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1 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안*62) 대상결정: 대법원ᅠ 자 2009스117ᅠ전원합의체 결정 The Sex Correction of Transsexuals and Its Standards Focusing on The Supreme Court 스 117 Case 최 성 경**1) (Choi, Seong-kyung) <차 례> Ⅰ. 서 론 Ⅳ. 입법 상황 Ⅱ. 성전환자의 의의 Ⅴ. 본결정의 검토와 입법적 제안 Ⅲ. 성별 결정과 성별 정정의 학설과 판례 [사실관계] 신청인 A는 가족관계등록부상 남성으로 등재되어 있으나 학창시절부터 여성복 을 즐겨 입고, 여성을 동성처럼 여기는 등 여성적 성향을 보이며 심한 성정체성 장애를 겪어 왔으며, 그 때문에 수차례 정신과 치료를 받아 오다가 태 국에서 성전환수술과 유방성형수술을 받아 여성의 외부 성기와 신체 외관을 갖추 게 되었다. 그 후 계속하여 여성호르몬제를 투약하면서 여성으로서 생활해 왔다. 한편 신청인 A는 혼인을 한 적이 있고, 당시 부인과 사이에 에 아들이 태어났다. * 이 연구는 2012년도 단국대학교 대학연구비의 지원으로 연구되었음. ** 단국대학교 법과대학 법학과 부교수, 법학박사. *** 투고일자 2013년 2월 24일, 심사일자 2013년 2월 25일, 게재확정일자 2013년 3월 14일.

2 374 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 [소송의 경과] 신청인 A는 위와 같은 사실관계 하에서 가족관계등록부상 성별을 남성에서 여 성으로 정정하는 것을 신청하였다. (1) 1심법원(울산지방법원 자 2008호파5602 결정)은 이 사건 신청을 기각하였다. A는 이에 불복하여 항고 하였다. (2) 원심 법원(울산지방법원 자 2009브1 결정)은 사실관계 등의 사정 에 의하면 신청인 A를 여성으로 볼 여지가 있다고 하면서도, A의 혼인 경력, 당시 부인과 사이에 태어난 아들을 둔 사정을 들어 성별을 정정하는 것은 신분관계에 중대한 변동을 초래한다고 하여, 이 사건 신청을 기각한 제1심 결정을 유지하였다. 이러한 결정에 대하여 A는 대법원에 재항고 하였다. 그러나 대법원 역시 다음 과 같은 이유로 이를 기각하였다. [결정이유] 재항고이유를 판단한다. 1. 성전환자의 성의 결정과 성전환자에 대한 가족관계등록부상 성별 기재의 정정 가. 가족관계의 등록 등에 관한 법률을 포함하여 현행법 체계는 모든 사람이 남성 또는 여성 중의 하나에 속하는 것을 전제로 하면서도 남성과 여성의 구분, 즉 성의 결정 기준에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있다. 나. 종전에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔다. 그러나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스 스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적 합하다고 사회적으로 승인된 행동 태도 성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적 사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인 정받게 되었다. 다. 성전환증(Transsexualism)을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 성기가 형성 발달되어 출 생하지만, 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적 사회적인 의미에서의 성을 인지 할 수 없으므로, 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 라. 그러나 출생 후 성장과정에서 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감 혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서, 반대의 성으 로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로 형성된 사 람들에 대해서는 일정한 경우 법률적인 성의 평가도 달라질 수 있다고 할 것이다.

3 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 375 특히 의학적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적 사 회적 적응이 이루어졌고, 나아가 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받 아 외부 성기를 비롯한 신체적 성징도 반대의 성으로 변경되었을 뿐 아니라 전환 된 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행하여 주위 사람들로부터도 그 성으 로 인식되는 정도에 이르러 사회통념상으로 볼 때 전환된 성을 갖추고 있다고 인 정되고, 또한 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관 계에 중대한 변동을 초래하지 아니하는 등 사회규범적으로도 허용될 수 있는 경우 라면 그러한 성전환자(아래에서 말하는 성전환자는 이러한 성전환자를 뜻한다)에 대하여는 법률적으로도 출생 시의 성이 아닌 전환된 성을 그 사람의 성이라고 평 가할 수 있을 것이다. 마. 그리고 성전환자의 경우에는 출생 시의 성과 현재 법률적으로 평가되는 성 이 달라, 성에 관한 가족관계등록부의 기재가 현재의 진정한 신분관계를 공시하지 못하게 되므로, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조의 절차에 따라 가족관계 등록부의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하게 수정하는 것을 허용함이 상당 하다. 한편 이러한 가족관계등록부 정정허가는 성전환에 따라 법률적으로 새로이 평가받게 된 현재의 진정한 성별을 확인하는 취지의 결정이므로, 그 정정허가 결 정이나 이에 기초한 가족관계등록부상 성별란 정정의 효과는 기존의 신분관계 및 권리의무에 영향을 미치지 않는다고 해석하여야 한다. 대법원은 이미 대법원 자 2004스42 전원합의체 결정에서 이러한 법 리를 선언한 바 있다. 2. 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀가 있는 경우 성별정정을 허가할 것인지 여부 가. 성전환수술 등으로 신체적 특성이나 사회적 활동을 함에 있어서는 전환된 성이 그 사람의 성으로 인식되더라도, 가족관계등록부상의 성별 표시에 대한 정정 을 허가하기 위해서는, 다른 사람들과의 신분관계에 변동을 초래하거나 사회에 부 정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있는 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 하므로, 성별정정으로 배우자나 자녀와의 신분관계에 중대 한 변경을 초래하거나 사회에 미치는 부정적 영향이 현저한 경우 등 특별한 사정 이 있다면, 성별정정을 허용하여서는 아니 된다. 나. 성전환자가 혼인 중에 있는 경우 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로

4 376 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다. 라고 선언하고 있는바, 무릇 혼 인이란 남녀 간의 육체적, 정신적 결합으로 성립하는 것으로서, 우리 민법은 이성 간의 혼인만을 허용하고 동성 간의 혼인은 허용하지 않고 있다. 그런데 만약 현재 혼인 중에 있는 성전환자에 대하여 성별정정을 허용할 경우 법이 허용하지 않는 동성혼의 외관을 현출시켜 결과적으로 동성혼을 인정하는 셈이 되고, 이는 상대방 배우자의 신분관계 등 법적 사회적 지위에 중대한 영향을 미치게 된다. 따라서 현행 민법 규정과 오늘날의 사회통념상 현재 혼인 중에 있는 성전환자는 전환된 성을 법률적으로 그 사람의 성이라고 평가할 수 없고, 그 결과 가족관계등록부의 성별정정도 허용되지 아니한다고 할 것이다. 다만 현재 혼인 중이 아니라면 과거 혼인한 사실이 있다고 하더라도 위와 같은 혼란을 야기하거나 사회에 부정적인 영 향을 미칠 우려가 크지 않으므로 성별정정을 불허할 사유가 되지 아니한다. 다. 성전환자에게 미성년자인 자녀가 있는 경우 우리 민법에 부모는 미성년자인 자의 친권자가 되고(제909조 제1항), 친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있으며(제913조), 친권을 행사함에 있어서는 자 의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다(제912조)라고 규정하고 있는바, 미성년자인 자녀가 있는 경우에는 친권자의 성을 법률적으로 평가함에 있어서도 미성년자인 자녀의 복리를 우선적으로 고려하지 않으면 안 된다. 그런데 성전환자에게 미성년 자인 자녀가 있음에도 성별정정을 허용한다면 미성년자인 자녀의 입장에서는 법률 적인 평가라는 이유로 부가 남성에서 여성으로, 또는 모가 여성에서 남성으로 뒤 바뀌는 상황을 일방적으로 감내해야 하므로, 이로 인한 정신적 혼란과 충격에 노 출될 수 있음을 쉽게 짐작할 수 있다. 그리고 성별정정을 허용하게 되면 가족관계 증명서의 부 란에 기재된 사람의 성별이 여 로, 또는 모 란에 기재된 사람의 성별 이 남 으로 표시됨으로써 동성혼의 외관이 현출될 수밖에 없고, 미성년자인 자녀 는 취학 등을 위해 가족관계증명서가 요구될 때마다 동성혼의 외관이 현출된 가족 관계증명서를 제출할 수밖에 없다. 동성혼에 대한 찬반양론을 떠나 이에 대한 사 회적 차별과 편견은 엄연한 현실이고, 이러한 현실에 대한 적응능력이 성숙되지 아니하고 감수성이 예민한 미성년자인 자녀를 이러한 사회적 차별과 편견에 무방 비하게 노출되도록 방치하는 것은 친권자로서 또는 사회구성원으로서의 기본적인 책무를 도외시하는 것이다. 그와 같은 친권자와 미성년자인 자녀 사이의 특별한 신분관계와 미성년자인 자녀의 복리에 미치는 현저한 부정적인 영향, 그리고 가족 관계등록부상 성별란 정정의 효과가 기존의 친자관계 등 법률관계에 영향을 미치 지 않는다는 것만으로는 그 이후 새롭게 생겨나는 미성년 자녀의 생활관계상의 곤 란이 다 해결된다고 보기는 어려운 점 등을 고려하면, 성전환자에게 미성년자인 자녀가 있는 경우에는 성별정정이 허용되지 않는다고 할 것이다. 나아가 가족 간 의 유대와 배려를 특별히 중요하게 생각하는 우리 사회의 가족관에 비추어 볼 때,

