있어서의 결론은 큰 차이가 없다.

206 200 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 (3) 판례의 동향 대법원 판례는 영조물의 설치 또는 관리의 하자라는 것은 영조물이 통상 갖추어 야 하는 안전성을 갖추고 있지 않은 것을 말한다고 판시하고 있다(코우치시 낙석사 건에 관한 判昭四五八二〇民集二四九一二六八 ). 여기에서 말하는 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있지 않다는 것은 사고의 발생에 대해 당해 도로 내지 시설에 위험이 존재하는 것을 말하지만( 最判昭四八二一六民集二七一九九 ), 현실의 소송에 있어서는 영조물의 설치 관리자에게 있어서 위험의 예견가능성이 없었는지(사고가 시설관리자에 있어서 통상 예측할 수 없는 행동에 기인한 것이었다고 하여 하자를 부인한 最判昭五三七四民集三二五八〇九 ), 혹은 위험의 회피가능성이 없었던 것 같은 경우(선행차가 바리케이드 등을 넘어뜨려서 후행차에게 발생한 사고에 관한 最判昭五〇六二六民集二九六八五一 및 고장으로 국도 위에 방치되어 있던 대형화물자동차에 오토바이가 충 돌한 사고에 관한 最判昭五〇七二五民集二九六一一三六 ))에서는 국가배상 법 제2조 제1항의 책임이 부정되었다. 그리고 위와 같은 위험성, 예견가능성, 회피가능성의 유무는 구체적 사안에 있어 서 당해 영조물의 구조, 용법, 장소적 환경 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합 고 려하여 구체적 개별적으로 판단하여야 (전술한 最判昭五三七四 )한다고 한다. 따라서 예를 들어, 같은 크기의 도로의 구덩이에 의한 사고라고 해도 구체적인 사 고의 태양, 도시의 도로인지 시골의 도로인지, 교통량의 다소, 시간대(야간인지 주 간인지), 주위의 전망, 계절 등 모든 구체적 사정이 고려되는 것에 의해 하자의 유 무에 대한 결론이 달라질 수 있는 것에 주의를 해야 한다. 결국, 국가배상법 제2조의 도로의 하자를 판단하는 것에 대해서는 개별 사안에 있어서 도로의 구조, 용법, 장소적 환경 및 이용 상황 등 구체적인 사실관계를 해명 한 뒤에 당해 도로의 위험성, 도로관리자의 예측가능성 및 회피가능성의 유무를 종 합적으로 판단하는 것이 될 것이다. 1) 웅덩이ㆍ단차

207 제4장 해외법제 및 사례 검토 201 裁判年月日平成 2 年 5 月 31 日裁判所名大阪地裁裁判区分判決事件番号平元 (ワ)2584 号事件名損害賠償請求事件裁判結果棄却文献番号 1990WLJPCA 요지 : 원고가 이륜차를 운전하여 본건도로를 진행 중, 원고와 동일방향을 진행 하고 있던 승용차가 사고차를 향해 옆으로 붙여 접근해 왔기 때문에 원고는 동차와 접촉을 피하려고 본건도로의 남측 가장자리를 따라 설치된 L 자형 도랑위에 사고차 를 정지 시켜 오른쪽 다리로 사고차를 받치려고 했는데 동 장소에 함몰이 있어 높 이차가 있었기 때문에 균형을 잃어 오른쪽 다리로 사고차를 지지할 수 없게 되어 넘어졌는데 피고는 본건 사고현장 도로의 관리자인 바, 도로로서의 통상 갖추어야 하는 안전성이 갖추어져 있다 않다 등을 주장하여 국가배상법 2조1항에 근거하여 손해배상을 청구한 사안에 있어, 본건도로는 가장 깊은 곳에서 약 5센티미터, 낮은 함몰이 있고 또한 최대 함몰깊이인 약 5센티미터에는 달하지 않지만, 약간 높이차 가 있다고 해도, 이 정도의 높이차는 종종 볼 수 있는 것으로서 원고주장과 같이 사고가 발생하는 것은 통상 예측하기 어려운 것이라 하여 본건 도로가 통상 갖추어 야할 안전성을 갖추고 있지 않다고는 말하기 어려우므로 본건 도로에 설치 또는 관 리의 하자가 있다라고는 볼 수 없어 청구기각 한 사안. 裁判年月日平成 14 年 1 月 29 日裁判所名東京地裁裁判区分判決事件番号平 13(ワ)2121 号事件名損害賠償請求事件裁判結果請求棄却文献番号 2002WLJPCA 요지 : 아스팔트도로에서 요철에 걸려 넘어져 상해를 입은 원고가 도로관리자 인 피고를 상대로 손해배상을 청구한 사안에 있어, 본건 도로의 차도와 보도의 높 이 차나 높고 낮음의 차가 1 내지 2 센티미터 정도로 도로가 통상 가져야하는 안전 성을 결하고 있다라고는 할수 없다고 하여 청구기각한 사례이다.

208 202 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 이유 : 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 영조물의 설지 또는 관리의 하자라 는 것은 영조물이 통상 가져야할 안전성을 결하고 있는 것을 말하는 바, 그와 같은 하자가 있다고 볼지는 당해 영조물의 구조, 용법, 장소적 환경 및 이용상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 구체적, 개별적으로 판단해야 한다. 그리고, 도로에 있어서는, 특히 도로의 불량상태, 정도의 문제로 되는데, 도로의 높이차나 단차, 요철상태가 있는 경우에도 항상 하자가 있다고는 말할 수 없고, 통 상, 일반 보행자가 그 고저차, 단차 등에 걸려 넘어지는 것과 같은 교통상의 위험이 없는 한에는 도로가 통상 갖추어야 할 안전성을 결하고 있다고는 말할 수 없으므로 도로의 설치 관리상의 하자가 있다고는 말할 수 없다. 2) 배수로 裁判年月日平成 13 年 12 月 25 日裁判所名仙台高裁裁判区分判決事件番号平 8(ネ)294 号事件名損害賠償請求控訴事件裁判結果変更文献番号 2001WLJPCA 태풍에 의한 다량의 강수량에 의해 현(지방자치단체) 도로 경사면의 성토가 붕 괴하여 그 토사에 의해 가택이 무너지는 등의 피해를 입은 공소인이 본건 재해의 발생은 도로관리자인 피공소인의 설치 또는 관리의 하자에 의한 것이라고 주장하고 피공소인에 대해 국가배상법 제2조 제1항에 기한 손해배상을 구한 사안에 대해, 피 공소인에게는 본건 도로를 설치한 것에 따른 우천지의 유수의 본건 성토에의 영향 을 검토하여 그 붕괴의 위험성에 대해 검토하여야 하는 바 본건 도로에 있어 본건 재해의 발생은 예상되는 것임에도 극히 불충분한 배수시설밖에 두지 않은 점이 인 정되어 도로의 설치 또는 관리에는 하자가 있다고 인정. 裁判年月日平成 13 年 5 月 31 日裁判所名東京高裁裁判区分判決事件番号平 12(ネ)5931 号平 13(ネ)1341 号事件名損害賠償請求控訴同附帯控訴事件裁判結果控訴附帯控訴棄却上訴等上告 ( 上告不受理 ) 文献番号

209 제4장 해외법제 및 사례 검토 WLJPCA 물에 잠긴 시도의 배수로 부분에 차량이 수몰된 사건에 대해 시의 국가배상법 제2조 제2항의 책임이 인정된 사례 3) 도로, 터널 등의 시설 裁判年月日昭和 55 年 3 月 13 日裁判所名最高裁第一小法廷裁判区分判決事件番号昭 53(オ)979 号事件名損害賠償請求事件文献番号 1980WLJPCA 보도와 차도가 분리되지 않고 또한 보행자가 통행하고 있는 도로의 가장자리 부분이 미포장으로 우천시에 질퍽거리는 데다 야간의 조명이 충분하지 않은 도로여 도, 그 설치 또는 관리에 하자가 없다고 한 사례 -심야, 음주운전, 과속운전에 의해 보행자가 들이 받친 사고에 대해 보도와 차 도가 분리되어 있지 않고 조명설비가 충분하지 않았다는 것에 도로의 설치관리에 하자는 없고 도로상황과 사고발생 사이에 상당인과관계도 없다. 裁判年月日平成 4 年 1 月 17 日裁判所名静岡地裁裁判区分判決事件番号昭 55(ワ)109 号事件名損害賠償請求事件日本坂トンネル事故訴訟静岡地裁第一審裁判結果一部認容文献番号 1992WLJPCA 요지 : 고속도로상의 긴 터널내의 차량충돌사고에 의해 발생한 차량, 적화물등의 소실사고에 대해 그 설치관리자인 도로공단에게 국가배상법 제2조에 기한 손해배상 책임이 인정된 사례. 이유: 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 영조물의 설치 및 관리의 하자라는

210 204 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 것은 영조물이 통상 가져야하는 안전성을 결하고 있는 상태를 말하지만, 거기서 말 하는 안전성의 결여라는 것은 당해 영조물을 구성하는 물적 시설 자체에 존재하는 물리적, 외형적 결함 내지 불비에 의해 타인에게 위해를 발생시킬 위험성이 있는 경우 뿐만 아니라, 그 영조물이 공용목적에 따라 이용되는 것에 즈음하는 위험방지 를 위한 조치에 대한 불비 내지 결함에 의해 타인에게 위해를 발생시킨 위험성이 있는 경우도 포함한다고 해석해야 하므로 본건에 있어서는 본건 터널 안전 설비 등 에 물리적, 외형적인 하자가 있는 경우뿐만 아니라 그 방재설비 등 그 관리운영체 제의 하자에 의해 그 이용자에게 위해를 발생시킨 때에는 그것이 설치관리자가 예 측 할 수 없는 사유에 의한 것이 아닌한, 국가배상법 제2조 제1항의 규정에 의한 책임을 면할 수 없다고 해야 한다. 그리고 통상 갖추어야하는 안전성을 결하고 있는지를 판단하는데 있어서는, 당해 사고발생시를 기준으로 하여 당해 영조물의 구조, 용법, 장소적 환경 및 이용상황 등 제반의 사정을 종합적으로 고려하여 구체적, 개별적으로 사회통념에 기초하여 판단하여야 하는 바, 본건과 같은 유료고속도로상의 긴 터널에 있어서 차량의 충돌 사고 등에 기인하여 발생한 차량 등의 연소화재 사고에 있어서 방재설비 등 그 관 리체제의 하자의 존부에 대해서는 고속도로 일반의 특성, 즉 고속도로는 차량의 고 속주행을 목적으로 하는 것, 고속도로상 차량의 주행이 일방통행이라는 점, 고속도 로에는 교통정리용의 신호기는 없다는 점, 고속도로와 일반도로와의 호환통행이 원 칙적으로는 차단되어 있다는 점, 고속도로와 외부와의 정보전달은 주차장 등 특정 장소를 제외하고는 차단되어 있다는 점, 그 이용은 유료인 점 외 구체적으로, 본건 터널의 길이, 구조, 그 주위의 고속도로의 구조, 본건 터널 내에 설치되어 있었던 방재설비의 내용과 그 운영체제, 본건 터널 및 그 주변 도로의 과거의 사고 화재 연소화재의 상황, 유사시설위에서의 사고 화재 연소사고의 상황, 본건 터널의 교통 량, 진행차량의 종류, 그 적재물의 적재 등 제반의 사정을 구체적으로 종합ㆍ고려하 여 판단하여야 하는 바, 4) 신호기, 도로표지, 가드레일, 중안분리대 등의 교통시설 裁判年月日昭和 53 年 7 月 4 日裁判所名最高裁第三小法廷裁判区分判決

211 제4장 해외법제 및 사례 검토 205 事件番号昭 53(オ)76 号事件名損害賠償請求事件文献番号 1978WLJPCA 요지 : 영조물의 통상의 용법에 맞지 않는 행동의 결과 사고가 발생한 경우에 있어 그 영조물로서 본래 갖추어야 하는 안전성을 결한 점이 없이 그러한 행동이 설치관리자에 있어서 통상 예측하는 것이 불가능 한 때에는 사고가 영조물의 설치 및 관리의 하자에 의한 것이라고 할 수 없다. 이유 : 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 영조물의 설치 및 관리에 하자가 있 다고 볼지는 당해 영조물의 구조, 용법, 장소적 환경 및 이용상황 등 제반의 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 개별적으로 판단해야하는 바, 사실관계에 비춰보면 본 건 방호책은 본건 도로를 통행하는 사람이나 자동차가 잘못하여 굴러 떨어지는 것 을 방지하기 위하여 피상고인에 의해 설치된 것으로서 그 재질, 높이 기타 그 구조 에 비추어 통행시에 있어서 추락방지의 목적에서 보면 그 안전성이 부족한 점은 없 다고 해야 하고 상고인의 추락사고는 상고인이 당시 위험성의 판단능력이 부족한 6 세의 유아라고 하더라도 본건 도로 및 방호책의 설치관리자인 피상고인에 있어서 통상 예측하는 것이 불가능한 행동에 기인하는 것이었다고 할 수 있다. 裁判年月日昭和 55 年 12 月 11 日裁判所名最高裁第一小法廷裁判区分判決事件番号昭 51(オ)764 号事件名国家賠償請求事件文献番号 1980WLJPCA 가드레일을 설치하지 않은 것이 도로의 설치 내지 관리의 하자에 해당한다는 판단에 이유가 없다고 한 사례 - 강을 따라 도로가 가운데가 볼록한 형태로 강 쪽으로 경사져 있는 곳에서 심 하게 비가 내린날에 택시가 굴러떨어진 사건에 대해 가드레일이 설치되어 있지 않 았던 것을 도로의 설치 내지 관리의 하자에 해당한다는 원판결(다만, 과실상계 80%)를 이유가 없는 것으로 파기한 사례

212 206 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 - 해가질때 내지 야간인 우천시에 도로와 그에 면한 하천과의 경계의 구분을 짓기 어려워 도로를 주행하는 자동차가 운전을 잘못해 강에 빠지는 위험이 있는 경 우라도 이러한 위험에 대한 안전을 확보하는 것에는 시선유도표지 내지 야간의 조 명설비를 설치하면 족하고, 야간 우천시에 위와 같은 구분을 한 운전자가 다른 이 유로 급제동 장치를 하여 자동차가 노면에서 미끄러져 하천에 굴러 떨어진 사고와 의 관계에 있어 가드레일의 설치가 없었던 것을 도로의 설치 내지 관리의 하자라고 하기 위해서는 별도의 사정이 존재할 것이 필요하고, 노면이 가운데가 볼록한 형태 이다 등의 원판시와 같은 사실이 있는 것만으로는 하자가 있다고 한 원심 판결은 이유가 없다. 裁判年月日平成 22 年 3 月 2 日裁判所名最高裁第三小法廷裁判区分判決事件番号平 20( 受 )1418 号事件名損害賠償請求事件裁判結果破棄自判文献番号 2010WLJPCA 북해도내의 고속도로에서 자동차 운전자가 여우와의 충돌을 피하려고 자손사고 를 일으킨 경우에 있어 1) 주행중의 자동차가 상기도로에 침입한 여우 등의 작은 동물과의 접촉하는 것 자체에 의해 자동차의 운전자 등이 사상하는 것과 같은 사고가 발생할 위험성은 높 지 않다는 점 2) 철망책을 지면과의 틈새 없이 설치하고 지면에 콘크리트를 깐다라는 작은 동 물의 침입방지대책이 전국적으로 넓게 채용되고 있다는 사정은 보이지 않고, 그와 같은 대책을 강구하기 위해서는 다액의 비용을 요한다는 것은 명백하다는 것 3) 상기도로에는 동물주의의 표지가 설치되어 있다는 점 등 판시의 사정하에서 상기 2와 같은 대책이 강구되지 않았다라고 하여 상기 도로에 설치 및 관리의 하자 가 있다고는 할 수 없다. 裁判年月日平成 4 年 3 月 31 日裁判所名宮崎地裁裁判区分判決事件番号平元 (ワ)17 号

213 제4장 해외법제 및 사례 검토 207 事件名損害賠償請求事件裁判結果棄却文献番号 1992WLJPCA 원고들의 3녀 A는 비로 노면이 젖은 상태의 본건 도로를 오토바이를 제한속도 내에서 운전하여 진행 중 핸들을 놓쳐 차도 남측에서 벗어났고, A가 운전하는 사고 차는 차도를 벗어나 오른쪽 철기둥 중 서쪽 철기둥에 정면충돌하고 A는 사망하였 다고 하여 원고들이 사고차는 가드레일판이 제거되었던 부분에서 종전과 같이 가드 레일판이 설치되어있었다면 본건 철기둥에 정면충돌하는 것 없이 설치되었어야 하 는 가드레일 판의 측면에 충돌하는 것으로 끝났을 것이라는 등의 이유로 본건도로 의 관리자인 피고에 대해 국가배상법 2조 1항에 기초하여 손해배상을 청구한 사안 에 있어, 본건 사고는 A가 운전미숙 이었던 데다가 갑작스런 소나기에 의해 헬멧의 시야 가 가려서 핸들이 흔들리기 시작했음에도 운전을 중지하지 않고 계속한 것에 기인 한 중대한 과실에 의해 일어난 것으로서 이와 같은 미숙한 운전을 하는 자가 있다 는 것까지 예상하여 이에 의한 불측의 사태의 발생을 물리적으로 불가능하게 하는 것까지의 제설비를 갖춘 도로를 설치해야 하는 의무가 피고에게는 부과되는 것은 아니라고 하여 청구를 기각한 사례 5) 도로공사 裁判年月日昭和 37 年 9 月 4 日裁判所名最高裁第三小法廷裁判区分判決事件番号昭 34(オ)117 号事件名損害賠償請求事件裁判結果上告棄却文献番号 1962WLJPCA 오토바이에 탄 사람이 야간국도 위를 통행 중에 지하배수로 신설공사를 위해 국 도위에 가로놓여진 나무토막에 부딪쳐 넘어져서 사망한 경우에 있어 위 나무토막의 위치 및 그 부근의 야간조명등에 대해 원판결이 인정한 것과 같은 사정이 있는 때 는 통행인이 다소 취기가 있고, 위 공사가 동 국도의 관리자의 허가를 받지 않은 등 위법한 것이라도 동 관리자가 미리 이 공사를 중지시켜 국도를 원상회복시키고

214 208 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 상시 안전 양호한 상태에 두고 유지 않았던 한 위 사망에 의한 손해는 국도의 관리 에 하자가 있었기 때문에 발생한 것이라고 해야 한다. 裁判年月日昭和 50 年 6 月 26 日裁判所名最高裁第一小法廷裁判区分判決事件番号昭 46(オ)887 号事件名損害賠償請求事件文献番号 1975WLJPCA 현(지방자치단체)도로 상에 도로관리자가 설치한 공사중임을 표시하는 공사표지 판, 바리케이트 및 적색등 기둥이 넘어져 적색등이 꺼진 채로 있었던 경우라도 그 것이 야간, 기타 통행차에 의해 야기된 것으로 그 직후에 도로관리자가 그것을 원 상복구하여 도로의 안전을 유지하는 것이 불가능하였다는 등의 판시의 사실관계를 근거로 하여서는 도로의 관리에 하자가 없었다고 할 것. 6) 낙석, 산사태, 눈사태, 집중호우, 노면동결 등 자연현상 裁判年月日昭和 45 年 8 月 20 日裁判所名最高裁第一小法廷裁判区分判決事件番号昭 42(オ)921 号事件名損害賠償請求事件裁判結果上告棄却文献番号 1970WLJPCA 국도의 낙석사고에 대해 종래 여러 차례 낙석 및 흙이 무너지는 것이 있었음 에도 불구하고 통행자에 대하여 주의를 촉구하는 조치를 강구한데 그치지 않고 방 호책 또는 방호복을 설치하는 등의 조치를 취한 적이 없는 경우에는 그 도로의 관 리에 하자가 있다고 본 사례 - 도로에 방호책을 설치하는 것에 대해 그 비용이 다액이어서 지방자치단체 (현)으로서 예산조치가 곤란하다하더라도, 그에 의해 도로관리의 하자에 의해 발생 한 손해에 대한 배상책임을 면하는 것은 아니라고 한 사례 - 국도에 면하는 산지의 윗부분이 붕괴하여 토사와 함께 낙하한 직경 약 1미터

215 제4장 해외법제 및 사례 검토 209 의 암석이 때마침 도로를 통행하고 있던 화물차의 운전보조석 상부에 맞아 그 충격 에 의해 조수석에 타고 있던 사람이 즉사한 경우에 있어, 종래 이 도로 부근에서 종종 낙석이나 흙이 무너져서 통행상 위험이 있었음에도 불구하고 도로관리자가 낙석주의 의 표지를 세우는 등 보행차에 대해 주의를 촉구한 것에 지나지 않고 도 로에 방호책 또는 방호복을 설치하고 위험한 산쪽 철망을 설치하고 혹은 상시 경사 면부분을 조사하여 낙하할 것 같은 암석을 제거하고 흙이 무너질 염려에 대해서는 사전에 통행금지를 하는 등의 조치를 취하지 않은 때에는 통행의 안전성의 확보에 있어서 부족하여 그 관리에 하자가 있다고 해야 한다. - 국가배상법 제2조 제1항에 의한 영조물의 설치 또는 관리의 하자에 기하여 국가 및 공공단체의 손해배상책임에 대해서는 과실이 필요 없다. 裁判年月日平成 4 年 12 月 21 日裁判所名大阪地裁裁判区分判決事件番号昭 63(ワ)6753 号事件名損害賠償請求事件裁判結果棄却文献番号 1992WLJPCA 소외A가 자전거에 타고 본건 도로를 통행하면서 넘어졌는데, 이에 대해 본건도로가 우천시에는 전도사고를 일으킬 위험한 도로였기 때문으로 이 결함은 공중의 생명신체를 위협하는 중대한 하자라 할 것으로 피고에게 설치관 리상의 하자가 있는 것으로 하여 소외 A를 상속한 원고들이 피고에 대하여 국가배 상법 제2조 제1항에 의해 본건 사고에 기인한 손해배상을 청구한 사건에 있어, 본건 도로가 특히 미끄러지기 쉽고 위험한 도로라고 생각된다고 인정하기 어려 운 점 등으로부터 한정된 조건하의 경우에 대해서 미끄럼저항계수(CSR)의 점에서 상정된 허용범위에 다소 미치지 않은 점이 지적된다고 하여, 그것은 사회생활상의 일반적 위험부담 내지 수인의무의 범위내의 것이라고 해석해야하는 것으로서 이를 근거로 본건 도로에 대하여 도로가 통상 가져야하는 안전성을 결하고 있다고 판단 할 수 없어 본건 도로의 설치관리에 하자가 있다고 볼 수 없다하여 청구를 기각한 사안. 7) 장애물의 방치 등 제3자의 행위

216 210 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 裁判年月日昭和 50 年 7 月 25 日裁判所名最高裁第三小法廷裁判区分判決事件番号昭 47(オ)704 号事件名損害賠償請求事件文献番号 1975WLJPCA 국도상에서 주차중인 고장 대형 화물차를 약 87시간 방치하였다는 것이 도로 관리의 하자에 해당한다고 하여 도로관리비용부담자로서의 현(지방자치단체)의 손 해배상책임이 인정된 사례 - 폭 7~8미터의 국도의 중앙선 가까이에 고장난 대형화물자동차가 약 87시간 주차한 채 있었음에도 불구하고 도로관리자가 이것을 모르고 도로의 안전유지를 위 하여 필요한 조치를 전혀 취하지 않았다는 판시의 사실관계를 근거로 보면 도로관 리에 하자가 있다고 하여야 한다. 7. 판례의 검토 (1) 구덩이ㆍ단차( 段差 ) 도로관리를 하는 자는 도로를 통상 안전한 상태로 유지, 수선하여 교통에 지장을 주지 않도록 하지 않으면 안 되기 때문에(도로법 제42조 제1항) 어떠한 사정 등으 로 구덩이ㆍ단차 등이 발생한 경우에는 신속하게 손상부분을 수리하거나, 즉시 안 전한 수리가 불가능하다면 사고를 방지할 수 있는 조치, 예를 들면 파손부분이나 단차의 부근에 표지를 세워 통행차량의 서행을 촉구하는 등으로 위험의 발생을 미 연에 방지하지 않으면 안된다. 이것이 되지 않은 채 구덩이 ( 最判昭四〇四一六判時四〇五九大阪地判昭四五一二二二判時六二四六二神戸地判昭四七二一六判タ二七七三一九東京地判昭四七四一〇判タ二八二三六三熊本地判昭五〇一二九交通民八一一八一など)나 단차(포장된 차도와 미포 장의 보도의 사이에 약 20 센티미터의 고저차가 있는 현도( 県道 )에서 마주 오는 차 를 피하기 위해 보도측으로 접근한 화물자동차가 미포장 부분에 바퀴가 빠져 발생

217 제4장 해외법제 및 사례 검토 211 한 사고에 대해 바퀴가 빠질 위험성, 현도의 교통량, 사고발생지점의 차도너비의 감 소 등의 상황을 고려하여 하자를 인정한 千葉地判昭五一一三〇交通民九一一五六熊本地判昭五一三一〇判時八二四一〇一水戸地判昭五二四二六判時八七〇九九大分地判平六一一四判タ八五七一九八 등)의 존재에서 기 인하여 사고가 발생한 경우는 도로의 설치 또는 관리에 하자가 있는 것이 된다. 그렇다고 해도 하자의 유무는 도로의 이용 상황, 교통량 등의 여러 조건에 의해 상대적으로 결정되기 때문에 교통량이 많은 도시의 포장도로, 고속도로, 간선도로에 서는 구덩이의 존재에 하자를 인정해도(수도고속도로상에 방치된 콘크리트 조각이 나 구덩이를 피하지 못한 오토바이의 전도사고에 대해, 교통량이 특히 많고 전 노 선이 아스팔트 포장된 동경 도심의 주요유료자동차전용도로의 경우 일반도로에 비 해 통상 갖추어야할 안전성이 한층 고도일 것이 요구된다고 한 東京地判昭五八一〇二五判時一〇九六七八 ), 이용자가 적은 전원지대나 산간지대의 도로에서는 어느 정도의 구덩이가 있다고 해도 하자가 부정되는 경우가 많다(깊이 약 10센티미 터의 구덩이 위를 통과한 자전거가 균형을 잃고 넘어져 발생한 사고에 대해 현장부 근은 산간지대로 교통량도 적고 부근에 인가도 없고 양쪽 가장자리에 미포장 부분 을 남기고 중앙부분이 아스팔트 간이 포장되어있는데 지나지 않는 등 당해 도로의 위치, 환경, 교통상황을 고려하여 통행자가 통상의 주의를 하면 용이하게 위험의 발 생을 회피할 수 있는 경미한 결함의 범위를 벗어나는 것은 아니라고 하여 하자를 부정한 京都地判昭五四四一〇判時九四二九一大阪地判昭五四二二二交通民一二一二七五札幌高判昭五四八二九訟月二六三三八二 ). 또한, 포장된 차도와 미포장된 보도에는 단차가 존재하는 것이 통상이지만, 이와 같은 단차에 기인하는 사고에서는 도로의 구조, 단차의 정도, 단차가 설치되는데 이 른 경위, 단차의 존재를 알리는 표지등의 유무, 사고의 태양 등이 종합적으로 고려 되어 하자가 없다고 판단되는 경우도 있다( 東京地判昭五三一一二八交通民一一六一七〇〇大阪地判昭五九七二四判タ五三七二一八岡山地判昭六〇六二一交通民一八三八七九那覇地判昭六一七九交通民一九四九四五 등). 이러한 유형들에서는 운전자가 충분히 주의하고 있었더라면 사고를 피할 수 있

218 212 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 었다고 볼 수 있는 것이기 때문에 운전자의 과실이 꽤 높은 비율로 인정되어 과실 상계되는 경우가 많다. 통상 시도의 사례에서 운전자의 과실을 8할 내지 8할 5푼으 로 크게 인정한 경우가 있는 반면, 고속도로의 사고사례에서는 도로관리자의 책임 을 무겁게 보아 운전자의 과실을 1할 5품으로 한 것이 있다(대체로 5할 전후로 인 정되고 있는 것 같다). (2) 갓길 도로의 갓길은 자동차의 진입을 예정하는 것은 아니지만, 도로의 주요 부분을 보호하고 또는 차도의 효용을 유지하기 위하여 차도부에 접속하여 설치되는 띠 모 양의 도로부분 (도로구조령 제2조 제10항)으로 도로의 교통사정에 의해서는 위험회 피를 위해 어쩔 수 없이 진입하는 경우도 당연 예상된다. 즉. 좁은 도로 내지 교통 량이 많은 도로에서는 차량이 갓길로 나와 통행하는 경우도 있고 고장차 등의 비상 주차, 일시적 정지장소의 확보 등은 갓길의 본래의 효용이라고 생각된다. 갓길이 본 래 통행을 금지하고 있는 것을 가지고 하자가 없다고는 할 수 없다는 것을 전제로, 갓길붕괴에 의한 사고 등에 대해 하자를 인정한 것으로서 高知地判昭四七三二四判時六八〇七二金沢地判昭四九一一二〇判時七八二八一京都地判昭五六一〇一二交通民一四五一一九九 등이, 붕괴 이외의 사례(갓길에 잡초가 무성하여 오토바이가 넘어진 사건)로서 大阪地判昭五七四二七交通民一五二五五〇 가 있다. 갓길붕괴에 대해서 운전자의 과실을 인정하지 않은 판례도 있지만 대다수는 운 전자가 갓길에 진입한 것에 이른 사정을 중시하여 운전자에게 6할 내지 8할의 과실 을 인정하고 있다. 한편, 자동차가 갓길에 진입한 것에 대해서 운전자에게 중대한 주의의무위반이 있고 그것이 사고의 주원인이 된 것으로 부터 제반사정을 종합적으로 고려하여 하 자를 부정한 판례( 札幌高判昭五八一二七交通民一六一二二神戸地姫路支判昭五二八八訟月二三九一五四七など)도 있다. (3) 배수로

219 제4장 해외법제 및 사례 검토 213 도로에는 배수를 위해 필요한 경우에 있어서 배수로, 도랑 그 외 적당한 배수시 설을 두도록 되어 있다(도로구조령 제26조). 이와 같은 도로의 배수로는 우선, 그 존재자체 혹은 형상 여하에 의해서는 교통의 방해가 되기 때문에 그에 기인하여 발 생한 사고에 대해 하자가 인정되는 경우가 있다( 大分地判昭四七七二一判時六八九九八東京高判昭五五三一九判時九六四五九東京地八王子支判昭五六一〇二六判時一〇三八三一五 등). 한편, 운전자의 실수에 의해 배수로에 추락하여 발생한 사고도 있는데 그 경우는 과실상계가 되어(운전자의 과실을 1, 2할로 한 것으로부터 8할 까지 인정한 것도 있다), 사안에 따라서는 하자를 부정한 판례도 있다( 高松高判昭六〇一一一九訟月三二七一五三一判時一一八〇六八名古屋地判昭六一一〇二三判時一二三八一一〇大阪地堺支判平二三二二判時一三四六一一二岡山地判平三七三一交通民二四四九〇四など). (4) 도로, 터널 등의 시설 도로, 터널은 도로와 일체가 되어 그 효용을 다하는 시설 또는 공작물 (도로법 제2조 제1항)이다. 도로에 대해서는 상당수의 판례가 있는데 많이 보이는 것은 교 체공사 등에 의한 탈교( 脱橋 )에 관한 사고( 盛岡地判昭四二一二一二訟月一三一三一六三七福島地相馬支判昭四三四一九判時五三三六六仙台地判昭四三四二二交通民一二四五七 등), 너비가 좁은 문제 등의 도로의 성능, 구조 에 기인한 사고( 東京地判昭四二三二七下民一八三 ~ 四二六九静岡地判昭四四二二八交通民二一二七一名古屋地判昭四九一二一六判時七七三一一五大阪地判平二八八判時一三七二一一三 등)이 있다. 이 판례들은 도로 표지나 야간조명 등, 폭이 좁음을 예측하도록 하여 사고를 회 피시키는 조치가 되어 있지 않거나 불충분한 점 등을 종합 고려하여 하자를 인정하 고 있다. 과실상계에 대해서는 운전자의 과실을 전혀 인정하지 않은 것도 있지만 대체적으로 5할 정도는 인정하고 있는 것 같다.

220 214 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 한편, 도시가 아닌 곳의 도로로서 전망이 양호하여 꽤 앞에서부터 도로상황을 전 망할 수 있었던 것으로부터 다리에 의한 도로의 좁음의 하자를 부정하여 운전조작 의 실수에 의한 사고로 한 福岡地判昭五五一三一交通民一三一一六四, 다리 의 앞 약 200 미터의 지점에서 전조등의 조명에 의해 각종 표시나 가드레일 등을 확인 할 수 있었다는 점에서 하자를 부정한 大阪地判昭五七三一五交通民一五二四一六盛岡地判平元五一八判タ七六四一六〇 가 있다. 도로의 위험상태 를 운전자가 용이하게 알 수 있는 상태에 있는지 아닌지에 의해 하자의 판단이 나 뉘고 있다. 터널 사고가 문제로 된 판례는 토메이 고속도로 일본판 터널 내에서 차량의 충 돌에서 기인한 화재에 의해 후속 차량이 불에 탄 사고가 발생한 것에 대해 터널의 관리하자를 인정한 東京地判平二三一三訟月三七五七七五判時一三三八二一 및 그 항소심인 東京高判平五六二四東高民時報四四一 ~ 一二二七判時一四六二四六 가 있다. 이 판결은 유료고속도로상의 긴 터널이 통상 가져야할 안전성의 판단은 터널의 구조(길이, 너비, 내부구조 등), 사고당시에 있어서 터널의 교통량, 교통상태(일방교 통인지 대면교통인지), 통행하는 차량의 종류, 그 적재물(특히 가연물 등 위험물)의 운송의 상황, 과거사고의 태양ㆍ원인, 긴 터널 일반에 있어서 사고의 발생의 태양ㆍ 원인 등에 비추어 발생하는 것이 예견되는 위험에 대처하기 위한 물적 설비ㆍ인적 설비 및 이들의 운영체제, 소방서 및 경찰서 등 다른 기관에 대한 통지, 이 기관들 과의 협력체제 및 고속도로의 이용자에 대한 당해 위험이 발생한 것에 대한 통지ㆍ 경고를 위한 설비 내지 방법 등(터널의 안전체제)이 위 위험을 회피하기 위한 합리 적이고 타당한 것인지 아닌지에 기초하여 해야 한다고 하면서, 1 소방서에 대한 정보제공의 부족 및 지연, 2 분무장치 및 소화전의 작동에 관한 ITV 운용의 지연 및 사고원인자 또는 통행자에 의한 초기 소화수단 기능의 불완전 3 후속차량의 운 전자에 대한 정보제공의 불충분 및 지연 및 경고력의 불충분 등을 지적하며 터널의 설치 관리에 하자가 있다고 하였다. (5) 소화전, 수도전, 맨홀

221 제4장 해외법제 및 사례 검토 215 도로에 매설된 소화전, 수도전, 맨홀 등이 노면에 대하여 돌출해 있는 경우 교통 에 위험이 발생할 것이 분명하기 때문에 도로관리자로서는 교통의 방해가 되지 않 도록 설치 또는 관리 하지 않으면 안되고 위 부속물의 주위에는 움푹 패이기 쉽고 부속물의 돌출에 더해 교통사고의 원인이 되는 경우도 때때로 볼 수 있다. 하자를 긍정한 판례로서는 大阪地判昭四六七三〇判時六四七七〇函館地判昭四七一二八判タ二七六三一六高松地観音寺支判昭五一一〇二五判時八五三八三 등이 부정한 판례로서는 京都地判昭五四一一二八交通民一二六一五六二水戸地龍ヶ崎支判昭六三五三〇判自四九六九 등이 있다. 이와 같은 부속물에 기인한 사고는 운전자에 있어서 부속물과의 접촉회피가 가능하고, 또한 서행 등 안전운행을 태만히 한 것과 더불어 발생하는 경우가 있기 때문에 하 자를 인정한 후에 대체로 3할에서 5할의 범위에서 운전자의 과실을 인정하고 있다. (6) 신호기, 도로표지, 가드레일, 중앙분리대 등의 교통시설 ⅰ) 교통의 안전을 위해 도로에의 설치가 예정되어 있는 교통시설로서는 신호기, 도로표지, 방호책(가드레일), 중앙분리대 등이 있다. ⅱ) 신호기의 경우, 도로의 이용 상황, 지리적 조건 등에서 설치의 필요성이 없 는 경우도 많지만, 교통량이 많은 간선도로의 주요교차점 등에서는 그것을 설치하 지 않은 것 자체가 하자가 되는 경우가 있을 수 있고 신호기의 고장 혹은 표시시간 의 부적절 등의 기능상의 결함이 있으면 하자를 부정할 수 없는 것은 분명하다. 신 호기가 부적절한 위치에 설치되어 있는 것을 하자로 인정한 전술한 最判昭四八二一六 이외로는 교차점에의 신호기의 비설치에 하자를 인정한 横浜地判昭六二九八判自四六五二 가, 신호기의 고장이나 정전에 의한 부작동에 하자를 인정한 大阪地判昭四八三一六判タ二九七三〇五福岡地判昭五二四二一判時八七五八三 가 신호기의 표시시간의 부적절을 갖고 하자를 인정한 大阪地判昭五一七三〇判時八四三八一前橋地高崎支判昭五五五二八交通民一三三六九八 이 있다. 운전자의 과실을 인정한 경우에도 2할에서 5할 정도에 지나지 않는다. 한편, 신호기 혹은 표지 등의 비설치에 대해 하자를 부정한 東京地判昭四六六二四交通民四三九四二東京地判昭六一七二二判タ六一六一三四 도 있다.