5 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 377 미성년자인 자녀의 복리를 위하여 친권자의 성별정정을 허용하지 않는 것은, 현재 의 우리 사회가, 스스로의 선택에 의하여 이성과 혼인하고 자녀를 출생시켜 가족 을 이룬 사람에게 요구할 수 있는 최소한의 배려요청이다. 라. 소결론 성전환수술에 의하여 출생 시의 성과 다른 반대의 성으로 성전환은 이미 이루 어졌고, 정신과 등 의학적 측면에서도 이미 그 전환된 성으로 인식되고 있다면, 전환된 성으로 개인적 행동과 사회적 활동을 하는 데에까지 법이 관여할 방법은 없다. 그러나 성전환자가 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀가 있는 경우에는, 가 족관계등록부에 기재된 성별을 정정하여, 그 배우자나 미성년자인 자녀의 법적 지 위와 그에 대한 사회적 인식에 곤란을 초래하는 것까지 허용할 수는 없으므로, 현 재 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀를 둔 성전환자의 성별정정은 허용되지 않는 다고 할 것이다. 3. 원심은, 신청인이 가족관계등록부상 남성으로 등재되어 있으나 학창시절부터 여성복을 즐겨 입고, 여성을 동성처럼 여기는 등 여성적 성향을 보이며 심한 성정 체성 장애를 겪어 왔으며, 그 때문에 수차례 정신과 치료를 받아오다가 태국에서 성전환수술과 유방성형수술을 받아 여성의 외부 성기와 신체 외관을 갖 추게 되었고, 그 후 현재까지 계속하여 여성호르몬제를 투약해 온 점 등의 사정에 의하면 신청인을 여성으로 볼 여지가 있다고 하면서도, 신청인이 혼 인을 한 적이 있고, 당시 부인과 사이에 에 태어난 아들을 둔 사정을 들어 신청인의 가족관계등록부상 성별을 남성에서 여성으로 정정하는 것은 신분관 계에 중대한 변동을 초래한다고 하여, 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 유지하 였다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 과거의 혼인경력을 들어 성별정정을 불 허한 것처럼 판시한 것은 잘못이라고 할 것이지만, 미성년자인 자녀가 있는 신청 인의 성별정정신청을 기각한 제1심결정을 유지한 조치는 그 결론에 있어 정당하 고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 4. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 미성년자인 자녀가 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극적 요건으로 볼 것인 지에 관하여 대법관 양창수, 대법관 이인복의 반대의견, 미성년자인 자녀가 있다는 사정과 혼인 중에 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극적 요건으로 볼 것인지 에 관하여 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안의 반대의견이 있는 외에 는 관여 법관들의 의견이 일치되었다.

6 378 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 [연 구] Ⅰ. 서 론 본결정은 신청인이 성전환수술을 거쳐 신체적으로는 남성에서 여성으로 성별전환이 이루어졌고, 이후 호르몬제를 계속적으로 투약하면서 여성으로 서의 사회생활을 했음에도 불구하고, 성별정정신청을 받아들이지 않았다. 대법원은 혼인 중에 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극적 요건으로 볼 것인지, 이에 더하여 미성년자인 자녀가 있다는 사정을 성별정정의 독 자적인 소극적 요건으로 볼 것인지에 관하여 반대의견이 있었으나, 위와 같은 결정을 내렸다. 이하에서는 본결정을 연구함에 있어서 성전환과 성별정정에 대한 일반론 과 학설, 우리 법원의 동향과 입법상황을 소개하고, 성적 소수자인 성전환 자들에게 가치중립적인 입법정책을 제안하고자 한다. 또한 성별정정 허가결 정과 연동적으로 고려하여 법원의 입장을 알 수 있는 범위에서 형사판례도 소개할 것이다. Ⅱ. 성전환자의 의의 1. 성전환자(Transgender) 트랜스젠더에 대하여 사전상의 뜻을 찾아보면, 육체적인 성과 정신적인 성이 반대라고 생각하는 사람. 트랜스젠더 모두가 성전환 수술을 받거나 원하는 것은 아니다. 어떤 트랜스젠더는 성전환 수술을 거부하기도 한다. 트랜스젠더는 그들이 육체와는 반대되는 성의 역할을 수행하는 데 그치지 않고 스스로를 반대의 성으로 인식하고 있다. 1) 라고 나와 있다. 이러한 의 미에 따르면 성전환자라고 함은 신체적 성과 정신적 성의 부조화로 성전환 1)

7 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 379 수술을 받은 자, 성전환수술을 받고자 하는 자, 성전환수술을 받기를 원하 지 않으나 자신의 성과 반대의 성으로 스스로를 인식하고 있는 자 모두를 포함한다. 2) 성전환자와 관련하여 구별되는 개념들이 있다. 이들을 살펴보면 성전환자 의 개념을 정리하는 데 도움이 될 것이기에 아래에서 항을 나누어 살펴본 다. 2. 구별개념 (1) 동성애자 동성애자와 성전환자를 개념상 분류해 보면, 동성애자는 자신과 같은 성 의 사람에게 애정을 느끼는 자이고, 성전환자는 자신의 주어진 신체상의 성(sex)과 정신상의 성(gender)에 불일치를 느껴 고통을 느끼는 자로 설명할 수 있다. 후자의 문제는 성전환수술(sex reassignment surgery)을 하기 전의 단계에서는 외부에서는 동성애자와 그 구별이 쉽지 않다. 자신의 성을 그 대로 인정하면서 같은 성의 사람에게 애정을 느끼는 경우와, 자신의 신체 상의 성(sex)을 거부하면서 신체적으로 같은 성(sex)을 가지고 있는 사람에게 애정을 갖는 경우를 구별하기 어렵기 때문이다. (2) 반음양인 3) 이에 대하여 대한의학회의 용어 정의를 따르면, 유전자형 즉 생식샘, 생 식관이나 또는 표현형 즉 외부적인 생식기관과 관련하여 성별이 모호하거 나 중간적인 상태를 지칭한다. 이것은 진성반음양과, 가성반음양으로 나뉜 2) 김태명, 성전환을 둘러싼 법적 문제점에 대한 검토, 저스티스 통권 제71호, , 33-34면. 3) 이 용어에 대하여 의학용어로는 남녀중간몸증, 반음양증 등이 쓰이고 있고(대한의학 회, 참조) 법률문헌에서는 간성자라는 표 현이 쓰이고 있다(이로문, 성전환자와 동성애자의 민법상 지위, 의료법학 2권 2 호, 대한의료법학회, 2002, 180면 등). 여기서는 의학용어상의 표현은 질환에 중점을 둔 표현이므로 지양하고, 간성자라는 표현도 남성과 여성의 중간에 해당하는 듯 하기 에 적절치 않은 것 같다. 여기서 양쪽의 성을 반씩 가지고 있다는 의미에서 반음양인 이라는 표현을 해보았다.