222 216 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 ⅲ) 도로표지는 진로 전방의 도로상황의 변화를 운전자에게 예고 해 둘 필요가 있는 장소가 있어 그와 같은 장소에 설치하지 않으면 안되며 설치방법도 자동차 등 의 주행을 방해하지 않도록 해 둘 필요가 있다. 하자를 긍정한 판례로서는 東京高判昭四八七二〇高民二六三二二六大阪高判昭六一一一二八交通民一九六一五四八 등이(운전자의 과실은 3할 내지 5할 정도), 하자를 부정한 판례 로서는 東京地判昭五六一二〇交通民一四一九一札幌地判昭六〇九九判時一一八三一三〇 등이 있다. ⅳ) 가드레일은 도로의 상황도 포함하여 도로가장자리로부터 추락의 위험이 큰 장소 등에 설치시켜 둘 필요가 있고, 하자의 판단은 도로의 전망이나 밝은 정도 등 주위의 상호상황, 이에 대해 조명 설비 등 사고를 피하기 위한 다른 조치의 불비 등이 종합적으로 고려된다. 도로의 커브 내지 경사 등의 상황으로부터 그 미설치 또는 기설치 시설의 불비를 인정한 판례로서 盛岡地判昭五五五二二判時九八三一一二神戸地判昭五六一二八交通民一四一一五九福岡高判宮崎支判昭六〇一〇三一判タ五九七七〇広島地判平二八三一判時一三六八一〇一 가 있고, 운전자의 과실을 전혀 인정하지 않았던 것도 있지만, 다수는 운전자의 과실을 5할 정도 인정하고 있다. 한편, 하자를 인정한 판례로서, 仙台高判昭五六一二九判タ四六二一一一広島高判昭五七一二五交通民一五一三二東京高判昭五七九三〇下民三三一 ~ 四七七六判時一〇五八六八大阪高判昭六一一三一判時一二一一五九 가 있다. ⅴ) 중앙분리대에 심어진 수목이 우거져서 맞은편 차선의 상황을 조망할 수 없 게 되어 있던 것에 기인한 사고에 대해 하자를 인정한 津地上野支判昭五一五一一交通民九三六六八 가 있는 한편 하자를 부정한 판례로서 東京高判昭五一四二一東高民時報二七四九四判時八二二四八宇都宮地判昭五二一〇一三判タ三六九三六二 가 있다. (7) 도로 공사

223 제4장 해외법제 및 사례 검토 217 도로공사에 관련하여 도로의 하자가 문제가 된 사례의 대다수는 공사 내지 그 불비에 기인하는 교통사고 있다. 도로 공사를 실시하고 있는 경우는, 도로가 통상의 경우 보다도 위험하기 때문에 도로법 시행령 제15조 제5항은, 바리케이드를 설치하 고 또는 표지를 거는 등 적절한 위험방지를 위한 시설 등을 설치할 필요가 있다고 규정하여 안전에 대한 도로관리자의 배려를 강하게 요청하고 있다. 이러한 비설치, 불충분 등을 이유로 하자를 긍정한 판례로서는 最判昭三七九四民集一六九一八三四福井地判昭四七一二六交通民五一八六水戸地判昭五二四二六判時八七〇九九東京地判昭六〇五二〇判タ五六二一一八福岡地飯塚支判平六一二六判タ八五七一九四 등이 있다. 운전자의 과실은 대체로 3할부터 7할 정도 인정되고 있다. 한편 하자를 부정한 판례의 다수는, 장소 적 환경 등 제반사정으로부터 당시 설치되어 있던 위험방지시설이 불충분한 것이 아니었다는 점, 사고의 발생은 피해자의 과실에 기인한 것이 컸다는 점 등을 이유 로 들고 있다( 京都地判昭四八四一三判タ三〇六二四四岡山地判昭五九三二七交通民一七二四六四津地判平五六三判自一二〇九三など). (8) 낙석, 산사태, 눈사태, 집중호우, 노면동결 등 자연현상 엔도 히로시야( 遠藤博也 ) 교수가 도로관리의 수비범위는 이용기능 발휘나 안전 확보 등에 필요한 한 그 주변에 미치기 때문에 형성적ㆍ위치적 조건에 의해서는 그 상하에 미친다고 지적하고 있는것과 같이, 도로관리자로서는 상방부터 낙석이나 눈 사태 등의 우려가 있거나 혹은 겨울에 노면동결의 우려가 있는 경우는 당해 도로의 지형적, 위치적 조건에 따른 자연재해의 발생을 고려하여 안전시설의 설치 혹은 일 시적인 통행금지 등의 대응을 해야 한다. 자연력이 관여하여 발생한 도로사고에 관한 판례는, 소위 말하는 코우치 낙석사 건에 관한 전술한 最判昭四五八二〇 소위 히다강 버스 추락 사고에 관한 名古屋地判昭四八三三〇訟月一九四四五判時七〇〇三 및 그 항소심인 名古屋高判昭四九一一二〇高民二七六三九五判時七六一一八 소위 하코다테 버스 바다 추락 사고에 관한 札幌高判昭四七二二八判時六五九二二が有名 인

224 218 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 데 모두 도로관리의 하자를 인정하고 있다. 그런데, 이와 같은 자연현상에 기인하는 사고는, 도로외의 사정이 관여한 소위 말하는 외재적 하자유형으로서 도로붕괴 등 도로 그 자체의 취약함에 기인하는 내 재적 하자 유형과는 구별되지만, 사고의 예견가능성(정성적 내지 정량적)의 유무, 자연현상의 기여를 이유로 하는 책임 경감의 항변의 가부 등, 법률상 문제가 되는 점이 많다. 산허리 등으로부터의 낙석사고로서는 福岡地飯塚支判昭四五八二八判時六二六七四大津地判昭五四一〇一下民三〇九 ~ 一二四五九判時九四三二八 가, 폭우로 인해 발생한 산사태에 의한 사고로서는 大阪地判昭四七九二六判時七〇七七八大阪地判昭五二三二五訟月二三七一二〇五 가, 집중호우 에 의한 현도의 함몰붕괴사고로서 静岡地判昭五五四二五下民三三一 ~ 四五〇一判時九八六九六 가, 큰비 때문에 조성지로부터 유입한 토사에 의한 진흙에 기인한 사고로서 奈良地判昭六一三七判時一一八九七四 이 국도상의 눈사태에 의한 사고로서 名古屋高金沢支判昭五四四二〇訟月二五八二〇七七判時九三六六八 가 있는데 모두 하자를 인정하고 있다. 사고의 성질상, 운전자의 과실을 전혀 인정하지 않은 것이 많고, 인정한 판례라도 겨우 1할 정도이다. 노면동결에 의한 도로의 하자가 문제가 된 것은 거의 미끄럼 사고에 의한 것이 다. 노면동결은, 운전자에 의한 동결의 식멸 및 사고회피 곤란성 등의 상황, 도로관 리자에 의한 표지의 설치 등에 기초한 위험회피조치의 정도 등에 의해, 교통안전을 결한 상태였는지 아닌지가 결정되고 또한 노면동결에도 불구하고 충분한 감속서행 을 하지 않았던 운전자의 과실의 정도가 큰 문제가 된다. 노면동결에 대해 하자를 긍정한 판례로서 大津地判昭四九五八訟月二〇九四九判時七六八八七大阪高判昭五一三二五訟月二二四一〇一五名古屋高金沢支判昭五五一一六判時九六二七九名古屋高金沢支判平八一一六判時一五九二八〇 등이 있고, 대체로 운전자에게 5할정도의 과실을 인정하 고 있다. 한편, 하자를 부정한 판례로서는 규슈 횡단도로의 노면동결 때문에 발생한 미끄럼 사고에 대해 사고현장의 동결은 방지하는 것이 극히 곤란한 지리적 기상적

225 제4장 해외법제 및 사례 검토 219 요인에 의한 것임을 인정하여 규제표지 및 경고판의 설치를 가지고 통상 갖추어야 할 안전성을 다한 정도의 관리가 이루어졌다라고 한 福岡地判昭四八一〇三一交通民六五一六八五 적설에 의한 동결노면의 미끄럼 사고에 대해 적설지대가 아 닌 일반도로에 있어서 어쩌다 한번 있는 희귀한 강설현상이고, 제설 또는 해설( 融雪 )할 인적 물적 설비를 상시 준비할 의무를 도로관리자에게 지울 것은 아니라고 하여 당일은 눈이 약간 내렸다는 것도 고려하여 노상의 동결현상을 도로의 관리하 자라고 볼 수 없다고 한 大阪高判昭五〇九二六訟月二一一二二六二二 이 있 다, (9) 장애물의 방치 등 제3자의 행위 제3자의 행위에 기인하여 도로상에 장애물이 방치됨에 이른 경우 등은, 도로 그 자체에 구조상의 결함이 있는 것은 아니지만, 이와 같은 상태가 자동차의 통행상 위험인 것은 분명하고, 도로관리자로서는 위험물의 제거, 표지, 바리케이드 등의 설 치, 일시통행금지 등에 의해 위험에 대처 해야 한다(도로법 제2조 제1항) 이 유형에서는, 국도상에 87시간에 걸쳐 방치 되어 있던 고장대형화물자동차에 의 충돌사고에 대해 하자를 인정한 전술한 最判昭五〇七二五 및 사고 직전에 선행차에 의해 넘어진 바리케이드 등에 충돌한 케이스로 하자를 부정한 전술한 最判昭五〇六二六 과 같이, 도로관리자의 회피가능성이 주요한 쟁점이 되는 것이 많다. 하자가 긍정된 판례로서 福岡高判昭四七九五交通民五五一二二〇和歌山地田辺支判昭四七七二六判時六九三八四東京地判昭五八一〇二五判時一〇九六七八東京地判平八九一九判時一五八五五四 등이 있다. 한편, 특수한 장애물 예로서, 도로부근의 쓰레기처리장에서 불에 탄 비닐, 고무 조각의 흰 연기와 안개때문에 시계불량의 상황에서 발생한 충돌사고에 대해 가장 중요한 간선도로로서 행해야 하는 중점적인 경계, 연기나 안개에 대한 정보의 통보 지시 등이 철저하지 못했기 때문에 사고발생을 예측 할 수 없었고 또한 방지를 위 해 필요한 통행금지제한을 하지 않았다고 하여 도로의 기능상 통상 가져야하는 안 전성이 부족해 있다고 인정한 大阪地判昭五三二二三下民三三一 ~ 四二〇六判時九〇四八六 가 있다.

226 220 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 운전자가 장애물을 발견하고 충돌을 피하는 것이 가능한 경우 등을 이유로 8할 의 과실상계를 한 판례가 있지만, 운전자의 과실을 인정하지 않은 것도 있다. 한편, 진행차에 의한 고속도로상에의 방지대( 駒止めブロック)의 산란( 散乱 )에 관한 東京地判昭四八四一七交通民六二七二二 선행차가 떨어뜨린 낚시도구에 관한 東京高判昭四八一二二〇判時七三五六五 방치된 주먹 크기의 시멘트블럭에 관한 福岡高判昭五三四一一下民三三一 ~ 四二六一交通民一一二三三一 선행차가 떨어뜨린 맥주캔에 관한 名古屋地判昭五六二二〇交通民一四一二四七 선행차가 튕긴 돌에 관한 東京地判昭五九一一一三判時一一六五一三〇 는 모두 도로관리자로서 회수불가능했다는 것을 주된 이유로 하여 하자를 부정하고 있다. 8. 소결 일본의 관련 판례는 우리나라의 관련 판례와 비교해 보면 도로 설치ㆍ관리상 법 적 책임의 유형 및 범위의 대상인 도로가 고속도로, 국도 및 지방도로 등 다양하다 는 것을 알 수 있다. 예컨대, 일본대법원이 인정한 도로의 설치ㆍ관리상의 하자에 오토바이에 탄 사람이 야간국도 위를 통행 중에 지하배수로 신설공사를 위해 국도 위에 가로놓여진 나무토막에 부딪쳐 넘어져서 사망한 경우, 국도의 낙석사고에 대 해 종래 여러 차례 낙석 및 흙이 무너지는 것이 있었음에도 불구하고 통행자에 대 하여 주의를 촉구하는 조치를 강구한데 그치지 않고 방호책 또는 방호복을 설치하 는 등의 조치를 취한 적이 없는 경우, 국도에 면하는 산지의 윗부분이 붕괴하여 토 사와 함께 낙하한 직경 약 1미터의 암석이 때마침 도로를 통행하고 있던 화물차의 운전보조석 상부에 맞아 그 충격에 의해 조수석에 타고 있던 사람이 즉사한 경우, 국도상에서 주차중인 고장 대형 화물차를 약 87시간 방치한 경우 등이 포함된다. 반면에 영조물의 통상의 용법에 맞지 않는 행동의 결과 사고가 발생한 경우에 있어 그 영조물로서 본래 갖추어야 하는 안전성을 결한 점이 없이 그러한 행동이 설치관리자에 있어서 통상 예측하는 것이 불가능한 경우, 보도와 차도가 분리되지 않고 보행자가 통행하고 있는 도로의 가장자리 부분이 미포장으로 우천시에 질퍽거

227 제4장 해외법제 및 사례 검토 221 리는데다 야간의 조명이 충분하지 않은 도로의 경우, 강을 따라 도로의 가운데가 볼록한 형태로 강쪽으로 경사져 있는 곳에서 심하게 비가 내린 날에 가드레일이 설 치되어 있지 않았던 상태에서 택시가 굴러 떨어진 경우, 해가 질 때 내지 야간인 우천시에 도로와 그에 면한 하천과의 경계의 구분을 짓기 어려워 도로를 주행하는 자동차가 있는 경우, 고속도로에서 자동차 운전자가 여우와의 충돌을 피하려고 자 손사고를 일으킨 경우 등에는 일본대법원은 도로의 설치ㆍ관리상의 하자가 없다고 판결하였다. 그리고 일본고등법원은 태풍에 의한 다량의 강수량에 의하여 지방자치단체 도로 경사면의 성토가 붕괴하여 그 토사에 의해 가택이 무너진 경우와 물에 잠긴 시도의 배수로 부분에 차량이 수몰된 경우에 도로의 설치ㆍ관리상의 하자를 인정하였다. 위에서 살펴본 바와 같이 일본의 도로 설치 관리상의 하자와 관련하여 판례의 집 적에 의해 도로사고에 관한 국가배상법 제2조 제1항의 하자가 어떠한 경우에 인정 되는지는 실무상 거의 명확히 되어 있다. 지방공공단체가 설치 관리하는 도로에는 대체로 도로보험이 가입되어져 있는바, 이러한 판례들을 기초로 손해액이 산정되어 도로사고의 다수가 합의에 의해 조기에 해결되게 되었는데 지금까지 실무의 성과라 고 해도 할 수 있을 것이다. Ⅳ. 미 국 1. 미국 도로의 관리체계 (1) 미국의 도로체계 미국도로체계는 재정ㆍ행정상의 구분에 의한 분류와 기능상의 구분에 의한 분류 가 행해지고 있으며 행정적으로는 연방정부관할도로와 지방관할도로로 크게 구분되 고, 도로가 제공하는 서비스의 성질에 따라 도로를 기능별로 ⅰ) 주간 고속도로

228 222 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 (interstate highway) ⅱ) 미국 고속도로(U.S. Highway) ⅲ) 주 고속도로(State Highway) ⅳ) 지방국도(Local Road)로 나뉘어진다. 1) 도로의 정의 미국의 도로는 모든 공도를 포함하는 개념이며 일반적으로 입법부가 설립할 수 있는 권한을 가진 도로를 공도라고 한다. 공도는 대중의 사용을 목적으로 한 것이 고 세금과 사용료와 같은 대중의 부담으로서 유지된다는 점에서 사도(private roads)와 구별된다. 미국 연방법전 제23편에 의하면 도로의 정의는 다음과 같다. 1 도로(roads), 가로(streets), 공원도로(parkways) 2 공도용지(rights-of-way), 도로와 연결된 교량, 철도-도로 교차로, 터널, 배 수시설, 교통표지, 가드레일 및 보호시설(protective structures) 3 미합중국 세관 및 이민국이 관리비용을 부담하는 시설과 주 도로부가 부담하 는 모든 종류의 주간 또는 국제교량 또는 터널 및 그에 대한 접근로 2) 관할권에 의한 분류 ⅰ) 연방도로 연방정부가 관할하는 도로로서 국립공원, 연방소유토지 및 인디언보호구역에 있 는 도로들을 말한다. 연방의회가 Property Clause에 의해서 입법관할권을 가지며 이는 전체도로의 3%에 불과하다. ⅱ) 주도로 주에 의해서 통제 유지되는 도로이다. 후술하는 연방보조도로가 건설되기 전부터 주에 의해서 건설되고 관리되는 도로로서 주에 그 관할권이 있는 도로를 말한다. ⅲ) 연방보조도로

229 제4장 해외법제 및 사례 검토 223 연방보조도로(Federal-Aid Highway)란 연방법전 제23편 제1장(23USC Chapter 1(FEDERAL-AID HIGHWAY))에 의하여 연방이 계획하고 추진하는 연방 보조체계에 의해서 지원을 받는 도로로서 지방도 또는 농촌지역 소집산도로를 제외 한 것을 말한다. 우리나라의 고속도로에 해당된다고 할 수 있다. 연방의회는 Interstate Commerce Clause에 의해서 입법관할권을 가지며, 주가 동 계획을 채택 하는가는 자유이지만, 계획을 채택하는 경우에 건설과 관리비용이 지원된다. 도로의 계획과 건설 및 유지에 대한 모든 규정이 연방의회와 그 위임을 받은 연방정부에 의하여 규정되지만 그 관리책임은 일차적으로 주정부에 있다. 연방법전 제23편에서 규정하고 있는 연방보조계획은 주간도로체계(Interstate Highway System)와 국가도로체계(National Highway System)가 있다. 특히 중요 한 것은 주간도로체계에 의해서 건설되는 주간도로이다. ⅳ) 지방정부도로 지방정부의 관할권에 속하는 도로로서 설치와 관리가 지방정부에 의해서 운영되 고 있다. 이는 전체도로의 45%를 차지하고 있다. 3) 도로기능에 의한 분류 ⅰ) 주간 고속도로(interstate highway) 현재 미국의 고속도로 시스템의 대동맥은 주와 주를 연결하는 주간도속도로 (interstate highway)이다. 모든 입체 교차로로 되어 있어서 정지신호없이 미국 전 역을 관통하고 있다. 보통 편도 4차선 이상으로 그 중에는 편도8차선, 즉 16차선의 고속도로도 있으며, 길이는 총 연장 46,876마일(75,000km)이다. 주간 고속도로에 는 철체 방호책(guardrail), 거리표지(milestone), 안전지대(safty zone)가 설치되어 있고 휴게소(rest area), 경치전망지점(scenic overlook), 서비스 지대(service area) 등이 곳곳에 있다.

230 224 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 ⅱ) 미국 고속도로(U.S. Highway) 주간 고속도로가 건설되기 훨씬 이전에 T형 포드의 출현 등으로 미국에 자동차 붐이 일어난 결과 만들어진 미국 고속도로(U.S. Highway)이다. 편도 2차선인 곳이 많으며 입체교차가 없고 신호가 있는 곳도 있다. 시가지에서는 최고속도 시속 25마 일로 제한을 받기도 한다. ⅲ) 주 고속도로(State Highway) 주 고속도로(State Highway)는 U.S. 하이웨이 바로 아래 단계의 도로인데 거의 100%포장되어 있으며 물론 도로표지도 완비되어 있다. ⅳ) 지방국도(Local Road) 상기 고속도로를 제외한 도로를 대부분 지방국도(local road)라 한다. 이 도로들 은 도로번호보다는 도로 이름으로 불리면 각 마을(세주) 안에서 가장 많이 쓰이는 도로로서 편도 1차선 또는 2차선 국도이다. 속도제한도 25~45마일 등으로 지역에 따라 다르다. (2) 도로관리 행정기구 1) 연방의 도로관리 행정기구 연방정부에 있어 교통행정은 1967년이래 교통부(Department of Transportation : DOT)에 의해 수행되고 있다. 연방수준의 도로행정을 담당하고 있는 것은 연방도 로관리청(Federal Highway Administration : FHWA)이다. 주간도로체계를 포함한 1급 및 2급주도와 아울러 도시연장도로에 관한 주의 건설계획은 사전에 연방도로청 의 인가를 얻도록 되어 있다. Ÿ 미국 교통부(U.S. Department of Transportation : DOT) : 1966년 49 U.S.C. 102에 의하여 설립된 미국 교통부는 미국 전체적인 교통정책을 수립한다. 동기

231 제4장 해외법제 및 사례 검토 225 관의 목적은 연방정부의 교통프로그램의 통합적이고 효과적인 관리이다. Ÿ Ÿ Ÿ 연방도로관리청(Federal Highway Administration) : DOT의 프로그램을 담당하 는 기관이다. 연방도로청의 조직은 본부 산하에 정책국, 연구개발기술국, 환경국, 안전국, 운영국 등 13개국이 설치되어 있으며, 여러 주를 통합하여 관리하는 3 개의 지역사무소를 설치 운영하고 있다. 연방도로청의 주요기능은 정책수립이며, 기준 및 지침의 수립, 도로재원의 배분 등을 주업무로 하고 있다. 국가도로교통안전행정청(National Highway Traffic Safety Adminstration) 연방교통행정청(Federal Transit Adminstration) 2) 주의 도로관리 행정기구 주에 있어 도로행정은 각주의 도로부가 주로 담당하고 있고, 주간도로체계의 건 설 등 연방보조사업을 실시하고 있다. 3) 지방정부의 도로관리 행정기구 지방정부의 도로행정은 각 시, 군 등의 도로행정은 각 시, 군 등의 도로담당과 또는 공공사업과 담당하고 있다. 이 공공사업과는 도로이외에는 하수도, 도로조명 등의 사업에 대한 책임을 지고 있다. 2. 미국 도로관련 법체계 (1) 연방도로법의 개요 가장 기본적인 법은 미연방법률집United States Code : USC)의 제23편 도로(Highway)라고 명명된 법률이다. 이는 연방보조도로사업에 관한 거의 모든 법을 포함하고 있으며, 연방도로에 관한 일반법이라고 할 수 있다. 매년 연방보조도로에 관한 규율은 이 23편을 수정, 추가하면서 독자의 규정을 설치하는 방식으로 이루어지고 있다. 유료도로도 일반도로와 함께 23USC 129에서 규율되고 있다(ISTEA 1012에 의해 개정된 것).

232 226 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 또한 연방정부의 도로건설 예산 지원에 대한 법령으로 1916년 연방도로지원법 (Federal Aid Road Act of 1916)이 제정되어 최초로 도로건설을 위한 연방정부의 예산배정이 이루어지게 되었다. 1956년의 연방지원도로법(Federal-Aid Highway Act) 이후, 1991년에 제정된 육상교통일관효율화법(Intermodal Surface Transportation Efficiency Act of 1991 : ISTEA), 21세기 교통형평법 (Transportation Equity Act for the 21st Century : TEA-21 of 1998), 그리고 2005년에 제정된 Safe, Accountable, Flexible, Efficient Transportation Equity Act: A Legacy for Users (SAFETEA-LU)법이 있다. 1) 연방법전 제23편 (23USC) ISTEA 및 이에 의해 개정된 23USC는 연방보조의 대상을 국가도로체계(National Highway System : NHS)와 육상교통 프로그램(Surface Transportation Programm : STP) 두가지 범주를 구분하고 있다. 한편 미국 도로법에서 가장 빈번히 사용되는 '연방보조체계'(Federal-aid system)란 23USC 103에 기술된 연방보조도로체계(Federal-Aid Highway Systems)의 하나를 말하는 것으로서, 연방보조도로(Federal-Aid-Highway)에는 연방보조도로체계에 의한 도로와 지방도(local roads) 또는 농촌지역 소집산도로에 해당하지 아니하는 모든 다른 종류의 공도(public roads)가 포함되고 있다(CHAPTER I, PART 470, Sec , 23CFR ). '연방보조도로체계'는 국가도로체계(the National Highway System)와 아이젠하워 주간 및 국방 도로체계(the Dwight D. Eisenhower National System of Interstate and Defense Highways) 즉 주간도로체계(the Interstate System)를 포함한 것으로 정의되고 있다. '국가도로체계'(National Highway System)란 23USC 103 subsection (b)에 기술된 연방보조도로체계의 하나로서, 같은 23USC 103 subsection (e)와 139 에 의한 주간 도로체계의 일부로 지정된 도로와, 간선도로와 주요 항구, 공항, 공공교통시설 또는 기타 교통일관화시설간의 차량접근을 제공해주는 그 밖의

233 제4장 해외법제 및 사례 검토 227 도시지역 및 농촌지역의 주요 간선도로와 도로(요금징수시설을 포함), 미국의 전략적 국방정책에 중요하고 국방상의 접근, 지속성 및 평시나 전시에 인력, 물자 및 장비의 수송을 위한 비상시 대처능력을 제공하는 도로들의 네트워크인 전략도로망(strategic highway network), 주요 군사시설과 전략도로망의 일부인 도로 사이에 차량접근을 가능케 하는 전략도로망 연결도로 등을 포함한다. 국가도로체계는 상호연결된 주요 인구집중지역, 접경지역, 항구, 공항, 공공교통시설 기타 연계교통시설과 다른 주요 여행목적지들을 연결시켜 주고 국방상의 요구를 충족시키며, 주간 및 지역간 여행의 목적에 이용되는 도시 및 농촌의 주요간선도로 및 도로(유료도로시설을 포함)들로 구성된다. 국가도로체계는 주간 도로체계에 속하는 모든 도로들을 포함한다. 국가도로체계는 286,983 km(178,250 miles)를 초과해서는 아니된다. '주간 도로체계'란 23USC 103 subsection (e)에 기술된 "드와이트 아이젠하워 주간 및 국방도로 체계"(Dwight D. Eisenhower National System of Interstate and Defense Highways)를 말하는데, 이것은 국가적으로 가장 중요한 의미를 가지는 도로들로 구성되며, 이 도로들은 23 U.S.C. 109(h)에 의한 통일된 기하학적 기준과 건설기준에 따라 건설된다. 이들 도로는 주요 대도시지역, 시 및 산업중심지를 연결해주는 도로들로서 도시지역의 출입로, 순환로를 포함하며, 또한 국방목적에 봉사하고 대륙에 있어 중요성을 지니는 캐나다와 멕시코의 도로들과의 국경을 연결시켜 주는 도로들이다(23CFR ). 주간도로체계는 23USC. 103 (e)(1), (e)(2), and (e)(3)에 의해 지정되며 총연장 69,230 km (43,000 miles)을 초과해서는 아니된다. 추가적인 주간도로체계의 부분은 23USC 139 (a)와 (c) 그리고 1991년의 ISTEA 1105 (e)(5)(a)(intermodal Surface Transportation Efficiency Act of 1991 (ISTEA), Pub. L , 105 Stat. 1914, as amended)의 규정에 의해 허용된다. (2) 1956년 연방지원도로법(Federal-Aid Highway Act of 1956) 1956년의 연방지원도로법(Federal-Aid Highway Act)의 제108장은 USC에 통합되지 아니하고 남아있는 법률이다. 주간 도로체계의 예산지출 승인의 근거법으로 아직 유효하며, 1964년의 도시대량교통법(Urban Mass Transportation

234 228 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 Act)은 공공교통기관에 대한 주요한 연방보조의 근거법을 이룬다. 요약하면 1 도로정비의 기본적 사항을 규정한 일반법인 23USC, 2 주로 6년간의 도로정비재원에 관하여 규정한 ISTEA, 3 23USC에 통합되지 않은 그 밖의 관계법 등 미국 도로법체계의 구성요소를 이루고 있다고 할 수 있다. (3) 1991년 육상교통효율화법(Intermodal Surface Transportation Efficiency Act of 1991 (ISTEA)) 이 법의 목적은 경제적으로 효율적이고 환경적으로 건전한 국가교통연계체계를 발전시키고, 미국의 세계경제에서 경쟁력을 갖추기 위한 토대를 제공하며, 사람들과 재화를 에너지 효율적인 방법으로 이동할 수 있도록 하는 것이다. 동법은 1998년 교통형평법의 제정으로 재 승인되었다. (4) 국가도로체계지정법(National Highway System Designation Act of 1995) 주요규정으로 ⅰ) 국가도로체계(NHS)를 지정하였고, ⅱ) 안전과 관련하여 국가 최고속도제한법(National Maximum Speed Limit Law), 연방원동기안전모착용법 (Federal Motorcycle Helmet Use Law)을 폐지하고 그 규제를 주의 자율에 맡기 도록 하였으며, ⅲ) zero-tolerance"법의 입법과 시행을 의무화하여 음주허용 연령 인 21세 이하의 운전자가 혈중알콜농도 0.02% 이상의 상태에서 운전하는 것을 불 법화하였다. ⅳ) 재정적 측면에서는 4억7100달러를 새로운 기금에 편입하고 그 운 용을 확대하였다. (5) 21세기 교통형평법(Transportation Equity Act for the 21st Century (TEA-21) of 1998) 도로의 안전의 증진, 공중보건과 환경의 보호, 모든 미국인들에 대한 기회의 창 출을 목적으로 미국의 도로와 연계교통 체계의 재건설을 지속하기 위한 획기적인 투자를 제동하되 이를 균형예산에 의하여 그리고 교육, 사회보장 기타 핵심적 우선 순위를 지닌 분야에 대한 예산을 삭감하지 않고 실현하기 위한 규정들을 두고 있 다.

235 제4장 해외법제 및 사례 검토 229 이 법률의 내용중 특히 도로관리책임과 관련하여 주목되는 부분을 살펴 보면 다 음과 같다. Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ 도로건설사업(Highway Construction Programs) : 국가도로체계(NHS) : 국가도 로체계는 주요 인구집중지역, 접경지역, 교통일관화시설(intermodal transportation facilities)과 주요 여행목적지들을 연결시켜 주고 이 법률에 의하 여 지정된 터미널에 대한 연결을 포함하는 도시 및 농촌지역의 163,000 마일로 구성되어 있다. 이것은 주간 도로체계, 기타 도시 및 농촌지역의 주요 간선도로, 국가도로 체계와 주요 교통일관화시설간의 차량접근을 가능하게 하는 접속도로, 국방전략도로망(defense strategic highway network) 그리고 전략도로망연결도 로(strategic highway network connectors) 등을 포함한다. 국가도로체계의 재 원확보수준은 이 법률의 6년간 286억 달러이다. 이들 자금은 각 주의 주요간선 도로(주간도로는 제외)의 총연장, 이들 간선도로의 총주행거리(vehicle-miles traveled), 주 도로에서 사용된 디젤연료의 양 그리고 주요 간선도로의 일인당 연장을 포함하여 산출되도록 되어 있는 표준공식(formula)에 의해 분배될 것이 다. 이 법률은 가령 국공유 버스터미널, 사회간접자본 수준의 지능교통체계의 자 본개선, 자연생태계의 보존 등과 같은 일정한 유형의 도로관련사업을 위하여 국 가도로체계 자금지원을 신청할 수 있는 요건(eligibility of NHS funding)을 확 대하고 또 명확히 하고 있다. 주간 도로체계/주간 도로관리(Interstate System/Interstate Maintenance)] 육상교통사업(Surface Transportation Program : STP) 교량교체 및 복구(Bridge Replacement and Rehabilitation) 연방국유지 도로(Federal Lands Highways) 비상구제(Emergency Relief) 연계운송사업(Transit Programs) 표준자금지원(Formula Grants) 자본투자지원(Capital Investment Grants) 연계운송급여(Transit Benefits) 혁신적 재원조달(Innovative Finance) : TEA-21은 육상교통기반의 전달에 민 간부문이 참여하도록 권장함으로써 연방자원의 균형을 유지한다는 ISTEA하에서 시작된 혁신적 재원조달방식에 기초를 두고 있다. 이러한 이니셔티브들은 재원 조달의 융통성과 사업의 효과성을 증진시킴으로써 전통적인 연방보조금지원프로

236 230 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 그램을 보완하려는 취지를 지닌 것이다. 이를 위하여 TEA-21은 연방직접여신 (Direct Federal Credit), 주 교통기반은행(State Infrastructure Banks : SIBs), 도로이용료(Tolls)의 도입 등 다양한 재원조달수단들을 도입하고 있다. 특히 주 목되는 것은 TEA-21이 최초로 도로이용료를 도입할 수 있는 법적 근거를 마련 했다는 점이다. 이 법률은 우선 3개의 시범사업을 위하여 무료 주간도로의 일부 를 재건설하고 복구하며 이들을 유료도로화할 수 있도록 허용하였다. 그 목적은 도로개선비용이 가용한 재원을 초과하고 따라서 이용료를 징수하지 않고서는 사 업을 진행할 수 없는 주간 도로 통로들(Interstate highway corridors)의 재건설 또는 복구의 비용을 조달하려는 데 있다. Ÿ 국가통로계획(National Corridor Planning) 및 경계기반구축사업(Border Infrastructure Programs) Ÿ 사업관리(Program Administration) : TEA-21는 연방도로행정의 많은 업무를 정비하고 추가적인 권한을 주의 교통행정기관에게 이양한다. 주는 연방교통부장 관과의 합의하에 계획, 사업명세 및 견적(PS&E)에 대한 승인, 계약사정 (contract awards), 건설감리에 대한 연방교통부장관의 책임을 수행할 수 있다. 이로써 종래 분리되어 있었던 사업명세 및 견적에 대한 승인과 연방자금의 투입 에 관한 사업수행합의의 집행이 결합되게 되었다. 연간 총사업비 10억달러 이상 의 사업에 대하여는 연간재정계획을 수립하도록 의무화되어 있다. (6) Safe, Accountable, Flexible, Efficient Transportation Equity Act: A Legacy for Users (SAFETEA-LU) 21세기 이후 미국의 도로교통정책은 안정성과 이동성 그리고 형평성을 지속적으 로 강조해 오고 있다. 육상교통효율화법(ISTEA)과 21세기 교통형평법(TAE-21) 의 후속법인 Safe, Accountable, Flexible, Efficient Transportation Equity Act: A Legacy for Users (SAFETEA-LU)은 2005년 선포되어 총 2,441억 달러를 도로, 교통안전, 대중교통의 개선을 위해 사용하도록 하고 있다. 이러한 주요 내용은 다음의 4가지로 정리할 수 있다. Ÿ Ÿ 교통안전 증대 도로교통관련 예산의 지원

237 제4장 해외법제 및 사례 검토 231 Ÿ Ÿ 교통혼잡완화 대중교통의 활성화 3. 도로의 설치ㆍ관리상의 하자에 대한 법적책임 도로의 설치ㆍ관리상의 하자에 대한 손해배상책임은 연방의 관할에 속하는 도로 는 연방이 주 또는 지방정부의 관할에 속하는 도로는 주나 지방정부가 책임을 지게 된다. 그러나 미국 도로관련법상 도로의 하자로부터 발생한 손해에 대해서 우리나 라와 같은 국가배상법상의 영조물 책임규정이 존재하지 않기 때문에 이와 관련하여 주의의무위반에 의한 불법행위책임으로 다루고 있으며, 도로의 구멍과 같은 특별하 자나 교통표지판과 같은 교통시설로 인하여 발생한 사고에 대해서는 무과실책임을 지우고 있다. 또한 보통법상의 주권면제(Sovereign Immunity)이론에 기초하여 정부가 불법행 위책임으로부터 면제된다는 것이다. 그러나 이러한 일반적인 면제원칙은 연방이나 주의 법원에 의하여 대부분 부정되고 있으며, 연방과 대부분의 주는 입법을 통해서 면제의 포기를 규정하고 있다. (1) 1946년 연방불법행위청구권(Federal Tort Act of 1946) 미국은 보통법상 주권면제(Sovereign Immunity)에 의하여 연방정부나 주정부 등이 손해배상책임이 면제되고 있으나, 1946년 연방불법행위청구권(Federal Tort Act of 1946)을 제정하면서 점차적으로 국가배상책임을 인정하는 방향으로 변화하 였다. 135) 미국의 연방불법행위청구권법은 우리나라의 국가배상법과 유사한 규정이라 할 수 있으며 다음과 같이 규정하고 있다. 135) Alfred C. Aman, JrㆍWilliam T Mayton, 1998, Administrative Law, West Group, pp.526~530 ; 박신, 미국에서의 도로 설치ㆍ관리에 따른 배상책임에 관한 연구, 공법연구 제30집 제4호( ), 한국공법학회, p. 257.

238 232 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 ⅰ) 미연방법전 제28편 1346조 (b)항은 우리 국가배상법 제2조의 공무원의 위 법행위로 인한 배상책임에 유사한 조문을 규정하고 있음 ⅱ) 동법에서는 연방정부의 면책조항을 열거한 연방법전 제26편 2660조에서는 (h)항에서는 고의에 의한 불법행위의 대부분이, (a)항에서는 충실집행과 재 량사항이 동시에 면책사유로 규정되어 있어 도로의 건설이나 도로등급의 결 정 등이 면책사항인 재량사항에 해당되는지 문제가 된다. ⅲ) 제1346조 (b)항에서는 그 행위나 부작위가 이루어진 장소의 법에 비추어 라는 문구가 있는 것처럼 연방정부의 책임존부는 각 주의 법에 달려있다. 현 재 각주의 불법행위청구권법에는 공무원이 불법행위에 기인하는 손해배상규 정은 물론이고, 도로를 포함한 공공의 영조물 관리에 기인하는 손해에 대하 여도 배상책임을 인정하는 규정이 있기 때문에 위 연방불법행위청구권법은 의미가 있는 것이다. ⅳ) 행정상 심사청구전치제도와 출소기간제한제도가 있는 특생이 있다. 즉 법원 에 소를 제기하기 위해여는 불법행위가 있는 날로부터 2년 이내에 행정청에 청구하여야 하고, 행정청의 결정 후 6개월 이내에 소송을 법원에 제기할 필 요가 있는데 136) 이는 우리 국가배상법의 국가배상심판에 대응하는 것이라고 할 것이다. (2) 미시간주 정부불법행위법 1961년 법원은 주정부에 대한 보통법상의 주권면제를 폐지하였으며, 137) 주의회 는 정부불법행위법(Governmental Tort Liability Act)을 제정하였다. MCLA 에 따르면 모든 정부기관은 정부의 기능을 행사하거나 이행 하는 모든 사건과 불법행위책임으로부터 면제된다 고 규정하면서 다음과 같은 네 개의 예외를 규정하고 있다. 1 보도를 포함한 도로(highways)의 하자(MCLA ) 2 자동차 운행의 주의의무태만 책임 (MCLA ) 3 공공건물의 위험ㆍ하자의 책임(MCLA ) 136) 28 U.S.C. 2401(b) 137) Williams v. Detroit, 364 Mich 231(1961).

239 제4장 해외법제 및 사례 검토 정부기관의 관리, 직원, 회원, 자원봉사자에 의해 이루어진 행위에 대한 책임 위 예외규정에 부합하는 경우에는 정부가 그와 관련한 행위에 대한 책임을 진다. MCLA 의 도로예외(highway exception)에 따르면 도로의 하자에 의 해서 개인에게 손해가 발생한 경우 피해자는 관리자 개인에 대한 불법행위책임을 주장할 수도 있으며, 도로의 관리주체인 주정부에 대한 불법행위도 물을 수 있을 것이다. MCLA 에 의하면, (a) 도로(highway)에 대한 관할권을 가지고 있는 각 정부기관은 합당한 보수를 통하여, 대중교통을 위한 합리적인 안전과 편리함을 보장하여야 한다. 정부 기관이 그 관할권 하에 있는 도로를 합당하게 보수하지 못하거나 통행을 위 해 안전하고 적절한 상태를 유지하지 못함으로서 신체상ㆍ재산상의 손해를 당한 경우에는 당해 정부기관으로부터 그 손해를 보상받을 수 있다. (b) 주와 군 도로위원회의 도로유지보수의무와 그에 대한 책임은 자동차 통행을 위해 건설된 도로의 개선된 부분에만 미치며 이를 벗어난 보도, 횡단보도 또 는 기타 설치물은 포함하지 않는다. 정부면제에 대해서 도로예외를 인정한 목적은 주나 군에게 합리적인 보수를 통 해서 통행을 위한 도로의 외부적 형태를 유지하는 의무를 부여하기 위함이다. 그러 나 동 예외는 주나 군에게 도로상의 통행이 언제나 안전해야 할 것을 보장하는 비 현실적인 의무를 부여하는 것은 아니다. 즉 도로예외는 안전한 도로를 조성하기 위 한 것이니 반드시 도로에 대한 안전성을 조성하기 위한 것은 아니다. 138) (3) 텍사스주 불법행위청구법 불법행위청구법은 특정의 불법행위에 대해서 주권면제의 제한된 포기를 규정하 고 있다. 불법행위청구법을 통해서 의회는 소송과 불법행위책임에 대한 보통법상의 면제를 포기한 것이다. 그러나 동법의 포기를 제외한 부분에서 정부기관은 완전한 138) Scheurman v. Department of Transportation, 434 Mich 619; 456 NW2d 66(1990).

240 234 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 면제를 향유한다. 따라서 정부를 상대로 불법행위책임을 청구하기 위해서는 먼저 동 청구가 불법행위청구법이나 혹은 다른 주권면제포기의 범주에 해당하는가를 입 증하여야 한다. 만약 상기의 입증을 하지 못하면 정부기관은 보통법상의 주권면제 를 향유하게 되기 때문에 더 이상의 청구는 불가능하게 된다. 1) 불법행위 청구법상 면제포기의 범위 ⅰ) 개인의 상해와 사망 동법 (2)는 주 정부기관은 만약 정부기간이 사인이라면 텍사스주법에 의해서 원고에게 책임이 인정되는 경우, 유형의 동산ㆍ부동산의 상태 혹은 사용에 의해 야기된 개인의 상해와 사망에 대해서 책임이 있다고 규정하고 있다. ⅱ) 공작물 하자와 특별하자 동법 는 다음과 같이 공작물하자와 특별하자에 대해서 규정하고 있다. (a) 만약 청구가 공작물 하자에 의해서 주장된다면, 정부기관은 청구인이 공작물 의 사용에 대해 돈을 지불하였거나 사인이 개인재산에 대해서 출입허용자인 경우에만 책임을 진다. (b) 동항에서의 의무의 제한은 도로의 구멍이나 장애물과 같은 특별하자나 에서 요구하고 있는 교통표지, 신호 경고시설의 흠결, 제약 또는 불 량에 대해 경고할 의무에는 적용되지 않는다. 따라서 동법이 면제에 대한 광범위한 포기를 규정하고 있는 반면에 공작물 책임 과 관련한 포기는 매우 제한적이다. ⅲ) 교통신호와 표지에 대한 책임 표지, 신호 교통통제시설과 관련한 청구는 불법행위청구법 하에서 추가적인 책임 제한이 적용되는 공작물 책임의 특별한 범주이다 는 기본적인 공작물 책 임에 대한 출입허가자의 주의의무에 대해서 두 개의 예외를 규정하고 있다. 하나는

241 제4장 해외법제 및 사례 검토 235 특별하자이고 또 하나는 이 요구하는 교통신호, 표지, 통제시설의 흠결, 제약, 불량과 관련한 사건이다 은 다음과 같이 규정하고 있다. (a) 본 장은 다음에서 발생한 청구에는 적용되지 않는다. (1) 정부기관의 재량적 행위의 결과에 의해서 본래 정부기관이 교통ㆍ도로표지, 신호 또는 경고시설을 설치하지 않은 경우 (2) 만약 교통ㆍ도로신호, 표지 또는 경고시설의 흠결, 제약 또는 불량을 안 후 합리적인 기간 내에 책임 있는 정부기관이 이를 보수하지 않은 경우 (3) 실제적 인식이 있은 후 합리적인 기간 내에 보수하지 않은 경우 제3자에 의 한 교통ㆍ도로표지, 신호 경고시설의 제거 또는 파손의 경우 (b) 본 조항에서 언급한 신호, 표지, 경고시설은 일반적으로 도로의 이용에 대한 위험과 관련하여 사용되어지는 것들이다. (4) 그 밖의 법률 1) 캘리포니아 법전 총칙 제835조 제정법에 별도의 규정이 있는 경우를 제외하고 공공단체는 원고가 손해를 입은 시점에서 해당재산이 위험상태에 있었다는 것, 해당재산이 그 위험상태에 기인한다 는 것, 해당 위험상태가 손해의 발생에 대하여 합리적으로 예측가능한 위험을 창출 하고 있다는 것 및 해당 위험상태가 다음의 어느 한 사항에 의한 것을 입증한 경우 에는 해당재산에 기인하는 손해를 배상할 책임을 진다. (a) 직원의 직무권한 범위 내에서 공무수행 중 이루어진 과실행위, 부당행위 또 는 불법행위가 위험한 상태를 창출했다는 것 (b) 공공단체가 해당 위험한 상태에 대하여 방호하기 위한 수단을 얻기 위하여 사전에 충분한 시간이 있는 시기에 제835조를 기초로 한 위험한 상태에 대 한 현실적 또는 추정적 인식을 가지고 있었다는 것

242 236 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 2) 일리노이주 법전 제745장 제10편 제3-102조 본장에 별도의 규정이 있는 경우를 제외하고 지방공공단체는 그 재산을 단체가 그 재산의 사용을 권유하고 허가한 사람들이 통상의 주의를 기울여 사용할 경우에 합리적으로 예측할 수 있는 방법으로 사용할 때 합리적으로 안전한 상태로 관리하 기 위하여 통상의 주의를 취할 의무가 있고, 해당 상태의 보수 또는 해당 상채로부 터 보호하는 방법을 취하기 위하여 손해발생의 사전의 합리적이고 적절한 시간까지 합리적으로 안전하기 않은 해당상태의 존재에 대하여 현실적 또는 추정적 인식을 가지고 있었다는 것을 증명되지 않는 한 해당손해를 배상할 책임을 지지 않는다. 3) 오하이오주법 27장 2744, 제02조 B항 (3) 공공의 도로, 고속도로 등 측구, 수도, 육교 혹은 공공장소를 관리하는 것을 게 을리 했기 때문에 사람 또는 재산에 손해, 사망 또는 손상을 입힌 경우 배상책임을 진다. 4. 판례에서 나타난 도로의 하자 (1) 낙석과 관련한 도로의 하자 1) McINTOSH 사건 139) 원고인 자동차 운전자는 주 교통위원회의 위원에 대하여 도로의 유지의무를 위 반하였다고 소송을 제기하였고, 피고인 위원은 관할권 문제의 흠결로 이의를 제기 하였다. 본 사건에서 코네티컷 주의 대법원은 이를 각하하였으며, 다음과 같이 판결 하였다. (1) 낙석과 암설은 Tyson 판결 140) 과 달리 도로 책임법의 목적 하에서 도로의 139) Adalbert H. McINTOSH, Sr. v. James F. SULLIVAN, Commissioner of Transportation, No (Argued Oct. 21, 2004, Decided July 5, 2005). 140) Tyson v. Sullivan, 77 Conn.App. 597, 824 A.2d 857.

243 제4장 해외법제 및 사례 검토 237 하자(highway defect) 를 구성하지 않으며, (2) 도로의 설계상 하자는 설계상 하자 에 대한 도로책임법하에서 일반 책임배제조항에 대한 특정 예외에 포함되지 않는다 고 판결하였다. 2) Alex TYSON 사건 141) 원고는 주간 고속도로의 연결램프의 인접 바위 턱에서 떨어진 옥석과 바위에 부 딪쳐서 발생한 사고에 대하여 교통국의 위원에게 도로의 하자 법 하에서 손해배상 을 청구하였다. 항소법원은 도로의 하자책임법과 주권면제의 포기의 범위내에서, 제 기된 소송에 대한 하자를 인정하였고, 합리적으로 명확하게 원고의 손해를 인정하 였다. 3) Gonzalez 사건 142) 클라인 가족은 뉴욕주의 하이웨이를 운행하던 중 굴러 떨어진 바위에 충격을 입 고 클라인의 아내가 사망하는 등의 사고를 당하자 뉴욕주를 상대로 손해배상책임을 청구하였다. 뉴욕주는 주도로상의 관리에 대한 책임이 있으므로 본 교통사고에 대 한 책임이 있다고 판결하였다. (2) 도로 표지와 관련한 도로의 하자 1) Pick 사건 143) 미시간 대법원은 위험이 알려진 곳에 충분한 경고표시와 교통통제장치를 제공할 의무가 정부불법행위법의 도로예외(highway exception)에서 규정되었다고 판시하 였다. 원고는 Gratiot County 도로위원회의 관할권 하에 있는 교차로에서 피고가 운전 하는 자동차와 충돌하여 발생한 신체의 손해에 대해서 소송을 제기하였다. 청구에 141) Alex TYSON v. James F. SULLIVAN, Commissioner of Transportation, et al. No Argued March 18, Decided June 24, ) Gonzalez v. New York City Hous. Auth., 77. N.Y.2d 663, 668, ) Pick v. Szymczak, 451 Mich 607; 548 NW2d 603(1996).

244 238 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 서 원고는 위원회가 교통통제시설이나 경고표시를 설치할 의무를 위반하였다고 주 장하였다. 하급심은 약식처분의 청구를 허용하면서 동 사건에서 주장된 충분한 교 통표시의 흠결은 MCLA 에서 규정된 도로의 개선된 부분에 포함되지 않기 때문에 피고에게 유지의무가 없다고 판결하였다. 미시간 대법원은 하급심과 항소법원의 판결을 기각하고 피고인의 약식처분을 다 시 심사하라며 동 사건을 하급법원에 돌려보냈다. 법원은 도로의 개선된 부분 이라 는 문구에 대한 피고의 근시안적인 태도는 도로예외의 앞의 두 문장은 물론 지동 차 통행을 위해 만들어진 이라는 다음 문장도 무시했다고 언급하였다. 이에 따라서 법원은 자동차 통행은 2차적인 도로의 길이와 폭에서만 일어나는 것이 아니라 오 히려 3차원적인 공간에서 발생하며, 물리적으로 도로자체의 개선된 부분에 속하는 요소가 아니라 도로의 상호 연결된 연결망이라는 관점에서, 합리적이고 안전한 자 동차 통행에 위험이 될 수 있는 요소를 반드시 포함하여야 한다 고 판시하였다. 그 리고 나서 법원은 도로예외의 목적상 위험이란 일반적으로 도로와 그 주변환경에 영향을 주는 상태가 아니라 도로의 개선된 부분에 특별하게 영향을 주는 상태라고 정의하면서 이러한 상태는 반드시 물리적으로 도로자체의 부분일 필요는 없다고 다 시 강조하였다. 그러나 동 판결에서 MCL 에 대하여 교차로에 표시를 설치하지 않 았다는 주장 과 인접의 사유재산의 설치물이나 나무에 의해서 시야가 확보되지 못 하였다 는 주장은 도로자체의 부적절한 유지나 보수의 결과로 도로상의 위험한 상 태가 야기되었다고 적어도 법적으로는 말할 수 없다는 사실에 초점을 맞추었다. 즉, 정부면제에 대한 도로예외의 목적은 정부기관에게 합리적인 보수로 도로의 통행부 분을 유지해야 하는 의무를 부여하는 것이라는 원칙이 오랫동안 계속 유지되어 왔 음에도 불구하고, 정부기관을 도로안전의 보장자의 지위를 부여하는 것은 정부면제 에 있어서 도로예외를 인정한 목적이 아니라는 것이다. 144) 2) McKinney 사건 McKinney는 녹색신호등으로 교차로에 진입하였는데 반대편 차량도 역시 녹색신 144) Foggerty v. Department of Transportation, 200 Mich App 572 ; 504 NW2d 710, 514 NW2d 771, app. den. 448 Mich 915 ; 532 NW2d 537(1993).

245 제4장 해외법제 및 사례 검토 239 호를 복 동시에 진입하여 사고가 난 사건에서 법원은 주에게 교통신호에 의해 야기 된 위험한 상황에 대해서 책임이 있다고 판결하였다. 2) Wechsler 사건 145) 동 사건에서 미시간 항소법원은 도로에 대한 관할권을 가지고 있는 정부기관은 합당한 보수를 유지하여서 대중통행을 위한 합리적인 안전과 편리함을 보장하여야 할 법률상의 의무를 가진다. 동 의무는 도로를 자동차 통행을 위하여 합리적인 안 전을 유지할 의무를 포함한다. 따라서 정부기관은 도로를 재축하거나 개축할 의무 를 지는 것은 아니며 특히 동 사건에서 주장된 것처럼 왼쪽차선을 만들어야 할 의 무가 있는 것은 아니다 라고 판결하였다. 더 나아가 법원은 정부기관은 통상의 신중한 운전자가 합당한 주의의무를 다하 면 안전하게 도로를 통행할 수 있도록 교통통제시설이나 표지판을 설치함으로서 법 률상의 의무를 다하였다 라고 언급하였다. 즉 더 나은 표지판이나 신호가 사고를 제 거할 수 있을 것이라는 사실은 도로의 합리적인 안전을 위한 교통통제시설이 실제 로 설치되었는가를 판단하는데 도움을 주지 않는다는 것이다. 146) 다시 말하면 도로사고에 대한 책임을 부과하는 기준은 오직 도로가 합리적으로 안전하게 유지되고 있는가 하는 점이며, 만약 기존의 도로가 합리적으로 안전하게 유지되고 있었다면 더 안전하게 할 수 있다는 것을 증명함에 의해서 책임이 인정되 는 것은 아니라는 것이다. 147) (3) 노면 상태 및 노면장애물과 관련한 도로의 하자 1) Skogman 사건 148) 동 사건에서 법원은 제설작업으로 쌓아놓은 얼음과 눈을 피하다가 다른 차와 충 145) Wechsler v. Wayne County Road Commission 215 Mich App 579 ; 546 NW2d 690(1996). 146) ibid., pp. 599~ ) ibid., p ) Skogman v. Chippewa County Road Commission, unpublished decision of the Michigan Court of Appeals, Docket No (Feb ).

246 240 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 돌하여 사망한 사건에서 피고에 대해서 하급법원이 약식처분의 수여를 인정하였다. 원고는 도로예외하에서 도로가 부분적으로 파헤쳐졌기 때문에 두 대의 차가 안전하 기 지나가기에는 도로가 너무 좁았으며 따라서 합리적인 수선에 의해서 도로를 유 지할 의무를 위반하였다고 주장하였다. 그러나 항소법원은 자연적인 퇴적을 넘어선 인공적인 퇴적이 위험을 증대시켰다면 책임이 발생하지만, 얼음과 눈을 치우지 않 으면 처벌을 하면서 이를 행한 자에게 벌을 과하는 것으로 확대될 수 없다고 판결 하여 도로의 하자를 인정하지 않았다. 2) PLUNKETT 사건 149) 노면의 젖은 상태로 인해 운전자가 자동차운전에 대한 통제가 불가능하게 되어 발생한 일련의 손해에 대하여 운전자의 배우자는 미시간 교통국(Michigan Department of Transportation : MDOT)을 상대로 소송을 제기하였다. 순회법원은 정부면제를 근거로 교통국의 약식처분을 각하하였고, 교통국은 항소하였다. 항소법원은 MDOT가 노면에 한쪽경사와 교차로-비탈길/정상 을 개선하였다는 배우자의 소송은 도로의 설계상 하자의 소송에 해당된다고 판결하였다. 3) Robinson 사건 150) 운전자가 주의 하이웨이에서 운행 중 도로의 결빙으로 인해 미끄러져 사고를 당 한 경우 그 관리상의 책임을 물어 뉴저지 도시에게 손해배상을 청구한 사건이다. 뉴저지 대법원은 비록 그 도로가 도시의 소유가 아니라 주의 도로이지만 도로의 결빙에 대해 실질적으로 알 수 있는 것은 그 도시이므로 그 관할 내에 있는 공물의 관리상의 하자로 인한 책임이 도시에 있다고 판결하였다. (4) 관리 유지와 관련한 도로의 하자 149) PLUNKETT v. DEPARTMENT OF TRANSPORTATION. Docket No Submitted Sept. 9, 2009, at Lansing. Decided Nov. 3, 2009, at 9:15 a.m. 150) Robinson v. City of Jersey City. N.J.Super.A.D

247 제4장 해외법제 및 사례 검토 241 1) DiNITTO 사건 151) 오토바이 운전자는 협회(consortium)의 태만(부주의)와 손해에 대하여 시를 상 대로 소송을 제기하였는데, 정부가 식물을 베는 것을 이행하지 않아 멈춤 표지판이 눈에 띄지 않게 되어 도로의 관리에 대한 주의의무를 위반하였다고 주장하였다. 법 원은 고속도로의 결함 하에 통지를 하지 못한것에 대하여 기각하는 것으로 정부에 명령을 부여하였고, 오토바이 운전자는 항소하였다. 항소법원은 식물은 도로의 하자책임법의 취지에 비추어 볼때, 도로의 하자에 포 함되거나 하자를 유발하는 또는 하자를 유발하는 원인이라고 판결하였다. 2) FERREIRA 사건 152) 버스의 승객은 갓길의 풀이 무성한 제방의 관리 유지에 대한 주의의무위반으로 소방서장, 소방서, 그리고 공원과 휴양지의 관리자에 대하여 손해배상청구소송을 제 기하였다. 갓길 제방에서 도착하는 버스에 승차하려다가 절단된 강철표지판에 걸려 도로쪽으로 넘어져서 버스에 치인 사건에 대하여 대법원은 본 소송은 도로의 하자 에 관한 소송임을 인정하였다. (5) 도로 설계상의 하자와 관련한 사례 1) Meek 사건 153) 석유트럭운전자인 Richard Meek는 디트로이트의 고속도로 연결 램프를 운행하 던 중 측구의 방연석(barrier curb)에 미끄러지며 전복하여 폭발하였다. Richard Meek는 동 사고로 사망하였다. 원고인 Mrs. Meek은 동 사고는 레인 밖에 위치한 방해연석, 부족한 노견, 불충분한 한쪽경사, 불충분한 표지판, 불충분한 반경 등 연 151) DiNitto v. Town of Pepperell, 77 Mass.App.Ct. 247, 929 N.E.2d 979, Mass.App.Ct., July 15, ) Geraldo FERREIRA v. Ronald PRINGLE et al. No Argued Nov. 3, Decided Feb. 13, ) Meek v. Michigan Department of Transportation, Court of Appeal, No , Court of Claims LC No , March 3, 2000 ;

248 242 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 결램프의 설계와 건설상의 하자로 발생한 것이라고 주장하였다. 이에 피고인 미시간 교통국은 방연석은 주행을 위한 도로의 부분이 아니기 때문 에 정부불법행위법상 정부면제의 도로예외에 해당하지 않으며, 동 사고는 원고의 과속에 기인하였고, 교통국이 더 안전한 램프를 만들어야 하는 의무가 없으며, 또한 표지판이 없다는 것과 사고와는 직접적인 관련성이 없다고 주장하였다. 법원은 먼저 방지연석은 고속도로 안쪽에 위치한 것은 아니지만 교통에 직접적 인 영향을 주는 것이므로 도로예외에 해당한다고 판시하였다. 또한 특별한 위험지 역이 아니므로 표지판이 필요없다는 주장에 대해서도 동 지역은 특별한 위험지역으 로 표지판이 필요하다고 판시하였다. 또한 사고의 원인이 원고의 과속이라는 주장 에 대해서 원고의 과속이 사고의 직접적인 원인이 아니라고 판시하였다. 그러나 원 고에 대해서 과속에 대한 과실은 인정하였다. 마지막으로 법원은 주는 동 지역에서 잦은 사고에 비추어 볼 때 동 지역이 특별한 위험이 있는 지역으로 판단해야만 했 다고 판시하면서 원고에 대한 배상을 명하였다. 2) PLUNKETT 사건 154) 노면의 젖은 상태로 인해 운전자가 자동차운전에 대한 통제가 불가능하게 되어 발생한 일련의 손해에 대하여 운전자의 배우자는 미시간 교통국(Michigan Department of Transportation : MDOT)을 상대로 도로 설계상의 하자를 이유로 소 송을 제기하였다. 순회법원은 정부면제를 근거로 교통국의 약식처분을 각하하였고, 교통국은 항소하였다. 항소법원은 MDOT가 노면에 한쪽경사와 교차로-비탈길/정상 을 개선하였다는 배우자의 소송은 도로의 설계상 하자의 소송에 해당된다고 판결하였다. (6) 공사구간에서의 사고와 고속도로의 하자 1) Stambaugh 사건 154) PLUNKETT v. DEPARTMENT OF TRANSPORTATION. Docket No Submitted Sept. 9, 2009, at Lansing. Decided Nov. 3, 2009, at 9:15 a.m.

249 제4장 해외법제 및 사례 검토 243 Oliver와 Mala는 오토바이 운행 중 수도관 파열로 인한 도로의 구멍에 걸려 사 고를 당하였고 이는 도로의 특별한 하자에 의한 것이라고 제소한 사건에서 법원은 텍사스 시에게 특별한 하자에 의한 책임을 인정하였다. 2) Leonard Dorman 사건 Monroe는 Hunt Countydmlk FM 2001 도로를 운전하여 교통국(DOT)이 공사를 하던 지역을 지나던 중 공사로 인해서 자갈 투성이의 도로의 모서리 경사지역에 부 딪혀 통제력을 잃고 미끌어져 Eva Dorman이 운전하는 트럭과 충돌하여 Mary Monroe와 그녀의 아들, 동승자가 사망하고 Eva Dorman과 동승자는 중상을 입었 다. 동 사건에서 법원은 (1) 도로 경사모서리가 사고당시 존재하였고 이는 사고를 야기한 특별하자에 해당되며, (2) DOT는 동 특별하자를 당시 운전자에게 충분하게 경고하지 않은 데 잘못이 있다고 판결하였다. 3) MACHADO 사건 155) 도로를 보수하기 위하여 고용된 도급자에 의해 행해진 도로보수작업의 여파로 발생한 도로의 큰 침하로 인하여 사고가 발생한 운전자는 시에 손해배상소송을 제 기하였다. 동 사건에서 대법원은 (1) 공도의 관리에 대한 시의 법적 의무는 대리인 에게 위임될 수 없으며, 시는 법에 따라서 도로의 하자를 보수할 의무를 지며, (2) 시는 자동차운전자의 손해에 대하여 도로의 하자책임법 하에서 책임을 져야 한다고 판결하였다. (7) 판례의 검토 : 도로 하자의 요건 위험상태이론 다. 미국의 도로 하자 관련 판례가 일관되게 인정하고 있는 요건이 위험상태이론이 155) Supreme Court of Connecticut. Heather K. MACHADO v. CITY OF HARTFORD. No Argued Dec. 4, Decided July 7, 2009.

250 244 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 즉 도로의 위험상태가 존재하고 국가 또는 주정부가 이를 인식하였음에도 불구 하고 상당기간 동안 적절한 조치를 취하지 아니한 상태에서 그 위험한 상태로 인하 여 사고가 발생한 경우 국가 또는 주정부는 피해자에게 불법행위법상의 손해배상책 임이 있다는 것이다. 여기서 위험상태(dangerous condition)라는 것은 일반적으로 예견가능한 이용자 에게 손해발생에 대한 합리성을 결여하여 위험한 상황 또는 안정성이 결여된 물리 적 상황을 말한다.. 미국 도로 관련 쟁송에서는 당해 도로에 위험상태가 존재하는지, 어떠한 도로의 상태가 위험상태에 해당되는지가 주된 문제라고 할 것이다. 도로가 위험한 상태에 있는지 여부에 대한 판단기준에 관하여, 뉴저지의 법원판 결 156) 에 의하면 합리적이고 신중한 사람(reasonable prudent person)이 합리적인 주의를 기울여(in exercise of reasonalbe care) 도로를 사용하는 사람에게 일정한 위험을 예측할 수 있는지의 여부가 중요하다 라고 하여 위험상태의 판단기준을 제 기하고 있다. 일리노이주 항소법원에 의하면, 시는 운전자가 교통규칙을 지킬 것을 기대하는 권리를 가질 뿐, 운전자의 불법행위나 그 결과에 대한 보호책이 요구되는 것은 아 니다 157) 고 하면서 위법행위를 하는 사람은 보호대상에서 제외된다고 하고 있다. 다시말패 어느 도로가 위험한 상태에 있는지 여부는 합리적인 주의를 기울여 이를 이용하는 합리적인 사람을 기준으로 하여야 하고, 교통규칙을 위반하는 이용자를 기준으로 위험상태를 판단할 수 없다는 것이다. 이는 우리나라 판례에서 일관되게 인정하고 있는 통상의 예측가능한 용업에 따른 이용관계에 관한 설명과 같은 취지 인 것이다. 도로의 위험상태가 존재하는 경우에도, 국가 또는 주정부는 위험상체에 대한 현 실적 또는 추정적 인식이 있어야 한다는 것이 미국 판례의 입장이다. 이러한 현실 적 또는 추정적 인식문제는 도로하자쟁송에서 국가 또는 지방자치단체의 책임의 성 156) Daniel v. State, 571 A 2d 1329(NJ 1990) 157) Manning v. Hazekamp, 569 NE 2d 1168(Ⅲ App 4 Dist 1994)

251 제4장 해외법제 및 사례 검토 245 부를 좌우하는 중요한 문제이다. 덧붙여 국가 또는 주정부가 현실적 또는 추정적 인식을 얻은 후에도 적절한 대책을 취할 수 있는 현실적 시간적 여구가 요구된다. 만일 이러한 위험상태에 대한 제거 등 적절한 시간적 여유가 없는 상태에서 사고가 발생된 경우에는 국가 또는 주정부는 아무런 책임이 없다는 것이 판례의 일관된 입 장이다. 이는 우리 도로 하자 관련 쟁송에서 자주 언급되는 불가항력 내지 결과회 피하능성이나 예측가능성 의 면책문제와 유사한 구조를 보인다고 할 것이다. 또한 정부 등 공공단체의 도로관리책임을 부과하기 위해서는 도로의 위험상태 또는 안전성이 결여된 상채의 존재를 인식하는 것이 전제가 되어야 하고 그러한 위 험상태에 대한 조사의무가 인정되는지 논의된다. 조사의무의 인정여부는 위험상태 에 대한 현실적 인식이 아니라 추정적 인식을 결정할 경우에 주기적인 순찰행위나 회소한의 순찰, 조사행위가 있었다고 한다면 충분히 당해 도로의 위험상태를 인식 할 수 있었을 것이라는 예견가능성 문제로 연결되기 때문에 인식의 유무를 결정하 는 하나의 판단요소가 된다고 보고 있다. Ⅴ. 각국의 고속도로 하자 관련 법제의 비교 1. 도로체계의 비교 (1) 독일 독일의 도로는 크게 지역간 도로(Ueberoertliche Strassen)와 지역내 도로 (Oertliche Strassen)로 구분된다. 지역간 도로는 고속도로(Autobahn)과 국도 (Bundesstrassen)를 포함하는 장거리 도로(Bundesfernstrasse), 주도로 (Landesstrassen) 와 지방도로(Kreisstrassen)로 구분된다. (2) 일본 도로법상 1) 고속자동차국도, 2) 일반국도, 3) 도도부현도, 4) 시정촌도가 있다.

252 246 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 또한 도로정비특별조치법상의 유료도로로서는 고속자동차국도, 도시고속도로, 阪神 고속도로, 名古屋 고속도로, 福剛北九州 고속도로 등이 있다. (3) 프랑스 프랑스의 도로는 일반도로와 특별도로로 분류되며 일반도로는 국도(routes nationales), 지방도(routes d\acute{e}patementales), 시ㆍ군도(routes communales), 사도가 있으며 특별도로에는 고속도로(autoroutes), 특급도로(routes express), 우회도로(d\acute{e}viations), 다리, 터널 등 도로공작물(ouvragesd'art) 등이 있다. (4) 미국 공도(Highway)는 기본적으로 관할권에 따라 연방도로, 주도로, 지방도로로 분류 되며 연방의 지원을 받는 주관할권의 도로로서 주간도로(Interstate Highway)가 있 다. 2. 도로법제의 비교 (1) 독일 독일의 기본법 제74조 제1항 제22호에 따르면 "원거리교통"의 경우 그 입법관할 이 연방과 주의 경합적 관할사항 에 해당한다고 규정하고 있다. 이에 근거하여 연방은 1953년에 "연방원거리도로법(Bundesfernstaßengesetz : FStrG)"을 제정하 였으며 또한, 1951년 "고속도로와 원거리교통을 위한 기타 연방도로에 대한 재산권 관계에 관한 법률"을 제정하여 고속도로의 관리와 관련된 수입 및 지출에 대해 규 율하고 있다. (2) 일본

253 제4장 해외법제 및 사례 검토 247 일본은 도로의 기본법이라 할 수 있는 도로법을 비롯하여, 도로정비특별조치법, 고속자동차국도법, 국토개발간선자동차도건설법 등이 있으며, 특히 유료도로를 관리 하는 기관의 설립과 업무에 관해서 일본도로공단법, 수도고속도로공단법, 阪神 고속 도로공단법, 本州四國 연락교공단법, 지방도로공사법 등을 두고 있다. (3) 프랑스 프랑스 의회와 행정부는 각각 도로에 관한 법률과 명령을 제정한다. 이는 도로법 전(Code de la routes)으로 편찬된다. (4) 미국 미국의 도로와 관련한 법원은 연방의회의 법률(Statute)과 연방 행정부의 규칙 (Regulation)ㆍ계획(Program) 그리고 각 주의 법률과 규칙이다. 연방의 법률은 미 국법전(US Code)으로 편찬되며 그 중 제23장 도로(Highways)와 제49장 교통 (Transportation)이 도로에 관한 규정을 담고 있다. 연방 행정부의 규칙은 연방규칙 전(Code of Federal Regulations ; CFR)으로 편찬되며 마찬가지로 제23장 도로 (Highwyas)와 제49장 교통(Transportation)이 도로에 관한 규정을 담고 있다. 주 의 법률과 규칙도 연방의 체계와 유사하게 각 주가 편찬한 법전에 수록되어 있다. 3. 도로관리주체의 비교 (1) 독일 고속도로와 연방도로를 포함한 연방원거리도로에 대해서는 연방이 도로건설부담 의 주체가 된다. 다만 인구 8만명 이상의 주민을 가진 지방자치단체를 관통하는 연 방도로의 경우에는 지방자치단체가 도로건설부담의 주체가 된다. 고속도로의 관리에 있어서는 우리의 한국도로공사와 같은 특별기관에 의해 관리 되는 것이 아니고 일반 행정조직에 의해 관리된다. 독일기본법 제90조 제2항에 의

254 248 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 하여 고속도로와 연방도로의 경우에는 연방의 위임에 의하여 주가 관리한다고 명문 으로 규정되어 있다. 즉 고속도로의 관리는 위임사무로서 주가 담당한다는 것이다. 고속도로를 포함한 연방원거리도로의 관리와 관련한 수입 및 지출에 대하여는 고속도로의 신축ㆍ개축비용, 고속도로의 유지ㆍ보수비용 등은 도로관리임무를 위임 한 연방이 부담하게 되며, 도로관리청의 인적ㆍ물적 비용과 같은 일반적인 행정비 용은 주가 부담한다. (2) 일본 중앙도로행정기구로서 건설성이 있으며, 전반적인 도로행정업무를 담당한다. 그 러나 전후 지방자치제도가 발전하여 도도부현도나 시정촌도는 도부현과 시정촌이 직접 관리하며 일정구역의 일반국도에 관해서도 도도부현 지사 혹은 시장이 관할하 는 경우가 있었다. 유료도로사업에 대해서는 일본도로공단과 지방도로공사에서 설 치ㆍ관리를 담당한다. (3) 프랑스 일반도로와 특급도로의 경우에는 소유자가 관리주체가 된다. 고속도로에 있어서 도시내 고속도로는 통상 국가에 의해 설치되고 국가에 의해 직접 운영되는 반면 도 시간 고속도로는 공사혼합회사 또는 민간회사에 위탁될 수 있으며 이 경우 각 회사 는 관리주체가 된다. 따라서 이들은 통행료를 징수할 수 있으며 고속도로의 건설과 운영에 있어 자율권을 갖는다. (4) 미국 연방의 도로관리 행정기구로는 미국 교통부(U.S. Department of Transportation ; DOT)가 있고 특히 주간도로에 대해서는 연방도로관리청(Federal Highway Administration), 국가도로교통안전행정청(National Highway Traffic Safety Administration), 연방교통행정청(Federal Transit Administration)등이 담당하고 있다. 주의 도로는 각주의 도로부가 주로 담당하고 있으며, 지방정부의 도로관리는

255 제4장 해외법제 및 사례 검토 249 각 시ㆍ군ㆍ읍 등의 도로담당과 또는 공공사업과(public work unit)가 담당하고 있 다. 4. 손해배상책임의 비교 (1) 독일 독일은 우리나라 국가배상법 제5조와 같이 고속도로를 포함한 공도에서의 관리 상의 하자로 인한 손해배상책임에 대하여 특별규정을 두고 있지 않고 국가배상의 일반원칙에 따라 판례에 의해 그 배상책임이 성립되고 있다. 독일의 연방통상법원 (BGH)에 따르면 고속도로에서의 관리상의 하자로 인한 배상책임은 "교통안전 (Verkehrssicherung)"과 관련하여서는 민법상의 불법행위책임으로, "교통규율 (Verkehrsregelung)"에 대하여는 국가배상책임으로 인정하고 있다. 그러나 고속도 로의 경우 교통규율의무의 위반이든 교통안전의무의 위반이든 관계없이 손해가 발 생한 경우에는 전적으로 국가배상책임이 인정된다. 이는 교통규율의무는 당연히 공 법상의 직무책임에 해당하고, 교통안전의무는 주도로법의 규정에 의해 예외적으로 공법상의 직무책임으로 전환되기 때문이다. (2) 일본 도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 제삼자에게 손해가 발생한 경우 일본 민법 제717 조에 의해 토지공작물인 도로의 설치ㆍ보존의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우에 점유자인 공단ㆍ공사 또는 지방자치단체에게 1차적 책임을 그리고 소유자인 국가에 게 2차적 책임을 물을 수 있을 것이다. 그러나 일본국가배상법 제2조 제1항은 도 로, 하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리의 하자로 인해서 타인에게 손해가 발생한 경우 국가 또는 공공단체는 이를 배상할 책임이 있다 고 규정하고 공공의 영조물의 설치ㆍ관리에 대해서 국가와 공공단체의 배상책임을 규정하고 있다. 이는 이제까지 공공의 영조물에 대해서 민법 제717조가 적용되는가에 대한 논의를 일소 하고 공공의 영조물의 설치ㆍ관리하자에기초한 손해에 대해서 국가와 공공단체의 배상책임을 명확하게 규정한 것이다.

256 250 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 (3) 프랑스 프랑스는 대혁명까지 '국가 무책임제(I'irresponsabilit\acute{e} de l'etat)'의 원 칙이 유지되어 왔으나 블랑코 판결이후 민사책임과는 독립한 국가배상이 인정되어 왔다. 즉, 도로와 관련된 '공토목공사'(Travaux publics)에 기인한 손해에 대해서 국 가책임원칙이 인정되어 왔다. 공토목공사로 인한 손해에 대해서는 현재 판례상 과 실책임 또는 무과실책임의 두 가지 제도가 적용되고 있으며, 피해자가 공공시설의 이용자인 경우는 과실책임을 제삼자인 경우에는 무과실책임이 적용되는 것으로 보 는 것이 통설의 입장이다. (4) 미국 도로의 하자에 대한 손해배상책임은 연방의 관할에 속하는 도로는 연방이 주 또 는 지방정부의 관할에 속하는 도로는 주나 지방정부가 책임을 지게 된다. 그러나 미국 도로관련법상 도로의 하자로부터 발생한 손해에 대해서는 우리나라와 같은 국 가배상법상의 영조물 책임규정이 존재하지 않는다. 따라서 일반적으로 주의의무위 반(negligence)의 행위로부터 발생한 신체 또는 재산의 손해에 대해서 개인적인 불 법행위책임을 진다. 연방이나 대부분의 주는 입법을 통해서 면제의 포기를 규정하 고 있다.

257 제5장 법적 대응 기반구축 및 효율적 운용을 위한 실무상 지침 251 제5장 하자와 책임에 대한 적 대응 기반 구축 및 효율적 운용을 위한 실무상의 지침 Ⅰ. 도로관계법제 정비 1. 배상책임 법제의 정비 현행법상 도로에 관한 배상책임은 일반도로는 국가배상법에 의하여 결정되고, 고 속국도는 민법상의 불법행위 규정에 의하여 결정되는 이원적인 구조로 인하여 피고 의 지정, 배상결정의 전치주의의 적용, 과실( 過失 )의 성질 등에 있어서 서로 다르게 판단되는 문제가 발생한다. (1) 문제제기 도로에 관한 배상책임은 일반도로의 경우와 유료도로의 경우에 있어서 그 배상 책임이 서로 상이한 형태로 나타난다. 즉, 일반도로의 경우는 국가배상법 제5조의 영조물의 설치 및 관리의 하자로 인한 배상책임을 국가 또는 지방자치단체가 지며, 고속국도 등의 유료도로의 경우에는 이에 관하여 한국도로공사가 민법 제758조의 규정에 의한 공작물 책임을 지도록 되어 있다. 이와 같이 양도로에 관한 법률의 적 용이 서로 다르므로 피고의 지정이라든지, 배상결정의 전치주의, 과실의 판단문제 등이 다르게 판단되는 문제가 발생한다. 실무상으로는 국가배상소송도 민사소송의 형태로 되고, 민법 제758조의 점유자의 면책범위도 좁게 파악되는 결과 차이는 크 지 않다. 그렇다면 오히려 고속국도에 관한 배상책임의 경우도 영조물책임에 관한 국가배상법 제5조의 배상책임으로 통일시키는 것이 바람직하다. (2) 개선방안 1) 해석론에 의하는 방안

258 252 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 고속국도에 관한 배상책임을 국가배상법 제5조에 의한 배상책임으로 통일시키기 위해서는 국가배상법 제6조의 해석을 통하여 국가 또는 지방자치단체가 모든 도로 상의 배상책임을 지도록 하는 방안이 있다. 이러한 방안에 의하면 피해자는 배상결 정을 먼저 거쳐서 국가를 상대로 배상청구를 할 수 있다. 다만 법규정에 의하여 한 국도로공사가 유료도로에 관해서는 도로관리 업무를 '대행'하는 지위에 있는 것을 감안하면, 국가와의 내부관계에 있어서는 한국도로공사가 유료도로의 관리와 관련 된 피해에 대하여 궁극적인 배상책임을 지는 점에서는 현재의 해석론과 크게 달라 지지 않는다고 할 수 있다. 2) 법개정에 의하는 방안 법의 통일적인 적용을 가져올 수 있는 명확한 해결방안으로는 국가배상법을 개 정하여 국가배상법상의 책임을 지는 주체로 국가 및 지방자치단체 이외에 공공단체 도 피고가 될 수 있도록 규정하는 방안을 생각할 수 있다. 이를 위해서는 국가배상 법 제2조의 배상주체로 열거된 "국가 또는 지방자치단체"를 "국가 또는 공공단체" 로 개정하여야 한다. 왜냐하면 행정법상 공공단체라 함은 지방자치단체, 공법상의 영조물법인, 공법상의 사단 및 재단 등 공법상의 모든 법인을 포함하는 개념이므로 한국도로공사도 공공단체로서 국가배상법상의 배상주체가 되기 때문이다. 2. 배상책임과 관련한 한국도로공사의 법적 지위에 대한 정비 현행법상 한국도로공사는 도로관리에 대하여 전권을 보유하고도 있지 않으면서 (예컨대, 적재불량 및 과적차량에 대한 단속권이 없다), 도로상에서 발생한 피해에 대한 배상책임을 전적으로 지도록 되어 있는데, 이것으로 인하여 도로관리권과 손 해배상책임간의 불균형이 존재한다. (1) 문제제기 한국도로공사와 관련된 배상책임과 관련해서 또 지적할 수 있는 점은 법적 지위

259 제5장 법적 대응 기반구축 및 효율적 운용을 위한 실무상 지침 253 및 권한배분이 서로 일치하지 않는 점이 있다는 것이다. 우선, 관련법에서 유료도로 의 설치 및 관리에 관하여 한국도로공사를 국토해양부가 하는 도로관리권 행사를 " 대행하게 할 수 있다"라고 하는 표현이 명확하지 못하다. 법문언상으로는 한국도로 공사가 유료도로에 관한 업무를 하는 범위에 있어서는 도로관리청으로 되면서, 동 시에 국토해양부는 당해 범위에서는 법의 규정에 의하여 자동적으로 업무권한을 잃 는 것으로 볼 수 있다. 그러나 한편으로는 "할 수 있다"라고 했기 때문에 대리권을 수여하는 근거를 규정하고 있는 것으로 곡해할 수 있는 여지도 있다고 하겠다. 한편으로는 한국도로공사는 도로의 관리에 대해서 전권을 보유하고 있는 것도 아니다. 다시 말하면 도로경찰권은 경찰에 부여되어 있기 때문에 한국도로공사가 도로상의 피해를 예방하기 위한 모든 조치를 주도적으로 할 만한 입장에 있는 것도 아니다. 가령 예를 들면 도로상의 교통표지판의 설치 및 적재불량 차량에 대한 단 속권을 한국도로공사는 가지고 있지 못하다. 그러나 이로 인한 피해의 발생으로 인 한 책임은 전적으로 한국도로공사에게 있는 바 이는 관리권과 손해배상책임간의 불 균형을 단적으로 보여주는 증거라고 할 수 있다. (2) 개선방안 고속도로의 입구와 출구를 비롯한 이의 관리권을 담당하는 한국도로공사에게 적 재불량차량에 대한 운행정지 등 제한적인 단속권을 부여하는 입법적 조치가 이루어 져야 한다. 단속권의 행사는 필요한 최소한도 안에서 행사되어야하고 이를 남용하 여서는 아니 된다. Ⅱ. 판례분석을 통한 도로관련 손해배상책임의 유형화 및 책임 한계에 대한 예측가능성의 제고 도로상에서 발생하는 손해배상은 그 유형이 매우 복잡하고 다양하기 때문에 비 슷한 유형이라고 하더라도 그 결과가 상반되는 경우가 있다. 또한 최근에는 도로와

260 254 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 관련된 소송사건의 양이 폭증하고, 미처 예측하지 못했던 경우까지도 소송사건화되 면서 이에 대해 적절히 대처할 수 없는 경우가 많아지는 문제가 있다. 1. 문제제기 도로상에서 발생하는 손해배상은 다른 사건과 마찬가지로 그 유형이 매우 복잡 하고 다양하기 때문에 비슷한 유형이라고 하더라도 그 결과가 상반되는 경우가 있 다. 이는 도로가 가지는 물적인 안전성의 결여를 구체적인 상황에 따라서 구체적ㆍ 개별적으로 판단하는 당연한 귀결이라 할 수 있다. 그런데 문제는 도로와 관련된 사건의 양이 폭증하고, 이와 함께 미처 예측하지 못했던 경우까지도 소송사건화되 면서 이에 대해 적절히 대처할 수 없는 경우가 많아진다고 하는 점이다. 2. 개선방안 이런 점을 개선하기 위해서는 우선 우리와 유사한 선진 여러 나라의 예를 참고 로 하여 예측가능성을 높이고 아울러 책임한계를 분명히 할 수 있는 방안이 필요하 다. 특히 제3자의 고의ㆍ과실이 개입되는 경우에는 책임을 어떻게 배분할 것인지가 중요한 문제가 된다. 이것에 관하여 하나의 해결방안으로는 도로관리에 관한 업무 규정을 보다 상세히 규정하고 이를 계속적으로 현실에 맞게 조정하는 노력이 필요 하다. 판례를 보면 도로관리에 관한 규정이 마련되어 있는 경우에 이를 준수하였는 지의 여부가 바로 책임의 존부와 직결되는 것은 아니다. 그러나 도로관리에 관한 규정이 현실에 맞게 존재하고 있으며, 이를 잘 준수하였다고 하는 것은 도로관리에 관한 주의의무를 다하였다고 하는 상당한 증거가 될 수 있다는 점에서 꼭 필요하다 고 본다. 도로관리로 인한 책임 한계가 분명해지면 그로 인하여, 도로 관리자와 이용자간 에 책임의 예측 가능성이 높아진다. 이에 따라 도로관리자와 이용자측에서는 자기 의 책임을 줄이려는 노력도 증가할 것이므로 도로에서의 사고를 줄인다는 점에서 도로상의 책임이 명확하지 않은 경우보다 국가 및 사회경제적으로 이바지하는 점이