8 380 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 다. 진성반음양인은 드문데, 이들은 남성과 여성의 생식샘 조직을 모두 가 지고 있다. 가성반음양인은 하나의 생식샘을 가지고 있지만, 외부적으로는 반대성의 생식기를 가지고 있는 자 4) 이다. 즉, 진성반음양인은 한 사람에게 난소와 고환이 모두 있고, 이 외의 성기부분도 양성의 것이 모두 존재하는 경우이고, 가성반음양은 생식선과 외음부가 생식선과 일치하지 않는 경우이 다. 이들은 성보완 수술 내지 성적합 수술을 받게 된다. 이것은 온전히 신 체상 하나의 성을 가진 사람이 반대의 성으로 전환하는 성전환수술과 구별 된다. 등록부 상의 성과 일치되게 성적합수술이 이루어진 경우라면 성전환 자의 등록부 성별정정의 문제와 같은 일이 일어나지 않겠으나, 애초에 등 록부 상에 기재된 성별과 다르게 성보완수술이 이루어졌다면 성별정정의 문제가 발생할 것이다. 그러나 이들에 대한 성별정정에 대하여는 법원이 기존에 관대한 입장을 취하고 있다. 5)6) 또한 가족관계등록예규 제346호 제 2조 제2항에서도 이 지침은 성염색체, 성선( 性 腺 ), 외부성기 등 3가지 요소 중 어느 하나에 불일치가 존재하여 성보완 수술 또는 성적합 수술을 받은 사람이 성별정정허가신청을 하는 경우에는 적용하지 아니한다. 라고 하여 다른 경우로 처리함을 나타내고 있다. 요컨대, 성전환자는 반음양인처럼 외 부적인 생식기관과 관련하여 성별이 모호하거나 중간적인 상태가 아니라 온전히 하나의 성을 지닌 염색체와 신체를 지녔으면서 성정체성에 혼란을 가지고 있다는 점에서 다르다. (3) 성전환증자 성전환자를 병적 증세로 판단하는 입장에서는 주로 성전환자에 대하여 4) A state of intersex or sexual ambiguity, involving the GENOTYPE, the GONADS, the reproductive tract, and/or the external GENITALIA or PHENOTYPE. This concept covers TRUE HERMAPHRODITISM and PSEUDOHERMAPHRODITISM. True hermaphrodites are rare and they possess gonadal tissues of both SEXES, tissues from the OVARY and the TESTIS. Pseudohermaphrodites possess gonadal tissue of one sex but exhibit external phenotype of the opposite sex(대한의학회, or.kr/word_new/index. php). 5) 민유숙, 성전환자에 대한 호적정정의 가부, 대법원판례해설, 법원도서관, 2006, 상 반기, 571면. 6) 반음양자에 대한 법원의 태도에 대한 문헌으로는 민유숙, 앞의 글, 면 참 조.

9 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 381 성전환증 이라는 표현을 쓴다. 이러한 입장에서는 성전환증(transsexualism) 이란 성정체성장애(Sexual Identity Disorder)의 가장 심한 형태로서, 사춘기 이후에도 자신의 선천적 성에 대해 지속적으로 불편감과 부적절함을 느끼 며 2년 이상 일차 및 이차적 성징을 제거하고 반대성징을 획득하려는 집착 에 사로잡혀 있는 상태 7) 를 말한다고 표현한다. 즉 성전환자에 대한 인식 의 차이로 말미암은 성전환자에 대한 질환적 표현이라고 할 수 있다. 3. 대상결정에서의 성전환자 위에서 살펴본 바와 같이 성전환자의 개념은 같은 성의 사람에 애정을 느끼는 동성애자, 성별이 모호하거나 중간적인 상태의 반음양인과 다르고 성전환자를 질병으로 표현하는 성전환증자와도 다르다. 그런데, 이 대상결 정에서의 성전환자는 본래의 의미보다 더 범위가 좁은 것으로서 신체적 성과 정신적 성의 부조화로 성전환수술을 받은 자 에 대한 것이다. 따라 서 이하에서의 성전환자는 이 범위에 국한하는 것으로 한다. Ⅲ. 성별 결정과 성별 정정의 학설과 판례 1. 서 설 성전환자의 성별 정정과 관련하여서 논의되어야 할 문제는 다음과 같다. 1 과연 성별은 무엇을 기준으로 남성과 여성으로 분류하는가, 이를 전 제 논의로 두고 이러한 기준에서 비추어 볼 때, 2 성별 정정은 인정되는 가, 또 3 인정된다면 성별 정정은 어떠한 요건 하에서 인정될 것인가이다. 이러한 논의에 대하여 학설과 판례를 정리하면서 그 타당성을 짚어보려 고 한다. 이하에서는 그 논의의 편의상 학설의 내용을 정리하면서 판례의 입장도 함께 소개한다. 이후 판례의 동향에서는 이와는 별도로 우리 판례 가 성별 정정에 대하여 어떠한 입장 변화를 보여왔는가와 성별 정정의 요 7) 최병무, 성전환증의 진단 및 치료, 신경정신의학 32권 4호, 1993, 464면.

10 382 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 건을 중심으로 살펴본다. 2. 학 설 (1) 성염색체설 이 견해는 사람의 성별을 성염색체를 기준으로 결정하여야 한다는 입장 이다. 즉, 사람의 성별은 근본적으로 성염색체에 의해 결정되는 것이며 다 른 생물학적 결정 요소들은 모두 성염색체에 의해 이미 결정되어 있는 성 별을 대변하는 것일 뿐이라는 것이다. 8) 우리나라의 법원도 1990년대 중반까지만 해도 성염색체설의 입장을 보이 는 판단을 한 경우가 다수 9) 있다. 이 입장은 성별이 성염색체에 의하여 결 정되면 그 후 변경될 수 없다는 사실은 생물학적으로 명백하다는 전제하에 사람의 신체외관이 성전환수술이란 인위적인 방법으로 염색체와 다른 성징 을 구비하는 것처럼 보이도록 전환되었다고 하여도 후천적인 성별 정정은 불가하다는 입장으로 연결된다. 다만 이러한 입장의 판례들은 성염색체 구 성이 아무런 이상이 없는 정상적인 남성의 성염색체 구성을 갖추고 있는 이상 위와 같은 증상이나 사유는 정신의학적으로 성적 동일화( 性 的 同 一 化 )의 이상( 異 狀 )인 변성증(성전환증)이란 증후군의 증상을 보이는 데 불과하다거 나, 10) 성별정정과 관련된 특별법이 있다면 특별법을 통하여 다른 판단을 할 수 있다 11) 고 하기도 한다. (2) 심리적 결정설 성이란 사회적, 역사적 힘의 산물이며, 따라서 사람의 성별은 단순히 생 물학적 요소들에 의해 결정되는 것이 아니라 사회화 과정에서 획득한 심리 적 성에 의해 결정된다고 보는 입장이다. 즉, sex는 gender를 따라야 한다 는 주장이다. 12) 이 견해는 성별정정과 관련하여서는 생물학적 성별과 상관 8) 조대현, 성전환수술과 호적정정, 법률신문( ), 11면. 9) 광주지결 브10; 수원지결 브10 등. 10) 광주지결 브10. 11) 대구가결 호파 ) 최정학, 성전환의 법적 문제점, 민주법학 제14호, 1998, 상반기, 28면.

11 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 383 없이 자신의 성별 또는 성적 관계에 대한 개인의 표현/인식 의 결과로서 성별을 인정하여야 한다는 입장 13) 으로 연결될 수 있다. (3) 사회통념설(종합적 고려설) 성의 결정은 성염색체의 구성을 기본적 요소로 하여 내부생식기, 외부성 기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고, 심리적 정신적인 성, 그리고 사회생 활에서 수행하는 주관적, 개인적인 성역할 및 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정되어야 한 다는 견해이다. 사회적 통념설을 자세히 보면 종합적으로 모든 요소들을 고려하여 결 정한다는 점에서는 공통적이나 다음처럼 분류할 수 있다. 성염색체 내 지 생식능력여부로 성별 판단의 기초를 둔 입장, 14) 심리적 요소에 무게 를 둔 입장, 15) 혹은 성전환자 자신의 성염색체나 심리적 상태보다는 자 녀의 복리나 사회 질서를 최우선 기준으로 삼는 입장 16) 으로 나누어 볼 수 있다. (4) 사 견 성염색체설에 의하면, 원칙적으로 성염색체는 변화하지 않으니 인위적인 수술을 거쳤다고 하더라도 성별정정이 허용되지 않고, 예외적으로 이를 허 용하는 특별법이 있다면 정정을 허용할 것이나 특별법이 없는 현재의 상황 에서는 성별 정정은 허용되지 않는다. 그러나 이미 성염색체설에 대하여는 학계 내부에서 여러 가지 비판이 제기되어 왔다. 17) 또한 의학계의 보고에 13) 한지영, 우리나라 성별 정정기준에 대한 비판적 검토, 이화젠더법학 제1권, 제2 호, , 면. 14) 조희대, 남여의 성전환은 현행법상 허용되는가, 법조 제448호, 법무부, , 199면; 대판 도 ) 정현미, 성전환수술자의 강간죄의 객체 여부, 형사판례연구[6], 1998, 면; 홍춘의, 성전환과 호적정정, 판례월보 제308호(1996.5), 21-23면. 16) 대결(전) , 2004스42; 대결(전) , 2009스 ) 이러한 성염색체결정설에 대하여는 성염색체의 구성 여하는 생물학적 차원에서 성 분화를 나타내는 것에 지나지 않을 뿐, 신체적 성징이나 염색체 자체에 이상이 있는 경우 성별을 판정하는 유일한 기준이 될 수는 없다. (조희대, 앞의 글, 184면)거나, 반음양자의 경우 성염색체와 달리 외부성기와 장래의 성적 기능의 예측 등을 감안한