261 제5장 법적 대응 기반구축 및 효율적 운용을 위한 실무상 지침 255 클 것으로 생각된다. 도로관련 손해배상책임의 유형화를 외국의 판례와 비교하면서 다시 정리해보면 다음과 같다. 3. 도로 노면상의 하자 도로 노면상의 하자는 노면관리상의 하자ㆍ노면상의 장애물, 낙하물 등에 의한 안전의 결함 및 도로의 요철로 나누어진다. 첫째, 노면관리상의 하자와 관련하여 한국도로공사는 고속도로의 교량부분에 사 전에 모래나 염화칼슘을 뿌려 빙판이 생기지 않도록 조치를 취하여야 하고 이미 빙 판이 생긴 경우에는 적어도 한 시간 정도의 간격으로 모래와 염화칼슘 등을 뿌려 빙판을 제거하는 등 사고를 미연에 방지하는데 필요한 제반 조치를 취하여야 한다. 둘째, 노면상의 장애물, 낙하물 등에 의한 안전의 결함과 관련하여 한국도로공사 는 사고발생 전 다른 차량 등 제3자의 행위에 의하여 야기된 도로의 안전상의 결함 을 미리 발견하고 이를 제거하여 차량의 안전한 통행상태로 회복하도록 하는 보호 장치를 취해야 하고 방치하지 않아야 한다. 예컨대, 고속도로 추월선 상에 각목이 떨어져 있는데 각목이 방치되어 있는 사실 자체로서 고속도로 관리상의 하자가 있 는 경우에 해당하여 한국도로공사는 도로 관리자로서의 손해배상책임을 진다. 셋째, 도로의 요철과 관련하여 고속도로 노면이 대형화물차량들의 바퀴자국으로 울퉁불퉁한 요철상태로 군데군데 약간의 물이 고여 있는 상태에서 차량이 요철구간 을 통과하는 순간 차체가 흔들리자 핸들을 과대 조작하여 다른 차량과 충돌한 경우 에도 한국도로공사의 일부 책임이 인정된다. 4. 도로시설물 하자

262 256 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 도로시설물 하자는 과속방지시설에 의한 하자와 안전표지, 도로표지에 의한 하 자로 나누어진다. 첫째, 과속방지시설에 의한 하자와 관련하여 한국도로공사는 고속도로에서 급한 좌향곡선부와 급한 우향곡선부를 연이어 배치함에 있어서 그 사이에 도로의 구조ㆍ 시설기준에 관한 규정상의 완화곡선이나 직선구간을 설치해야 하며, 급한 곡선부에 설치하여야 할 감속노면시설 등의 과속방지시설과 중앙분리대를 설치해야 한다. 이 것을 하지 않은 것은 도로 시공ㆍ관리상의 하자에 해당한다. 또한 고속도로가 사고 지점에 이르러 다소 굽어져 있으나, 사고지점의 차선 밖에 폭 3m의 갓길이 있을 뿐 아니라, 사고 지점 도로변에 야간에 도로의 형태를 식별할 수 있게 하는 시설물 들이 기준에 따라 설치되어 있는 경우 한국도로공사는 그러한 사고에 대비하여 도 로변에 야간에 도로의 형태를 식별할 수 있는 시설물을 더 많이 설치해야 하고, 방 음벽에 충격방지시설을 갖추어야 한다. 또한 화물차량이 과적으로 적발되어 재측정 시 톨게이트 우측 폐쇄도로를 진행방향의 반대방향으로 후진하였다가 다시 톨게이 트 부스를 통과하여 과적 여부를 측정하도록 되어 있는 톨게이트에서, 재측정을 위 하여 폐쇄도로를 후진하던 화물차량의 운전자가 후방주시 및 안전운전의무를 위반 하여 후진한 과실로 피해자를 역과하여 상해를 입힌 경우에도 한국도로공사는 사고 차량이 과적으로 단속되어 후진하게 된 경위 등에 비추어 사고방지를 위해 좀 더 적극적인 방법으로 차량의 후진을 안전하게 유도하여야 할 의무가 있는 점, 고속도 로에 예측 불가능한 사람 또는 사물이 있지 않도록 주의를 기울여 사고를 방지하여 야 할 책임이 있는 점에 비추어 손해배상책임을 진다. 둘째, 안전표지, 도로표지에 의한 하자와 관련하여 승용차 운전자가 고속도로 주 행중 고속도로변 버스정거장과 고속도로 사이 안전지대상에 설치된 시멘트 콘크리 트 방호벽에 충돌하여 사망한 경우에 한국도로공사는 그 방호벽을 설치함에 있어서 고속도로 차선과 충분한 거리를 두어야 하고, 충돌시 위험성이 높은 시멘트 콘크리 트 재질로 제작해서는 안되며 주행자가 쉽게 식별할 수 있도록 위험표지판, 야광표 시 등을 설치할 의무를 성실히 이행해야 한다. 5. 공사구간 안전관리의 하자

263 제5장 법적 대응 기반구축 및 효율적 운용을 위한 실무상 지침 257 첫째, 선형개량 공사구간에서 새로이 개설한 좌회전 커브길의 우회도로를 발견하 지 못하고 폐쇄된 기존도로를 그대로 진행하다 콘크리트 방호벽을 충격한 경우에 한국도로공사는 신설우회도로가 좌회전 급커브구간으로 특히 야간에 제대로 인식하 지 못할 위험이 높음에도 불구하고 기존도로 차선이 일부 그대로 방치되어 운전자 에게 오인 또는 혼동의 여지를 제공하였고, 사고지점에 설치된 모래주머니 및 콘크 리트 방호벽은 사고충돌시 충격흡수 역할을 다하지 못한 점에서 손해배상책임을 진 다(30% 과실이 인정됨). 이에 따라 혼동의 여지를 제공하지 않아야 하며, 모래주머 니 및 콘크리트 방호벽의 역할을 재고해야 할 것이다. 둘째, 확장공사구간 중 차로변경구간에서 우측 갓길 경계선을 타고 넘어 공사구 간으로 들어가 공사구간 안의 교량턱과 충격한 경우에 한국도로공사는 사고지점에 경고시설 및 기타 도로표지를 설치하였으나 그것만으로는 부족하고, 차로변경지점 에 조명시설을 게을리하고 사고지점에 차로변경에 관한 잘못된 도로표지판 및 차로 면 표지를 설치한 과실로 인하여 손해배상책임을 진다. 이에 따라 한국도로공사는 차로변경지점에 조명시설을 보완하고, 사고지점에 차로변경에 관한 도로표지판 및 차로면 표지를 올바르게 설치해야 할 것이다. 셋째, 철거중인 톨게이트를 통과하려다 요금소 부스 보호용 콘크리트 방호벽을 충격한 경우에 한국도로공사는 야간 식별이 가능한 공사안내판 설치와 미철거 시설 물에 대한 점멸등 설치 등 안전조치를 강구하여야 함에도 불구하고, 톨게이트 내 차선진입로를 구별하기 위한 호박등이나 톨게이트 지붕위에 설치된 차량통행 안내 등도 작동하지 아니하는 등 제반 안전조치를 취하지 아니한 점에서 손해배상책임을 진다. 이에 따라 한국도로공사는 야간식별이 가능한 공사안내판 설치와 미철거 시 설물에 대한 점멸등 설치 등 안전조치를 강구해야 한다. 6. 동물과 사람의 출현에 의한 하자 첫째, 고속도로상에 들어온 개를 피하려다 사고가 난 경우 한국도로공사는 사고 의 원인이 된 고속도로의 보존상 하자로 인하여 손해배상책임을 진다. 이에 따라

264 258 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 한국도로공사는 고속도로상에 개가 출현하지 않도록 안전조치를 강구해야 한다. 다 만 고속도로상에 들어온 야생노루를 피하려다 발생한 사고의 경우에는 한국도로공 사는 사고지점 부근에 산짐승의 도로 진입을 막기 위한 시설이 비록 없다고 하더라 도 사고 이전에 산짐승으로 인한 사고가 없었고, 산짐승의 통행이나 배회를 차단하 기 위한 방책, 가로등 등의 설치를 하는 것이 위도로의 설치ㆍ관리상 필수적으로 요구되는 조치라고 보기 어렵다고 판단되어 손해배상책임을 지지 않는다. 둘째, 고속도로 횡단 가능성이 있는 지점에서 무단횡단 중 발생한 사고의 경우에 한국도로공사는 사람이 쉽사리 고속도로를 횡단할 가능성이 많은 위험지역에 대해 서는 단순히 순찰을 하고 전단을 부린다든지 지도계몽하는 것만으로는 불충분하고 자동차 운행에 방해되는 사람의 통행을 방지하기 위하여 경고판을 세워 고속도로 횡단의 위험을 경고하고 아울러 가까운 거리에 지하통로를 이용함에 있어서 불편함 이 없도록 충분한 조치를 취해야 한다. 셋째, 고속도로 우측 가장자리에 노선버스 정류장이 있으나 도로양면 가장자리에 사람이나 가축 등이 도로에 출몰하지 못하도록 막는 가드레일 등의 시설이 전혀 설 치되지 않은 경우에 한국도로공사는 손해배상책임을 진다(60%의 과실이 인정됨). 7. 기타 하자 폭설로 인하여 운전자 등이 고속도로에서 장시간 고립된 경우에 한국도로공사는 고속도로의 관리상 하자로 인한 손해배상책임을 진다. 이 경우 100년 만의 최대 강 설량이기는 하나 한국도로공사가 각 고립구간의 교통정체를 미리 예견하여 적절한 대비책을 세움으로써 각 고립구간의 교통정체를 회피하거나, 적어도 그 고립시간을 상당히 줄이는 노력을 충분히 해야 한다는 점에서, 이를 전혀 예측할 수 없는 천재 지변이나 피할 수 없는 불가항력에 해당한다고 할 수 없다. 강설에 대처하기 위하 여 완벽한 방법으로 도로 자체에 융설 설비를 갖추는 것이 현대의 과학기술 수준이 나 재정사정에 비추어 사실상 불가능하다고 하더라도, 최저 속도의 제한이 있는 고 속도로의 경우에 있어서는 한국도로공사가 도로의 구조, 기상예보 등을 고려하여 사전에 충분한 인적ㆍ물적 설비를 갖추어 강설시 신속한 제설작업을 하고 나아가

265 제5장 법적 대응 기반구축 및 효율적 운용을 위한 실무상 지침 259 필요한 경우 제때에 교통통제 조치를 취함으로써 고속도로로서의 기본적인 기능을 유지하거나 신속히 회복할 수 있도록 하는 관리의무가 있다. Ⅲ. 일본 판례 통한 도로관계 손해배상 책임의 유형화 및 책임 한계에 대한 예측가능성의 제고 일본 판례에서 나타난 도로관리자의 역할과 의무는 다음과 같다. 1. 도로구조상의 하자 (1) 구덩이ㆍ턱 도로관리자는 도로를 통상 안전한 상태로 유지, 수선하여야 하기 때문에 도로에 구덩이가 생기거나 도로와 보도 사이에 턱이 생겼다면 신속하게 손상부분을 수리하 거나, 즉시 수리가 불가능하다면 그 부근에 표지를 세워 서행을 촉구하는 등의 조 치를 취하여야 하고, 그러한 조치를 취하지 않은 상태에서 사고가 발생한 경우에는 도로의 설치ㆍ관리에 하자가 있는 것이 된다. 다만 고속도로의 경우에는 고도의 안전성을 갖출 것이 요구되나 이용자가 적은 도로의 경우에는 어느 정도의 구덩이가 있다고 해도 여러 상황을 고려하여 통행자 가 통상적인 주의를 기울이면 용이하게 위험의 발생을 회피할 수 있다고 보아 하자 가 부정되는 경우가 많다. 과실의 비율을 산정함에 있어서도 고속도로에서는 도로 관리자의 책임을 비교적 무겁게 인정하고 일반도로의 경우에는 운전자가 충분히 주 의하면 피할 수 있다고 보아 운전자의 과실을 높게 인정하고 있다. (2) 갓길, 배수로 갓길은 자동차의 진입을 예정하고 있지는 않지만, 그렇다고 하여 하자를 인정하 지 않는 것은 아니고, 갓길 붕괴에 의한 사고 및 갓길에 잡초가 무성하여 오토바이

266 260 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 가 넘어진 사고 등에서 도로관리자의 책임을 인정하고 있다. 다만, 대부분의 경우에 운전자가 갓길에 진입한 사정을 보아 운전자에게 60%~80%의 과실을 인정하고 있 다. 배수로나 도랑과 같은 배수시설은 그 존재자체 또는 그 설치형태에 따라 도로관 리자의 하자가 인정되는데, 운전자의 실수에 의해 배수로에 추락하여 발생하는 사 고의 경우 도로관리자의 책임을 인정하되, 운전자의 과실비율을 10%~80%까지 인 정하고 있다. (3) 도로의 구조, 터널 도로의 너비가 좁아지는 경우 등 도로의 성능, 구조에 기인한 사고의 경우 도로 표지나 야간조명 등을 두어 너비가 좁아짐을 예측하게 하는 조치가 불충분한 경우 에는 하자를 인정하고 있다(이러한 경우 운전자의 과실은 대체로 50% 정도 인정 됨). 다만 전망이 양호하거나 전조등의 조명에 의해 각종 표시나 가드레일 등을 확 인할 수 있는 경우 등에는 하자를 부정하였는데, 이러한 사례의 경우에는 결국 도 로의 위험상태를 운전자가 용이하게 알 수 있는 상태에 있었는지에 따라 하자 여부 를 판단하는 것이다. 터널 안 화재의 경우 터널의 구조 및 주변상황에 비추어 보았을 때 발생하는 것 이 예견되는 위험에 대처하기 위한 대비가 되어있었는지, 고속도로 이용자에 대해 위험발생을 알릴 수 있는 설비 등이 갖추어져 있었는지 등 터널 적합한 안전체제를 갖추고 있었는지를 기준으로 도로관리자의 손해배상책임 여부를 판단하고 있다. 2. 도로 부속시설의 하자 (1) 소화전, 수도전, 맨홀 도로에 매설된 소화전, 수도전, 맨홀 등이 노면에 돌출되어 있는 경우 사고의 위 험이 높기 때문에 도로관리자는 이를 관리하여야 하고, 이에 기인하여 발생한 사고

267 제5장 법적 대응 기반구축 및 효율적 운용을 위한 실무상 지침 261 에 대해서는 손해배상책임을 진다. 다만, 이와 같은 부속물에 기인한 사고의 경우 운전자의 과실이 30%~50%의 범위에서 인정되고 있다. (2) 신호기, 도로표지, 가드레일 등 교통시설 교통신호기는 필요한 지역에 설치하지 않은 것 자체가 하자로 인정되기도 하고, 오작동 등 기능상의 결함 및 부적절한 위치에의 설치, 정전으로 인한 부작동 등의 경우 하자가 인정된다. 도로표지나 가드레일의 경우에도 마찬가지로 필요한 지점에 설치하지 않은 경우 하자가 인정되고, 그 설치방법이 자동차의 주행에 방해가 된 경우에도 하자가 인정 되어 도로관리자가 손해배상책임을 진다(운전자의 과실은 30~50% 인정). 또한, 중앙분리대에 심어진 수목이 우거져 맞은편 차선의 상황을 조망하지 못해 발생한 사고의 경우에는 도로관리자의 손해배상책임을 인정한 경우와 인정하지 않 은 사례가 각각 있다. 3. 기타의 하자 (1) 자연현상 도로관리자는 낙석이나 눈사태 등의 우려가 있거나 혹은 겨울에 노면동결의 우 려가 있는 경우에는 자연재해의 발생을 고려하여 안전시설의 설치 또는 일시적인 통행금지 등의 대응을 하여야 한다. 자연현상과 관련되어 발생한 사고의 경우에는 운전자의 과실을 전혀 인정하지 않거나 인정하더라도 10% 정도에 불과하다. 노면동결의 경우 충분한 감속서행을 하지 않은 운전자의 과실 정도가 문제가 되 는데, 예컨대 노면동결로 인한 미끄럼 사고에서 하자를 인정한 경우에 대체로 운전 자에게 50% 정도의 과실이 인정되고 있다. 다만, 노면동결을 방지하는 것이 극히 곤란한 지리적, 기상적 요인이 있었다고 인정되는 경우에는 규제 표지 및 경고판의

268 262 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 설치를 하였다면 하자가 없다고 본 사례도 있다. (2) 장애물 제3자가 도로상에 장애물을 방치한 경우에는 도로 그 자체에 구조상의 결함이 있는 것은 아니지만 자동차 통행에 위험이 되기 때문에 도로관리자는 위험물의 제 거, 표지나 바리케이드의 설치를 하는 등의 조치를 취하여야 한다. 이러한 조치를 취하지 않고 장시간 도로에 방치되어 있던 장애물에 충돌하여 사고가 발생한 경우 에는 도로관리자의 손해배상책임이 인정되는데, 이러한 장애물로 인한 사고의 경우 에는 도로관리자의 회피가능성이 있었는지가 중요한 판단기준이 된다. 도로부근에서 발생한 화재로 인한 연기 때문에 시계불량의 상황에서 발생한 충 돌사고에 대해서는 그러한 정보의 통보지시 등이 철저하지 못했다는 점에서 손해배 상책임이 인정된 경우가 있다. (3) 도로공사 도로공사를 실시하고 있는 경우 도로가 통상의 경우보다 위험하기 때문에 바리 케이드를 설치하고 표지판을 설치하는 등 적절한 위험방지를 위한 시설을 갖추어야 하는데, 이러한 시설을 충분하게 갖추지 않아 사고가 발생한 경우 도로관리자의 손 해배상책임이 인정된다(운전자의 과실은 30~70% 인정됨).

269 제6장 결론 263 제6장 결 론 한국도로공사는 원칙적으로 고속도로상의 교통사고에 관하여 그 관리책임을 다 하지 못함으로써 발생한 교통사고에 대하여 민법 제758조에 의한 손해배상책임을 진다. 민법 제758조는 일종의 위험책임으로서 위험물 관리자에게 무거운 주의의무를 부과하고 있다. 즉, 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가 하는 때에는 그 공작물의 점유자가 일차적으로 배상책임을 지고, 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 게을리 하지 않았다고 인정되어 면책될 경우 공작물의 소유 자가 책임을 지는데, 이와 같이 부담하는 소유자의 책임은 과실이 없다고 해도 면 책되지 않는 무과실책임이다. 만약 고속도로의 설치 관리상의 하자로 인하여 손해가 발생하면 도로나 고속도 로는 민법 제758조에서 정하는 공작물에 해당하므로 피해자는 고속도로의 점유자 에게 일차적인 책임을 묻고 점유자가 면책되는 경우 소유자에게 이차적인 책임을 물을 수 있는데, 한국도로공사는 고속도로를 직접 점유하는 위치에 있다 할 것이므 로 점유자로서의 책임을 지게 되고, 국가가 소유자로서 이차적인 책임을 지게 된다. 민법 제758조의 공작물책임이 성립하기 위해서는 공작물의 설치ㆍ보존상의 하자 및 하자와 손해 사이에 인과관계가 인정되어야 한다. 이에 관한 해석론을 정리하면 다음과 같다. 고속도로의 설치 또는 보존의 하자에 관하여 대법원은 영조물인 도로의 설치ㆍ 관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고 시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 본래의 이용목적 등 제반사정과 물적 결함의 위치ㆍ형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하 여야 한다고 판시하고 있다. 그러면서 도로에 결함이 있다는 것만으로 성급하게 하 자를 인정할 것이 아니라 제반상황을 고려하였을 때 원상복구할 수 있었는데도 이 를 방치한 것인지 여부를 개별적 구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야

270 264 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 한다고 보고 있다. 그리고 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자를 판단함에 있어서 한 국도로공사 내지 국가가 고속도로의 설치ㆍ관리와 관련하여 법령에 정한 각종의 의 무나 기준을 위반한 경우에는 하자가 있는 것으로 사실상 추정된다고 할 수 있다. 공작물 책임이 성립하기 위해서는 공작물의 하자와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하므로 뜻하지 않은 자연재해와 같은 불가항력으로 손해가 발생한 경우에는 공작물의 하자와 손해사이에 인과관계가 없으므로 민법 제758조의 책임이 인정되 지 않는다. 그러나 판례는 공작물의 하자의 존재가 인정되면 그 하자와 손해 발생 간에 인과관계가 추정된다고 한다. 손해의 발생에 피해자의 과실이나 제3자의 불법 행위가 가담된 때에는 과실상계(민법 제763조, 제396조)의 문제나 공동불법행위 (민법 제760조)의 문제가 생긴다. 다만, 고속도로의 점유자인 한국도로공사는 고속도로의 설치ㆍ관리로 인한 손해 발생의 방지에 필요한 주의의무를 게을리 하지 않았음을 입증하면 점유자로서의 책 임은 면책되고, 고속도로의 소유자인 국가가 책임을 지게 되나 국가도 불가항력을 입증하면 면책된다. 이와 같은 불가항력으로 인한 사고에 대하여는 공작물 소유자 도 책임을 부담하지 않는다. 이에 따라 불가항력의 경우 이외에 점유자가 면책사유 를 입증하는 것은 사실상 매우 희박하므로 점유자인 한국도로공사가 면책사유를 입 증하여 소유자인 국가가 책임을 지는 것은 실제로 거의 문제되지 않는다. 공작물의 점유자ㆍ소유자가 책임을 지는 경우에 따로 그 손해의 원인에 대하여 책임 있는 자가 있고, 원인자에게 손해의 원인이 된 하자를 생기게 된 데에 과실이 있는 때에는 그에 대해 구상권을 행사할 수 있다(민법 제758조 제3항). 따라서 고 속도로의 설치 관리상의 하자로 인하여 한국도로공사 또는 국가가 공작물책임을 부 담한 때에도 도로의 건설 확장 보수 등의 공사를 도급받은 수급인인 시공회사에게 과실이 있는 경우에는 당연히 그 과실에 상당하는 부담부분에 대하여 시공회사에게 구상권을 행사할 수 있다. 국가배상법 제5조는 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자로 인하여 타인에게 손해를 발생시켰을 때에는 국가 또는 지방자치단체가 국가배상책임을 지도록 정하고 있는 데. 고속도로는 대표적인 영조물로서 그 설치 관리상의 하자로 인하여 손해가 발생

271 제6장 결론 265 한 경우에 본조에 의한 책임이 문제될 수 있다. 국가배상법 제5조의 책임은 민법의 공작물 책임과 마찬가지의 취지에서 위험책임으로서 무과실책임인데, 민법의 공작 물 책임과는 달리 면책사유가 인정되지 않는다. 그러나 영조물책임이 설치ㆍ관리상 의 하자를 요한다는 점에서 본다면 엄격한 의미에서의 절대적 무과실책임이 아니 며, 위험책임이 아니라 피해자 보호의 견지에서 국가책임을 의제한 것으로 해석하 는 견해가 있는데, 이에 따르면 불가항력뿐만 아니라 미지의 사유나 원인불명의 사 유로 인한 영조물의 하자에 대하여 발생한 손해에 대해 국가배상책임이 성립하지 않을 수 있고, 하자의 의미를 영조물의 물적 안전성의 결함 이라는 객관설의 입장 이 아닌 설치ㆍ관리에 관한 안전확보의무위반 에서 파악하는 주관설이나 절충설의 입장을 취하면 영조물책임을 과실책임으로 볼 수도 있다. 영조물책임이 성립하기 위해서는 영조물의 설치 또는 관리상의 하자 가 존재하 여야 하고 하자와 손해사이에 인과관계가 있어야 한다. 영조물의 설치 란 영조물에 해당하는 일정한 시설물의 설계ㆍ자재ㆍ시공을 말하 며, 영조물의 관리 란 설치한 후의 유지ㆍ보수(수선)ㆍ보관을 말한다. 하자 의 의미 에 대해서는 영조물로서 통상 갖추어야 할 물적 안전성을 결여한 것으로 보는 객관 설과 국가ㆍ지방자치단체가 영조물을 양호하게 안전한 상태로 유지하여야 할 작위 또는 부작위 의무의 위반으로 이해하는 주관설 및 영조물의 객관적인 물적 하자뿐 만 아니라 국가ㆍ지방자치단체의 안전확보의무의 위반도 하자로 파악하는 절충설을 주장하는 견해가 대립되고 있는데, 판례는 객관설과 주관설의 입장을 모두 취하고 있다. 영조물인 고속도로의 설치 또는 관리상의 하자라 함은 도로의 위치 등 장소적인 조건ㆍ도로의 구조ㆍ교통량ㆍ사고 시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 그 본래의 이용목적 등 제반사정과 물적 결함의 위치 모습 등을 종합적으로 고려하 여 통상의 고속도로로서 갖추고 있어야 할 객관적인 물적 안전성의 결함 유무 를 기준으로 하되 개별 구체적으로 국가ㆍ지방자치단체의 안전확보의무의 위반행위 가 있었는지도 함께 고려하여야 한다. 영조물 책임이 성립하기 위해서는 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자와 손해 사이에

272 266 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 상당인과관계가 있어야 하며, 불가항력적인 사유로 인해 손해가 발생한 경우에는 책임이 인정되지 않는다. 불가항력적인 사유인지는 엄격하게 해석되어야 하는 것으 로 예산이나 기술상의 제약 위험회피의 곤란성 등을 이유로 불가항력을 주장하는 것은 무과실책임ㆍ위험책임을 다루는 영조물책임의 규정취지를 무의미하게 할 소지 가 있으므로 어렵다고 할 것이다. 이와 관련하여 대법원은 손해발생의 예견가능성 과 회피가능성을 주요 기준으로 영조물로 인한 손해가 불가항력으로 인한 것인지를 판단하고 있다. 국가배상법은 원칙적으로 국가 또는 지방자치단체가 배상책임자가 되는 것으로 규정하고 있는데(국가배상법 제5조 제1항), 한국도로공사는 국도인 고속도로에 대 한 도로관리청인 국토해양부장관의 권한을 일정한 범위 안에서 권한대행 을 하고 있는 것이므로 영조물책임의 주체라고 할 수 없고, 국가가 영조물 책임을 지게 된 다. 이러한 현행법의 태도에도 불구하고 유료도로인 고속도로상의 사고의 책임을 보다 엄격하게 다루어야 한다는 등의 이유로 한국도로공사에게 민법의 공작물 책임 이 아닌 국가배상법의 영조물 책임규정을 적용해야 한다는 소수의 견해가 있으나, 국가배상법의 책임주체에 관한 규정이 개정되지 않는 한 한국도로공사에 대해 영조 물책임을 적용할 수는 없다고 본다. 국가배상법의 영조물책임은 그 적용범위에 있어서 약간의 차이는 있지만 민법의 공작물책임에 상응하는 것으로 국가나 지방자치단체가 설치ㆍ관리하는 공작물이라 면 국가배상법 제5조의 영조물 책임규정이 적용되고 민법 제758조의 공작물 책임 규정의 적용은 배제된다. 따라서 영조물의 성격을 띠는 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우, 만약 한국도로공사를 국가 또는 지방자치단체 의 범위 안에 포함되는 것으로 이해한다면 민법 제758조의 적용은 배제되고 국가 배상법 제5조의 영조물 책임이 적용되게 된다. 민법 제760조에서는 (협의의)공동불법행위(제1항)ㆍ가해자불명의 공동불법행위 (제2항)ㆍ교사 또는 방조에 의한 공동불법행위(제3항)의 경우 가해자들이 연대하 여 책임을 지도록 정하고 있다. 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인하여 발생한 손해에 있어서도 피해자는 그

273 제6장 결론 267 내용에 따라 위의 세 가지의 공동불법행위책임 중 어느 책임이든 물을 수 있다. 예 컨대, 고속도로의 건설ㆍ확장ㆍ보수와 관련하여 한국도로공사가 도급을 준 경우에 시공회사가 차로변경시설 필요한 표지판의 설치ㆍ신호수 배치 등의 안전조치를 이 행하지 않고, 한국도로공사도 시공회사에 대하여 안전조치 여부를 확인하지 않아 손해가 발생하였다면 제1항의 공동불법행위책임이 성립할 수도 있고, 한국도로공사 가 시공회사의 부실공사를 방조한 것으로 인정된다면 제3항의 공동불법행위책임이 성립할 수도 있다. 만약 이 경우 공사와 시공회사 중 어느 쪽의 행위로 피해자의 손해를 야기한 것인지 알 수 없는 경우에는 가해자 불명의 공동불법행위 로서 공동 불법행위책임이 문제될 것이다. 공동불법행위자는 피해자에 대해 부진정연대책임을 지는데, 공동불법행위자 상호 간에는 그 과실의 비율에 따라 부담부분이 있는 것으로 보아 공동불법행위자 1인이 그 전부를 변제한 경우에는 부담비율에 따라 다른 공동불법행위자에게 구상권을 행 사할 수 있다. 한국도로공사와 시공회사에게 공동불법행위책임이 인정되면 피해자 에 대해 부진정연대책임을 지는데, 이 때 한국도로공사와 시공회사의 부담부분은 균등함이 원칙이나 과실비율이 서로 다른 경우에는 이에 따라 부담부분이 정해진 다. 따라서 한국도로공사가 고속도로의 건설ㆍ보수ㆍ확장 등과 관련하여 도급을 주 는 경우에는 안전조치 여부 등의 관리ㆍ감독을 철저히 하고, 표준계약서를 마련하 여 손해배상책임이 발생할 경우의 책임 범위를 명확히 해놓는 것이 공동불법행위에 따른 책임부담에 대하여 효과적으로 대응하는 방안이 될 것이다. 한국도로공사가 고속도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 손해배상책임을 부담함 에 있어서 피해자인 운전자에게도 안전띠의 미착용 등의 과실이 있는 경우 피해자 의 과실을 참작하여 배상책임 및 배상액을 정하게 된다. 과실상계에 있어서 피해자 의 과실이라 함은 불법행위에 있어서의 가해자의 과실이 의무위반이라는 강력한 과 실인데 반하여 사회통념상 신의성실의 원칙상ㆍ공동생활상 요구되는 약한 부주의를 가리키는 것으로 보는 것이 최근의 대법원판례의 입장이다. 과실상계는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 심리ㆍ판단하여 참작하여야 하는 사항으로서 법 원이 피해자의 과실을 인정하면서도 배상책임과 배상액을 정함에 있어서 반영을 하 지 않은 경우에는 상고이유가 된다. 피해자의 과실을 어느 정도 참작할 것인지는 구체적ㆍ개별적 상황에 따라 법원이 자유재량으로 정하게 된다.

274 268 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 고속도로상에 차단블록이 밀려나와 있는 경우 그 사실자체가 일단은 고속도로가 본래 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있는 것이어서 고속도로의 보존상 의 하자가 있다고 보며, 고속도로의 보존상의 하자의 존재 및 그 면책사유에 관한 입증책임은 피해자에게 부담시키고, 일단 그 하자있음이 인정되는 이상 고속도로의 점유관리자인 한국도로공사는 그 하자가 불가항력에 인한 것이거나 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다는 점을 주장 입증하여야 비로소 그 책임을 면 할 수 있다. 이것은 고속도로의 보존상의 하자의 유무에 관한 사건에서 피해자에게 우선적으로 입증책임을 부담시키고, 그 후 한국도로공사에게 무과실의 입증책임을 지게 한 것이다. 판례는 도로의 설치보존상 하자의 판단기준을 제시하였으며, 도로의 설치 후 제 3자의 행위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생된 경우 도로 의 보존상 하자를 인정하기 위하여 고려할 사항을 구체적으로 설시하였다. 또한 이 것은 한국도로공사의 손해배상책임을 인정하기 위한 전제조건으로서 고속도로의 하 자 유무를 판단함에 있어서 심리해야 하는 제반사정을 제시하였다. 판례는 고속도로상에 들어온 개를 피하려다 사고가 난 경우 한국도로고사의 고 속도로 유지 관리책임의 범위 내에 속한다고 보았으며, 불법행위로 인한 손해배상 책임의 범위를 정함에 과실상계사유가 있을 때에는 먼저 그 사실을 인정하고, 과실 상계의 원인사실을 설시해야 하며, 과실상계의 정도를 정해야 한다고 판단하였다. 또한 이 판례는 원심판결이 피해자의 과실정도를 40%로 평가하면서도 원인사실이 무엇인지 설시하지 않았지만 피해자의 과실을 그대로 인정한다 하여도 과실상계의 정도가 과소하여 위법하다고 할 수 없다고 판시하였다. 판례는 기존의 판례와 마찬가지로 한국도로공사가 민법 제758조 제1항이 정하 는 공작물의 점유자에 해당한다고 보았으며, 고속도로의 추월선에 각목이 방치되어 사고의 원인이 된 경우 한국도로공사의 공작물 보존하자로 인한 책임을 인정하였 다. 판례는 민법 제758조 제1항 소정의 공작물의 설치ㆍ보존상의 하자 의 의미 및

275 제6장 결론 269 그 판단 기준과 도로의 설치ㆍ관리상의 하자 여부에 대한 판단기준을 제시하였다. 또한 이 판례는 편도 2차선 고속도로의 갓길과 2차선에 걸쳐 고여 있는 빗물에 차 량이 미끄러져 180 회전하면서 동일한 경위로 미끄러져 갓길에 정차하여 차량을 점검하고 있던 다른 운전자를 들이받은 사고가 발생한 경우를 고속도로의 설치ㆍ관 리상의 하자가 있다고 보았다. 판례는 한국도로공사에게 고속도로 요금징수소를 통과하는 화물차량의 덮개 등 의 고정상태를 확인ㆍ점검할 주의의무가 없다고 보았으며, 당사자가 변론할 기회를 갖지 못한 법률적인 쟁점에 대한 예상외의 재판으로 당사자에게 불의의 타격을 가 하였다는 비난을 받을 소지가 있다고 하였다. 판례는 고속도로로부터 발생하는 소음이 피해 주민들 주택을 기준으로 일정한도 를 초과하여 유입되지 않도록 하라는 취지의 유지청구가 적법하며, 건물의 소유자 나 점유자가 인근의 소음으로 인하여 생활이익이 침해되고 그 침해가 사회통념상 수인한도를 넘어서는 경우에 그 소유권 또는 점유권에 기하여 소음피해의 제거나 예방을 위한 유지청구를 할 수 있다고 판시하였다. 또한 이 판례는 인근 고속도로 에서 유입되는 수음으로 인하여 입은 환경 등 생활이익의 침해가 사회통념상 일반 적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부의 판단 기준과 민법 제758조에 정한 공작 물의 설치 또는 보존의 하자 의 의미 및 공작물의 이용에 따른 피해가 제3자의 수 인한도를 넘는지 여부의 판단기준을 구체적으로 제시하였다. 판례는 도로의 설치ㆍ관리상의 하자유무에 관한 판단기준과 한국도로공사가 강 설에 대처하기 위하여 부담하는 관리의무의 내용을 구체적으로 제시하였다. 또한 이 판례는 폭설로 차량 운전자 등이 고속도로에서 장기간 고립된 경우 고속도로의 관리상 하자를 인정하였으며, 한국도로공사가 도로의 관리상 하자로 인한 손해배상 책임을 면하기 위하여 그 하자가 불가항력에 의한 것이거나 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다는 점을 주장ㆍ입증하여야 한다고 하여 한국도로공사가 무과실의 입증책임을 진다고 판시하였다. 국가배상법 제5조와 관련되는 주요 대법원판례는 다음과 같다 :

276 270 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 판례에 의하면 국가배상법 제5조 제1항에 정하여진 '영조물 설치ㆍ관리상의 하 자'라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전 성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는바, 영조물의 설치 및 관리에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 영조 물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 단정할 수 없는 것이고, 영조물의 설치자 또 는 관리자에게 부과되는 방호조치의무는 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 의미하므로 영조물인 도로의 경우도 다른 생활필 수시설과의 관계나 그것을 설치하고 관리하는 주체의 재정적, 인적, 물적 제약 등을 고려하여 그것을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다. 또한 판례에 의하면 고속도로가 사고지점에 이르러 다소 굽어져 있으나, 사고 지 점의 차선 밖에 폭 3m의 갓길이 있을 뿐 아니라, 사고 지점 도로변에 야간에 도로 의 형태를 식별할 수 있게 하는 시설물들이 기준에 따라 설치되어 있는 경우 도로 의 관리자로서는 야간에 차량의 운전자가 사고 지점의 도로에 이르러 차선을 따라 회전하지 못하고 차선을 벗어난 후 갓길마저 지나쳐 도로변에 설치되어 있는 방음 벽을 들이받은 사고를 일으킨다고 하는 것은 통상 예측하기 어려우므로 도로의 관 리자가 그러한 사고에 대비하여 도로변에 야간에 도로의 형태를 식별할 수 있는 시 설물들을 더 많이 설치하지 않고, 방음벽에 충격방지시설을 갖추지 아니하였다고 하여 사고 지점 도로의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 볼 수 없다. 일본의 관련 판례는 우리나라의 관련 판례와 비교해 보면 도로 설치ㆍ관리상 법 적 책임의 유형 및 범위의 대상인 도로가 고속도로, 국도 및 지방도로 등 다양하다 는 것을 알 수 있다. 예컨대, 일본대법원이 인정한 도로의 설치ㆍ관리상의 하자에 오토바이에 탄 사람이 야간국도 위를 통행 중에 지하배수로 신설공사를 위해 국도 위에 가로놓여진 나무토막에 부딪쳐 넘어져서 사망한 경우, 국도의 낙석사고에 대 해 종래 여러 차례 낙석 및 흙이 무너지는 것이 있었음에도 불구하고 통행자에 대 하여 주의를 촉구하는 조치를 강구한데 그치지 않고 방호책 또는 방호복을 설치하 는 등의 조치를 취한 적이 없는 경우, 국도에 면하는 산지의 윗부분이 붕괴하여 토 사와 함께 낙하한 직경 약 1미터의 암석이 때마침 도로를 통행하고 있던 화물차의 운전보조석 상부에 맞아 그 충격에 의해 조수석에 타고 있던 사람이 즉사한 경우,

277 제6장 결론 271 국도상에서 주차중인 고장 대형 화물차를 약 87시간 방치한 경우 등이 포함된다. 반면에 영조물의 통상의 용법에 맞지 않는 행동의 결과 사고가 발생한 경우에 있어 그 영조물로서 본래 갖추어야 하는 안전성을 결한 점이 없이 그러한 행동이 설치관리자에 있어서 통상 예측하는 것이 불가능한 경우, 보도와 차도가 분리되지 않고 보행자가 통행하고 있는 도로의 가장자리 부분이 미포장으로 우천시에 질퍽거 리는데다 야간의 조명이 충분하지 않은 도로의 경우, 강을 따라 도로의 가운데가 볼록한 형태로 강쪽으로 경사져 있는 곳에서 심하게 비가 내린 날에 가드레일이 설 치되어 있지 않았던 상태에서 택시가 굴러 떨어진 경우, 해가 질 때 내지 야간인 우천시에 도로와 그에 면한 하천과의 경계의 구분을 짓기 어려워 도로를 주행하는 자동차가 있는 경우, 고속도로에서 자동차 운전자가 여우와의 충돌을 피하려고 자 손사고를 일으킨 경우 등에는 일본대법원은 도로의 설치ㆍ관리상의 하자가 없다고 판결하였다. 그리고 일본고등법원은 태풍에 의한 다량의 강수량에 의하여 지방자치단체 도로 경사면의 성토가 붕괴하여 그 토사에 의해 가택이 무너진 경우와 물에 잠긴 시도의 배수로 부분에 차량이 수몰된 경우에 도로의 설치ㆍ관리상의 하자를 인정하였다.