12 384 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 따르면, 일반적인 경우 Y염색체의 존부로 성을 결정하는 것이 대부분 타당 하지만, XX, X염색체만 나타나면서도 외형상 남성일 수 있으며, XY염색 체의 여성도 있는 것으로 알려졌다. 18) 이들에게 염색체를 성별 구별의 결 정적 기준으로 삼는다면 타당하지 않을 것이다. 19) 더욱이 생식능력여부를 성별결정의 이유로 삼는다면 생식능력 없는 사람은 자신의 성으로 인정받 을 수 없다는 극단적인 결론으로 연결될 여지가 있으니 역시 타당하지 않 다. 성염색체는 성결정의 기본 요소 내지는 출발점에 불과할 뿐 결정적이 거나 논리필연적 기준이 될 수 없는 것이다. 그러므로 성전환자의 경우 염 색체가 변치 않는다는 이유로 성별정정을 허용하지 않는 입장은 타당하지 않게 되었다. 심리적 결정설에 대하여 본다. 심리적 결정설은 생물학적 요소들을 배제 하고 사람의 심리적 상태에 그 기준을 두므로 극단적으로는 성전환수술을 거치지 않거나 전혀 수술을 할 의사가 없는 경우라고 하더라도 심리적인 요소로 성별을 판단하고 성별정정을 할 수 있다는 것이기 때문에 현재로서 는 받아들이기 어렵다. 무엇보다도 법적 안정성에 저해가 될 것이다. 외관 은 그대로인데, 내면의 심리 상태에 따라서만 성별을 정정한다면 많은 경 우, 사람들은 외면을 보고서도 상대방이 남성인지 여성인지 판단할 수 없 을 것이고, 등록부 상의 성별을 보고서야 성별을 알 수 있게 되는 이상한 상황이 되기 때문이다. 따라서 생물학적 요소를 전혀 배제한 이 견해는 타 당하지 않다. 20) 사회통념설에 대하여는 다음과 같은 점에서 비판 의견이 있다. 1 성전환자에 있어서는 위의 기준들이 서로 상충되어 그 중 어느 요소 를 우선적으로 고려할 것인가라는 문제가 발생하므로 사회통념설만으로는 문제를 해결할 수 없다, 21) 2 무엇보다도 종합적 고려설이 의미하는 바가 의료상의 판단에 기하여 성보완수술을 하는 점 등에 비추어 성염색체를 절대적 기준 으로 삼을 수 없게 되었다(민유숙, 앞의 글 573면)는 비판이 있었다. 18) 정동기 외 4인, 한국인 성역전 환자들에 있어서의 유전자, 돌연변이 양상 분석, 국립보건원보 제36권, 2000, 245면. 19) 민유숙, 앞의 글, 면에는 구체적인 성역전 사례와 의학적 보고가 소개되어 있다. 20) 동지: 조희대, 앞의 글, 185면. 21) 민유숙, 앞의 글, 574면.

13 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 385 명확치 않다, 22) 3 성의 결정이 양성구별체계에서 가지는 중대성을 고려해 볼 때, 경우에 따라서 성의 변경을 인정하기도 하고 부인하기도 하는 것은 개인의 법적 생활에 큰 불안을 가져올 수 있다는 23) 것이다. 이와 같은 비 판은 일응 타당한 것이다. 어떤 판단에 대한 기준이 포괄적이거나 다의적 이면 그 기준은 기준으로서의 역할을 하는 것이 어렵다. 그런데 앞의 (3)에 서 소개한 바와 같이 사회적 통념설을 다시 3가지 정도로 분류할 수 있고 각각 주된 기준을 두고 있다. 주된 기준이 있는 것을 두고 살펴보면, 위의 비판(1, 2, 3)에서 지적한 문제점은 해결된다. 개인적으로는 오히려 다음과 같은 점이 문제될 수 있다고 본다. 그 중 성염색체 내지 생식능력여부로 성별 판단의 기초를 둔 입장은 성염색체 설에 대한 비판이 그대로 적용된다. 사실상 성염색체에 의하여 성별이 좌 우되는 것이기 때문이다. 심리적 요소에 무게를 둔 사회통념설에 대하 여는 심리적 결정설의 비판이 그대로 적용되지 않는다. 심리적 요소에 무 게를 두었으나, 다른 요소들 특히 생물적인 요인들을 배제한 것은 아니기 때문이다. 즉 생물적 요인과 이에 대한 사회적 통념을 반영하고, 심리적인 상태를 우선시하면서도 이에 대한 사회적 평가나 통념을 다시 반영하는 입 장이기 때문이다. 마지막으로 성전환자 자신의 성염색체나 심리적 상태 보다는 자녀의 복리나 사회 질서를 최우선 기준으로 삼는 사회통념설은 그 기준으로서의 명확함은 가장 잘 갖추어졌으나 아래 입법정책에서 후술하는 바와 같이 과연 성별정정과 자녀의 복리나 사회질서가 병존할 수 없는 문 제인가에 대하여 의문을 갖게 한다. 24) 입법적 조치만 이루어진다면 자녀의 22) 현소혜, 성전환자의 민사상 법적 지위, 가족법연구 6권 2호, 한국가족법학회, , 324면. 23) 최정학, 앞의 글, 30면. 24) 본결정의 반대의견은 현재의 입법상황에서도 성별정정과 자녀의 복리나 사회질서가 병존할 수 있다는 견지에서 입장을 나타낸 바 있다. [대법관 양창수, 대법관 이인복의 반대의견] 미성년자인 자녀가 있다는 사정은 이와 더불어 그 자녀의 연령과 취학 여부, 부모의 성별정정에 대한 자녀의 이해나 동의 여 부, 자녀에 대한 보호 교양 부양의 모습과 정도, 기타 가정환경 등 제반사정과 함 께 그 성전환자가 사회통념상 전환된 성을 가진 자로서 인식될 수 있는지 여부를 결 정하는 여러 가지 요소들의 일부로 포섭하여 법원이 구체적 사안에 따라 성별정정의 허가 여부를 결정하면 충분하고, 미성년자인 자녀가 있다는 사정을 성별정정의 독자 적인 소극적 요건으로 설정할 것이 아니다. [대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안의 반대의견] 미성년자인 자녀가 있는

14 386 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 복리나 사회질서에 혼란을 야기시키지 않으면서도 성전환자의 성별을 정정 할 수 있기 때문에 더욱 그렇다. 대상결정이 이 입장을 취하고 있지만 이 입장을 취한 것은 현재의 입법 상황이라는 한계 때문이었을 것이다. 현재 로서는 대상결정에서의 대법원의 판단이 최선의 입장이었겠지만, 이것이 하 나의 학설로 고정되는 것은 곤란하다. 이 입장은 입법적 조치가 없는 상황 에서의 기준을 위한 기준일 뿐이기 때문에, 법원이 성전환자의 성별정정 문제를 해결했다고 해서 학설마저 이에 머무르는 것은 곤란하다. 혼인 여 부나 미성년 자녀 유무에도 불구하고, 인간의 성별이 그의 정신적 신체적 상황을 반영하도록, 그의 행복 추구권을 침해하지 않도록 할 수 있는 방법 은 없는지 생각해 보아야 한다. 사회통념설의 가장 큰 장점은 양성으로 고정화되어 있는 우리 성별체계 에 제3의 성별을 인정하는 것은 아니면서도 성전환자들의 성별정정에 사회 적 판단을 통하여 유동성을 부여했다는 점이다. 이것은 사회적 통념이 변 화할 수 있다는 전제에서 출발하는 것이기 때문에 사회 일반인들의 생각이 시대에 따라서 변할 수 있는 여지만큼의 유동성을 부여한 것이다. 또 성전 환자에 대한 인식의 변화에 따라 성전환자가 어떻게 사회 일반인들에게 받 아들여지는지를 기준으로 삼을 수 있다. 그렇다면 현재의 사회 통념을 가 늠해 보자. 사회에서는 성전환 수술을 마친 사람을 그 이전의 성으로 받아들일 것인 가. 대상결정처럼 남성에서 여성으로 성전환 수술을 마치고 심리적으로도 여성으로 확고한 정체성을 유지하고 여성으로서 사회생활을 하고 있는 사 람에 대하여 생각해 보자. 사회 일반인들은 여전히 남성이라고 인식할 것 인가. 혼인 중이기 때문에 남성이라고 인식할 것인가. 미성년 자녀가 있다 성전환자의 경우 성별정정을 허용할 것인지는 입법정책의 문제에 속하는 것이고, 나 아가 이미 부모의 전환된 성에 따라 자연스러운 가족관계가 형성된 경우 등에서는 성별정정을 허용하지 않는 것이 오히려 미성년자의 복리에 장애가 될 수 있다. 한편 다수의견이 과거의 혼인사실을 이유로 성별정정이 제한되는 것은 아니라고 본 점에 대하여는 견해를 같이하나, 현재 혼인 중에 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극 적 요건으로 보는 데에는 찬성할 수 없다. 혼인 중에 있다고 하더라도, 성별정정신청 당시 그 혼인관계의 실질적 해소 여부와 그 사유, 혼인관계의 실질적 해소로부터 경 과한 기간, 실질적으로 해소된 혼인관계의 부활가능성 등 제반사정을 종합적으로 고 려하여 가족관계등록부상의 성별란 정정이 신분관계에 혼란을 줄 염려가 있는지를 가 리고 그에 따라 성별정정 여부를 결정하면 충분하다.

15 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 387 고 남성이라고 인식할 것인가. 사회일반인은 일상생활 속에서 신체외관은 여성인데 등록부상 남성일 것이라고 생각하는 것이 가능할까. 이것은 오히 려 사회생활에 불안정성 요인이 아닐까. 결국 위와 같은 의문점 때문에 사 회통념설 중 성전환자의 자녀의 복리나 사회 질서를 최우선 기준으로 삼는 입장도 받아들일 수 없다. 성전환자의 심리적 상태에 주안점을 둔 사회통념설에 찬성한다. 여기서의 심리적 상태에 주안점을 둔 사회통념설은 신체적 성별에 그 출발점을 두기 때문에 신체적으로 성전환수술을 의학적 요건에 따라 받아야 하는 것은 당 연한 전제로 두고, 이후 심리적으로도 확고하게 전환된 성으로 정체성이 유지되며, 이러한 상태에서 사회생활을 하고 있는 것에 그 중요 기준을 두 어, 사회 일반인들이 그를 전환된 성으로 받아들이는 경우 혼인 중이거나 미성년 자녀 유무를 고려하지 않고 25) 그 전환된 성을 인정하자는 견해라 고 정리하고 싶다. 3. 판례의 동향 성별정정의 문제는 성전환자에게 성별정정 자체를 인정할 것인가의 문제 로 다루어지는 것이 핵심적이기는 하지만, 성전환자를 강간한 사건과 관련 하여 형사 사건 판단의 전제로서 다루어지기도 하였다. 형사판례를 여기서 깊이 분석할 것은 아니지만, 그 전제가 되는 성전환자의 성별에 대한 법원 의 입장이나 그 변화를 살피는 것은 전체적으로 법원의 태도를 가늠할 수 있는 부분이기 때문에 관련된 부분에 한해서 함께 살피고자 한다. (1) 대법원 선고 96도791 판결(남성에서 여성으로 성전환) 이 사건은 남성에서 여성으로 성전환 수술을 한 성전환자가 2인의 남성 으로부터 강간을 당한 사건 26) 에 대하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에 25) 사회일반인은 혼인 중이라고 해서, 성별을 다르게 인식하지 않고, 미성년 자녀가 있 다고 성별을 다르게 인식하지 않는다. 이러한 점에서 법원이 이를 소극적 요건으로 한 것은 사회일반인의 성별 자체에 대한 인식을 기준으로 한 것이라고 보기는 어렵 고, 이를 성별에 대한 사회통념이라고 보기도 어렵다. 오히려 성전환자가 자신의 성 별을 주장할 수 없는 요건을 제시한 것이라고 보인다.

16 388 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 관한법률 제9조, 제6조 제1항, 형법 제297조 위반의 점에 대하여 피해자가 형법 제297조의 객체가 되는 부녀라고 할 수 없다는 이유에서 이를 무죄 라고 판단한 것에 상고한 것이다. 대법원은 이 사건에서 피해자가 남성으 로서의 성기구조를 갖춘 남자이지만 어릴 때부터 여성으로서의 생활을 동 경하고 여성으로서의 성에 귀속감을 느낀 나머지 1989년경부터 수 년간 여장남자로서의 행세를 하여 오다가 1991년과 1992년 일본에 있는 병원에 서 성전환 수술을 받음으로써 외관상으로는 여성적인 신체구조를 갖추게 되어 보통의 여자와 같이 남자와 성생활을 할 수 있으며 성적 쾌감까지 느 끼고 있으나 여성의 내부성기인 난소와 자궁이 없기 때문에 임신 및 출산 은 불가능한 상태라는 것, 진성반음양, 가성반음양도 아니라는 것을 밝힌 후 다음과 같은 이유에서 여자로 인정하지 않았다. 1 성염색체의 구성이 나, 2 본래의 내부생식기, 외부성기의 구조, 3 정상적인 남자로서 생활한 기간, 4 성전환수술을 한 경위, 시기 및 수술 후에도, 5 여성으로서의 생 식능력은 없는 점, 그리고 6 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여 러 요소를 종합적으로 고려하여 보면 피해자를 사회통념상 여자로 볼 수는 없다고 판시하였다. 이 판결은 당시 학계와 법조계의 관심을 집중시켰고 여러 견해와 해석론 이 제시되었다. 특히 비판적인 견해들이 많이 제시되었었는데, 표현형 성이 수술로 인하여 변화하였다고 하더라도, 성별판단시에는 수술 전의 원래 상태를 기 준으로 해야 한다는 것으로, 성은 출생시에 결정되는 것이고 후발적으로 변경될 수 없다는 性 의 不 可 變 性 원칙을 내포하고 있다고 볼 수밖에 없다. 27) 고 하면서 위 판결 스스로가 법률상 성별은 사회통념에 따라 결정된 다고 규정하고 있는바, 사회통념이란 불변의 개념이 아니라 국가, 사회, 시 대에 따라 다를 수 있고, 같은 사회에서도 얼마든지 변화하여 가는 개념이 므로, 결국 사회통념에 따라 성별이 결정된다는 것은 性 의 可 變 性 을 인정함 26) 피고인들이 공소외 인과 합동하여, :30경 피해자를 승용차로 납치하 여 서울 모처에서 폭행과 협박을 가하여 피해자의 반항을 억압한 다음 차 안에서 피 해자를 각 강간하고 이로 인하여 위 피해자로 하여금 전치 1주를 요하는 안면부타박 상 등을 입게 하였다. 27) 문유석, 성전환수술을 받은 자의 성별, 인권과 정의 제311호, 대한변호사협회, 2002년, 92면.