278 272 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 참 고 문 헌 Ⅰ. 국내문헌 <단행본> 김동희, 행정법요론, 박영사, 김상용, 채권각론, 화산미디어, 오시영, 채권각론, 학현사, 홍정선, 행정법특강, 박영사, 명순구, 프랑스민법전, 법문사, 김준호, 채권법, 법문사, 김남진 김연태, 행정법Ⅰ, 법문사, 김남진 김연태, 행정법Ⅱ, 법문사, 홍준형, 행정법, 법문사, 김동희, 행정법Ⅰ. 박영사, 박승범외, 자동차 사고 감정공학, 골든벨출판사, 홍준형, 행정구제법(제4판), 한율아카데미, 김성수, 일반행정법(제5판), 홍문사, <논 문> 박균성, 프랑스의 국가배상책임, 행정법연구 제5호, 행정법이론실무학회, 박재윤, 독일 공법상 국가임무론에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문, 박 신, 미국에서의 도로 설치ㆍ관리에 따른 배상책임에 관한 연구, 공법연구 제 30집 제4호, 한국공법학회, 황창근, 도로하자로 인한 손해배상에 관한 연구, 연세대학교 박사학위논문, <연구용역보고서>

279 참고문헌 273 고속도로 설치 관리상의 하자와 책임에 관한 연구, 국민경제경영연구소, 도로관리책임의 배분체계에 관한 연구, 서울대학교 행정대학원 한국행정연구소, 한국도로공사의 연접개발사업관련 법 제도 정비를 위한 연구용역, 서울시립대학교 법률행정연구소, 한국도로공사의 법적지위에 관한 연구, 서울시립대학교 법률행정연구소, Ⅱ. 외국문헌 1. 동양문헌 <단행본> 古崎慶長国家賠償法の理論有斐閣, 遠藤博也国家賠償法 ( 中巻 ) 青林書院, 西埜章国家賠償法青林書院, 植木哲災害と法 ( 第二版 ) 一粒社, 宮田三郎, 國家責任法, 信山社, 2000 吉村良一, 不法行爲法, 有斐閣, 구미문헌 <단행본> Gilles Lebreton, Droit administratif général, Dalloz, Christophe Guettier, Institutions administratives, Dalloz, B. Stirn et Y. Aguila, Droit public Francais et européen, Dalloz, S. Schiller, Droit des biens, Dalloz, Rupert Scholz, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, VVDStRL H.34, Götz/Haensch/Wellmann, Langenscheidt Großwörterbuch Deutsch als Fremd-

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282 276 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 Law Review, Fall Katherine Fortune, Tort Law - Governmental Immunity - The Shoulder Portion Of A Highway Is Not Within The Scope Of The Highway Exception, Shielding The Government From Tort Liability. Grimes V. Michigan Department Of Transportation, 715 N.W.2D 275 (Mich. 2006), University Of Detroit Mercy Law Review, Fall 2007 Osborne, Jr. Reynolds, Local Government Law, 2nd Ed. (Hornbook Series and Other Textbooks), West Group, Paul M. Digasbarro, "The Meaning of Dangerous Condition Within The New Jersey Tort Claims Act Is In A Reasonably Foreseeable State of Disarray" Rutgers Law Record, May 1, 2004 Richard F. Weingroff, "Federal Aid Rode Act of 1916 : Building the Foundation", History of FHWA, Public Roads, Summer 1996, Vol. 60 No.1, Richard F. Weingroff, "From 1916 to 1939 : The Federal-Sate Psrtmership at Work", History of FHWA, Public Roads, Summer 1996, Vol. 60 No.1, Richard F. Weingroff, "Federal Aid Rode Act of 1956 : Creating the Interstate System", History of FHWA, Public Roads, Summer 1996, Vol. 60 No.1, Stacy L. Nagel, Missouri'S Mystifying Doctrine of Sovereign Immunity: The Imposition of Duty Under The Dangerous Condition Exception(Martin V. Missouri Highway & Transportation Department), Missouri Law Review, Fall, 1999 Todd F. Truntz, Miller V. Lykens Borough Authority: The Commonwealth Court Enforces The Actual Or Constructive Notice Requirement To Allow Waiver Of Sovereign Immunity, Widener Journal Of Public Law, Tracy Bateman Farrell, J.D.; Russell J. Davis J.D., M.A.; John Kimpflen, J.D.; Jack K. Levin, J.D.; Elizabeth Williams, J.D., Michigan Civil Jurisprudence, Database updated November 2011.

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284 278 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 [부록 1] 일본 도로법 道路法 ( 昭和二十七年六月十日法律第百八十号 ) 最終改正 : 平成二三年八月三〇日法律第一〇五号 ( 最終改正までの未施行法令 ) 平成二十三年三月三十一日法律第九号 ( 一部未施行 ) 平成二十三年五月二日法律第三十七号 ( 未施行 ) 平成二十三年五月二十五日法律第五十三号 ( 未施行 ) 平成二十三年八月三十日法律第百五号 ( 一部未施行 ) 第一章総則 ( 第一条第四条 ) 第二章一般国道等の意義並びに路線の指定及び認定 ( 第五条第十一条 ) 第三章道路の管理第一節道路管理者 ( 第十二条第二十八条 ) 第二節道路の構造 ( 第二十九条第三十一条 ) 第三節道路の占用 ( 第三十二条第四十一条 ) 第四節道路の保全等 ( 第四十二条第四十七条の五 ) 第四節の二道路の立体的区域 ( 第四十七条の六第四十八条 ) 第五節自動車専用道路 ( 第四十八条の二第四十八条の十二 ) 第六節自転車専用道路等 ( 第四十八条の十三第四十八条の十六 ) 第七節利便施設協定 ( 第四十八条の十七第四十八条の十九 ) 第四章道路に関する費用収入及び公用負担 ( 第四十九条第七十条 ) 第五章監督 ( 第七十一条第七十八条 ) 第六章社会資本整備審議会の調査審議等 ( 第七十九条第八十四条 ) 第七章雑則 ( 第八十五条第九十八条の二 ) 第八章罰則 ( 第九十九条第百七条 ) 附則第一章総則 (この法律の目的 ) 第一条この法律は道路網の整備を図るため道路に関して路線の指定及び認定管理構造保全費用の負担区分等に関する事項を定めもつて交通の発達に寄与し公共の福祉を増進することを目的とする ( 用語の定義 ) 第二条この法律において道路とは一般交通の用に供する道で次条各号に掲げるものをいいトンネル橋渡船施設道路用エレベーター等道路と一体となつてその効用を全うする施設又は工作物及び道路の附属物で当該道路に附属して設けられているものを含むものとする 2 この法律において道路の附属物とは道路の構造の保全安全かつ円滑な道路の交通の確保その他道路の管理上必要な施設又は工作物で次に掲げるものをいう一道路上のさく又は駒止二道路上の並木又は街灯で第十八条第一項に規定する道路管理者の設けるもの三道路標識道路元標又は里程標四道路情報管理施設 ( 道路上の道路情報提供装置車両監視装置気象観測装置緊急連絡施設その他これらに類するものをいう ) 五道路に接する道路の維持又は修繕に用いる機械器具又は材料の常置場六自動車駐車場又は自転車駐車場で道路上に又は道路に接して第十八条第一項に規定する道路管理者が設けるもの七共同溝の整備等に関する特別措置法 ( 昭和三十八年法律第八十一号 ) 第三条第一項の規定による共同溝整備道路又は電線共同溝の整備等に関する特別措置法 ( 平成七年法律第三十九号 ) 第四条第二項に規定する電線共同溝整備道路に第十八条第一項に規定する道路管理者の設ける共同溝又は電線共同溝

285 [부록 : 일본 도로법] 279 八前各号に掲げるものを除くほか政令で定めるもの 3 この法律において自動車とは道路運送車両法 ( 昭和二十六年法律第百八十五号 ) 第二条第二項に規定する自動車をいう 4 この法律において駐車とは道路交通法 ( 昭和三十五年法律第百五号 ) 第二条第一項第十八号に規定する駐車をいう 5 この法律において車両とは道路交通法第二条第一項第八号に規定する車両をいう ( 道路の種類 ) 第三条道路の種類は左に掲げるものとする一高速自動車国道二一般国道三都道府県道四市町村道 ( 高速自動車国道 ) 第三条の二高速自動車国道についてはこの法律に定めるもののほか別に法律で定める ( 私権の制限 ) 第四条道路を構成する敷地支壁その他の物件については私権を行使することができない但し所有権を移転し又は抵当権を設定し若しくは移転することを妨げない第二章一般国道等の意義並びに路線の指定及び認定 ( 一般国道の意義及びその路線の指定 ) 第五条第三条第二号の一般国道 ( 以下国道という )とは高速自動車国道と併せて全国的な幹線道路網を構成しかつ次の各号のいずれかに該当する道路で政令でその路線を指定したものをいう一国土を縦断し横断し又は循環して都道府県庁所在地 ( 北海道の支庁所在地を含む )その他政治上経済上又は文化上特に重要な都市 ( 以下重要都市という )を連絡する道路二重要都市又は人口十万以上の市と高速自動車国道又は前号に規定する国道とを連絡する道路三二以上の市を連絡して高速自動車国道又は第一号に規定する国道に達する道路四港湾法 ( 昭和二十五年法律第二百十八号 ) 第二条第二項に規定する国際戦略港湾若しくは国際拠点港湾若しくは同法附則第五項に規定する港湾重要な飛行場又は国際観光上重要な地と高速自動車国道又は第一号に規定する国道とを連絡する道路五国土の総合的な開発又は利用上特別の建設又は整備を必要とする都市と高速自動車国道又は第一号に規定する国道とを連絡する道路 2 前項の規定による政令においては路線名起点終点重要な経過地その他路線について必要な事項を明らかにしなければならない第六条削除 ( 都道府県道の意義及びその路線の認定 ) 第七条第三条第三号の都道府県道とは地方的な幹線道路網を構成しかつ次の各号のいずれかに該当する道路で都道府県知事が当該都道府県の区域内に存する部分につきその路線を認定したものをいう一市又は人口五千以上の町 ( 以下これらを主要地という )とこれらと密接な関係にある主要地港湾法第二条第二項に規定する国際戦略港湾国際拠点港湾重要港湾若しくは地方港湾漁港漁場整備法 ( 昭和二十五年法律第百三十七号 ) 第五条に規定する第二種漁港若しくは第三種漁港若しくは飛行場 ( 以下これらを主要港という ) 鉄道若しくは軌道の主要な停車場若しくは停留場 ( 以下これらを主要停車場という ) 又は主要な観光地とを連絡する道路二主要港とこれと密接な関係にある主要停車場又は主要な観光地とを連絡する道路三主要停車場とこれと密接な関係にある主要な観光地とを連絡する道路四二以上の市町村を経由する幹線でこれらの市町村とその沿線地方に密接な関係がある主要地主要港又は主要停車場とを連絡する道路五主要地主要港主要停車場又は主要な観光地とこれらと密接な関係にある高速自動車国道国道又は前各号のいずれかに該当する都道府県道とを連絡する道路六前各号に掲げるもののほか地方開発のため特に必要な道路 2 都道府県知事が前項の規定により路線を認定しようとする場合においてはあらかじめ当該都道府県の議会の議決を経なければならない 3 第一項の規定により都道府県知事が認定しようとする路線が地方自治法 ( 昭和二十二年法律第六十七号 ) 第二百

286 280 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 五十二条の十九第一項の市 ( 以下指定市という )の区域内に存する場合においては都道府県知事は当該指定市の長の意見を聞かなければならないこの場合において当該指定市の長は意見を提出しようとするときは当該指定市の議会の議決を経なければならない 4 二以上の都道府県の区域にわたる道路については関係都道府県知事は協議の上それぞれ議会の議決を経て当該都道府県の区域内に存する部分について路線を認定しなければならない 5 前項の規定による協議が成立しない場合においては関係都道府県知事は国土交通大臣に裁定を申請することができる 6 国土交通大臣は前項の規定による申請に基いて裁定をしようとする場合においては関係都道府県知事の意見を聞かなければならないこの場合において関係都道府県知事は意見を提出しようとするときは当該都道府県の議会の議決を経なければならない 7 国土交通大臣が第五項の規定により路線を認定すべき旨の裁定をした場合においては関係都道府県知事は当該都道府県の区域内に存する部分についてそれぞれ路線を認定しなければならないこの場合においては第四項の規定による当該都道府県の議会の議決を経ることを要しない ( 市町村道の意義及びその路線の認定 ) 第八条第三条第四号の市町村道とは市町村の区域内に存する道路で市町村長がその路線を認定したものをいう 2 市町村長が前項の規定により路線を認定しようとする場合においてはあらかじめ当該市町村の議会の議決を経なければならない 3 市町村長は特に必要があると認める場合においては当該市町村の区域をこえて市町村道の路線を認定することができるこの場合においては当該市町村長は関係市町村長の承諾を得なければならない 4 前項後段の場合においては関係市町村長は当該市町村の議会の議決を経なければ承諾をすることができない 5 前項の承諾があつた場合においては地方自治法第二百四十四条の三第一項の規定の適用については同項に規定する協議が成立したものとみなす ( 路線の認定の公示 ) 第九条都道府県知事又は市町村長は第七条又は前条の規定により路線を認定した場合においてはその路線名起点終点重要な経過地その他必要な事項を国土交通省令で定めるところにより公示しなければならない ( 路線の廃止又は変更 ) 第十条都道府県知事又は市町村長は都道府県道又は市町村道について一般交通の用に供する必要がなくなつたと認める場合においては当該路線の全部又は一部を廃止することができる路線が重複する場合においても同様とする 2 都道府県知事又は市町村長は路線の全部又は一部を廃止しこれに代るべき路線を認定しようとする場合においてはこれらの手続に代え路線を変更することができる 3 前二項の規定により路線を廃止し又は変更しようとする場合の手続は路線の認定の手続に準じて行わなければならない ( 路線が重複する場合の措置 ) 第十一条国道の路線と都道府県道又は市町村道の路線とが重複する場合においてはその重複する道路の部分については国道に関する規定を適用する 2 都道府県道の路線と市町村道の路線とが重複する場合においてはその重複する道路の部分については都道府県道に関する規定を適用する 3 他の道路の路線と重複するように路線を指定し認定し若しくは変更しようとする者又は他の道路の路線と重複している路線について路線を廃止し若しくは変更しようとする者は現に当該道路の路線を認定している者にあらかじめその旨を通知しなければならない第三章道路の管理第一節道路管理者 ( 国道の新設又は改築 )

287 [부록 : 일본 도로법] 281 第十二条国道の新設又は改築は国土交通大臣が行うただし工事の規模が小であるものその他政令で定める特別の事情により都道府県がその工事を施行することが適当であると認められるものについてはその工事に係る路線の部分の存する都道府県が行う ( 国道の維持修繕その他の管理 ) 第十三条前条に規定するものを除くほか国道の維持修繕公共土木施設災害復旧事業費国庫負担法 ( 昭和二十六年法律第九十七号 )の規定の適用を受ける災害復旧事業 ( 以下災害復旧という )その他の管理は政令で指定する区間 ( 以下指定区間という ) 内については国土交通大臣が行いその他の部分については都道府県がその路線の当該都道府県の区域内に存する部分について行う 2 国土交通大臣は政令で定めるところにより指定区間内の国道の維持修繕及び災害復旧以外の管理を当該部分の存する都道府県又は指定市が行うこととすることができる 3 国土交通大臣は工事が高度の技術を要する場合高度の機械力を使用して実施することが適当であると認める場合又は都道府県の区域の境界に係る場合においては都道府県に代わつて自ら指定区間外の国道の災害復旧に関する工事を行うことができるこの場合においては国土交通大臣はあらかじめその旨を当該都道府県に通知しなければならない 4 第一項の規定により都道府県が維持修繕災害復旧その他の管理を行う場合においてその行おうとする国道の修繕又は災害復旧に関する工事が都道府県の区域の境界に係るときは関係都道府県はあらかじめ修繕又は災害復旧に関する工事の設計及び実施計画について協議しなければならない 5 第七条第五項及び第六項前段の規定は前項の規定による協議が成立しない場合について準用する 6 前項において準用する第七条第五項及び第六項前段の規定により国土交通大臣が裁定をした場合においては第四項の規定による協議が成立したものとみなす第十四条削除 ( 都道府県道の管理 ) 第十五条都道府県道の管理はその路線の存する都道府県が行う ( 市町村道の管理 ) 第十六条市町村道の管理はその路線の存する市町村が行う 2 第八条第三項の規定により市町村長が当該市町村の区域をこえて市町村道の路線を認定した場合においてはその道路の管理は当該路線を認定した市町村長の統轄する市町村が行う但し当該路線が他の市町村の市町村道の路線と重複する場合においてはその重複する部分の道路の管理の方法については関係市町村長がそれぞれ議会の議決を経て協議しなければならない 3 第七条第五項及び第六項の規定は前項但書の規定による協議が成立しない場合について準用するこの場合においてこれらの規定中関係都道府県知事とあるのは関係市町村長と国土交通大臣とあるのは都道府県知事と同条第六項中当該都道府県の議会とあるのは当該市町村の議会と読み替えるものとする 4 前項において準用する第七条第五項及び第六項の規定により都道府県知事が裁定をした場合においては第二項但書の規定の適用については関係市町村長の協議が成立したものとみなす 5 第二項但書の規定による関係市町村長の協議が成立した場合 ( 前項の規定により関係市町村長の協議が成立したものとみなされる場合を含む )においては関係市町村長は成立した協議の内容を公示しなければならない ( 管理の特例 ) 第十七条指定市の区域内に存する国道の管理で第十二条ただし書及び第十三条第一項の規定により都道府県が行うこととされているもの並びに指定市の区域内に存する都道府県道の管理は第十二条ただし書第十三条第一項及び第十五条の規定にかかわらず当該指定市が行う 2 指定市以外の市は第十二条ただし書第十三条第一項及び第十五条の規定にかかわらず都道府県に協議しその同意を得て当該市の区域内に存する国道の管理で第十二条ただし書及び第十三条第一項の規定により当該都道府県が行うこととされているもの並びに当該市の区域内に存する都道府県道の管理を行うことができる 3 町村は第十五条の規定にかかわらず都道府県に協議しその同意を得て当該町村の区域内に存する都道府

288 282 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 県道の管理を行うことができる 4 指定市以外の市町村は地域住民の日常生活の安全性若しくは利便性の向上又は快適な生活環境の確保を図るため当該市町村の区域内に存する国道若しくは都道府県道の新設改築維持若しくは修繕又は国道若しくは都道府県道に附属する道路の附属物の新設若しくは改築のうち歩道の新設改築維持又は修繕その他の政令で定めるものであつて第十二条ただし書第十三条第一項第十五条並びに第八十五条第一項及び第二項の規定により都道府県が行うこととされているもの( 前三項の規定により指定市指定市以外の市又は町村が行うこととされているものを除く第二十七条第二項において歩道の新設等という )を都道府県に代わつて行うことが適当であると認められる場合においては第十二条ただし書第十三条第一項第十五条並びに第八十五条第一項及び第二項の規定にかかわらず都道府県に協議しその同意を得てこれを行うことができる 5 指定市以外の市町村は前三項の規定により国道又は都道府県道の新設改築維持又は修繕を行おうとするとき及び当該国道又は都道府県道の新設改築維持又は修繕の全部又は一部を完了したときは国土交通省令で定めるところによりその旨を公示しなければならない 6 第一項から第四項までの場合におけるこの法律の規定の適用についての必要な技術的読替えは政令で定める ( 道路の区域の決定及び供用の開始等 ) 第十八条第十二条第十三条第一項若しくは第三項第十五条第十六条又は前条第一項から第三項までの規定によつて道路を管理する者 ( 指定区間内の国道にあつては国土交通大臣指定区間外の国道にあつては都道府県以下道路管理者という )は路線が指定され又は路線の認定若しくは変更が公示された場合においては遅滞なく道路の区域を決定して国土交通省令で定めるところによりこれを公示しかつこれを表示した図面を関係地方整備局若しくは北海道開発局又は関係都道府県若しくは市町村の事務所 ( 以下道路管理者の事務所という )において一般の縦覧に供しなければならない道路の区域を変更した場合においても同様とする 2 道路管理者は道路の供用を開始し又は廃止しようとする場合においては国土交通省令で定めるところによりその旨を公示しかつこれを表示した図面を道路管理者の事務所において一般の縦覧に供しなければならないただし既存の道路についてその路線と重複して路線が指定され認定され又は変更された場合においてはその重複する道路の部分については既に供用の開始があつたものとみなし供用開始の公示をすることを要しない ( 境界地の道路の管理 ) 第十九条地方公共団体の区域の境界に係る道路については関係道路管理者 ( 国土交通大臣である道路管理者を除く以下本条及び第五十四条中同じ )は第十三条第一項及び第三項並びに第十五条から第十七条までの規定にかかわらず協議して別にその管理の方法を定めることができる 2 前項の規定による協議が成立しない場合においては関係道路管理者は当該道路が都道府県の区域の境界に係るとき又は関係道路管理者のいずれかが都道府県であるときは国土交通大臣にその他のときは都道府県知事に裁定を申請することができる 3 第七条第六項の規定は前項の場合について準用するこの場合において第七条第六項中国土交通大臣とあるのは国土交通大臣又は都道府県知事と関係都道府県知事とあるのは関係道路管理者と当該都道府県の議会の議決を経なければならないとあるのは指定区間外の国道にあつては道路管理者である都道府県の議会に諮問しその他の道路にあつては道路管理者である地方公共団体の議会の議決を経なければならないと読み替えるものとする 4 第二項及び前項において準用する第七条第六項の規定により国土交通大臣又は都道府県知事が裁定をした場合においては第一項の規定の適用については関係道路管理者の協議が成立したものとみなす 5 第一項の規定による協議が成立した場合 ( 前項の規定により関係道路管理者の協議が成立したものとみなされる場合を含む )においては関係道路管理者は成立した協議の内容を公示しなければならない ( 共用管理施設の管理 ) 第十九条の二道路交通騒音により生ずる障害の防止又は軽減道路の排水その他の道路の管理のための施設又は工作物で当該道路と隣接し又は近接する他の道路から発生する道路交通騒音により生ずる障害の防止又は軽減当該他の道路の排水その他の当該他の道路の管理に資するもの( 第五十四条の二第一項において共用管理施設という )の管理については当該道路の道路管理者及び当該他の道路の道路管理者 ( 以下この条及び第五十四条の二において共用管理施設関係道路管理者という )は第十三条第一項及び第三項並びに第十五

289 [부록 : 일본 도로법] 283 条から第十七条までの規定にかかわらず協議して別にその管理の方法を定めることができる 2 前項の規定による協議が成立しない場合においては共用管理施設関係道路管理者はそのいずれかが国土交通大臣である場合を除き共用管理施設関係道路管理者のいずれかが都道府県であるときは国土交通大臣にその他のときは都道府県知事に裁定を申請することができる 3 第七条第六項の規定は前項の場合について準用するこの場合において第七条第六項中国土交通大臣とあるのは国土交通大臣又は都道府県知事と関係都道府県知事とあるのは共用管理施設関係道路管理者と当該都道府県の議会の議決を経なければならないとあるのは指定区間外の国道にあつては道路管理者である都道府県の議会に諮問しその他の道路にあつては道路管理者である地方公共団体の議会の議決を経なければならないと読み替えるものとする 4 第二項及び前項において準用する第七条第六項の規定により国土交通大臣又は都道府県知事が裁定をした場合においては第一項の規定の適用については共用管理施設関係道路管理者の協議が成立したものとみなす 5 第一項の規定による協議が成立した場合 ( 前項の規定により共用管理施設関係道路管理者の協議が成立したものとみなされる場合を含む )においては共用管理施設関係道路管理者は成立した協議の内容を公示しなければならない ( 兼用工作物の管理 ) 第二十条道路と堤防護岸ダム鉄道又は軌道用の橋踏切道 ( 道路と独立行政法人鉄道建設運輸施設整備支援機構独立行政法人日本高速道路保有債務返済機構若しくは鉄道事業者の鉄道又は軌道法 ( 大正十年法律第七十六号 )による新設軌道との交差部分をいう ) 駅前広場その他公共の用に供する工作物又は施設 ( 以下これらを他の工作物と総称する )とが相互に効用を兼ねる場合においては当該道路の道路管理者及び他の工作物の管理者は当該道路及び他の工作物の管理については第十三条第一項及び第三項並びに第十五条から第十七条までの規定にかかわらず協議して別にその管理の方法を定めることができるただし他の工作物の管理者が私人である場合においては道路については道路に関する工事 ( 道路の新設改築又は修繕に関する工事をいう以下同じ ) 及び維持以外の管理を行わせることができない 2 前項の規定により協議する場合において国土交通大臣である道路管理者と他の工作物の管理者との協議が成立しないときは国土交通大臣は当該他の工作物に関する主務大臣とあらためて協議することができる 3 第一項の規定により協議する場合において国土交通大臣以外の道路管理者と他の工作物の管理者との協議が成立しないときは当該道路の道路管理者又は他の工作物の管理者はそのいずれかが国又は都道府県であるときは国土交通大臣及び当該他の工作物に関する主務大臣にその他のときは都道府県知事 ( 他の工作物に関する主務大臣の事務を分掌する地方支分部局の長があるときは都道府県知事及び当該支分部局の長以下本条並びに第五十五条第三項及び第四項において同じ )に裁定を申請することができる 4 第七条第六項の規定は前項の場合について準用するこの場合において第七条第六項中国土交通大臣とあるのは国土交通大臣及び他の工作物に関する主務大臣又は都道府県知事と関係都道府県知事の意見とあるのは当該道路の道路管理者又は他の工作物の管理者の意見と関係都道府県知事はとあるのは当該道路の道路管理者はと当該都道府県の議会の議決を経なければならないとあるのは指定区間外の国道にあつては道路管理者である都道府県の議会に諮問しその他の道路にあつては道路管理者である地方公共団体の議会の議決を経なければならないと読み替えるものとする 5 第二項の規定による国土交通大臣と当該他の工作物に関する主務大臣との協議が成立した場合又は第三項及び前項において準用する第七条第六項の規定により国土交通大臣及び当該他の工作物に関する主務大臣若しくは都道府県知事が裁定をした場合においては第一項の規定の適用については道路管理者と他の工作物の管理者との協議が成立したものとみなす 6 第一項の規定による協議が成立した場合 ( 前項の規定により道路管理者と他の工作物の管理者との協議が成立したものとみなされる場合を含む )においては当該道路の道路管理者は成立した協議の内容を公示しなければならない ( 他の工作物の管理者に対する工事施行命令等 ) 第二十一条道路と他の工作物とが相互に効用を兼ねる場合において他の工作物の管理者に当該道路の道路に関する工事を施行させ又は維持をさせることが適当であると認められるときは前条及び第三十一条の規定によつて協議をした場合を除く外道路管理者は他の工作物の管理者に当該道路に関する工事を施行させ又は当該道路の維持をさせることができる

290 284 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 ( 工事原因者に対する工事施行命令等 ) 第二十二条道路管理者は道路に関する工事以外の工事 ( 以下他の工事という )により必要を生じた道路に関する工事又は道路を損傷し若しくは汚損した行為若しくは道路の補強拡幅その他道路の構造の現状を変更する必要を生じさせた行為 ( 以下他の行為という )により必要を生じた道路に関する工事又は道路の維持を当該工事の執行者又は行為者に施行させることができる 2 前項の場合において他の工事が河川法 ( 昭和三十九年法律第百六十七号 )が適用され又は準用される河川の河川工事 ( 以下河川工事という )であるときは当該道路に関する工事については同法第十九条の規定は適用しない ( 附帯工事の施行 ) 第二十三条道路管理者は道路に関する工事に因り必要を生じた他の工事又は道路に関する工事を施行するために必要を生じた他の工事を道路に関する工事とあわせて施行することができる 2 前項の場合において他の工事が河川工事又は砂防工事であるときは当該他の工事の施行については同項の規定は適用しない ( 道路管理者以外の者の行う工事 ) 第二十四条道路管理者以外の者は第十二条第十三条第三項第十七条第四項又は第十九条から第二十二条までの規定による場合のほか道路に関する工事の設計及び実施計画について道路管理者の承認を受けて道路に関する工事又は道路の維持を行うことができるただし道路の維持で政令で定める軽易なものについては道路管理者の承認を受けることを要しない ( 自動車駐車場又は自転車駐車場の駐車料金及び割増金 ) 第二十四条の二道路管理者 ( 指定区間内の国道にあつては国第三項第三十九条第一項第四十四条の二第八項第四十九条第五十八条第一項第五十九条第三項第六十一条第一項第六十四条第一項第六十九条第一項及び第三項第七十条第一項第七十二条第一項及び第三項第七十三条第一項から第三項まで第八十五条第三項並びに第九十一条第三項において同じ )は道路管理者である地方公共団体の条例 ( 指定区間内の国道にあつては政令 )で定めるところにより道路の附属物である自動車駐車場又は自転車駐車場に自動車 ( 道路運送車両法第二条第三項に規定する原動機付自転車を含む以下この条において同じ ) 又は自転車を駐車させる者から駐車料金を徴収することができるただし道路交通法第三十九条第一項に規定する緊急自動車その他政令で定める自動車又は自転車を駐車させる場合においてはこの限りでない 2 前項の駐車料金の額は次の原則によつて定めなければならない一自動車又は自転車を駐車させる特定の者に対し不当な差別的取扱いをするものでないこと二自動車又は自転車を駐車させる者の負担能力にかんがみその利用を困難にするおそれのないものであること三付近の自動車駐車場又は自転車駐車場で道路の区域外に設置されておりかつ一般公衆の用に供するものの駐車料金に比して著しく均衡を失しないものであること 3 道路管理者は第一項の駐車料金を不法に免れた者からその免れた額のほかその免れた額の二倍に相当する額を割増金として徴収することができる ( 自動車駐車場又は自転車駐車場の駐車料金等の表示 ) 第二十四条の三道路管理者は前条第一項の規定により駐車料金を徴収する自動車駐車場又は自転車駐車場について国土交通省令で定めるところにより駐車料金駐車することができる時間その他自動車駐車場又は自転車駐車場の利用に関し必要な事項を表示するため標識を設けなければならない ( 有料の橋又は渡船施設 ) 第二十五条都道府県又は市町村である道路管理者は都道府県道又は市町村道について橋又は渡船施設の新設又は改築に要する費用の全部又は一部を償還するために一定の期間を限り当該橋の通行者又は当該渡船施設の利用者からその通行者又は利用者が受ける利益を超えない範囲内において条例で定めるところにより料金を徴収することができる 2 前項に規定する橋又は渡船施設は左の各号に該当するものでなければならない一その通行又は利用の範囲が地域的に限定されたものであること二その通行者又は利用者がその通行又は利用に因り著しく利益を受けるものであること

291 [부록 : 일본 도로법] 285 三その新設又は改築に要する費用の全額を地方債以外の財源をもつて支弁することが著しく困難なものであること 3 道路管理者は第一項の条例を制定したときは遅滞なく次に掲げる事項を記載した書類及び設計図その他必要な図面を添えてその旨を国土交通大臣に届け出なければならない一工事方法二工事予算三工事の着手及び完成の予定年月日四収支予算の明細五料金六料金徴収期間七元利償還年次計画 4 道路管理者は前項の規定による届出に係る事項について変更があつたときは遅滞なく変更に係る事項を記載した書類及び必要な図面を添えてその旨を国土交通大臣に届け出なければならない ( 有料の橋又は渡船施設の工事の検査 ) 第二十六条前条第一項の規定により料金を徴収しようとする道路管理者は工事の途中において国土交通省令で定めるところにより都道府県である道路管理者にあつては国土交通大臣の市町村である道路管理者にあつては都道府県知事の検査を受けなければならない工事が完了した場合においても同様とする 2 国土交通大臣又は都道府県知事は前項の規定による検査の結果当該橋又は渡船施設の構造が前条第三項の規定による届出に係る同項第一号の工事方法 ( 同条第四項の規定による工事方法の変更 ( 同条第三項第五号又は第六号に掲げる事項の変更を伴うものに限る )に係る届出があつたときはその変更後のもの)に適合しないと認める場合においては届出をした道路管理者に対して工事方法の変更その他必要な措置をとるべき旨の要求 ( 都道府県知事にあつては勧告 )をすることができる 3 道路管理者は国土交通大臣から前項の規定による要求を受けたときは工事方法の変更その他必要な措置をとらなければならない 4 都道府県知事は第一項の規定に基づき検査をしたときはその結果を第二項の規定に基づき必要な措置をとるべき旨の勧告をしたときはその内容及びこれに従つて道路管理者がとつた措置を国土交通大臣に報告しなければならない 5 前条第一項の規定により料金を徴収しようとする道路管理者は第一項後段の規定による検査に合格した後でなければ当該橋又は渡船施設の供用を開始してはならない ( 道路管理者の権限の代行 ) 第二十七条国土交通大臣は第十二条本文の規定により指定区間外の国道の新設若しくは改築を行う場合又は第十三条第三項の規定により指定区間外の国道の災害復旧に関する工事を行う場合においては政令で定めるところにより当該指定区間外の国道の道路管理者に代わつてその権限を行うものとする 2 指定市以外の市町村は第十七条第四項の規定により歩道の新設等を行う場合においては政令で定めるところにより当該道路の道路管理者に代わつてその権限を行うものとする 3 第十九条の規定による協議に基づき一の道路管理者がその地方公共団体の区域外にわたつて道路を管理する場合又は第二十条の規定による協議に基づき他の工作物の管理者が道路を管理する場合においてはこれらの者は政令で定めるところにより当該道路の道路管理者に代わつてその権限を行うものとする ( 道路台帳 ) 第二十八条道路管理者はその管理する道路の台帳 ( 以下本条において道路台帳という )を調製しこれを保管しなければならない 2 道路台帳の記載事項その他その調製及び保管に関し必要な事項は国土交通省令で定める 3 道路管理者は道路台帳の閲覧を求められた場合においてはこれを拒むことができない第二節道路の構造 ( 道路の構造の原則 ) 第二十九条道路の構造は当該道路の存する地域の地形地質気象その他の状況及び当該道路の交通状況を考慮

292 286 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 し通常の衝撃に対して安全なものであるとともに安全かつ円滑な交通を確保することができるものでなければならない ( 道路の構造の基準 ) 第三十条道路の構造の技術的基準は道路の種類ごとに左の各号に掲げる事項について政令で定める一幅員二建築限界三線形四視距五こう配六路面七排水施設八交差又は接続九待避所十横断歩道橋さくその他安全な交通を確保するための施設十一前各号に掲げるものを除く外道路の構造について必要な事項 2 橋その他政令で定める主要な工作物については前項の規定による外その構造強度について必要な技術的基準を政令で定めることができる 3 道路の附属物の構造について必要な技術的基準は政令で定めることができる ( 道路と鉄道との交差 ) 第三十一条道路と独立行政法人鉄道建設運輸施設整備支援機構独立行政法人日本高速道路保有債務返済機構又は鉄道事業者の鉄道とが相互に交差する場合 ( 当該道路が国道でありかつ国土交通大臣が自らその新設又は改築を行う場合を除く )においては当該道路の道路管理者は独立行政法人鉄道建設運輸施設整備支援機構独立行政法人日本高速道路保有債務返済機構又は当該鉄道事業者と当該交差の方式その構造工事の施行方法及び費用負担についてあらかじめ協議行方法及び成立させなければならないただし当該道路の交通量又は当該鉄道の運転回数が少ない場合地形上やむを得ない場合その他政令で定める場合を除くほか当該交差の方式は立体交差としなければならない 2 前項の規定により協議する場合において国土交通大臣以外の道路管理者と独立行政法人鉄道建設運輸施設整備支援機構独立行政法人日本高速道路保有債務返済機構又は鉄道事業者との協議が成立しないときは当該道路の道路管理者独立行政法人鉄道建設運輸施設整備支援機構独立行政法人日本高速道路保有債務返済機構又は鉄道事業者は国土交通大臣に裁定を申請することができる 3 第七条第六項の規定は前項の場合について準用するこの場合において第七条第六項中関係都道府県知事の意見とあるのは当該道路の道路管理者独立行政法人鉄道建設運輸施設整備支援機構独立行政法人日本高速道路保有債務返済機構又は当該鉄道事業者の意見と関係都道府県知事はとあるのは当該道路の道路管理者はと当該都道府県の議会の議決を経なければならないとあるのは指定区間外の国道にあつては道路管理者である都道府県の議会に諮問しその他の道路にあつては当該道路管理者である地方公共団体の議会の議決を経なければならないと読み替えるものとする 4 第二項の規定により国土交通大臣が裁定をした場合においては第一項の規定の適用については当該道路の道路管理者と独立行政法人鉄道建設運輸施設整備支援機構独立行政法人日本高速道路保有債務返済機構又は当該鉄道事業者との協議が成立したものとみなす 5 国道と独立行政法人鉄道建設運輸施設整備支援機構独立行政法人日本高速道路保有債務返済機構又は鉄道事業者の鉄道とが相互に交差する場合において国土交通大臣が自らその新設又は改築を行うときは国土交通大臣はあらかじめ独立行政法人鉄道建設運輸施設整備支援機構独立行政法人日本高速道路保有債務返済機構又は当該鉄道事業者の意見を聴いて当該交差の方式その構造工事の施行方法及び費用負担を決定するものとするただし国土交通大臣の決定前に国土交通大臣とこれらの者との間にこれらの事項について協議が成立したときはこの限りでない 6 前項に規定する場合において当該国道の交通量又は当該鉄道の運転回数が少ない場合地形上やむを得ない場合その他政令で定める場合を除いた交差の方式は立体交差としなければならない 7 国土交通大臣は第五項本文の規定による決定をするときは鉄道の整備及び安全の確保並びに鉄道事業の発達改善及び調整に特に配慮しなければならない

293 [부록 : 일본 도로법] 287 第三節道路の占用 ( 道路の占用の許可 ) 第三十二条道路に次の各号のいずれかに掲げる工作物物件又は施設を設け継続して道路を使用しようとする場合においては道路管理者の許可を受けなければならない一電柱電線変圧塔郵便差出箱公衆電話所広告塔その他これらに類する工作物二水管下水道管ガス管その他これらに類する物件三鉄道軌道その他これらに類する施設四歩廊雪よけその他これらに類する施設五地下街地下室通路浄化槽その他これらに類する施設六露店商品置場その他これらに類する施設七前各号に掲げるものを除く外道路の構造又は交通に支障を及ぼす虞のある工作物物件又は施設で政令で定めるもの 2 前項の許可を受けようとする者は左の各号に掲げる事項を記載した申請書を道路管理者に提出しなければならない一道路の占用 ( 道路に前項各号の一に掲げる工作物物件又は施設を設け継続して道路を使用することをいう以下同じ )の目的二道路の占用の期間三道路の占用の場所四工作物物件又は施設の構造五工事実施の方法六工事の時期七道路の復旧方法 3 第一項の規定による許可を受けた者 ( 以下道路占用者という )は前項各号に掲げる事項を変更しようとする場合においてはその変更が道路の構造又は交通に支障を及ぼす虞のないと認められる軽易なもので政令で定めるものである場合を除く外あらかじめ道路管理者の許可を受けなければならない 4 第一項又は前項の規定による許可に係る行為が道路交通法第七十七条第一項の規定の適用を受けるものである場合においては第二項の規定による申請書の提出は当該地域を管轄する警察署長を経由して行なうことができるこの場合において当該警察署長はすみやかに当該申請書を道路管理者に送付しなければならない 5 道路管理者は第一項又は第三項の規定による許可を与えようとする場合において当該許可に係る行為が道路交通法第七十七条第一項の規定の適用を受けるものであるときはあらかじめ当該地域を管轄する警察署長に協議しなければならない ( 道路の占用の許可基準 ) 第三十三条道路管理者は道路の占用が前条第一項各号のいずれかに該当するものであつて道路の敷地外に余地がないためにやむを得ないものでありかつ同条第二項第二号から第七号までに掲げる事項について政令で定める基準に適合する場合に限り同条第一項又は第三項の許可を与えることができる 2 次に掲げる工作物又は施設で前項の規定に基づく政令で定める基準に適合するもののための道路の占用については同項の規定にかかわらず前条第一項又は第三項の許可を与えることができる一前条第一項第五号から第七号までに掲げる工作物物件又は施設のうち高速自動車国道又は第四十八条の四に規定する自動車専用道路の連結路附属地 (これらの道路のうちこれらの道路と当該道路以外の交通の用に供する通路その他の施設とを連結する部分で国土交通省令で定める交通の用に供するものに附属する道路の区域内の土地をいう以下この号において同じ )に設けられるこれらの道路の通行者の利便の増進に資する施設で当該連結路附属地をその合理的な利用の観点から継続して使用するにふさわしいと認められるもの二前条第一項第一号第四号又は第七号に掲げる工作物物件又は施設のうち並木街灯その他道路 ( 高速自動車国道及び第四十八条の四に規定する自動車専用道路を除く以下この号において同じ )の管理上当該道路の区域内に設けることが必要なものとして政令で定める工作物又は施設で道路交通環境の向上を図る活動を行うことを目的とする特定非営利活動促進法 ( 平成十年法律第七号 ) 第二条第二項に規定する特定非営利活動法人その他の営利を目的としない法人又はこれに準ずるものとして国土交通省令で定める者が設けるもの