17 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 389 을 전제로 한 것이라는 점에 비추어 볼 때, 위 판결이 제시하고 있는 성의 구별에 대한 일반론과 이를 실제 사안에 적용한 결론은 다소 자기모순적인 것이 아닌가 하는 의구심이 든다. 28) 는 견해는 동판결의 문제점을 잘 보여 주고 있다. 대법원은 이 판결에서 성결정에 있어서 여러 요소들을 나열하고 사회 일 반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여야 한다고 하면서 사회통념 이라는 표현을 하였다. 이 판례는 성전환수술을 통하여 여성으로서 삶을 영위하고 여성으로서의 성생활이 가능하더라도 염색체 등은 남성인 상태 그대로이므로, 사회통념은 이 사람을 여성으로 받아들이지 않을 것이라는 전제 하에 강간죄의 객체로 보지 않는다고 판단한 것이다. 이 사건에 대하여는 다음을 주목하여 살펴 본다. 우선 아주 소박한 물음을 제시해 본다. 사회 일반인은 남성에서 여성으 로 성전환수술을 하여도 그 사람이 여전히 남자 탈의실, 남자 공중 목욕탕, 남자 수영복을 입어야 한다고 생각할 것인가. 성전환수술은 어디까지나 수 술일 뿐 성별정정에 영향을 주지 않으며, 성염색체가 변하지 않는 한 성전 환수술과 그 후속조치로 신체상의 성별이 전환된 사람에게도 전환된 성으 로 받아들이지 않는 것이 사회통념인가. 이러한 물음에 쉽게 긍정의 대답 이 나오지는 않을 것이다. 이제 형사 재판에서 1 남성에서 여성으로 성전환수술한 사람이 강간의 객체인 부녀 가 아니라고 한 판단이 곧 2 같은 사실관계에서 성별정정을 인정하지 않을 것이라는 것으로 판단될 것인가를 본다. 이 문제는 이론상 으로는 같은 선상에서 논의할 문제는 아니지만 민형사 사건이 별개의 것임 에도 사실상 영향력이 있음에 비추어보면, 생각해 볼 문제이다. 당시의 하 급심 법원의 결정들을 보면 유사한 결론, 즉 성별 정정을 인정하지 않을 것이라고 추측해볼 수도 있다. 그런데, 가설적 상황을 이어가 본다면, 이 사건 이후 피해자가 강간을 당하고 형사재판이 종결된 후 성별정정을 신청하였다면 어떨까. 법원은 성별정정을 인정하였을 가능성이 높을 것이 다. 이후 호적부상 여성으로 정정된 후, 다시 강간사건이 일어났다면 어떠 28) 문유석, 앞의 글, 92면.

18 390 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 할 것인가. 형사법원은 강간의 객체성을 인정하였을 것이다. 이렇게 본다면 이 판결 상의 성염색체에 기초를 둔 사회통념설은 사실은 죄형법정주의에 입각한 엄격 해석의 결과물이며, 호적정정(등록부 정정)까지 이루어진 성전 환자는 성염색체의 변화가 없더라도 전환된 성으로 인정해 줄 수 있다는 점에서 공부상 성별에 의존하는 것이었다고 평가할 수 있지 않을까. 이러 한 복잡한 이론적 논의는 사실 다음 (3)에서 살펴볼 2009도3580에서 어느 정도 해결되었고, 이후 입법으로도 반영되었다. 29)30) (2) 대법원ᅠ ᅠ자ᅠ2004스42ᅠ전원합의체 결정(여성에서 남성으로 성 전환) 이 사건의 신청인은 성장기부터 남성적 기질과 외관을 뚜렷이 보이고 남 자 옷을 입어야 마음이 편해지는 등 일상생활에서 여성에 대한 거부감과 남성으로의 귀속감으로 혼란을 겪어 왔고 20대 이후 남성으로서 생활하면 서 공사인부 등 주로 육체노동에 종사하여 온 사람이다. 신청인은 41세 때 성전환수술을 받았고, 그 후 계속 남성호르몬을 투여 받음으로써 남성의 외부성기와 외관을 갖추게 되었다. 기록에 첨부된 주민등록증 사진에 의하 면, 신청인은 누가 보아도 중년 남성이다. 신청인은 성전환수술 후 그의 처 지를 이해하는 여성을 만나 현재까지 동거하고 있다. 이러한 상황에서 신 청인은 직장에서 주민등록등본을 요구하는 경우가 많아 취업하기 어렵다는 취지로 호적정정 및 개명신청을 하였다. 이 사건은 두 가지 쟁점으로 판단되었다. 그 하나는 성전환자는 법률적 으로도 전환된 성으로 평가받을 수 있을 것인가를 판단하는 것이고, 다른 하나는 당시 호적법에 호적상의 성별란의 기재를 위와 같이 전환된 성에 따라 수정하기 위한 절차 규정이 따로 마련되어 있지 않은데, 호적법 제 120조의 절차에 따라 호적의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정할 수 있도록 허용할 것인가와 관련한 것이었다. 29) 2013년 6월 19일 시행될 개정 형법(제242조, 제288조 2항, 제297조, 제303조 1 2항, 제305조, 제339조 및 제340조 3항)과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(제6 조 및 제7조)은 성폭력 범죄의 객체를 부녀 에서 사람 으로 변경하였다. 30) 이 피해자가 성전환 수술 후 여성으로 생활한 기간이 사건 당시까지 약 3년 정도 이다. 아래 2009도3580처럼 30년이었으면 다른 결론이 나올 수도 있지 않았을까.

19 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 391 전자를 판단함에 있어서 우리 대법원은 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적 사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다. 고 하면서 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성 정 체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역 할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전 환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대 한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람 의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖 추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다 할 것 이라고 하면서, 이와 같 은 성전환자는 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받 을 수 있다고 하였다. 후자에 대하여 다수의견은 진정한 신분관계가 호적에 기재되어야 한다는 호적의 기본원칙과 아울러, 성전환자의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추 구권, 호적법상의 절차규정 불비는 이를 입법당시 예상하지 못하였기 때문 이라는 등의 이유 등으로 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대하여는 호 적정정에 관한 호적법 제120조의 절차에 따라 호적의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정할 수 있도록 허용함이 상당하다고 하였다. 31) 이 결정의 신청인은 혼인한 경력도 없고 자녀를 출산한 적도 없이 여성 에서 남성으로 성전환을 하여 남성으로서의 안정적인 성정체성을 보이며 31) 후자에 대한 다수의견에 대하여 다음과 같은 반대 의견이 있었다. 다수의견은 정당 한 유추해석의 한계를 벗어나는 것이라는 점, 성의 변경의 요건이나 절차 등에 관한 근거 법률이 전혀 없는 상태에서 단순히 호적정정절차를 통하여 성의 변경을 허용한 다는 것은 신분관계를 공시하는 기능만이 부여된 호적제도 본래의 목적과 기능을 크 게 벗어나는 것이므로, 오히려 호적법 제120조의 호적정정의 방법으로는 이 문제를 해결할 수 없다는 점을 선언하고, 국민의 대의기관인 국회가 사회적 여론을 수렴하여 구체적인 요건과 절차, 효과 등을 담은 입법조치를 하기를 강력히 촉구하는 것이 성 전환증에 관한 문제의 해결이나 그와 같은 문제로 고통 받는 당사자들의 구제를 위 하여 적절하고, 효과적이라는 것이었다. 그러나 민사관계에서 단순히 입법적 불비의 문제로 돌려 당사자의 보호를 외면하는 근거로 삼는 것이 적절하지 않고, 보충의견과 같은 견지에서 법률의 해석에 문언적 해석만을 고집할 이유는 없는 것이다.

20 392 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 생활한 경우로 성별정정이 인정되었다. 우리 법원은 이 결정에서 전환 된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 라는 소극적 인 요건을 제시하기는 하였으나 전체적으로는 성전환자의 심리상태에 주안 점을 두어 판단한 것으로 평가할 수 있다. 이 결정은 성전환자의 성별정정 에 적극적인 사회인식의 변화를 반영한 것으로 사회통념설의 장점을 잘 보 여주고 있다. 민사사건에서 입법적 공백이 있는 경우, 우선적으로 그 공백 이 입법자가 일정한 결과를 인정하지 않기 위하여 규정을 두지 않은 것인 지, 그렇지 않은지를 판단해야 한다. 이 결정의 호적법 제120조를 둘러싼 문제는 전자로 보이지 않는 경우였다. 이 경우 법원이 법률의 정신과 목적 에 비추어 합리적으로 해석하여야 하고 이때의 기준은 신의칙이 그 중요한 작용을 하게 된다. 32)33) 이 결정에서 법원은 이 역할을 잘 수행해 낸 것이 다. (3) 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ2009도3580ᅠ판결(남성에서 여성으로 성전환) 피고인이 주거에 침입하여 남성에서 여성으로 성전환수술을 받은 후 30 년 이상을 여성으로 살아온 피해자를 강간한 사건에서 대법원은 피해자 는 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 귀속감을 나타내었고, 성인이 된 후 의사의 진단 아래 성전환수술을 받아 여성의 외부 성기와 신 체 외관을 갖추었고, 수술 이후 30여 년간 여성으로 살아오면서 현재도 여 성으로서의 성 정체성이 확고하여 남성으로 재전환할 가능성이 현저히 낮 고, 개인생활이나 사회생활에서도 여성으로 인식되어, 결국 사회통념상 여 성으로 평가되는 성전환자에 해당한다고 봄이 상당하고, 이 사건 피고인도 피해자를 여성으로 인식하여 강간범행을 저질렀다. 고 하면서 성전환자인 이 사건 피해자를 법률상 여성으로 보고 강간죄의 객체가 된다고 하였다. 이 사건은 바로 앞에서 소개한 2004스42가 사실상 성전환자의 성별문제를 32) 송덕수, 신민법강의, 박영사, 2012, 28면. 33) 입법적 공백에 대하여 합헌적 해석이 아니라 유추라고 보아야 한다고 하면서 유추 가 본 사안에서 과연 정당화될 수 있는가를 살펴야 한다는 견해는 윤진수, 성전환자 의 인권 보호에 있어서 법원의 역할:한국과 독일 영국의 비교, 법학 52권 1호 (158호) 서울대학교 법학연구소, , 310면 이하 참조.