294 288 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 ( 工事の調整のための条件 ) 第三十四条道路管理者は第三十二条第一項又は第三項の規定による許可を与えようとする場合において道路を不経済に損傷し又は道路の交通に著しい支障を及ぼさないために必要があると認めるときは当該申請に係る道路の占用に関する工事と他の申請に係る道路の占用に関する工事若しくは他の道路占用者の道路の占用又は道路に関する工事とを相互に調整するために当該許可に対して必要な条件を附することができるこの場合において道路管理者はあらかじめ当該申請に係る道路の占用に関する工事を行おうとする者又は他の道路占用者の意見を聞かなければならない ( 国の行う道路の占用の特例 ) 第三十五条国の行う事業のための道路の占用については第三十二条第一項及び第三項の規定にかかわらず国が道路管理者に協議しその同意を得れば足りるこの場合において同条第二項各号に掲げる事項及び第三十九条に規定する占用料に関する事項については政令でその基準を定めることができる ( 水道電気ガス事業等のための道路の占用の特例 ) 第三十六条水道法 ( 昭和三十二年法律第百七十七号 ) 工業用水道事業法 ( 昭和三十三年法律第八十四号 ) 下水道法 ( 昭和三十三年法律第七十九号 ) 鉄道事業法 ( 昭和六十一年法律第九十二号 ) 若しくは全国新幹線鉄道整備法 ( 昭和四十五年法律第七十一号 ) ガス事業法 ( 昭和二十九年法律第五十一号 ) 電気事業法 ( 昭和三十九年法律第百七十号 ) 又は電気通信事業法 ( 昭和五十九年法律第八十六号 )の規定に基づき水管 ( 水道事業水道用水供給事業又は工業用水道事業の用に供するものに限る ) 下水道管公衆の用に供する鉄道ガス管 (ガス事業法第二条第一項に規定する一般ガス事業又は同条第三項に規定する簡易ガス事業の用に供するものに限る ) 又は電柱電線若しくは公衆電話所 (これらのうち電気事業法に基づくものにあつては同法第二条第一項第十号に規定する電気事業者 ( 同項第八号に規定する特定規模電気事業者を除く )がその事業の用に供するものに電気通信事業法に基づくものにあつては同法第百二十条第一項に規定する認定電気通信事業者が同項に規定する認定電気通信事業の用に供するものに限る )を道路に設けようとする者は第三十二条第一項又は第三項の規定による許可を受けようとする場合においてはこれらの工事を実施しようとする日の一月前までにあらかじめ当該工事の計画書を道路管理者に提出しておかなければならないただし災害による復旧工事その他緊急を要する工事又は政令で定める軽易な工事を行う必要が生じた場合においてはこの限りでない 2 道路管理者は前項の計画書に基づく工事 ( 前項ただし書の規定による工事を含む )のための道路の占用の許可の申請があつた場合において当該申請に係る道路の占用が第三十三条第一項の規定に基づく政令で定める基準に適合するときは第三十二条第一項又は第三項の規定による許可を与えなければならない ( 道路の占用の禁止又は制限区域等 ) 第三十七条道路管理者は交通が著しくふくそうする道路又は幅員が著しく狭い道路について車両の能率的な運行を図るために特に必要があると認める場合においては第三十三条第三十五条及び前条第二項の規定にかかわらず区域を指定して道路の占用を禁止し又は制限することができる 2 道路管理者は前項の規定により道路の占用を禁止し又は制限する区域を指定しようとする場合においてはあらかじめ当該地域を管轄する警察署長に当該道路の占用を禁止し又は制限しようとする理由及び区域について協議しなければならない当該道路の占用の禁止又は制限の区域の指定を解除しようとする場合においても同様とする 3 道路管理者は前二項の規定に基いて道路の占用を禁止し又は制限する区域を指定しようとする場合においてはあらかじめその旨を公示しなければならない ( 道路管理者の道路の占用に関する工事の施行 ) 第三十八条道路管理者は道路の構造を保全するために必要があると認める場合又は道路占用者の委託があつた場合においては道路の占用に関する工事で道路の構造に関係のあるものを自ら行うことができる 2 前項の場合において道路の構造を保全するために必要があると認めて道路管理者が自ら工事を行おうとするときは当該道路管理者は道路占用者に対してあらかじめ自ら当該工事を行うべき旨及び当該工事を行うべき時期を通知しなければならない ( 占用料の徴収 )

295 [부록 : 일본 도로법] 289 第三十九条道路管理者は道路の占用につき占用料を徴収することができるただし道路の占用が国の行う事業で政令で定めるもの及び地方公共団体の行う事業で地方財政法 ( 昭和二十三年法律第百九号 ) 第六条に規定する公営企業以外のものに係る場合においてはこの限りでない 2 前項の規定による占用料の額及び徴収方法は道路管理者である地方公共団体の条例 ( 指定区間内の国道にあつては政令 )で定める但し条例で定める場合においては第三十五条に規定する事業及び全国にわたる事業で政令で定めるものに係るものについては政令で定める基準の範囲をこえてはならない ( 原状回復 ) 第四十条道路占用者は道路の占用の期間が満了した場合又は道路の占用を廃止した場合においては道路の占用をしている工作物物件又は施設 ( 以下これらを占用物件という )を除却し道路を原状に回復しなければならない但し原状に回復することが不適当な場合においてはこの限りでない 2 道路管理者は道路占用者に対して前項の規定による原状の回復又は原状に回復することが不適当な場合の措置について必要な指示をすることができる ( 添加物件に関する適用 ) 第四十一条道路管理者以外の者が占用物件に関し新たに道路の構造又は交通に支障を及ぼす虞のある物件を添加しようとする行為は本節の規定の適用については新たな道路の占用とみなす第四節道路の保全等 ( 道路の維持又は修繕 ) 第四十二条道路管理者は道路を常時良好な状態に保つように維持し修繕しもつて一般交通に支障を及ぼさないように努めなければならない 2 道路の維持又は修繕に関する技術的基準その他必要な事項は政令で定める ( 道路に関する禁止行為 ) 第四十三条何人も道路に関し左に掲げる行為をしてはならない一みだりに道路を損傷し又は汚損すること二みだりに道路に土石竹木等の物件をたい積しその他道路の構造又は交通に支障を及ぼす虞のある行為をすること ( 車両の積載物の落下の予防等の措置 ) 第四十三条の二道路管理者は道路を通行している車両の積載物が落下するおそれがある場合において当該積載物の落下により道路が損傷され又は当該積載物により道路が汚損される等道路の構造又は交通に支障を及ぼすおそれがあるときは当該車両を運転している者に対し当該車両の通行の中止積載方法の是正その他通行の方法について道路の構造又は交通に支障が及ぶのを防止するため必要な措置をすることを命ずることができる ( 沿道区域における土地等の管理者の損害予防義務 ) 第四十四条道路管理者は道路の構造に及ぼすべき損害を予防し又は道路の交通に及ぼすべき危険を防止するため道路に接続する区域を条例 ( 指定区間内の国道にあつては政令 )で定める基準に従い沿道区域として指定することができる但し道路の各一側について幅二十メートルをこえる区域を沿道区域として指定することはできない 2 前項の規定により沿道区域を指定した場合においては道路管理者は遅滞なくその区域を公示しなければならない 3 沿道区域内にある土地竹木又は工作物の管理者はその土地竹木又は工作物が道路の構造に損害を及ぼし又は交通に危険を及ぼす虞があると認められる場合においてはその損害又は危険を防止するための施設を設けその他その損害又は危険を防止するため必要な措置を講じなければならない 4 道路管理者は前項に規定する損害又は危険を防止するため特に必要があると認める場合においては当該土地竹木又は工作物の管理者に対して同項に規定する施設を設けその他その損害又は危険を防止するため必要な措置を講ずべきことを命ずることができる

296 290 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 ( 違法放置物件に対する措置 ) 第四十四条の二道路管理者は第四十三条第二号の規定に違反して道路を通行している車両から落下して道路に放置された当該車両の積載物その他の道路に放置された物件 ( 以下この条において違法放置物件という ) が道路の構造に損害を及ぼし又は交通に危険を及ぼしていると認められる場合であつて当該違法放置物件の占有者所有者その他当該違法放置物件について権原を有する者 ( 以下この条において違法放置物件の占有者等という )の氏名及び住所を知ることができないためこれらの者に対し第七十一条第一項の規定により必要な措置をとることを命ずることができないときは当該違法放置物件を自ら除去し又はその命じた者若しくは委任した者に除去させることができる 2 道路管理者は前項の規定により違法放置物件を除去し又は除去させたときは当該違法放置物件を保管しなければならない 3 道路管理者は前項の規定により違法放置物件を保管したときは当該違法放置物件の占有者等に対し当該違法放置物件を返還するため政令で定めるところにより政令で定める事項を公示しなければならない 4 道路管理者は第二項の規定により保管した違法放置物件が滅失し若しくは破損するおそれがあるとき又は前項の規定による公示の日から起算して三月を経過してもなお当該違法放置物件を返還することができない場合において政令で定めるところにより評価した当該違法放置物件の価額に比しその保管に不相当な費用若しくは手数を要するときは政令で定めるところにより当該違法放置物件を売却しその売却した代金を保管することができる 5 道路管理者は前項の規定による違法放置物件の売却につき買受人がない場合において同項に規定する価額が著しく低いときは当該違法放置物件を廃棄することができる 6 第四項の規定により売却した代金は売却に要した費用に充てることができる 7 第一項から第四項までに規定する違法放置物件の除去保管売却公示等に要した費用は当該違法放置物件の返還を受けるべき違法放置物件の占有者等の負担とする 8 第三項の規定による公示の日から起算して六月を経過してもなお第二項の規定により保管した違法放置物件 ( 第四項の規定により売却した代金を含む以下この項において同じ )を返還することができないときは当該違法放置物件の所有権は当該違法放置物件を保管する道路管理者に帰属する ( 道路標識等の設置 ) 第四十五条道路管理者は道路の構造を保全し又は交通の安全と円滑を図るため必要な場所に道路標識又は区画線を設けなければならない 2 前項の道路標識及び区画線の種類様式及び設置場所その他道路標識及び区画線に関し必要な事項は内閣府令国土交通省令で定める ( 通行の禁止又は制限 ) 第四十六条道路管理者は左の各号の一に掲げる場合においては道路の構造を保全し又は交通の危険を防止するため区間を定めて道路の通行を禁止し又は制限することができる一道路の破損欠壊その他の事由に因り交通が危険であると認められる場合二道路に関する工事のためやむを得ないと認められる場合 2 道路監理員 ( 第七十一条第四項の規定により道路管理者が命じた道路監理員をいう )は前項第一号に掲げる場合において道路の構造を保全し又は交通の危険を防止するため緊急の必要があると認めるときは必要な限度において一時道路の通行を禁止し又は制限することができる 3 道路管理者は水底トンネル( 水底トンネルに類するトンネルで国土交通省令で定めるものを含む以下同じ )の構造を保全し又は水底トンネルにおける交通の危険を防止するため政令で定めるところにより爆発性又は易燃性を有する物件その他の危険物を積載する車両の通行を禁止し又は制限することができる第四十七条道路の構造を保全し又は交通の危険を防止するため道路との関係において必要とされる車両 ( 人が乗車し又は貨物が積載されている場合にあつてはその状態におけるものをいい他の車両を牽引している場合にあつては当該牽引されている車両を含む以下本節及び第八章中同じ )の幅重量高さ長さ及び最小回転半径の最高限度は政令で定める 2 車両でその幅重量高さ長さ又は最小回転半径が前項の政令で定める最高限度をこえるものは道路を通行させてはならない

297 [부록 : 일본 도로법] 道路管理者は道路の構造を保全し又は交通の危険を防止するため必要があると認めるときはトンネル橋高架の道路その他これらに類する構造の道路について車両でその重量又は高さが構造計算その他の計算又は試験によつて安全であると認められる限度をこえるものの通行を禁止し又は制限することができる 4 前三項に規定するもののほか道路の構造を保全し又は交通の危険を防止するため道路との関係において必要とされる車両についての制限に関する基準は政令で定める第四十七条の二道路管理者は車両の構造又は車両に積載する貨物が特殊であるためやむを得ないと認めるときは前条第二項の規定又は同条第三項の規定による禁止若しくは制限にかかわらず当該車両を通行させようとする者の申請に基づいて通行経路通行時間等について道路の構造を保全し又は交通の危険を防止するため必要な条件を附して同条第一項の政令で定める最高限度又は同条第三項に規定する限度をこえる車両の通行を許可することができる 2 前項の申請が道路管理者を異にする二以上の道路に係るものであるとき( 国土交通省令で定める場合を除く ) は同項の許可に関する権限は政令で定めるところにより一の道路の道路管理者が行うものとするこの場合において当該一の道路の道路管理者が同項の許可をしようとするときは他の道路の道路管理者に協議しその同意を得なければならない 3 前項の規定により二以上の道路について一の道路の道路管理者が行う第一項の許可を受けようとする者は手数料を道路管理者 ( 当該許可に関する権限を行う者が国土交通大臣である場合にあつては国 )に納めなければならない 4 前項の手数料の額は実費を勘案して当該許可に関する権限を行う者が国土交通大臣である場合にあつては政令でその他の者である場合にあつては当該道路管理者である地方公共団体の条例で定める 5 道路管理者は第一項の許可をしたときは許可証を交付しなければならない 6 前項の規定により許可証の交付を受けた者は当該許可に係る通行中当該許可証を当該車両に備え付けていなければならない 7 第一項の許可の申請の方法第五項の許可証の様式その他第一項の許可の手続について必要な事項は国土交通省令で定める ( 車両の通行に関する措置 ) 第四十七条の三道路管理者は第四十七条第二項の規定に違反し若しくは同条第一項の政令で定める最高限度をこえる車両の通行に関し前条第一項の規定により附した条件に違反して車両を通行させている者又は道路において第四十七条第四項の規定による政令で定める基準をこえる車両を通行させている者に対し当該車両の通行の中止総重量の軽減徐行その他通行の方法について道路の構造の保全又は交通の危険防止のための必要な措置をすることを命ずることができる 2 道路管理者は路線を定めて道路を自動車運送事業のために使用しようとする者又は反覆して同一の道路に車両を通行させようとする者に対して当該車両が第四十七条第四項の規定による政令で定める基準に適合しない場合においては当該基準に適合するように道路に関して必要な措置を講ずべきことを命ずることができる ( 通行の禁止又は制限の場合における道路標識 ) 第四十七条の四道路管理者は第四十六条第一項若しくは第三項又は第四十七条第三項の規定により道路の通行を禁止し又は制限しようとする場合においては禁止又は制限の対象区間期間及び理由を明瞭に記載した道路標識を設けなければならないこの場合において道路管理者は必要があると認めるときは適当なまわり道を道路標識をもつて明示し一般の交通に支障のないようにしなければならない 2 道路管理者は第四十七条第四項の規定による政令で定める基準を特に明示する必要があると認められる場所には道路標識を設けなければならない ( 市町村による歩行安全改築の要請 ) 第四十七条の五市町村は当該市町村の区域内に存する道路 ( 高速自動車国道第四十八条の四に規定する自動車専用道路第四十八条の十四第二項に規定する自転車専用道路及び当該市町村が道路管理者である道路を除く以下この項において同じ )の道路管理者に対し国土交通省令で定めるところにより道路の附属物である自転車駐車場の道路上における設置その他の歩行者の通行の安全の確保に資するものとして政令で定める道路の改築 ( 以下歩行安全改築という )を行うことを要請することができるこの場合においては当該要請に係る歩行安全改築の工事計画書の素案を添えなければならない

298 292 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 2 前項の規定による要請 ( 以下この条において実施要請という )に係る歩行安全改築の工事計画書の素案の内容は第三十条第一項に規定する道路の構造の技術的基準その他の法令の規定に基づく道路に関する基準に適合するものでなければならない 3 道路管理者は実施要請が行われたときは遅滞なく当該実施要請を踏まえた歩行安全改築 ( 当該実施要請に係る歩行安全改築の工事計画書の素案の内容の全部又は一部を実現することとなる歩行安全改築をいう )を行うこととするかどうかを判断し当該歩行安全改築を行うこととするときはその工事計画書の案を作成しなければならない 4 道路管理者は当該実施要請を踏まえた歩行安全改築 ( 当該実施要請に係る歩行安全改築の工事計画書の素案の内容の一部を実現することとなる歩行安全改築をいう )を行うこととする場合において第九十五条の二第一項の規定により都道府県公安委員会の意見を聴こうとするときは当該歩行安全改築の工事計画書の案に併せて当該実施要請に係る歩行安全改築の工事計画書の素案を送付しなければならない 5 道路管理者は当該実施要請を踏まえた歩行安全改築を行わないこととするときは遅滞なくその旨及びその理由を当該実施要請をした市町村に通知しなければならない 6 道路管理者は前項の通知をしようとするときはあらかじめ実施要請をした市町村を包括する都道府県の都道府県公安委員会に当該実施要請に係る歩行安全改築の工事計画書の素案を送付してその意見を聴かなければならない第四節の二道路の立体的区域 ( 道路の立体的区域の決定等 ) 第四十七条の六道路管理者は道路の新設又は改築を行う場合において当該道路の存する地域の状況を勘案し適正かつ合理的な土地利用の促進を図るため必要があると認めるときは第十八条第一項の規定により決定し又は変更する道路の区域を空間又は地下について上下の範囲を定めたもの( 以下立体的区域という )とすることができる ( 道路一体建物に関する協定 ) 第四十七条の七道路管理者は道路の区域を立体的区域とした道路と当該道路の区域外に新築される建物とが一体的な構造となることについて当該建物を新築してその所有者になろうとする者との協議が成立したときは次に掲げる事項を定めた協定 ( 以下この節において協定という )を締結して当該道路の新設改築維持修繕災害復旧その他の管理を行うことができるこの場合において道路の管理上必要があると認めるときは協定に従つて当該建物の管理を行うことができる一協定の目的となる建物 ( 以下道路一体建物という ) 二道路一体建物の新築及びこれに要する費用の負担三次に掲げる事項及びこれらに要する費用の負担イ道路一体建物に関する道路の管理上必要な行為の制限ロ道路の管理上必要な道路一体建物への立入りハ道路に関する工事又は道路一体建物に関する工事が行われる場合の調整ニ道路又は道路一体建物に損害が生じた場合の措置四協定の有効期間五協定に違反した場合の措置六協定の掲示方法七その他道路一体建物の管理に関し必要な事項 2 道路管理者は協定を締結したときは国土交通省令で定めるところにより遅滞なくその旨を公示しかつ当該協定の写しを道路管理者の事務所に備えて一般の閲覧に供するとともに協定において定めるところにより道路一体建物又はその敷地内の見やすい場所に道路管理者の事務所においてこれを閲覧に供している旨を掲示しなければならない ( 協定の効力 ) 第四十七条の八前条第二項の規定による公示のあつた協定はその公示のあつた後において道路一体建物の所有者となつた者に対してもその効力があるものとする

299 [부록 : 일본 도로법] 293 ( 道路一体建物に関する私権の行使の制限等 ) 第四十七条の九道路一体建物の所有者以外の者であつてその道路一体建物の敷地に関する所有権又は地上権その他の使用若しくは収益を目的とする権利を有する者 ( 次項において敷地所有者等という )はその道路一体建物の所有者に対する当該権利の行使が協定の目的たる道路を支持する道路一体建物としての効用を失わせることとなる場合においては当該権利の行使をすることができない 2 前項の場合において道路一体建物の所有者がその道路一体建物を所有するためのその敷地に関する地上権その他の使用又は収益を目的とする権利を有しないときはその道路一体建物の収去を請求する権利を有する敷地所有者等はその道路一体建物の所有者に対しその道路一体建物を時価で売り渡すべきことを請求することができる ( 道路保全立体区域 ) 第四十七条の十道路管理者は道路の区域を立体的区域とした道路について当該道路の構造を保全し又は交通の危険を防止するため必要があると認めるときは当該道路の上下の空間又は地下について上下の範囲を定めて道路保全立体区域の指定をすることができる 2 道路保全立体区域の指定は当該道路の構造を保全し又は交通の危険を防止するため必要な最小限度の上下の範囲に限つてするものとする 3 道路管理者は道路保全立体区域の指定をしようとする場合においては国土交通省令で定めるところによりあらかじめその旨を公示しなければならないその指定を変更し又は解除しようとする場合においても同様とする ( 道路保全立体区域内の制限 ) 第四十八条道路保全立体区域内にある土地竹木又は建築物その他の工作物の所有者又は占有者はその土地竹木又は建築物その他の工作物が道路の構造に損害を及ぼし又は交通に危険を及ぼすおそれがあると認められる場合においてはその損害又は危険を防止するための施設を設けその他その損害又は危険を防止するため必要な措置を講じなければならない 2 道路管理者は前項に規定する損害又は危険を防止するため特に必要があると認める場合においては同項に規定する所有者又は占有者に対して同項に規定する施設を設けその他その損害又は危険を防止するため必要な措置を講ずべきことを命ずることができる 3 第一項に規定する所有者又は占有者は同項に規定するもののほか高架の道路の橋脚の周囲又は地盤面下の道路の上下における土石の採取その他の道路保全立体区域における行為であつて道路の構造に損害を及ぼし又は交通に危険を及ぼすおそれがあると認められるものを行つてはならない 4 道路管理者は前項の規定に違反している者に対し行為の中止物件の改築移転又は除却その他道路の構造を保全し又は交通の危険を防止するための必要な措置をすることを命ずることができる第五節自動車専用道路 ( 自動車専用道路の指定 ) 第四十八条の二道路管理者は交通が著しくふくそうして道路における車両の能率的な運行に支障のある市街地及びその周辺の地域において交通の円滑を図るために必要があると認めるときはまだ供用の開始 ( 他の道路と交差する部分について第十八条第二項ただし書の規定によりあつたものとみなされる供用の開始及び自動車のみの一般交通の用に供する供用の開始を除く次項において同じ )がない道路 ( 高速自動車国道を除く )について自動車のみの一般交通の用に供する道路を指定することができるこの場合において当該道路に二以上の道路管理者 ( 当該道路と交差する道路の道路管理者を除く )があるときはそれらの道路管理者が共同して当該指定をするものとする 2 道路管理者は交通が著しくふくそうし又はふくそうすることが見込まれることにより車両の能率的な運行に支障があり若しくは道路交通騒音により生ずる障害があり又はそれらのおそれがある道路 ( 高速自動車国道及び前項の規定により指定された道路を除く以下この項において同じ )の区間内において交通の円滑又は道路交通騒音により生ずる障害の防止を図るために必要があると認めるときは当該道路 (まだ供用の開始がないものに限る ) 又は道路の部分について区域を定めて自動車のみの一般交通の用に供する道路又は道路の部分を指定することができるただし通常他に道路の通行の方法があつて自動車以外の方法による通行に支障のない場合に限る

300 294 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 3 道路管理者は第一項又は前項の規定による指定をしようとする場合においては一般自動車道 ( 道路運送法 ( 昭和二十六年法律第百八十三号 ) 第二条第八項に規定する一般自動車道をいう以下次条中同じ )との調整について特に考慮を払わなければならない 4 道路管理者は第一項又は第二項の規定による指定をしようとする場合においては国土交通省令で定めるところによりあらかじめその旨を公示しなければならないその指定を解除しようとする場合においても同様とする ( 道路等との交差の方式 ) 第四十八条の三道路管理者は前条第一項又は第二項の規定による指定をした又はしようとする道路又は道路の部分を道路軌道一般自動車道又は交通の用に供する通路その他の施設 ( 以下この条次条及び第四十八条の十四中道路等という )と交差させようとする場合においては当該交差の方式は立体交差としなければならないただし当該道路等の交通量が少ない場合地形上やむを得ない場合その他政令で定める場合においてはこの限りでない ( 自動車専用道路との連結の制限 ) 第四十八条の四次に掲げる施設以外の施設は第四十八条の二第一項又は第二項の規定による指定を受けた道路又は道路の部分 ( 以下自動車専用道路という )と連結させてはならない一道路等 ( 軌道を除く次条第一項及び第四十八条の十四第二項において同じ ) 二当該自動車専用道路の通行者の利便に供するための休憩所給油所その他の施設又は利用者のうち相当数の者が当該自動車専用道路を通行すると見込まれる商業施設レクリエーション施設その他の施設三前号の施設と当該自動車専用道路とを連絡する通路その他の施設であつて専ら同号の施設の利用者の通行の用に供することを目的として設けられるもの( 第一号に掲げる施設を除く ) 四前三号に掲げるもののほか当該自動車専用道路の道路管理者である地方公共団体の条例 ( 国道にあつては政令 )で定める施設 ( 連結許可等 ) 第四十八条の五前条各号に掲げる施設の管理者は当該施設を自動車専用道路と連結させようとする場合においては当該管理者が道路管理者であるときは当該自動車専用道路の道路管理者と協議しその他の者であるときは国土交通省令で定めるところにより当該自動車専用道路の道路管理者の許可 ( 以下連結許可という )を受けなければならない自動車専用道路以外の道路等を自動車専用道路と立体交差以外の方式で交差させようとする場合においても同様とする 2 自動車専用道路の道路管理者 ( 次項及び第四十八条の七から第四十八条の十までにおいて単に道路管理者という )は前項前段の場合にあつては当該協議に係る施設又は当該連結許可の申請に係る施設が次の各号に掲げる区分に応じ当該各号に定める基準に適合するときに限り同項後段の場合にあつては当該交差が第四十八条の三ただし書に規定する場合に該当するときに限り同項の協議に応じ又は連結許可をすることができる一前条第一号に掲げる施設当該連結が当該自動車専用道路の効用を妨げないものであること二前条第二号から第四号までに掲げる施設政令で定める連結位置に関する基準及び国土交通省令で定める施設の構造に関する技術的基準に適合するものであること 3 連結許可を受けた前条第二号から第四号までに掲げる施設の管理者は当該施設の構造について変更 ( 国土交通省令で定める軽微な変更を除く )を行おうとする場合にはあらかじめ国土交通省令で定めるところにより道路管理者の許可を受けなければならない 4 第二項の規定は前項の許可について準用する ( 連結許可等に係る施設の管理 ) 第四十八条の六連結許可及び前条第三項の許可 ( 以下連結許可等という )を受けた第四十八条の四第二号から第四号までに掲げる施設の管理者は国土交通省令で定める基準に従い当該施設の維持管理をしなければならない ( 連結料の徴収 ) 第四十八条の七道路管理者は第四十八条の四第二号から第四号までに掲げる施設の自動車専用道路との連結につき連結料を徴収することができる

301 [부록 : 일본 도로법] 前項の規定による連結料の額の基準及び徴収方法は道路管理者である地方公共団体の条例 ( 指定区間内の国道にあつては政令 )で定める ( 連結許可等に基づく地位の承継 ) 第四十八条の八相続人合併又は分割により設立される法人その他の連結許可等を受けた者の一般承継人 ( 分割による承継の場合にあつては連結許可等に係る自動車専用道路と連結する施設を承継する法人に限る )は被承継人が有していた当該連結許可等に基づく地位を承継する 2 前項の規定により連結許可等に基づく地位を承継した者はその承継の日の翌日から起算して三十日以内に道路管理者にその旨を届け出なければならない第四十八条の九道路管理者の承認を受けて連結許可等に係る自動車専用道路と連結する施設を譲り受けた者は譲渡人が有していたその連結許可等に基づく地位を承継する ( 連結許可等の条件 ) 第四十八条の十道路管理者は連結許可等又は前条の承認には自動車専用道路の管理のため必要な範囲内で条件を付することができる ( 出入の制限等 ) 第四十八条の十一何人もみだりに自動車専用道路に立ち入り又は自動車専用道路を自動車による以外の方法により通行してはならない 2 道路管理者は自動車専用道路の入口その他必要な場所に通行の禁止又は制限の対象を明らかにした道路標識を設けなければならない ( 違反行為に対する措置 ) 第四十八条の十二道路管理者は前条第一項の規定に違反している者に対し行為の中止その他交通の危険防止のための必要な措置をすることを命ずることができる第六節自転車専用道路等 ( 自転車専用道路等の指定 ) 第四十八条の十三道路管理者は交通の安全と円滑を図るために必要があると認めるときはまだ供用の開始がない道路又は道路の部分 ( 当該道路の他の部分と構造的に分離されているものに限る以下本条中同じ )について区間を定めてもつぱら自転車の一般交通の用に供する道路又は道路の部分を指定することができる 2 道路管理者は交通の安全と円滑を図るために必要があると認めるときはまだ供用の開始がない道路又は道路の部分について区間を定めてもつぱら自転車及び歩行者の一般交通の用に供する道路又は道路の部分を指定することができる 3 道路管理者は交通の安全と円滑を図るために必要があると認めるときはまだ供用の開始がない道路又は道路の部分について区間を定めてもつぱら歩行者の一般交通の用に供する道路又は道路の部分を指定することができる 4 道路管理者 ( 市町村である道路管理者を除く )は前三項の規定による指定をしようとする場合においてはあらかじめ当該道路又は道路の部分の存する市町村を統括する市町村長に協議しなければならないその指定を解除しようとする場合においても同様とする 5 道路管理者は第一項から第三項までの規定による指定をしようとする場合においては国土交通省令で定めるところによりあらかじめその旨を公示しなければならないその指定を解除しようとする場合においても同様とする ( 道路等との交差等 ) 第四十八条の十四道路管理者は前条第一項から第三項までの規定による指定をした又はしようとする道路又は道路の部分を道路等と交差させようとする場合においては当該道路又は道路の部分の安全な交通が確保されるよう措置しなければならない 2 道路等の管理者は道路等を前条第一項の規定による指定を受けた道路若しくは道路の部分 ( 以下自転車専用

302 296 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 道路という ) 同条第二項の規定による指定を受けた道路若しくは道路の部分 ( 以下自転車歩行者専用道路という ) 又は同条第三項の規定による指定を受けた道路若しくは道路の部分 ( 以下歩行者専用道路という )( 以下これらを自転車専用道路等と総称する )と交差させようとする場合においては当該自転車専用道路等の安全な交通が確保されるよう措置しなければならない ( 通行の制限等 ) 第四十八条の十五何人もみだりに自転車専用道路を自転車 ( 自転車以外の軽車両 ( 道路交通法第二条第一項第十一号に規定する軽車両をいう )その他の車両で国土交通省令で定めるものを含む以下同じ )による以外の方法により通行してはならない 2 何人もみだりに自転車歩行者専用道路を自転車以外の車両により通行してはならない 3 何人もみだりに歩行者専用道路を車両により通行してはならない 4 道路管理者は自転車専用道路等の入口その他必要な場所に通行の禁止又は制限の対象を明らかにした道路標識を設けなければならない ( 違反行為に対する措置 ) 第四十八条の十六道路管理者は前条第一項から第三項までの規定に違反している者に対し通行の中止その他交通の危険防止のための必要な措置をすることを命ずることができる第七節利便施設協定 ( 利便施設協定の締結等 ) 第四十八条の十七道路管理者はその管理する道路に並木街灯その他道路の通行者又は利用者の利便の確保に資するものとして政令で定める工作物又は施設を設けることが当該道路の構造又は周辺の土地利用の状況により困難である場合において当該道路の通行者又は利用者の利便の確保のため必要があると認めるときは当該道路の区域外にあるそれらの工作物又は施設 ( 以下道路外利便施設という )について道路外利便施設所有者等 ( 当該道路外利便施設の所有者又は当該道路外利便施設の敷地である土地 ( 建築物その他の工作物に道路外利便施設が設けられている場合にあつては当該建築物その他の工作物のうち当該道路外利便施設に係る部分 )の所有者若しくは使用及び収益を目的とする権利 ( 臨時設備その他一時使用のため設定されたことが明らかなものを除く )を有する者をいう次項及び第四十八条の十九において同じ )との間において次に掲げる事項を定めた協定 ( 以下この節において利便施設協定という )を締結して当該道路外利便施設の管理を行うことができる一利便施設協定の目的となる道路外利便施設 ( 以下協定利便施設という ) 二協定利便施設の管理の方法三利便施設協定の有効期間四利便施設協定に違反した場合の措置五利便施設協定の掲示方法六その他協定利便施設の管理に関し必要な事項 2 利便施設協定については道路外利便施設所有者等の全員の合意がなければならない ( 利便施設協定の縦覧等 ) 第四十八条の十八道路管理者は利便施設協定を締結しようとするときは国土交通省令で定めるところによりその旨を公告し当該利便施設協定を当該公告の日から二週間利害関係人の縦覧に供さなければならない 2 前項の規定による公告があつたときは利害関係人は同項の縦覧期間満了の日までに当該利便施設協定について道路管理者に意見書を提出することができる 3 道路管理者は利便施設協定を締結したときは国土交通省令で定めるところにより遅滞なくその旨を公示しかつ当該利便施設協定の写しを道路管理者の事務所に備えて一般の閲覧に供するとともに利便施設協定において定めるところにより協定利便施設又はその敷地内の見やすい場所に道路管理者の事務所においてこれを閲覧に供している旨を掲示しなければならない 4 前条第二項及び前三項の規定は利便施設協定において定めた事項の変更について準用する ( 利便施設協定の効力 )

303 [부록 : 일본 도로법] 297 第四十八条の十九前条第三項 ( 同条第四項において準用する場合を含む )の規定による公示のあつた利便施設協定はその公示のあつた後において協定利便施設の道路外利便施設所有者等となつた者に対してもその効力があるものとする第四章道路に関する費用収入及び公用負担 ( 道路の管理に関する費用負担の原則 ) 第四十九条道路の管理に関する費用はこの法律及び公共土木施設災害復旧事業費国庫負担法並びに他の法律に特別の規定がある場合を除くほか当該道路の道路管理者の負担とする ( 国道の管理に関する費用負担の特例等 ) 第五十条国道の新設又は改築に要する費用は国土交通大臣が当該新設又は改築を行う場合においては国がその三分の二を都道府県がその三分の一を負担し都道府県が当該新設又は改築を行う場合においては国及び当該都道府県がそれぞれその二分の一を負担するものとする 2 指定区間内の国道の災害復旧に要する費用は国がその十分の五五を都道府県がその十分の四五を負担する 3 第十三条第二項の規定による指定区間内の国道の維持修繕及び災害復旧以外の管理に要する費用は当該都道府県又は指定市の負担とする 4 第一項の場合において国道の新設又は改築に因つて他の都道府県も著しく利益を受けるときは国土交通大臣は政令で定める基準によりその利益を受ける限度において当該国道の所在する都道府県の負担すべき負担金の一部を著しく利益を受ける他の都道府県に分担させることができる 5 前項の規定により国土交通大臣が著しく利益を受ける他の都道府県に国道の所在する都道府県の負担すべき負担金の一部を分担させようとする場合においては国土交通大臣は関係都道府県の意見を聞かなければならない第五十一条削除 ( 市町村の分担金 ) 第五十二条第四十九条又は第五十条の規定により都道府県の負担する費用のうちその工事又は維持で当該都道府県の区域内の市町村を利するものについては当該工事又は維持による受益の限度において当該市町村に対しその工事又は維持に要する費用の一部を負担させることができる 2 前項の費用について同項の規定により市町村が負担すべき金額は当該市町村の意見を聞いた上当該都道府県の議会の議決を経て定めなければならない ( 負担金の納付又は支出 ) 第五十三条国土交通大臣が国道の新設若しくは改築を行う場合又は指定区間内の国道の災害復旧を行う場合においてはまず全額国費をもつてこれを行つた後都道府県は政令で定めるところにより第五十条第一項第二項又は第四項の規定に基づく負担金を国庫に納付しなければならない 2 都道府県が国道の新設又は改築を行う場合においては国は第五十条第一項の規定に基づく負担金を同条第四項の規定により分担を命ぜられた他の都道府県は当該規定による分担金を政令で定めるところにより当該都道府県に対して支出しなければならない 3 前条第一項の規定による市町村の分担金は政令で定めるところにより都道府県に納付しなければならない ( 境界地の道路の管理に関する費用 ) 第五十四条第四十九条又は第五十条の規定により地方公共団体の負担すべき道路の管理に関する費用で地方公共団体の区域の境界に係る道路に関するものについては関係道路管理者は協議してその分担すべき金額及び分担の方法を定めることができる 2 第十九条第二項の規定は前項の規定による協議が成立しない場合について準用する 3 第七条第六項の規定は前項において準用する第十九条第二項の規定による国土交通大臣又は都道府県知事の裁定について準用するこの場合において第七条第六項中国土交通大臣とあるのは国土交通大臣又は都道府県知事と関係都道府県知事とあるのは関係道路管理者と当該都道府県の議会とあるのは

304 298 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 道路管理者である地方公共団体の議会と読み替えるものとする 4 第二項において準用する第十九条第二項の規定により国土交通大臣又は都道府県知事が裁定をした場合においては第一項の規定の適用については関係道路管理者の協議が成立したものとみなす ( 共用管理施設の管理に要する費用 ) 第五十四条の二第四十九条又は第五十条の規定により国又は地方公共団体の負担すべき道路の管理に関する費用で共用管理施設に関するものについては共用管理施設関係道路管理者は協議してその分担すべき金額及びその分担の方法を定めることができる 2 第十九条の二第二項の規定は前項の規定による協議が成立しない場合について準用する 3 第七条第六項の規定は前項において準用する第十九条の二第二項の規定による国土交通大臣又は都道府県知事の裁定について準用するこの場合において第七条第六項中国土交通大臣とあるのは国土交通大臣又は都道府県知事と関係都道府県知事とあるのは共用管理施設関係道路管理者と当該都道府県の議会とあるのは道路管理者である地方公共団体の議会と読み替えるものとする 4 第二項において準用する第十九条の二第二項の規定により国土交通大臣又は都道府県知事が裁定をした場合においては第一項の規定の適用については共用管理施設関係道路管理者の協議が成立したものとみなす ( 兼用工作物の費用 ) 第五十五条第四十九条又は第五十条の規定により国又は地方公共団体の負担すべき道路の管理に関する費用で当該道路が他の工作物と効用を兼ねるものに関するものについては国土交通大臣又は当該道路の道路管理者は他の工作物の管理者と協議してその分担すべき金額及び分担の方法を定めることができる 2 第二十条第二項及び第三項の規定は前項の規定による協議が成立しない場合について準用する 3 第七条第六項の規定は前項において準用する第二十条第三項の規定による国土交通大臣及び当該他の工作物に関する主務大臣又は都道府県知事の裁定について準用するこの場合において第七条第六項中国土交通大臣とあるのは国土交通大臣及び当該他の工作物に関する主務大臣又は都道府県知事と関係都道府県知事の意見とあるのは当該道路の道路管理者又は他の工作物の管理者の意見と関係都道府県知事はとあるのは当該道路の道路管理者はと当該都道府県の議会とあるのは道路管理者である地方公共団体の議会と読み替えるものとする 4 第二項において準用する第二十条第二項の規定により国土交通大臣と当該他の工作物に関する主務大臣との協議が成立した場合又は第二項において準用する同条第三項の規定により国土交通大臣及び当該他の工作物に関する主務大臣若しくは都道府県知事が裁定をした場合においては第一項の規定の適用については国土交通大臣又は当該道路の道路管理者と他の工作物の管理者との協議が成立したものとみなす ( 道路に関する費用の補助 ) 第五十六条国は国土交通大臣の指定する主要な都道府県道若しくは市道を整備するために必要がある場合第七十七条の規定による道路に関する調査を行うために必要がある場合又は資源の開発産業の振興観光その他国の施策上特に道路を整備する必要があると認められる場合においては予算の範囲内において政令で定めるところにより当該道路の新設又は改築に要する費用についてはその二分の一以内を道路に関する調査に要する費用についてはその三分の一以内を指定区間外の国道の修繕に要する費用についてはその二分の一以内を道路管理者に対して補助することができる ( 道路管理者以外の者の行う工事等に要する費用 ) 第五十七条第二十四条の規定により道路管理者以外の者の行う道路に関する工事又は道路の維持に要する費用は同条の規定により道路管理者の承認を受けた者又は道路の維持を行う者が負担しなければならない ( 原因者負担金 ) 第五十八条道路管理者は他の工事又は他の行為により必要を生じた道路に関する工事又は道路の維持の費用についてはその必要を生じた限度において他の工事又は他の行為につき費用を負担する者にその全部又は一部を負担させるものとする 2 前項の場合において他の工事が河川工事であるときは道路に関する工事の費用については河川法第六十八条の規定は適用しない