21 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 393 정리해 둔 상황에서 판단하는 것이었기 때문에 부담을 덜었고, 무엇보다 사실관계 상으로 96도791 사건과 차이를 보이면서 피해자 보호에 유리하 였다. 즉 이 사건에서는 피해자가 여성으로 생활한 기간이 30년 이상인 반 면, 96도791에서는 약 3년 정도였기 때문이다. 34) 이러한 여성으로 생활한 기간의 장단차이가 앞선 판결과 다른 판단을 내리는 데 도움을 주었을 것 이다. Ⅳ. 입법 상황 1. 서 설 성전환자와 관련하여 여러 방면에서 입법시도는 있었으나, 아직까지 법률 이 제정된 것은 없는 상황이다. 다만 간접적으로 앞에서 소개했던 형법이 나 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 강간의 객체를 부녀 에서 사 람 으로 변경하여, 성전환수술을 받았으나 성별정정을 받지 못한 경우에도 성폭력 범죄로 보호할 수 있게 되었다. 대상결정과 직접 관련된 것으로는 성별정정 관련 법안이겠으나 이에 대하여도 아직은 성과가 없다. 따라서 현재로서는 법원의 판단과 관련 예규[성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사 무처리지침(가족관계등록예규 제346호)]만에 의존하고 있는 상황이다. 따라서 이하에서는 예규가 가지고 있는 형식적 효력의 한계상 이것은 관련 입법이나 대법원의 태도에 변화가 있다면 즉응하여 개정될 것임에도 불구하고 동예규의 중요 내용을 정리해 본다. 특히 조사사항 등에서는 2004스42와 2009스117에서 나타난 허가요건과 연계되어야 되는 구조를 취하고 있으므로 편의상 함께 정리해 볼 것이다. 34) 이 사건 피해자가 피해자의 사정을 이해하는 남성과 과거 10여 년간 동거한 사실, 성전환수술 후 30여 년간 여성 무용수로서 국내와 국외를 오가며 활동한 사실, 이웃 주민들과 30년 이상 여성으로서 오랜 세월 동안 친분을 유지하여 온 사실 등이 앞의 96도791와 차이를 보이는 사실관계이다.

22 394 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 2. 성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침(가족관 계등록예규 제346호) 35) (1) 목 적 36) 이 지침은 성전환자가 전환된 성( 性 )으로 변경하기 위하여 가족관계의 등록 등에 관한 법률 37) 제104조 38) 에 따라 등록부정정허가신청을 하는 경 우에 필요한 사항, 법원이 조사할 사항, 허가결정을 받은 성전환자의 가족 관계등록부 기록과 관련된 사항을 정함을 목적으로 한다고 함으로써 과거 호적법 시절의 성전환이 호적법 제120조 39) 의 호적부 정정의 사유에 해당 되는가에 대한 다툼 40) 의 여지를 정리하려 한 취지로 보인다. 41) 그러나 하 위 규범인 예규에서 법률의 해석 여지를 규정한 것이 실무상의 도움이 될 수는 있을지는 모르겠지만, 궁극적인 해석의 문제를 직접 해결할 수는 없 는 것이다. (2) 적용범위 42) 이 지침은 성전환증에 의하여 성전환수술을 받았음(이하 성전환증 이라 한 다)을 이유로 성별정정허가신청을 하는 경우에 적용되고, 성보완 수술 또는 성적합수술을 받은 사람 43) 에게는 적용되지 않는다. 35) 이하 예규 라 함. 36) 예규 제1조. 37) 이하 가족등록법이라 한다. 38) 가족등록법 제104조(위법한 가족관계 등록기록의 정정) 등록부의 기록이 법률상 허가 될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 등록부의 정정을 신청할 수 있다. 39) 호적법 제120조(위법된 호적기재의 정정) 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 그 호적이 있는 지를 관할하는 가정법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다. 40) 앞의 대결(전) , 2004스42. 41) 호적법 제120조와 가족등록법 제104조를 보면 그 내용이 동일하다. 42) 예규 제2조. 43) 이에 대하여는 앞의 Ⅱ.2. 구별개념 중 (2) 반음양인 부분을 참조.

23 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 395 (3)ᅠ첨부서류와 조사사항 44) 제3조와 제6조에는 각각 첨부서류와 조사사항이라는 표제를 두고 규율하 고 있는데, 이 조항들은 실질적으로 허가요건으로서의 역할을 하는 것들이 기 때문에 함께 살펴보기로 한다. 또한 앞서 밝힌 바와 같이 동 예규의 사실상 제 개정이유가 되고 그 방향을 결정지은 두 개의 결정도 함께 정리한다. 예규 제346호 2004스42 (여성 남성) 비 고 2009스117 (남성 여성) 만 20세 이상의 행위능력자 조사사항 1호 현재 혼인 중인지 여부 조사사항 1호 혼인한 경력이 없음 현재 혼인 중이면 안 됨(과거 혼인한 사실 이 있어도 무방) 미성년 자녀의 유무 조사사항 1호 출산 경험 없음 성전환자에게 미성년 자인 자녀가 있는 경 우에는 성별정정 불 허용 생물학적 성과 자기의식의 불일치로 인하여 지속적인 고통과 반대의 성에 대한 귀속감 조사사항 2호 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감 혐 오감을 갖고 반대의 성 에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역 할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성 하기를 강력히 원함 출생 후 성장과정에 서 일관되게 출생 당 시의 생물학적인 성 에 대한 불일치감 및 위화감 혐오감을 갖 고 반대의 성에 귀속 감을 느끼면서, 반대 의 성으로서의 역할 을 수행 상당기간 정신과적 치료나 호르몬요법에 의한 조사사항 3호 정신과적으로 성전환증 의 진단을 받고 상당기 간 정신과적 치료나 호 의학적으로 성전환증 의 진단을 받고 상당 기간 정신과적 치료 44) 예규 제3조, 제6조.

24 396 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 치료 등을 실시 여부 르몬 치료 등을 실시하 여도 여전히 위 증세가 치유되지 않음 나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대 한 정신적 사회적 적응이 이루어졌고, 나아가 일반적인 의 학적 기준에 의하여 성전환수술을 받아 외부 성기를 비롯한 신체적 성징도 반대 의 성으로 변경 성전환수술을 받아 외부성기를 포함한 신체외관이 반대의 성으로 바뀌었는지 여부 조사사항 3호 성전환수술을 받고 반 대 성으로서의 외부 성 기를 비롯한 신체를 갖 춤 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성 으로 형성된 사람 생식능력 상실 조사사항 4호 향후 종전의 성으로 재전환할 개연성이 없거나 극히 희박한지 여부 조사사항 4호 종전의 성으로 재전환 할 가능성이 현저히 낮 음 신청인에게 범죄 또는 탈법행위에 이용할 의도나 목적 조사사항 5호 신청인이 성별란의 정 정 및 개명으로 범죄 또 는 탈법행위를 할 개연 성 또한 엿보이지 아니 함 신청인이 성전환수술을 받은 이후부터 확립된 성적 주체성과 자아에 만족하는 사회생활 첨부서류 5호 중 성장환경진술서 및 인우보증서에서 기재사항으로 들어가야 할 내용임 전환된 신체에 따른 성 을 가진 사람으로서 만 족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두 발 등의 외관을 하고 성 관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영 전환된 성을 가진 사 람으로서 만족감을 느 끼고 공고한 성정체성 의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영