305 [부록 : 일본 도로법] 299 ( 附帯工事に要する費用 ) 第五十九条道路に関する工事に因り必要を生じた他の工事又は道路に関する工事を施行するために必要を生じた他の工事に要する費用は第三十二条第一項及び第三項の規定による許可に附した条件に特別の定がある場合並びに第三十五条の規定による協議による場合を除く外その必要を生じた限度においてこの法律の規定に基いて道路に関する工事について費用を負担すべき者がその全部又は一部を負担しなければならない 2 前項の場合において他の工事が河川工事であるときは他の工事に要する費用については同項の規定は適用しない 3 道路管理者は第一項の道路に関する工事が他の工事又は他の行為のために必要となつたものである場合においては同項の他の工事に要する費用の全部又は一部をその必要を生じた限度においてその原因となつた工事又は行為につき費用を負担する者に負担させることができる ( 他の工作物の管理者の行う道路に関する工事に要する費用 ) 第六十条第二十一条の規定によつて道路管理者が他の工作物の管理者に施行させた道路に関する工事に要する費用はこの法律の規定に基いて当該道路に関する工事について費用を負担すべき者が負担しなければならない但し当該他の工作物の管理者が当該道路に関する工事に因り利益を受けた場合においては当該他の工作物の管理者に対しその受けた利益の限度において当該工事に要する費用の一部を負担させることができる ( 受益者負担金 ) 第六十一条道路管理者は道路に関する工事に因つて著しく利益を受ける者がある場合においてはその利益を受ける限度において当該工事に要する費用の一部を負担させることができる 2 前項の場合において負担金の徴収を受ける者の範囲及びその徴収方法については道路管理者である地方公共団体の条例 ( 指定区間内の国道にあつては政令 )で定める ( 道路の占用に関する工事の費用 ) 第六十二条道路の占用に関する工事に要する費用は第五十九条の規定の適用がある場合を除き道路の占用につき道路管理者の許可を受けた者が負担しなければならない第三十八条第一項の規定により道路管理者が自ら道路の占用に関する工事を行う場合も同様とする ( 負担金の通知及び納入手続等 ) 第六十三条第四十四条の二第七項及び第五十八条から前条までの規定による負担金の額の通知及び納入手続その他負担金に関し必要な事項は政令で定める ( 収入の帰属 ) 第六十四条第二十四条の二第一項の規定に基づく駐車料金及び同条第三項の規定に基づく割増金第二十五条の規定に基づく料金第四十八条の七第一項の規定に基づく連結料並びに第四十四条の二第七項第五十八条から第六十一条まで及び第六十二条後段の規定に基づく負担金は道路管理者の収入とし第三十九条の規定に基づく占用料は政令で定める区分に従い道路管理者又は第十三条第二項の規定により指定区間内の国道の維持修繕及び災害復旧以外の管理を行う都道府県若しくは指定市の収入とする 2 第四十七条の二第三項の規定に基づく手数料は同項の道路管理者の収入とする ( 義務履行のために要する費用 ) 第六十五条この法律この法律に基く命令若しくは条例又はこれらによつてする処分による義務を履行するために必要な費用はこの法律に特別の規定がある場合を除く外当該義務者が負担しなければならない ( 他人の土地の立入又は一時使用 ) 第六十六条道路管理者又はその命じた者若しくはその委任を受けた者は道路に関する調査測量若しくは工事又は道路の維持のためやむを得ない必要がある場合においては他人の土地に立ち入り又は特別の用途のない他人の土地を材料置場若しくは作業場として一時使用することができる 2 前項の規定により他人の土地に立ち入ろうとする場合においてはあらかじめ当該土地の占有者にその旨を通知しなければならない但しあらかじめ通知することが困難である場合においてはこの限りでない 3 前項の規定により宅地又はかきさく等で囲まれた土地に立ち入ろうとする場合においては立入の際あらかじ

306 300 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 めその旨を当該土地の占有者に告げなければならない 4 日出前及び日没後においては占有者の承諾があつた場合を除き前項に規定する土地に立ち入つてはならない 5 第一項の規定により他人の土地に立ち入ろうとする者はその身分を示す証票を携帯し関係人の請求があつた場合においてはこれを呈示しなければならない 6 第一項の規定により特別の用途のない他人の土地を材料置場又は作業場として一時使用しようとする場合においてはあらかじめ当該土地の占有者及び所有者に通知してその者の意見を聞かなければならない 7 第五項の規定による証票の様式その他必要な事項は国土交通省令で定める ( 立入又は一時使用の受忍 ) 第六十七条土地の占有者又は所有者は正当な事由がない限り前条第一項の規定による立入又は一時使用を拒み又は妨げてはならない ( 長時間放置された車両の移動等 ) 第六十七条の二道路管理者又はその命じた者若しくはその委任を受けた者は道路の改築修繕若しくは災害復旧に関する工事又は除雪その他の道路の維持の施行のため緊急やむを得ない必要がある場合においては道路に長時間放置された車両について現場に当該車両の運転をする者その他当該車両の管理について責任がある者がいないときに限り当該車両が放置されている場所からの距離が五十メートルを超えない道路上の場所に当該車両を移動することができるこの場合において当該車両が放置されている場所からの距離が五十メートルを超えない範囲の地域内の道路上に当該車両を移動する場所がないときは自動車駐車場空地この項前段に規定する場所以外の道路上の場所その他の場所に当該車両を移動することができる 2 道路管理者は前項の規定により車両を移動し又はその命じた者若しくはその委任を受けた者に車両を移動させようとするときはあらかじめ当該地域を管轄する警察署長の意見を聴かなければならない 3 道路管理者は第一項後段の規定により車両を移動したときは当該車両を保管しなければならないこの場合において道路管理者は車両の保管の場所の形状管理の態様等に応じ当該車両に係る盗難等の事故の発生を防止するため道路管理者が当該車両を保管している旨の表示車輪止め装置の取付けその他の必要な措置を講じなければならない 4 道路管理者は前項の規定により車両を保管したときは当該車両の所有者又は使用者 ( 以下この条において所有者等という )に対し保管を始めた日時及び保管の場所を告知しその他当該車両を所有者等に返還するため必要な措置を講じなければならないこの場合において当該車両の所有者等の氏名及び住所を知ることができないときは政令で定めるところにより政令で定める事項を公示しなければならない 5 道路管理者は車両が放置されていた場所における道路の改築修繕若しくは災害復旧に関する工事が完了し又は除雪その他の道路の維持の施行が終了した場合その他第三項の規定による保管を継続する必要がなくなつた場合においては遅滞なく同項の規定により保管した車両を当該車両が放置されていた場所又はその周辺の場所に移動しなければならない ( 非常災害時における土地の一時使用等 ) 第六十八条道路管理者は道路に関する非常災害のためやむを得ない必要がある場合においては災害の現場において必要な土地を一時使用し又は土石竹木その他の物件を使用し収用し若しくは処分することができる 2 道路管理者は非常災害に因り道路の構造又は交通に対する危険を防止するためやむを得ないと認められる場合においては災害の現場に在る者又はその附近に居住する者を防ぎよに従事させることができる ( 損失の補償 ) 第六十九条道路管理者は第六十六条又は前条の規定による処分に因り損失を受けた者に対して通常生ずべき損失を補償しなければならない 2 前項の規定による損失の補償については道路管理者と損失を受けた者とが協議しなければならない 3 前項の規定による協議が成立しない場合においては道路管理者は自己の見積つた金額を損失を受けた者に支払わなければならないこの場合において当該金額について不服がある者は政令で定めるところにより補償金額の支払を受けた日から一月以内に収用委員会に土地収用法 ( 昭和二十六年法律第二百十九号 ) 第九十四条の規定による裁決を申請することができる

307 [부록 : 일본 도로법] 301 ( 道路の新設又は改築に伴う損失の補償 ) 第七十条土地収用法第九十三条第一項の規定による場合の外道路を新設し又は改築したことに因り当該道路に面する土地について通路みぞかきさくその他の工作物を新築し増築し修繕し若しくは移転し又は切土若しくは盛土をするやむを得ない必要があると認められる場合においては道路管理者はこれらの工事をすることを必要とする者 ( 以下損失を受けた者という )の請求によりこれに要する費用の全部又は一部を補償しなければならないこの場合において道路管理者又は損失を受けた者は補償金の全部又は一部に代えて道路管理者が当該工事を行うことを要求することができる 2 前項の規定による損失の補償は道路に関する工事の完了の日から一年を経過した後においては請求することができない 3 第一項の規定による損失の補償については道路管理者と損失を受けた者とが協議しなければならない 4 前項の規定による協議が成立しない場合においては道路管理者又は損失を受けた者は政令で定めるところにより収用委員会に土地収用法第九十四条の規定による裁決を申請することができる第五章監督 ( 道路管理者等の監督処分 ) 第七十一条道路管理者は次の各号のいずれかに該当する者に対してこの法律又はこの法律に基づく命令の規定によつて与えた許可若しくは承認を取り消しその効力を停止し若しくはその条件を変更し又は行為若しくは工事の中止道路 ( 連結許可等に係る自動車専用道路と連結する施設を含む以下この項において同じ )に存する工作物その他の物件の改築移転除却若しくは当該工作物その他の物件により生ずべき損害を予防するために必要な施設をすること若しくは道路を原状に回復することを命ずることができる一この法律若しくはこの法律に基づく命令の規定又はこれらの規定に基づく処分に違反している者二この法律又はこの法律に基づく命令の規定による許可又は承認に付した条件に違反している者三詐偽その他不正な手段によりこの法律又はこの法律に基づく命令の規定による許可又は承認を受けた者 2 道路管理者は左の各号の一に該当する場合においてはこの法律又はこの法律に基く命令の規定による許可又は承認を受けた者に対し前項に規定する処分をし又は措置を命ずることができる一道路に関する工事のためやむを得ない必要が生じた場合二道路の構造又は交通に著しい支障が生じた場合三前二号に掲げる場合の外道路の管理上の事由以外の事由に基く公益上やむを得ない必要が生じた場合 3 前二項の規定により必要な措置をとることを命じようとする場合において過失がなくて当該措置を命ずべき者を確知することができないときは道路管理者はその者の負担において当該措置を自ら行い又はその命じた者若しくは委任した者にこれを行わせることができるこの場合においては相当の期限を定めて当該措置を行うべき旨及びその期限までに当該措置を行わないときは道路管理者又はその命じた者若しくは委任した者が当該措置を行う旨をあらかじめ公告しなければならない 4 道路管理者 ( 第九十七条の二の規定により権限の委任を受けた北海道開発局長を含む以下この項及び次項において同じ )はその職員のうちから道路監理員を命じ第二十四条第三十二条第一項若しくは第三項第三十七条第四十条第四十三条第四十四条第三項若しくは第四項第四十六条第一項若しくは第三項第四十七条第三項第四十七条の三第二項若しくは第四十八条第一項若しくは第二項の規定又はこれらの規定に基づく処分に違反している者 ( 第一項又は第二項の規定による道路管理者の処分に違反している者を含む )に対して第一項の規定によるその違反行為若しくは工事の中止を命じ又は道路に存する工作物その他の物件の改築移転除却若しくは当該工作物その他の物件により生ずべき損害を予防するために必要な施設をすること若しくは道路を原状に回復することを命ずる権限を行わせることができる 5 道路管理者は前項の規定により命じた道路監理員に第四十三条の二第四十七条の三第一項第四十八条第四項第四十八条の十二又は第四十八条の十六の規定による権限を行わせることができる 6 道路監理員は前二項の規定による権限を行使する場合においてはその身分を示す証票を携帯し関係人の請求があつたときはこれを呈示しなければならない 7 前項の規定による証票の様式その他必要な事項は国土交通省令で定める ( 監督処分に伴う損失の補償等 ) 第七十二条道路管理者は第二十四条又は第三十二条第一項若しくは第三項の規定による承認又は許可を受けた者

308 302 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 が前条第二項第二号又は第三号の規定による処分によつて通常受けるべき損失を補償しなければならない 2 第六十九条第二項及び第三項の規定は前項の場合について準用する 3 道路管理者は第一項の規定による補償の原因となつた損失が前条第二項第三号の規定による処分に因るものである場合においては当該補償金額を当該事由を生じさせた者に負担させることができる ( 負担金等の強制徴収 ) 第七十三条この法律この法律に基づく命令若しくは条例又はこれらによつてした処分により納付すべき負担金占用料駐車料金割増金料金又は連結料 ( 以下これらを負担金等という )を納付しない者がある場合においては道路管理者は督促状によつて納付すべき期限を指定して督促しなければならない 2 前項の場合においては道路管理者は条例 ( 指定区間内の国道にあつては政令 )で定めるところにより手数料及び延滞金を徴収することができるただし手数料の額は督促状の送付に要する費用を勘案して定め延滞金は年十四五パーセントの割合を乗じて計算した額を超えない範囲内で定めなければならない 3 第一項の規定による督促を受けた者がその指定する期限までにその納付すべき金額を納付しない場合においては道路管理者は国税滞納処分の例により前二項に規定する負担金等並びに手数料及び延滞金を徴収することができるこの場合における負担金等並びに手数料及び延滞金の先取特権の順位は国税及び地方税に次ぐものとする 4 手数料及び延滞金は負担金等に先だつものとする 5 負担金等並びに手数料及び延滞金を徴収する権利は五年間行わない場合においては時効に因り消滅する ( 国土交通大臣との協議等 ) 第七十四条都道府県知事は都道府県道の路線を認定し変更し又は廃止しようとする場合 ( 第七条第五項から第七項までの規定により路線の認定について国土交通大臣が裁定をした場合及び第十条第三項の規定により第七条第五項から第七項までに規定する手続に準じて路線の変更又は廃止について国土交通大臣が裁定をした場合を除く )においては国土交通省令で定めるところにより国土交通大臣に協議しなければならないただし国土交通省令で定める軽易なものについてはこの限りでない 2 指定区間外の国道の道路管理者は当該国道を新設し又は改築しようとする場合においては国土交通省令で定めるところにより国土交通大臣の認可を受けなければならないただし国土交通省令で定める軽易なものについてはこの限りでない ( 法令違反等に関する指示等 ) 第七十五条国土交通大臣は指定区間外の国道に関し次に掲げる場合においては当該指定区間外の国道の道路管理者に対してその処分の取消し変更その他必要な処分又はその工事の中止変更施行若しくは道路の維持のため必要な措置をすること( 以下この条において必要な処分等という )を指示することができる一道路の構造を保全し又は交通の危険を防止するため特に必要があると認められる場合二道路管理者のした処分又は工事がこの法律若しくはこの法律に基づく命令又はこれらに基づいて国土交通大臣がした処分に違反すると認められる場合 2 国土交通大臣は都道府県道及び指定市の市道に関し都道府県知事は指定市の市道以外の市町村道に関し次の各号に掲げる場合においてはそれぞれ当該道路の道路管理者に対して当該各号に定める措置をすることができる一道路の構造を保全し又は交通の危険を防止するため緊急の必要があると認められる場合必要な処分等の指示二道路管理者のした処分又は工事がこの法律この法律に基づく命令又はこれらに基づいて国土交通大臣若しくは都道府県知事がした処分に違反すると認められる場合必要な処分等の要求 ( 都道府県知事がするときは勧告 ) 3 国土交通大臣は指定市の市道以外の市町村道に関し次の各号に掲げる場合においては当該道路の道路管理者に対して当該各号に定める措置をすることができる一前項第一号に掲げる場合であつて特に必要があると認められる場合必要な処分等の指示二前項第二号に掲げる場合であつて特に必要があると認められる場合必要な処分等の要求 4 道路管理者は国土交通大臣から前二項の規定による要求を受けたときは必要な処分等を行わなければならない 5 第一項から第三項までの規定による国土交通大臣又は都道府県知事の指示又は要求若しくは勧告により道路管理者が自己の処分を取り消し又は変更したことにより損失を受けた者がある場合においては道路管理者は

309 [부록 : 일본 도로법] 303 損失を受けた者に対し通常生ずべき損失を補償しなければならない 6 第六十九条第二項及び第三項の規定は前項の場合について準用する ( 報告の提出 ) 第七十六条道路管理者は国土交通省令で定めるところにより次に掲げる事項を都道府県である場合にあつては国土交通大臣に市町村である場合にあつては都道府県知事に報告しなければならない一道路整備計画二道路に関する工事の施行実績三第三十一条第一項の規定による協議の内容四第三十九条第二項第四十八条の七第二項又は第六十一条第二項の規定により定めた条例 ( 道路に関する調査 ) 第七十七条国土交通大臣は道路の交通量道路の構造その他道路に関し必要な調査をその職員に行わせ又は当該道路の存する地方公共団体の長若しくはその命じた職員が行うこととすることができる 2 地方公共団体の長は前項の規定による調査の結果を国土交通大臣に報告しなければならない 3 第一項の規定により道路の交通量を調査するため特に必要があると認める場合においては当該調査を行おうとする者は道路を通行する車両を一時停止させ当該車両の長さ幅高さ総重量その他調査に必要な事項について質問することができるこの場合においては当該調査を行おうとする者はその身分を示す証票を携帯し関係人の請求があつたときはこれを呈示しなければならない 4 前項に規定する権限は犯罪捜査のために認められたものと解釈してはならない 5 前各項に規定するものを除くほか第三項後段の規定による証票の様式その他道路の調査に関して必要な事項は国土交通省令で定める ( 道路の行政又は技術に対する勧告等 ) 第七十八条国土交通大臣は都道府県又は市町村に対し都道府県知事は市町村に対し道路を保全しその他道路の整備を促進するため道路の行政又は技術に関して必要な勧告助言又は援助をすることができる第六章社会資本整備審議会の調査審議等 ( 社会資本整備審議会の調査審議等 ) 第七十九条社会資本整備審議会は国土交通大臣の諮問に応じ国土開発幹線自動車道建設会議の権限に属せしめられた事項を除き道路整備計画国道の路線の指定又は道路の構造及び工法その他道路に関する制度を調査審議する 2 社会資本整備審議会は前項に規定する事項について関係行政機関に建議することができる第八十条削除第八十一条削除第八十二条削除第八十三条削除第八十四条削除第七章雑則 ( 道路の附属物の新設又は改築 ) 第八十五条国道に附属する道路の附属物の新設又は改築は国土交通大臣が自ら行う国道の新設又は改築に伴う場合を除き当該国道の道路管理者が行う 2 都道府県道又は市町村道に附属する道路の附属物の新設又は改築は当該都道府県道又は市町村道の道路管理者が行う

310 304 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 3 道路の附属物の新設又は改築に要する費用は道路の附属物の新設又は改築が国道の新設又は改築に伴うものである場合においては当該国道の新設又は改築に要する費用を負担する者がその負担の割合に応じて負担しその他の場合においては道路管理者が負担する ( 国の行う事業等に対する負担金の徴収 ) 第八十六条第三十五条に規定する事業に対する第五十八条から第六十一条まで及び第六十二条後段の規定による負担金並びに道路の占用に伴う道路に関する工事の費用の負担金の額の決定並びにその徴収方法についてはこれらの基準を政令で定めることができる 2 道路管理者は第三十五条に規定する事業について第五十八条の規定により負担金を徴収しようとする場合又は第六十一条第二項の規定による条例を制定し若しくは改正しようとする場合においては前項に規定する政令で定める基準の範囲内においてしなければならない ( 許可等の条件 ) 第八十七条国土交通大臣及び道路管理者はこの法律の規定によつてする許可認可又は承認には第三十四条又は第四十七条の二第一項の規定による場合のほか道路の構造を保全し交通の危険を防止しその他円滑な交通を確保するために必要な条件を附することができる 2 前項の規定による条件は当該許可認可又は承認を受けた者に不当な義務を課することとならないものでなければならない ( 道等の特例 ) 第八十八条国は道の区域内の道路については政令で定めるところにより道路に関する費用の全額を負担し若しくはこの法律に規定する負担割合若しくは補助率以上の負担若しくは補助を行い又はこの法律に規定する以外の負担若しくは補助を行うことができる地勢気象等の自然的条件がきわめて悪く且つ資源の開発が充分に行われていない地域内の道路で政令で指定するものについても同様とする 2 国土交通大臣は前項の規定により国が道の区域内の道路について新設又は改築に要する費用にあつてはその四分の三以上で維持修繕その他の管理に要する費用にあつてはその二分の一以上で政令で定める割合以上の負担を行なう場合において国の利害に特に関係があるときは政令で定めるところにより道路管理者の権限の全部又は一部を行なうことができる 3 前項の規定により国土交通大臣が道路管理者の権限の全部又は一部を行なう場合においては道又は当該市町村道の存する市町村は政令で定めるところにより第四十九条の規定に基づく負担金を国庫に納付しなければならない ( 都の特例 ) 第八十九条都の特別区の存する区域内においては都知事は第七条第一項各号に掲げる基準によらないで議会の議決を経て都道の路線を認定し変更し又は廃止することができるこの場合においては第七十四条第一項の規定により国土交通大臣に協議することを要しない 2 都知事は前項の規定により都道の路線を認定し変更し又は廃止しようとする場合においてはあらかじめ当該路線の存する特別区の長の意見を聞かなければならない ( 道路の敷地等の帰属 ) 第九十条国道の新設又は改築のために取得した道路を構成する敷地又は支壁その他の物件 ( 以下これらを敷地等という )は国に都道府県道又は市町村道の新設又は改築のために取得した敷地等はそれぞれ当該新設又は改築をした都道府県又は市町村に帰属する 2 普通財産である国有財産は都道府県道又は市町村道の用に供する場合においては国有財産法 ( 昭和二十三年法律第七十三号 ) 第二十二条又は第二十八条の規定にかかわらず当該道路の道路管理者である地方公共団体に無償で貸し付け又は譲与することができる ( 道路予定区域 ) 第九十一条第十八条第一項の規定により道路の区域が決定された後道路の供用が開始されるまでの間は何人も道路管理者 ( 国土交通大臣が自ら道路の新設又は改築を行う場合における国土交通大臣を含む以下この条及び第九十六条第五項後段において同じ )が当該区域についての土地に関する権原を取得する前においても道路

311 [부록 : 일본 도로법] 305 管理者の許可を受けなければ当該区域内において土地の形質を変更し工作物を新築し改築し増築し若しくは大修繕し又は物件を付加増置してはならない 2 道路の区域が決定された後道路の供用が開始されるまでの間においても道路管理者が当該区域についての土地に関する権原を取得した後においては当該区域又は当該区域内に設置された道路の附属物となるべきもの( 以下道路予定区域という )については第四条第三章第三節第四十三条第四十四条第四十四条の二第四十七条の十第四十八条第七十一条から第七十三条まで第七十五条第八十七条及び次条から第九十五条までの規定を準用する 3 第一項の規定による制限により損失を受ける者がある場合においては道路管理者はその者に対して通常受けるべき損失を補償しなければならない 4 第六十九条第二項及び第三項の規定は前項の規定による損失の補償について準用する ( 不用物件の管理又は交換 ) 第九十二条道路の供用の廃止又は道路の区域の変更があつた場合においては当該道路を構成していた不用となつた敷地支壁その他の物件 ( 以下不用物件という )は従前当該道路を管理していた者が一年をこえない範囲内において政令で定める期間管理しなければならない 2 第四条の規定は前項の期間が満了するまでは不用物件について準用する 3 第一項の不用物件は土地収用法第百六条の規定の適用については同項に規定する期間内においては不用物件とならないものとみなす 4 道路管理者は路線の変更又は区域の変更に因り新たに道路を構成する敷地その他の物件を取得する必要がある場合においてこれらの物件及び不用物件の所有者並びに当該物件について抵当権賃借権永小作権その他所有権以外の権利を有する者の同意があるときは第一項の期間内においても不用物件とこれらの物件とを交換することができる ( 不用物件の使用 ) 第九十三条不用物件を他の道路の新設又は区域の変更のために使用する必要がある場合であつて且つ当該不用物件が当該道路の区域内にある場合において当該道路の道路管理者がその旨を前条第一項の期間内に当該不用物件の管理者に申し出たときは当該不用物件の管理者はこれを当該道路管理者に引き渡さなければならない ( 不用物件の返還又は譲与 ) 第九十四条第九十二条第四項及び前条の規定に該当する場合を除き不用物件がその管理者以外の者の所有に属する場合においては当該不用物件の管理者は第九十二条第一項の期間満了後直ちにこれを所有者に返還しなければならない 2 前項の場合において当該不用物件が国有財産であるときは国土交通大臣は当該国有財産の管理者である主務大臣と協議の上国有財産として存置する必要があるものを除き国有財産法第二十八条の規定にかかわらず当該不用物件のあつた道路の管理の費用を負担した地方公共団体にこれを譲与することができる 3 第一項の場合において不用物件の管理者が過失がなくて当該不用物件の所有者を確知することができないときは当該不用物件を供託することができる 4 民法 ( 明治二十九年法律第八十九号 ) 第四百九十五条第二項並びに非訟事件手続法 ( 明治三十一年法律第十四号 ) 第八十一条及び第八十二条の規定は前項の規定による供託について準用する 5 第二項の規定により譲与を受けることができる地方公共団体が二以上ある場合においてはそのいずれかが都道府県であるときは国土交通大臣がその他のときは都道府県知事が譲与の割合を決定するものとする 6 第二項の場合において土地収用法第百六条又は民法第五百七十九条の規定による買受け又は買戻しの相手方は譲与を受けた地方公共団体とする ( 不用物件に関する費用等 ) 第九十五条第九十二条第一項の期間内における不用物件の管理若しくは同条第四項の規定による不用物件の交換又は前条の規定による不用物件の返還に要する費用は不用物件の管理者の負担とし不用物件の管理に伴う収益は不用物件の管理者の収入とする ( 都道府県公安委員会との調整 )

312 306 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 第九十五条の二道路管理者は第四十五条第一項の規定により道路 ( 高速自動車国道及び自動車専用道路を除く以下この項において同じ )に区画線 ( 道路交通法第二条第二項の規定により同条第一項第十六号の道路標示とみなされるものに限る以下この条において同じ )を設け第四十六条第一項若しくは第三項若しくは第四十七条第三項の規定により道路の通行を禁止し若しくは制限し又は横断歩道橋を設け道路の交差部分及びその付近の道路の部分の改築で政令で定めるもの若しくは歩行安全改築を行い若しくは道路上に道路の附属物である自動車駐車場を設けようとするときは当該地域を管轄する都道府県公安委員会の意見を聴かなければならないただし第四十六条第一項の規定により道路の通行を禁止し又は制限しようとする場合において緊急を要するためやむを得ないと認められるときはこの限りでないものとしこの場合には事後において速やかに当該禁止又は制限の内容及び理由を通知しなければならない 2 道路管理者は道路の区域を立体的区域として決定し若しくは変更し第四十八条の二第一項若しくは第二項の規定による自動車専用道路の指定をし第四十五条第一項の規定により自動車専用道路に区画線を設け第四十六条第一項若しくは第三項の規定により自動車専用道路の通行を禁止し若しくは制限し又は自動車専用道路が他の道路に連絡する位置を定めようとするときは当該地域を管轄する都道府県公安委員会に協議しなければならない前項ただし書の規定は道路管理者が第四十六条第一項の規定により自動車専用道路の通行を禁止し又は制限しようとする場合について準用する ( 不服申立て) 第九十六条第四十六条第二項又は第六十八条第一項若しくは第二項の規定による処分その他公権力の行使に当たる行為 ( 以下本条において処分という )については行政不服審査法 ( 昭和三十七年法律第百六十号 )による不服申立てをすることができない 2 前項に規定する処分を除くほか都道府県又は市町村である道路管理者がこの法律に基づいてした処分に不服がある者は都道府県である道路管理者がした処分については国土交通大臣に対して市町村である道路管理者がした処分については都道府県知事に対して審査請求をすることができるこの場合には当該都道府県又は市町村に対して異議申立てをすることもできる 3 第一項に規定する処分を除くほか第二十条の規定による協議に基づき他の工作物の管理者が道路管理者に代わつてした処分に不服がある者は他の工作物の管理者である主務大臣若しくはその地方支分部局の長又は都道府県がした処分については国土交通大臣及び当該他の工作物に関する主務大臣に対してその他の者がした処分については都道府県知事に対して審査請求をすることができるこの場合において都道府県市町村その他の公共団体である他の工作物の管理者がした処分については異議申立てをすることもできる 4 この法律に基づく処分についての異議申立てに対する決定は当該異議申立てを受理した日から三十日以内にしなければならない 5 道路管理者が第三十二条第一項若しくは第三項 ( 第九十一条第二項において準用する場合を含む ) 又は第四十八条の五第一項若しくは第三項の規定による許可の申請書を受理した日から三月を経過してもなおその申請に対するなんらの処分をしないときは許可を申請した者は道路管理者がその許可を拒否したものとみなして不服申立てをすることができる道路管理者が第九十一条第一項の規定による許可の申請書を受理した日から三十日を経過してもなおその申請に対するなんらの処分をしないときも同様とする ( 事務の区分 ) 第九十七条この法律の規定により地方公共団体が処理することとされている事務のうち次に掲げるものは地方自治法第二条第九項第一号に規定する第一号法定受託事務 ( 次項において第一号法定受託事務という )とする一この法律の規定により都道府県指定市又は第十七条第二項の規定により都道府県の同意を得た市 ( 次項において都道府県等という )が指定区間外の国道の道路管理者として処理することとされている事務 ( 第二十四条の二第一項及び第三項第三十九条第一項 ( 第九十一条第二項において準用する場合を含む ) 第四十七条の二第三項第四十九条第五十四条第一項同条第二項において準用する第十九条第二項第五十四条第三項において準用する第七条第六項第五十四条の二第一項同条第二項において準用する第十九条の二第二項第五十四条の二第三項において準用する第七条第六項第五十五条第一項同条第二項において準用する第二十条第三項第五十五条第三項において準用する第七条第六項第五十八条第一項第五十九条第一項及び第三項第六十条第六十一条第一項第六十九条第七十条第一項第三項及び第四項第七十一条第四項 ( 道路監理員の任命に係る部分に限り第九十一条第二項において準用する場合を含む ) 第七十二条第一項 ( 第九十一条第二項において準用する場合を含む ) 第七十二条第二項において準用する第六十九条第二項及び第三

313 [부록 : 일본 도로법] 307 項並びに第七十二条第三項 (これらの規定を第九十一条第二項において準用する場合を含む ) 第七十三条第一項から第三項まで(これらの規定を第九十一条第二項において準用する場合を含む ) 第七十五条第五項並びに同条第六項において準用する第六十九条第二項及び第三項 (これらの規定を第九十一条第二項において準用する場合を含む ) 第八十五条第三項第九十一条第三項並びに同条第四項において準用する第六十九条第二項及び第三項の規定により処理することとされているものを除く ) 及び指定区間外の国道を構成していた不用物件の管理者として処理することとされている事務 ( 第九十五条 ( 第九十一条第二項において準用する場合を含む )の規定により処理することとされているものを除く ) 二第十三条第二項の規定により都道府県又は指定市が処理することとされる事務 ( 政令で定めるものを除く ) 三第十七条第四項の規定により国道に関して指定市以外の市町村が処理することとされている事務 ( 政令で定めるものを除く ) 四第九十四条第五項 ( 第九十一条第二項において準用する場合を含む )の規定により都道府県が処理することとされている事務 2 他の法律及びこれに基づく政令の規定により都道府県等が指定区間外の国道の道路管理者又は道路管理者となるべき者として処理することとされている事務 ( 費用の負担及び徴収に関するものを除く )は第一号法定受託事務とする ( 権限の委任 ) 第九十七条の二この法律及びこの法律に基づく政令に規定する国土交通大臣の権限は政令で定めるところによりその一部を地方整備局長又は北海道開発局長に委任することができるただし第三十一条第二項の規定による裁定及び同条第五項本文の規定による決定についてはこの限りでない ( 不適用規定 ) 第九十八条第四条の規定は他の工作物について道路の路線が指定され又は認定された場合においては当該他の工作物については適用しない ( 経過措置 ) 第九十八条の二この法律の規定に基づき命令を制定し又は改廃する場合においてはその命令でその制定又は改廃に伴い合理的に必要と判断される範囲内において所要の経過措置 ( 罰則に関する経過措置を含む )を定めることができる第八章罰則第九十九条みだりに道路 ( 高速自動車国道を除く以下この条において同じ )を損壊し若しくは道路の附属物を移転し若しくは損壊して道路の効用を害し又は道路における交通に危険を生じさせた者は三年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する第百条次の各号のいずれかに該当する者は一年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する一第三十二条第一項又は第九十一条第二項において準用する第三十二条第一項の規定に違反して道路又は道路予定区域を占用した者二第三十七条第一項又は第九十一条第二項において準用する第三十七条第一項の規定による禁止又は制限に違反して道路又は道路予定区域を占用した者三第四十三条 ( 第九十一条第二項において準用する場合を含む )の規定に違反した者四正当の事由がなくて第六十八条第一項の規定による土地の一時使用又は土石竹木その他の物件の使用収用若しくは処分を拒み又は妨げた者第百一条次の各号のいずれかに該当する者は六月以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する一第三十二条第三項又は第九十一条第二項において準用する第三十二条第三項の規定に違反して道路又は道路予定区域を占用した者二第四十六条第一項又は第二項の規定による禁止又は制限に違反して道路を通行した者三第四十六条第三項の規定による禁止又は制限に違反して水底トンネルを通行した者四第四十七条第三項の規定による禁止若しくは制限に違反し又は同項の規定により通行が禁止され若しくは制限されている道路の通行に関し第四十七条の二第一項の規定により道路管理者が付した条件に違反して道路を通

314 308 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 五六七行した者第四十七条第二項の規定に違反し又は同条第一項の政令で定める最高限度を超える車両の通行に関し第四十七条の二第一項の規定により道路管理者が付した条件に違反して車両を通行させている者に対する第四十七条の三第一項の規定による道路管理者の命令 ( 第七十一条第五項の規定による道路監理員の命令を含む )に違反した者第六十七条の規定に違反して土地の立入又は一時使用を拒み又は妨げた者第九十一条第一項の規定に違反した者第百二条次の各号のいずれかに該当する者は百万円以下の罰金に処する一第四十七条第二項の規定に違反し又は同条第一項の政令で定める最高限度を超える車両の通行に関し第四十七条の二第一項の規定により道路管理者が付した条件に違反して車両を通行させた者二第四十七条の二第六項の規定に違反して許可証を備え付けなかつた者三第四十七条の三第二項の規定による道路管理者の命令に違反した者四第七十一条第一項又は第二項 ( 第九十一条第二項においてこれらの規定を準用する場合を含む )の規定による道路管理者の命令に違反した者五第七十一条第四項 ( 第九十一条第二項において準用する場合を含む )の規定による道路監理員の命令に違反した者第百三条第四十三条の二第四十八条第四項第四十八条の十二若しくは第四十八条の十六の規定による道路管理者の命令又は第四十七条第四項の規定による政令で定める基準を超える車両を通行させている者に対する第四十七条の三第一項の規定による道路管理者の命令に違反した者は五十万円以下の罰金に処する第七十一条第五項の規定による道路監理員の命令に違反した者についても同様とする第百四条第四十四条第四項又は第四十八条第二項 ( 第九十一条第二項においてこれらの規定を準用する場合を含む )の規定による道路管理者の命令に違反した者は三十万円以下の罰金に処する第百五条法人の代表者又は法人若しくは人の代理人使用人その他の従業者がその法人又は人の業務に関し前六条の違反行為をしたときは行為者を罰するほかその法人又は人に対して各本条の罰金刑を科する第百六条処する第四十八条の八第二項の規定に違反して届出をせず又は虚偽の届出をした者は十万円以下の過料に第百七条第十三条第二項又は第二十七条の規定により道路管理者に代つてその権限を行う者は本章の規定の適用については道路管理者とみなす

315 [부록 : 일본 고속자동차도로법] 309 [부록 2] 일본 고속자동차도로법 高速自動車国道法 ( 昭和三十二年四月二十五日法律第七十九号 ) 最終改正 : 平成二三年八月三〇日法律第一〇五号 ( 最終改正までの未施行法令 ) 平成二十三年八月三十日法律第百五号 ( 一部未施行 ) 第一章総則 ( 第一条第五条 ) 第二章管理 ( 第六条第二十二条 ) 第三章雑則 ( 第二十三条第二十五条の二 ) 第四章罰則 ( 第二十六条第三十三条 ) 附則第一章総則 (この法律の目的 ) 第一条この法律は高速自動車国道に関して道路法 ( 昭和二十七年法律第百八十号 )に定めるもののほか路線の指定整備計画管理構造保全等に関する事項を定めもつて高速自動車国道の整備を図り自動車交通の発達に寄与することを目的とする ( 用語の定義 ) 第二条この法律において道路とは道路法第二条第一項に規定する道路をいう 2 この法律において一般自動車道とは道路運送法 ( 昭和二十六年法律第百八十三号 ) 第二条第八項に規定する一般自動車道をいう 3 この法律において国土開発幹線自動車道とは国土開発幹線自動車道建設法 ( 昭和三十二年法律第六十八号 ) 第三条に規定する国土開発幹線自動車道をいう 4 この法律において自動車とは道路運送車両法 ( 昭和二十六年法律第百八十五号 ) 第二条第二項に規定する自動車をいう ( 予定路線 ) 第三条国土交通大臣は政令で定めるところにより内閣の議を経て高速自動車国道として建設すべき道路の予定路線 ( 国土開発幹線自動車道の予定路線を除く以下本条において同じ )を定めるこの場合においては一般自動車道との調整について特に考慮されなければならない 2 国土交通大臣は前項の予定路線について内閣の議を経ようとするときはあらかじめ国土開発幹線自動車道建設会議 ( 以下会議という )の議を経なければならない 3 国土交通大臣は第一項の規定により高速自動車国道の予定路線を定めたときは遅滞なく政令で定める事項を告示しなければならない

316 310 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 ( 高速自動車国道の意義及び路線の指定 ) 第四条高速自動車国道とは自動車の高速交通の用に供する道路で全国的な自動車交通網の枢要部分を構成しかつ政治経済文化上特に重要な地域を連絡するものその他国の利害に特に重大な関係を有するもので次の各号に掲げるものをいう一国土開発幹線自動車道の予定路線のうちから政令でその路線を指定したもの二前条第三項の規定により告示された予定路線のうちから政令でその路線を指定したもの 2 前項の規定による政令においては路線名起点終点重要な経過地その他路線について必要な事項を明らかにしなければならない 3 国土交通大臣は第一項の規定による政令の制定又は改廃の立案をしようとするときはあらかじめ会議の議を経なければならない ( 整備計画 ) 第五条国土交通大臣は前条第一項の規定により高速自動車国道の路線が指定された場合においては政令で定めるところにより当該高速自動車国道の新設に関する整備計画を定めなければならないこれを変更しようとするときも同様とする 2 前項の整備計画のうち国土開発幹線自動車道に係るものについては国土開発幹線自動車道建設法第五条第一項の規定により決定された基本計画に基き定められなければならない 3 国土交通大臣は高速自動車国道の改築をしようとする場合においては政令で定めるところにより当該高速自動車国道の改築に関する整備計画を定めなければならないこれを変更しようとするときも同様とする 4 国土交通大臣は第一項又は前項の規定により整備計画を定め又は変更しようとするときは政令で定める事項について会議の議を経なければならない 5 国土交通大臣は第一項又は第三項の規定により整備計画を定め又は変更しようとするときはあらかじめ関係都道府県 ( 地方自治法 ( 昭和二十二年法律第六十七号 ) 第二百五十二条の十九第一項の指定都市の区域内における整備計画にあつては当該指定都市 )の意見を聴かなければならない第二章管理 ( 管理 ) 第六条高速自動車国道の新設改築維持修繕公共土木施設災害復旧事業費国庫負担法 ( 昭和二十六年法律第九十七号 )の規定の適用を受ける災害復旧事業 ( 以下災害復旧という )その他の管理は国土交通大臣が行う ( 区域の決定及び供用の開始等 ) 第七条国土交通大臣は第五条第一項の規定により整備計画が決定された場合においては遅滞なく高速自動車国道の区域を決定して政令で定めるところによりこれを公示しかつこれを表示した図面を一般の縦覧に供しなければならない高速自動車国道の区域を変更した場合も同様とする 2 国土交通大臣は高速自動車国道の供用を開始し又は廃止しようとする場合においては政令で定めるところによりその旨を公示しかつこれを表示した図面を一般の縦覧に供しなければならない ( 共用高速自動車国道管理施設の管理 ) 第七条の二道路交通騒音により生ずる障害の防止又は軽減道路の排水その他の高速自動車国道の管理のための施設又は工作物で当該高速自動車国道と隣接し又は近接する他の道路から発生する道路交通騒音により生ずる障害の防止又は軽減当該他の道路の排水その他の当該他の道路の管理に資するもの( 以下共用高速自動車国道管理施設という )の管理については国土交通大臣及び当該他の道路の道路管理者 ( 道路法第十八条第一項に規定する道路管理者をいう以下同じ )は第六条の規定にかかわらず協議して別にその管理の方法を定めることができる 2 前項の規定による協議が成立した場合においては国土交通大臣及び当該他の道路の道路管理者は成立した協議の内容を公示しなければならない

317 [부록 : 일본 고속자동차도로법] 311 ( 兼用工作物の管理 ) 第八条高速自動車国道と他の工作物 ( 道路法第二十条第一項に規定する他の工作物をいい以下他の工作物という )とが相互に効用を兼ねる場合においては国土交通大臣及び当該他の工作物の管理者は当該高速自動車国道及び他の工作物の管理については第六条の規定にかかわらず協議して別にその維持修繕災害復旧その他の管理の方法を定めることができるただし他の工作物の管理者が私人である場合においては当該高速自動車国道については修繕に関する工事及び維持以外の管理を行わせることができない 2 前項の規定による協議が成立しない場合においては国土交通大臣は当該他の工作物に関する主務大臣とあらためて協議することができる 3 前項の規定により国土交通大臣と当該他の工作物に関する主務大臣との協議が成立した場合においては第一項の規定の適用については国土交通大臣と当該他の工作物の管理者との協議が成立したものとみなす 4 第一項の規定による協議が成立した場合 ( 前項の規定により国土交通大臣と当該他の工作物の管理者との協議が成立したものとみなされる場合を含む )においては国土交通大臣は成立した協議の内容を公示しなければならない ( 国土交通大臣の権限の代行 ) 第九条前条の規定による協議に基き他の工作物の管理者が高速自動車国道を管理する場合においては当該他の工作物の管理者は政令で定めるところにより国土交通大臣に代つてその権限を行うものとする ( 高速自動車国道と道路鉄道軌道等との交差の方式 ) 第十条高速自動車国道と道路鉄道軌道一般自動車道又は交通の用に供する通路その他の施設とが相互に交差する場合においては当該交差の方式は立体交差としなければならない ( 高速自動車国道との連結の制限 ) 第十一条次に掲げる施設以外の施設は高速自動車国道と連結させてはならない一道路一般自動車道又は政令で定める一般交通の用に供する通路その他の施設二当該高速自動車国道の通行者の利便に供するための休憩所給油所その他の施設又は利用者のうち相当数の者が当該高速自動車国道を通行すると見込まれる商業施設レクリエーション施設その他の施設三前号の施設と当該高速自動車国道とを連絡する通路その他の施設であつて専ら同号の施設の利用者の通行の用に供することを目的として設けられるもの( 第一号に掲げる施設を除く ) 四前三号に掲げるもののほか政令で定める施設 ( 連結許可等 ) 第十一条の二前条各号に掲げる施設 ( 高速自動車国道を除く )を管理する者は当該施設を高速自動車国道と連結させようとする場合においてはあらかじめ国土交通省令で定めるところにより国土交通大臣の許可 ( 以下連結許可という )を受けなければならない 2 国土交通大臣は連結許可の申請があつた場合において当該申請に係る施設が次の各号に掲げる区分に応じ当該各号に定める基準に適合するときに限り連結許可をすることができる一前条第一号に掲げる施設第五条第一項又は第三項の規定により定められた整備計画に適合するものであること二前条第二号から第四号までに掲げる施設であつてこれを管理する者以外の者の管理する他の通路その他の施設に連結するもの第五条第一項又は第三項の規定により定められた整備計画及び国土交通省令で定める施設の構造に関する技術的基準に適合するものであること三前条第二号から第四号までに掲げる施設であつて前号に掲げるもの以外のもの政令で定める連結位置に関する基準及び同号の国土交通省令で定める技術的基準に適合するものであること 3 道路運送法第七十四条第二項の規定は連結許可については適用しない 4 連結許可を受けた前条第二号から第四号までに掲げる施設であつて第二項第三号に該当するものを管理する者は当該施設を同項第一号又は第二号の施設としようとする場合 ( 政令で定める場合を除く )には連結許可を受けなければならない 5 連結許可を受けた前条第二号から第四号までに掲げる施設を管理する者は当該施設の構造について変更 ( 国土交通省令で定める軽微な変更を除く )を行おうとする場合にはあらかじめ国土交通省令で定めるところにより国土交通大臣の許可を受けなければならない 6 第二項の規定は前項の許可について準用する

318 312 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 7 第五項の許可を受けた施設は連結許可を受けた前条第二号から第四号までに掲げる施設とみなして第四項及び第五項の規定を適用する ( 連結許可等に係る施設の管理 ) 第十一条の三連結許可及び前条第五項の許可 ( 以下連結許可等という )を受けて高速自動車国道と連結する第十一条第二号から第四号までに掲げる施設を管理する者は国土交通省令で定める基準に従い当該施設の維持管理をしなければならない ( 連結料の徴収 ) 第十一条の四国は第十一条第二号から第四号までに掲げる施設の高速自動車国道との連結につき連結料を徴収することができる 2 前項の規定による連結料の額の基準及び徴収方法は政令で定める 3 第一項の規定に基づく連結料は国の収入とする ( 連結許可等に基づく地位の承継 ) 第十一条の五相続人合併又は分割により設立される法人その他の連結許可等を受けた者の一般承継人 ( 分割による承継の場合にあつては連結許可等に係る高速自動車国道と連結する施設を承継する法人に限る )は被承継人が有していた当該連結許可等に基づく地位を承継する 2 前項の規定により連結許可等に基づく地位を承継した者はその承継の日の翌日から起算して三十日以内に国土交通大臣にその旨を届け出なければならない第十一条の六国土交通大臣の承認を受けて連結許可等に係る高速自動車国道と連結する施設を譲り受けた者は譲渡人が有していたその連結許可等に基づく地位を承継する ( 連結許可等の条件等 ) 第十一条の七国土交通大臣は連結許可等又は前条の承認には高速自動車国道の管理のため必要な範囲内で条件を付することができる ( 連結許可等に対する監督処分等 ) 第十一条の八道路法第七十一条第一項から第三項までの規定は連結許可等及び連結許可等に係る高速自動車国道と連結する施設について準用するこの場合において同条第一項から第三項までの規定中道路管理者とあるのは国土交通大臣と同条第一項及び第二項中この法律とあるのは高速自動車国道法と同条第一項中連結許可等に係る自動車専用道路と連結する施設とあるのは高速自動車国道法第十一条の二第一項又は第五項の許可に係る高速自動車国道と連結する施設と読み替えるものとする 2 道路法第七十三条の規定は第十一条の四第一項の規定に基づく連結料の徴収について準用するこの場合において同法第七十三条第一項から第三項までの規定中道路管理者とあるのは国と同条第二項中条例 ( 指定区間内の国道にあつては政令 ) とあるのは政令と読み替えるものとする ( 高速自動車国道と鉄道との交差 ) 第十二条高速自動車国道と独立行政法人鉄道建設運輸施設整備支援機構独立行政法人日本高速道路保有債務返済機構又は鉄道事業者の鉄道とが相互に交差する場合においては国土交通大臣はあらかじめ独立行政法人鉄道建設運輸施設整備支援機構独立行政法人日本高速道路保有債務返済機構又は当該鉄道事業者の意見を聴いて当該交差の構造工事の施行方法及び費用負担を決定するものとするただし国土交通大臣の決定前に国土交通大臣とこれらの者との間にこれらの事項について協議が成立したときはこの限りでない 2 国土交通大臣は前項本文の規定による決定をするときは鉄道の整備及び安全の確保並びに鉄道事業の発達改善及び調整に特に配慮しなければならない ( 特別沿道区域の指定 ) 第十三条国土交通大臣は高速自動車国道に接続する区域について当該高速自動車国道を通行する自動車の高速交通に及ぼすべき危険を防止するため当該道路の構造及びその存する地域の状況を勘案して政令で定める

319 [부록 : 일본 고속자동차도로법] 313 基準に従い特別沿道区域の指定をすることができるただし高速自動車国道の各一側について幅二十メートルをこえる区域を特別沿道区域として指定することはできない 2 前項の規定により特別沿道区域の指定をした場合においては国土交通大臣は遅滞なく政令で定めるところによりその区域を公示しかつこれを表示した図面を一般の縦覧に供しなければならない ( 特別沿道区域内の制限 ) 第十四条前条第二項の規定により公示された特別沿道区域内においては高速自動車国道を通行する自動車の高速交通を著しく妨げるおそれのある建築物その他の工作物又は物件で政令で定めるもの( 以下建築物等という )を建築し又は設けてはならない 2 国土交通大臣は前項の規定に違反して建築し又は設けた建築物等の所有者その他の権原を有する者に対し当該建築物等の改築移転除却その他必要な措置をすることを命ずることができる 3 国土交通大臣は前条第二項の公示の際特別沿道区域内に現に存する建築物等の所有者その他の権原を有する者に対し政令で定めるところにより通常生ずべき損失を補償して当該建築物等の改築移転除却その他必要な措置をすることを命ずることができる 4 前項の建築物等又はこれが存する土地の所有者は同項の建築物等の改築移転除却その他の措置によつて当該建築物等又は土地を従来利用していた目的に供することが著しく困難となるときは政令で定めるところにより国土交通大臣に対し当該建築物等又は土地の買取を請求することができる 5 第三項の規定により補償すべき損失の額並びに前項の規定による買取及びその価額等の条件は国土交通大臣と当該建築物等又は土地の所有者その他の権原を有する者とが協議して定める 6 前項の規定による協議が成立しない場合においては国土交通大臣又は当該建築物等若しくは土地の所有者その他の権原を有する者は政令で定めるところにより収用委員会に土地収用法 ( 昭和二十六年法律第二百十九号 ) 第九十四条の規定による裁決を申請することができる第十五条国土交通大臣は前条第一項の規定による特別沿道区域内における用益の制限により通常生ずべき損失を当該土地の所有者その他の権原を有する者に対し政令で定めるところにより補償しなければならない 2 前項の土地の所有者は前条第一項の規定による特別沿道区域内における用益の制限によつて当該土地を従来利用していた目的に供することが著しく困難となるときは同条第四項の規定による場合を除き政令で定めるところにより国土交通大臣に対しその土地の買取を請求することができる 3 前条第五項及び第六項の規定は前二項の場合について準用する ( 準用規定 ) 第十六条前三条の規定は高速自動車国道の区域が決定された後当該道路の供用が開始されるまでの間において国土交通大臣が当該道路の区域についての土地に関する権原を取得した後においては当該区域について準用する ( 出入の制限等 ) 第十七条何人もみだりに高速自動車国道に立ち入り又は高速自動車国道を自動車による以外の方法により通行してはならない 2 国土交通大臣は高速自動車国道の入口その他必要な場所に通行の禁止又は制限の対象を明らかにした道路標識を設けなければならない ( 違反行為に対する措置 ) 第十八条国土交通大臣は前条第一項の規定に違反している者に対し行為の中止その他交通の危険防止のための必要な措置をすることを命ずることができる ( 道路監理員の監督処分 ) 第十九条国土交通大臣は道路法第七十一条第四項の規定により国土交通大臣が命じた道路監理員に第十四条第一項 ( 第十六条において準用する場合を含む ) 若しくは第十七条第一項の規定又は第十四条第二項若しくは第三項 ( 第十六条において準用する場合を含む ) 又は前条の規定に基づく処分に違反している者に対してその違反行為の中止を命じ又は建築物等の改築移転除却その他の必要な措置をすることを命ずる権限を行わせることができる

320 314 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 2 道路法第七十一条第六項及び第七項の規定は前項の規定により権限を行使する道路監理員に準用する ( 費用の負担 ) 第二十条高速自動車国道の管理に要する費用はこの法律及び他の法律に特別の規定がある場合を除くほか新設改築又は災害復旧に係るものにあつては国がその四分の三以上で政令で定める割合を都道府県 ( 地方自治法第二百五十二条の十九第一項の指定都市の区域内における高速自動車国道にあつては当該指定都市以下この章において同じ )がその余の割合を負担し新設改築及び災害復旧以外の管理に係るものにあつては国の負担とする 2 前項の規定により都道府県が負担すべき高速自動車国道の新設改築又は災害復旧に要する費用は政令で定めるところにより国庫に納付しなければならない ( 共用高速自動車国道管理施設の管理に要する費用 ) 第二十条の二前条第一項の規定により国及び都道府県の負担すべき高速自動車国道の管理に要する費用で共用高速自動車国道管理施設に関するものについては国土交通大臣及び他の道路の道路管理者は協議してその分担すべき金額及びその分担の方法を定めることができる ( 兼用工作物の費用 ) 第二十一条第二十条第一項の規定により国及び都道府県の負担すべき高速自動車国道の管理に要する費用で当該道路が他の工作物と効用を兼ねるものに関するものについては国土交通大臣は他の工作物の管理者と協議してその分担すべき金額及び分担の方法を定めることができる 2 前項の規定による協議が成立しない場合においては国土交通大臣は当該他の工作物に関する主務大臣とあらためて協議することができる 3 第八条第三項の規定は前項の規定による協議が成立した場合について準用する ( 義務履行のために要する費用 ) 第二十二条この法律によつてする処分による義務を履行するために必要な費用は当該義務者が負担しなければならない第三章雑則 ( 国土交通大臣が行う道路に関する調査 ) 第二十三条国土交通大臣は道路法第七十七条の規定により道路に関する調査をその職員に行わせるほか第三条から第五条までに規定する権限を行うため特に必要があると認めるときはその職員をして道路を通行する車両を一時停止させ当該車両の発地及び着地積載物品の種類及び数量その他道路の交通量調査に必要な事項について質問させることができる 2 前項の規定により調査を命ぜられた職員は国土交通省令で定める様式による身分を示す証票を携帯し関係人の請求があつたときはこれを提示しなければならない 3 第一項に規定する権限は犯罪捜査のために認められたものと解釈してはならない ( 不服申立て) 第二十四条第八条の規定による協議に基づき他の工作物の管理者が国土交通大臣に代わつてした処分その他公権力の行使に当たる行為 ( 以下この条において処分という )に不服がある者は国土交通大臣及び当該他の工作物に関する主務大臣に対して審査請求をすることができるこの場合において都道府県市町村その他の公共団体である他の工作物の管理者がした処分については異議申立てをすることもできる 2 この法律に基づく処分についての異議申立てに対する決定は当該異議申立てを受理した日から三十日以内にしなければならない ( 道路法の準用 ) 第二十四条の二道路法第九十五条の二第二項の規定は国土交通大臣が高速自動車国道について同法第四十五

321 [부록 : 일본 고속자동차도로법] 315 条第一項の規定により区画線 ( 道路交通法 ( 昭和三十五年法律第百五号 ) 第二条第二項の規定により同条第一項第十六号の道路標示とみなされるものに限る )を設け又は道路法第四十六条第一項若しくは第三項の規定により道路の通行を禁止し若しくは制限しようとする場合について準用するこの場合において同法第九十五条の二第二項中道路管理者とあるのは国土交通大臣と自動車専用道路とあるのは高速自動車国道と読み替えるものとする ( 道路法の適用 ) 第二十五条高速自動車国道の新設改築維持修繕災害復旧その他の管理についてはこの法律に定めるもののほか道路法及び同法に基づく政令の規定の適用があるものとするこの場合において同法第二条第二項第二号又は第六号中第十八条第一項に規定する道路管理者とあるのは国土交通大臣と同法第二十四条の二第一項第三十九条第二項又は第六十一条第二項中道路管理者である地方公共団体の条例 ( 指定区間内の国道にあつては政令 ) とあるのは政令と同法第四十四条第一項又は第七十三条第二項中条例 ( 指定区間内の国道にあつては政令 ) とあるのは政令と同法第四十七条の二第四項中当該許可に関する権限を行う者が国土交通大臣である場合にあつては政令でその他の者である場合にあつては当該道路管理者である地方公共団体の条例でとあるのは政令でと同法第百七条中第十三条第二項又は第二十七条の規定により道路管理者に代つてとあるのは高速自動車国道法第九条の規定により国土交通大臣に代わつてと道路管理者とみなすとあるのは国土交通大臣とみなすとする 2 前項に定めるもののほか道路法及び同法に基づく政令の規定の適用についての必要な技術的読替は政令で定める ( 権限の委任 ) 第二十五条の二前章及びこの章に規定する国土交通大臣の権限は国土交通省令で定めるところによりその一部を地方整備局長又は北海道開発局長に委任することができるただし第十二条第一項本文の規定による決定についてはこの限りでない第四章罰則第二十六条高速自動車国道を損壊し若しくは高速自動車国道の附属物を移転し若しくは損壊して高速自動車国道の効用を害し又は高速自動車国道における交通に危険を生じさせた者は五年以下の懲役又は二百万円以下の罰金に処する 2 前項の未遂罪は罰する第二十七条前条第一項の罪を犯しよつて自動車を転覆させ又は破壊した者は十年以下の懲役に処する 2 前項の罪を犯しよつて人を傷つけた者は一年以上の有期懲役に処し死亡させた者は無期又は三年以上の懲役に処する第二十八条過失により第二十六条第一項の罪を犯した者は五十万円以下の罰金に処する高速自動車国道の管理に従事する者が犯したときは一年以下の禁錮又は百万円以下の罰金に処する第二十八条の二第十一条の八第一項において準用する道路法第七十一条第一項又は第二項の規定による国土交通大臣の命令に違反した者は百万円以下の罰金に処する第二十九条第十四条第二項又は第三項 ( 第十六条において準用する場合を含む )の規定による国土交通大臣の命令に違反した者は百万円以下の罰金に処する第十九条第一項の規定により道路監理員がした第十四条第二項又は第三項 ( 第十六条において準用する場合を含む )の命令に違反した者についても同様とする第三十条第十八条の規定による国土交通大臣の命令に違反した者は五十万円以下の罰金に処する第十九条第一項の規定により道路監理員がした第十八条の命令に違反した者についても同様とする

322 316 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 第三十一条第十四条第一項 ( 第十六条において準用する場合を含む )の規定に違反して建築物等を建築し又は設けた者は三十万円以下の罰金に処する第三十二条法人の代表者又は法人若しくは人の代理人使用人その他の従業者がその法人又は人の業務に関し第二十八条の二から前条までの違反行為をしたときは行為者を罰するほかその法人又は人に対して各本条の罰金刑を科する第三十二条の二に処する第十一条の五第二項の規定に違反して届出をせず又は虚偽の届出をした者は十万円以下の過料第三十三条第九条の規定により国土交通大臣に代つてその権限を行う者はこの法律による罰則の適用については国土交通大臣とみなす附則抄 ( 施行期日 ) 1 この法律は公布の日から施行する ( 平成二十二年度の特例 ) 2 第二十条の規定の平成二十二年度における適用については同条第一項中又は災害復旧とあるのは災害復旧又は安全かつ円滑な道路の交通に支障を生ずることを防止するために速やかに行う必要があるものとして政令で定める高速自動車国道を構成する施設若しくは工作物に係る工事 ( 当該工事を施行するために必要な点検を含む以下この条において特定事業という ) と及び災害復旧とあるのは災害復旧及び特定事業と同条第二項中又は災害復旧とあるのは災害復旧又は特定事業とする附則 ( 昭和三三年三月三一日法律第三六号 ) 抄 ( 施行期日 ) 第一条この法律は昭和三十三年四月一日から施行する附則 ( 昭和三四年三月三〇日法律第六六号 ) 抄 ( 施行期日 ) 1 この法律は公布の日から施行する附則 ( 昭和三五年七月二五日法律第一二九号 ) 抄 1 この法律は公布の日から施行する附則 ( 昭和三七年九月一五日法律第一六一号 ) 抄 1 この法律は昭和三十七年十月一日から施行する 2 この法律による改正後の規定はこの附則に特別の定めがある場合を除きこの法律の施行前にされた行政庁の処分この法律の施行前にされた申請に係る行政庁の不作為その他この法律の施行前に生じた事項についても適用するただしこの法律による改正前の規定によつて生じた効力を妨げない 3 この法律の施行前に提起された訴願審査の請求異議の申立てその他の不服申立て( 以下訴願等という ) についてはこの法律の施行後もなお従前の例によるこの法律の施行前にされた訴願等の裁決決定その他の処分 ( 以下裁決等という ) 又はこの法律の施行前に提起された訴願等につきこの法律の施行後にされる裁決等にさらに不服がある場合の訴願等についても同様とする 4 前項に規定する訴願等でこの法律の施行後は行政不服審査法による不服申立てをすることができることとなる処分に係るものは同法以外の法律の適用については行政不服審査法による不服申立てとみなす

323 [부록 : 일본 고속자동차도로법] 第三項の規定によりこの法律の施行後にされる審査の請求異議の申立てその他の不服申立ての裁決等については行政不服審査法による不服申立てをすることができない 6 この法律の施行前にされた行政庁の処分でこの法律による改正前の規定により訴願等をすることができるものとされかつその提起期間が定められていなかつたものについて行政不服審査法による不服申立てをすることができる期間はこの法律の施行の日から起算する 8 この法律の施行前にした行為に対する罰則の適用についてはなお従前の例による 9 前八項に定めるもののほかこの法律の施行に関して必要な経過措置は政令で定める附則 ( 昭和三八年七月二〇日法律第一五八号 ) 抄 1 この法律は公布の日から施行する附則 ( 昭和三九年二月二九日法律第三号 ) 抄 ( 施行期日 ) 第一条この法律は公布の日から施行する附則 ( 昭和三九年七月一日法律第一三一号 ) 抄 1 この法律は公布の日から施行する附則 ( 昭和三九年七月九日法律第一六三号 ) 抄 ( 施行期日 ) 1 この法律は昭和四十年四月一日から施行する附則 ( 昭和三九年七月一〇日法律第一六八号 ) 抄この法律は新法の施行の日 ( 昭和四十年四月一日 )から施行する附則 ( 昭和四〇年五月二八日法律第九二号 ) 抄 1 この法律は公布の日から施行する附則 ( 昭和四〇年六月一一日法律第一三二号 ) 抄 1 この法律は公布の日から施行する附則 ( 昭和四一年七月一日法律第一〇七号 ) 抄 ( 施行期日 ) 1 この法律は公布の日から起算して一月をこえない範囲内において政令で定める日から施行する ( 東海道幹線自動車国道建設法の廃止及び高速自動車国道法の一部改正に伴う経過措置 ) 9 附則第二項の規定による廃止前の東海道幹線自動車国道建設法第三条第一項の規定により指定された路線については前項の規定による改正後の高速自動車国道法第四条第三項の規定にかかわらず国土開発幹線自動車道建設審議会の議を経ないで同条第一項第一号の規定に基づく政令で従前の路線をそのまま同号の路線として指定することができる 10 附則第二項の規定による廃止前の東海道自動車国道建設法第五条第一項の規定により定められた整備計画は附則第八項の規定による改正後の高速自動車国道法第五条第一項の規定により定められた整備計画とみなす附則 ( 昭和四五年五月二〇日法律第八一号 ) 抄

324 318 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 ( 施行期日 ) 第一条この法律は公布の日から施行する附則 ( 昭和四六年四月一五日法律第四六号 ) 抄 ( 施行期日等 ) 1 こ1 法律は公布の日から起算して八月をこえない範囲内において政令で定める日から施行する附則 ( 昭和六一年一二月四日法律第九三号 ) 抄 ( 施行期日 ) 第一条この法律は昭和六十二年四月一日から施行する ( 政令への委任 ) 第四十二条附則第二条から前条までに定めるもののほかこの法律の施行に関し必要な事項は政令で定める附則 ( 平成元年六月二八日法律第五六号 ) 抄 ( 施行期日 ) 1 この法律は公布の日から起算して六月を超えない範囲内において政令で定める日から施行する附則 ( 平成元年一二月一九日法律第八二号 ) 抄 ( 施行期日 ) 第一条この法律は公布の日から起算して一年を超えない範囲内において政令で定める日から施行する附則 ( 平成元年一二月一九日法律第八三号 ) 抄 ( 施行期日 ) 第一条この法律は公布の日から起算して一年を超えない範囲内において政令で定める日から施行する附則 ( 平成三年四月二六日法律第四五号 ) 抄 ( 施行期日 ) 第一条この法律は公布の日から施行するただし次条附則第四条第五条及び第七条から第二十四条までの規定は公布の日から起算して六月を超えない範囲内において政令で定める日から施行する附則 ( 平成三年五月二日法律第六〇号 ) 抄 ( 施行期日 ) 第一条この法律は公布の日から起算して六月を超えない範囲内において政令で定める日から施行する附則 ( 平成五年一一月一二日法律第八九号 ) 抄 ( 施行期日 ) 第一条この法律は行政手続法 ( 平成五年法律第八十八号 )の施行の日から施行する附則 ( 平成八年五月二四日法律第四八号 ) 抄 ( 施行期日 )

325 [부록 : 일본 고속자동차도로법] この法律は公布の日から起算して六月を超えない範囲内において政令で定める日から施行する附則 ( 平成一〇年六月三日法律第八九号 ) 抄 ( 施行期日 ) 1 この法律は公布の日から起算して三月を超えない範囲内において政令で定める日から施行する ( 高速自動車国道法の一部改正に伴う経過措置 ) 2 この法律の施行前に第一条の規定による改正前の高速自動車国道法第十一条第二項の規定によりした許可は第一条の規定による改正後の高速自動車国道法第十一条の二第一項の規定によりした許可とみなす附則 ( 平成一一年七月一六日法律第八七号 ) 抄 ( 施行期日 ) 第一条この法律は平成十二年四月一日から施行する ( 検討 ) 第二百五十条新地方自治法第二条第九項第一号に規定する第一号法定受託事務についてはできる限り新たに設けることのないようにするとともに新地方自治法別表第一に掲げるもの及び新地方自治法に基づく政令に示すものについては地方分権を推進する観点から検討を加え適宜適切な見直しを行うものとする第二百五十一条政府は地方公共団体が事務及び事業を自主的かつ自立的に執行できるよう国と地方公共団体との役割分担に応じた地方税財源の充実確保の方途について経済情勢の推移等を勘案しつつ検討しその結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする第二百五十二条政府は医療保険制度年金制度等の改革に伴い社会保険の事務処理の体制これに従事する職員の在り方等について被保険者等の利便性の確保事務処理の効率化等の視点に立って検討し必要があると認めるときはその結果に基づいて所要の措置を講ずるものとする附則 ( 平成一一年一二月二二日法律第一六〇号 ) 抄 ( 施行期日 ) 第一条この法律 ( 第二条及び第三条を除く )は平成十三年一月六日から施行する附則 ( 平成一二年五月三一日法律第九一号 ) ( 施行期日 ) 1 この法律は商法等の一部を改正する法律 ( 平成十二年法律第九十号 )の施行の日から施行する ( 経過措置 ) 2 この法律の施行の日が独立行政法人農林水産消費技術センター法 ( 平成十一年法律第百八十三号 ) 附則第八条の規定の施行の日前である場合には第三十一条のうち農林物資の規格化及び品質表示の適正化に関する法律第十九条の五の二第十九条の六第一項第四号及び第二十七条の改正規定中第二十七条とあるのは第二十六条とする附則 ( 平成一四年一二月一八日法律第一八〇号 ) 抄 ( 施行期日 ) 第一条この法律は平成十五年十月一日から施行する附則 ( 平成一五年五月一日法律第三六号 ) 抄 ( 施行期日 )

326 320 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 第一条この法律は公布の日から起算して二月を超えない範囲内において政令で定める日から施行する附則 ( 平成一六年六月九日法律第一〇一号 ) この法律は日本道路公団等民営化関係法施行法 ( 平成十六年法律第百二号 )の施行の日から施行する附則 ( 平成二二年三月三一日法律第二〇号 ) 抄 ( 施行期日 ) 第一条この法律は平成二十二年四月一日から施行する ( 経過措置 ) 第二条第一条から第八条まで並びに附則第六条及び第九条の規定による改正後の次の各号に掲げる法律の規定は当該各号に定める国の負担 ( 当該国の負担に係る都道府県又は市町村の負担を含む以下この条において同じ )について適用し平成二十一年度以前の年度における事務又は事業の実施により平成二十二年度以降の年度に支出される国の負担平成二十一年度以前の年度の国庫債務負担行為に基づき平成二十二年度以降の年度に支出すべきものとされた国の負担及び平成二十一年度以前の年度の歳出予算に係る国の負担で平成二十二年度以降の年度に繰り越されたものについてはなお従前の例による一次に掲げる法律の規定平成二十二年度の予算に係る国の負担 ( 平成二十一年度以前の年度における事務又は事業の実施により平成二十二年度に支出される国の負担及び平成二十一年度以前の年度の国庫債務負担行為に基づき平成二十二年度に支出すべきものとされた国の負担を除く ) 並びに同年度における事務又は事業の実施により平成二十三年度以降の年度に支出される国の負担平成二十二年度の国庫債務負担行為に基づき平成二十三年度以降の年度に支出すべきものとされる国の負担及び平成二十二年度の歳出予算に係る国の負担で平成二十三年度以降の年度に繰り越されるものイ砂防法第四十九条の規定により読み替えて適用する同法第十四条第二項ロ道路法附則第二項の規定により読み替えて適用する同法第五十条第二項ハ積雪寒冷特別地域における道路交通の確保に関する特別措置法附則第二項ニ高速自動車国道法附則第二項の規定により読み替えて適用する同法第二十条第一項ホ河川法附則第二項の規定により読み替えて適用する同法第六十条第一項ヘ沖縄振興特別措置法 ( 平成十四年法律第十四号 ) 附則第十一条の規定により読み替えて適用する同法別表五の項二次に掲げる法律の規定平成二十二年度以降の年度の予算に係る国の負担 ( 平成二十一年度以前の年度における事務又は事業の実施により平成二十二年度以降の年度に支出される国の負担及び平成二十一年度以前の年度の国庫債務負担行為に基づき平成二十二年度以降の年度に支出すべきものとされた国の負担を除く ) イ道路の修繕に関する法律第二条第三項ロ共同溝の整備等に関する特別措置法第二十二条第一項ハ電線共同溝の整備等に関する特別措置法第二十二条第一項ニ特別会計に関する法律 ( 平成十九年法律第二十三号 ) 第二百一条第二項三次に掲げる法律の規定平成二十三年度以降の年度の予算に係る国の負担 ( 平成二十二年度以前の年度における事務又は事業の実施により平成二十三年度以降の年度に支出される国の負担及び平成二十二年度以前の年度の国庫債務負担行為に基づき平成二十三年度以降の年度に支出すべきものとされた国の負担を除く ) イ砂防法第十四条第二項ロ道路法第五十条第二項ハ高速自動車国道法第二十条第一項ニ河川法第六十条第一項ホ沖縄振興特別措置法別表五の項 ( 政令への委任 ) 第三条前条に定めるもののほかこの法律の施行に関し必要な経過措置は政令で定める附則 ( 平成二三年八月三〇日法律第一〇五号 ) 抄

327 [부록 : 일본 고속자동차도로법] 321 ( 施行期日 ) 第一条この法律は公布の日から施行するただし次の各号に掲げる規定は当該各号に定める日から施行する一第十条 ( 構造改革特別区域法第十八条の改正規定を除く ) 第十二条第十四条 ( 地方自治法別表第一公営住宅法 ( 昭和二十六年法律第百九十三号 )の項及び道路法 ( 昭和二十七年法律第百八十号 )の項の改正規定に限る ) 第十六条 ( 地方公共団体の財政の健全化に関する法律第二条及び第十三条の改正規定を除く ) 第五十九条第六十五条 ( 農地法第五十七条の改正規定に限る ) 第七十六条第七十九条 ( 特定農山村地域における農林業等の活性化のための基盤整備の促進に関する法律第十四条の改正規定に限る ) 第九十八条 ( 公営住宅法第六条第七条及び附則第二項の改正規定を除く ) 第九十九条 ( 道路法第十七条第十八条第二十四条第二十七条第四十八条の四から第四十八条の七まで及び第九十七条の改正規定に限る ) 第百二条 ( 道路整備特別措置法第三条第四条第八条第十条第十二条第十四条及び第十七条の改正規定に限る ) 第百四条第百十条 ( 共同溝の整備等に関する特別措置法第二十六条の改正規定に限る ) 第百十四条第百二十一条 ( 都市再開発法第百三十三条の改正規定に限る ) 第百二十五条 ( 公有地の拡大の推進に関する法律第九条の改正規定に限る ) 第百三十一条 ( 大都市地域における住宅及び住宅地の供給の促進に関する特別措置法第百条の改正規定に限る ) 第百三十三条第百四十一条第百四十七条 ( 電線共同溝の整備等に関する特別措置法第二十七条の改正規定に限る ) 第百四十九条 ( 密集市街地における防災街区の整備の促進に関する法律第十三条第二百七十七条第二百九十一条第二百九十三条から第二百九十五条まで及び第二百九十八条の改正規定に限る ) 第百五十三条第百五十五条 ( 都市再生特別措置法第四十六条第四十六条の二及び第五十一条第一項の改正規定に限る ) 第百五十六条 (マンションの建替えの円滑化等に関する法律第百二条の改正規定に限る ) 第百五十九条第百六十条 ( 地域における多様な需要に応じた公的賃貸住宅等の整備等に関する特別措置法第六条第二項及び第三項の改正規定同条第五項の改正規定 ( 第二項第二号イを第二項第一号イに改める部分に限る ) 並びに同条第六項及び第七項の改正規定に限る ) 第百六十二条 ( 高齢者障害者等の移動等の円滑化の促進に関する法律第二十五条の改正規定 ( 同条第七項中ときはを場合において次条第一項の協議会が組織されていないときはに改め次条第一項の協議会が組織されている場合には協議会における協議を同項の協議会が組織されていない場合にはを削る部分を除く ) 並びに同法第三十二条第三十九条及び第五十四条の改正規定に限る ) 第百六十三条第百六十六条第百六十七条第百七十一条 ( 廃棄物の処理及び清掃に関する法律第五条の五第二項第五号の改正規定に限る ) 第百七十五条及び第百八十六条 (ポリ塩化ビフェニル廃棄物の適正な処理の推進に関する特別措置法第七条第二項第三号の改正規定に限る )の規定並びに附則第三十三条第五十条第七十二条第四項第七十三条第八十七条 ( 地方税法 ( 昭和二十五年法律第二百二十六号 ) 第五百八十七条の二及び附則第十一条の改正規定に限る ) 第九十一条 ( 租税特別措置法 ( 昭和三十二年法律第二十六号 ) 第三十三条第三十四条の三第二項第五号及び第六十四条の改正規定に限る ) 第九十二条 ( 高速自動車国道法 ( 昭和三十二年法律第七十九号 ) 第二十五条の改正規定を除く ) 第九十三条第九十五条第百十一条第百十三条第百十五条及び第百十八条の規定公布の日から起算して三月を経過した日二第二条第十条 ( 構造改革特別区域法第十八条の改正規定に限る ) 第十四条 ( 地方自治法第二百五十二条の十九第二百六十条並びに別表第一騒音規制法 ( 昭和四十三年法律第九十八号 )の項都市計画法 ( 昭和四十三年法律第百号 )の項都市再開発法 ( 昭和四十四年法律第三十八号 )の項環境基本法 ( 平成五年法律第九十一号 )の項及び密集市街地における防災街区の整備の促進に関する法律 ( 平成九年法律第四十九号 )の項並びに別表第二都市再開発法 ( 昭和四十四年法律第三十八号 )の項公有地の拡大の推進に関する法律 ( 昭和四十七年法律第六十六号 )の項大都市地域における住宅及び住宅地の供給の促進に関する特別措置法 ( 昭和五十年法律第六十七号 )の項密集市街地における防災街区の整備の促進に関する法律 ( 平成九年法律第四十九号 )の項及びマンションの建替えの円滑化等に関する法律 ( 平成十四年法律第七十八号 )の項の改正規定に限る ) 第十七条から第十九条まで第二十二条 ( 児童福祉法第二十一条の五の六第二十一条の五の十五第二十一条の五の二十三第二十四条の九第二十四条の十七第二十四条の二十八及び第二十四条の三十六の改正規定に限る ) 第二十三条から第二十七条まで第二十九条から第三十三条まで第三十四条 ( 社会福祉法第六十二条第六十五条及び第七十一条の改正規定に限る ) 第三十五条第三十七条第三十八条 ( 水道法第四十六条第四十八条の二第五十条及び第五十条の二の改正規定を除く ) 第三十九条第四十三条 ( 職業能力開発促進法第十九条第二十三条第二十八条及び第三十条の二の改正規定に限る ) 第五十一条 ( 感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律第六十四条の改正規定に限る ) 第五十四条 ( 障害者自立支援法第八十八条及び第八十九条の改正規定を除く ) 第六十五条 ( 農地法第三条第一項第九号第四条第五条及び第五十七条の改正規定を除く ) 第

328 322 고속도로 설치 관리상 법적 책임의 유형 및 범위에 관한 연구 八十七条から第九十二条まで第九十九条 ( 道路法第二十四条の三及び第四十八条の三の改正規定に限る ) 第百一条 ( 土地区画整理法第七十六条の改正規定に限る ) 第百二条 ( 道路整備特別措置法第十八条から第二十一条まで第二十七条第四十九条及び第五十条の改正規定に限る ) 第百三条第百五条 ( 駐車場法第四条の改正規定を除く ) 第百七条第百八条第百十五条 ( 首都圏近郊緑地保全法第十五条及び第十七条の改正規定に限る ) 第百十六条 ( 流通業務市街地の整備に関する法律第三条の二の改正規定を除く ) 第百十八条 ( 近畿圏の保全区域の整備に関する法律第十六条及び第十八条の改正規定に限る ) 第百二十条 ( 都市計画法第六条の二第七条の二第八条第十条の二から第十二条の二まで第十二条の四第十二条の五第十二条の十第十四条第二十条第二十三条第三十三条及び第五十八条の二の改正規定を除く ) 第百二十一条 ( 都市再開発法第七条の四から第七条の七まで第六十条から第六十二条まで第六十六条第九十八条第九十九条の八第百三十九条の三第百四十一条の二及び第百四十二条の改正規定に限る ) 第百二十五条 ( 公有地の拡大の推進に関する法律第九条の改正規定を除く ) 第百二十八条 ( 都市緑地法第二十条及び第三十九条の改正規定を除く ) 第百三十一条 ( 大都市地域における住宅及び住宅地の供給の促進に関する特別措置法第七条第二十六条第六十四条第六十七条第百四条及び第百九条の二の改正規定に限る ) 第百四十二条 ( 地方拠点都市地域の整備及び産業業務施設の再配置の促進に関する法律第十八条及び第二十一条から第二十三条までの改正規定に限る ) 第百四十五条第百四十六条 ( 被災市街地復興特別措置法第五条及び第七条第三項の改正規定を除く ) 第百四十九条 ( 密集市街地における防災街区の整備の促進に関する法律第二十条第二十一条第百九十一条第百九十二条第百九十七条第二百三十三条第二百四十一条第二百八十三条第三百十一条及び第三百十八条の改正規定に限る ) 第百五十五条 ( 都市再生特別措置法第五十一条第四項の改正規定に限る ) 第百五十六条 (マンションの建替えの円滑化等に関する法律第百二条の改正規定を除く ) 第百五十七条第百五十八条 ( 景観法第五十七条の改正規定に限る ) 第百六十条 ( 地域における多様な需要に応じた公的賃貸住宅等の整備等に関する特別措置法第六条第五項の改正規定 ( 第二項第二号イを第二項第一号イに改める部分を除く ) 並びに同法第十一条及び第十三条の改正規定に限る ) 第百六十二条 ( 高齢者障害者等の移動等の円滑化の促進に関する法律第十条第十二条第十三条第三十六条第二項及び第五十六条の改正規定に限る ) 第百六十五条 ( 地域における歴史的風致の維持及び向上に関する法律第二十四条及び第二十九条の改正規定に限る ) 第百六十九条第百七十一条 ( 廃棄物の処理及び清掃に関する法律第二十一条の改正規定に限る ) 第百七十四条第百七十八条第百八十二条 ( 環境基本法第十六条及び第四十条の二の改正規定に限る ) 及び第百八十七条 ( 鳥獣の保護及び狩猟の適正化に関する法律第十五条の改正規定同法第二十八条第九項の改正規定 ( 第四条第三項を第四条第四項に改める部分を除く ) 同法第二十九条第四項の改正規定 ( 第四条第三項を第四条第四項に改める部分を除く ) 並びに同法第三十四条及び第三十五条の改正規定に限る )の規定並びに附則第十三条第十五条から第二十四条まで第二十五条第一項第二十六条第二十七条第一項から第三項まで第三十条から第三十二条まで第三十八条第四十四条第四十六条第一項及び第四項第四十七条から第四十九条まで第五十一条から第五十三条まで第五十五条第五十八条第五十九条第六十一条から第六十九条まで第七十一条第七十二条第一項から第三項まで第七十四条から第七十六条まで第七十八条第八十条第一項及び第三項第八十三条第八十七条 ( 地方税法第五百八十七条の二及び附則第十一条の改正規定を除く ) 第八十九条第九十条第九十二条 ( 高速自動車国道法第二十五条の改正規定に限る ) 第百一条第百二条第百五条から第百七条まで第百十二条第百十七条 ( 地域における多様な主体の連携による生物の多様性の保全のための活動の促進等に関する法律 ( 平成二十二年法律第七十二号 ) 第四条第八項の改正規定に限る ) 第百十九条並びに第百二十三条第二項の規定平成二十四年四月一日

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1. 상고이유 제1점에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 구 도시정비법 이라 한다) 제4조 제1항, 제3항은 시 도지사 또는 대도시의 시장이 정비구 역을 지정하거나 대통령령이 정하는 경미한 사항을 제외한

1. 상고이유 제1점에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 구 도시정비법 이라 한다) 제4조 제1항, 제3항은 시 도지사 또는 대도시의 시장이 정비구 역을 지정하거나 대통령령이 정하는 경미한 사항을 제외한 대 법 원 제 1 부 판 결 사 건 2012두6605 사업시행계획무효확인등 원고, 상고인 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이인재 외 2인 피고, 피상고인 서울특별시 종로구청장 외 1인 소송대리인 정부법무공단 외 3인 원 심 판 결 서울고등법원 2012. 2. 2. 선고 2011누16133 판결 판 결 선 고 2015. 4.