25 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 397 부모의 동의서 첨부서류 6호 역에서 모두 전환된 성 으로서의 역할을 수행 함으로써 주위 사람들 로부터도 그 성으로서 인식 역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수 행하여 주위 사람들로 부터도 그 성으로 인 식되는 정도에 이르러 사회통념상으로 볼 때 전환된 성을 갖추고 있다고 인정 (4) 성별정정의 허가와 그 효력 45) 제7조는 법원이 성별정정허가결정을 하는 때에 참고할 주문례를 제1항에 서 규정하고, 제2항에서는 성별정정허가의 효력의 장래효와 다른 법률에 별도의 규정이 있는 경우를 제외하고는 기존의 법률관계에는 영향을 미치 지 아니함을 밝히고 있다. (5) 개명허가신청 46) 신청인이 성별정정허가신청과 함께 개명허가신청을 하거나 성별정정허가 신청사건의 심리 중에 개명허가신청을 한 경우에 대한 예규 간의 관계를 정리하면서 성별정정을 허가한 경우에는 개명도 허가할 수 있다고 하고 있 다. (6) 호적법 시행 당시, 대법원의 2004스42 전원합의체결정의 취지에 따라, 호적법 제120조의 규정에 의한 호적정정허가신청을 하는 경 우에 필요한 사항과 재판절차, 그리고 성별정정허가결정을 받은 성전환자의 호적기재와 관련된 사항을 정함을 목적으로 성전환자의 성별정 정허가신청사건 등 사무처리지침 호적예규 제716호가 제정되었다. 이것은 일선기관의 업무처리의 통일을 기하는 행정적 기능을 수행하지만, 법률이 45) 예규 제7조. 46) 예규 제8조.

26 398 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 없는 시점에서 성전환자에 대한 성별정정허가절차의 예측가능성을 확보하 는데 큰 부분을 차지하는 의미 있는 것이었다. 이후 호적법이 폐지되고 가 족관계등록법이 제정되었고, 이에 따라 가족관계등록 예규 제 256조로 성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침 이 제정된 이 래, 두 차례 개정을 거쳐 현재 시행 중인 가족관계등록예규 제346호가 에 개정되었다. 이 개정은 앞서 살펴본 바와 같이 이 평석의 대 상 결정의 내용을 반영하고, 제6조의 제목인 성별정정의 허가기준 을 조사 사항 으로 변경하고, 대법원의 동결정에 따라 신청인이 현재 혼인 중인지, 신청인에게 미성년인 자녀가 있는지 여부에 대하여 조사함을 추가로 규정 한 것이었다. 조사사항으로 한 것의 의미가 허가기준은 아니라는 의미인지, 즉 보다 유동성 있는 판단을 위하여 자구 수정을 한 것인지, 아니면 단순히 조사사 항과 법원의 판단을 연계할 필요가 없어서 표현을 달리한 것인지, 정확한 취지는 알 수 없으나 그간의 대법원의 결정과의 관계를 볼 때, 실질적으로 는 기존의 허가기준의 역할을 그대로 수행할 것으로 보인다. 이러한 동 예 규의 역할의 측면에서나 현재 성전환자의 성별정정을 규율하는 실효성이 있는 유일한 규범이라는 측면에서나, 동 예규는 살펴볼 의미가 있는 것이 었다. 또한 법원의 태도가 대상결정과 현행 예규로 볼 때 혼인한 적이 없을 것에서 혼인 중이 아닌 것으로, 자녀가 없어야 함에서 미성년 자녀가 없어야 하므로 47) 점차 적극적인 성전환자 성별정정 태도로 변화하고 있 는 것을 알 수 있다. 3. 그 밖의 입법 시도 성전환자의 권리 보호와 차별 금지 등을 위하여 입법적 노력이 없었던 것은 아니다. 성별 변경과 관련하여 김홍신 전의원과 노회찬 전의원이 성별 변경에 관한 특례법안을 국회에서 대표발의한 바 있으나, 모두 회기 만료로 폐기되었다. 또한 국가인권위원회에서도 진차525 06진차673병합 결정을 통해 대법원장에게는 예규 47) 2007년 가족관계등록예규 제256호와 2009년 개정된 가족관계등록예규 제293호에 서 모두 혼인한 사실이 없을 것과 자녀가 없을 것을 규정하고 있었다.

27 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 399 의 요건에 대하여 인권침해 요소가 없도록 개정할 것과 성전환자에 대한 비밀누설금지 조항을 신설할 것을 권고하고, 국회의장에게는 성전환자의 성 별변경에 대한 요건 및 절차를 규정한 특별법을 제정할 것을 권고하였었 다. 다른 한편으로 차별금지법(안)이 여러 차례 발의되었었다. 차별금지 법안 은 합리적인 이유 없이 성별, 연령, 인종, 피부색, 출신민족, 출신지역, 장 애, 신체조건, 종교, 정치적 또는 종교적 의견, 혼인, 임신, 성적 지향, 성적 정체성, 사회적 신분 등을 이유로 특정 개인이나 집단을 차별하지 못하게 하기 위하여 준비된 것인데, 법안은 2007년 12월[정부(노무현 정부) 제안], 2008년 1월(노회찬 의원 대표발의)에 제안되었으나 2008년 5월 29일 17대 국회임기만료로 폐기되었고, 2011년 12월(권영길 의원 대표발의)에도 제안되 었으나 역시 2012년 5월 29일 임기만료로 폐기되었었다. 현재는 2013년 2 월(김한길 의원 대표발의)되어 법제사법위원회와 관련위원회에 회부되어 있는 상태이다. 4. 소 결 현실적으로 성별정정에 관한 구체적인 법률이 있어야 하는 것이 타당함 에도 불구하고 현재 차별금지법(안)만이 발의되고 있는 것은 선언적인 의미 를 가지는 차별금지법으로 여러 분야를 아울러 보호할 수 있는 점 때문인 것으로 보인다. 성별정정 문제는 현재로서는 법원이 구체적 타당성 하에 해결하고 있기에 이에 맡기고 있는 것 같다. 그러나 궁극적으로는 이를 예규의 수준에서 그 기준을 규율하는 것에 만 족할 것이 아니라 입법적 조치가 필요하다. 양성으로 구별되는 현 법체계 에서 성별의 문제는 중요한 것이므로 법률 수준의 근거 규범을 만들어야 한다. 그리고 입법에 있어서는 법원이 그때그때 한 사람 한 사람의 사실관 계가 충분히 고려될 여지가 있도록 규율되어야 할 것이다. 그런 점에서 너 무 요건을 강화하거나 나열하는 것은 바람직하지 않다. 입법할 때에는 단순히 성별정정 기준에만 주안점을 둘 것이 아니라 성전 환자의 사생활보호, 성전환자의 성별정정 후 가족 구성권과 상대방 보호 등에 대하여도 폭넓게 규정되어야 할 것이다. 구체적인 입법내용과 관련하

28 400 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 여서는 본 결정의 검토와 함께 아래 Ⅴ에서 살핀다. Ⅴ. 본결정의 검토와 입법적 제안 앞에서 본 바와 같이 우리 법원의 태도나 입법적 상황은 점차 성전환자 의 성별정정에 적극적으로 변화하고 있다고 볼 수 있다. 이미 밝힌 바와 같이 우리 법원의 본결정의 판단은 현재로서는 최선의 판단이라고 생각한 다. 따라서 이하에서는 입법이 나아갈 방향에 대하여 사견을 제시하면서 결론에 갈음하고자 한다. 본결정에서 나타난 성별 정정 기준에서 특히 1 현재 혼인 중이 아닐 것, 2 미성년인 자가 없을 것을 소극적 요건으로 한 것에 대하여는 현재 로서는 어쩔 수 없는 요건이라고 할 수 있다. 본결정에서 설시한 바와 같 이 1 요건과 관련하여 혼인 중이라면 동성혼 외관이 현출되어 동성혼을 인정하는 것과 같은 상황이 되는 문제, 2 요건과 관련하여 미성년인 자가 있다면 이들이 받을 충격과 사회로부터의 차별과 편견의 문제를 법원은 외 면할 수는 없을 것이다. 그러나 이것을 뒤집어 생각하면 동성혼 외관 현출 의 문제, 미성년 자녀의 사회로 부터의 차별과 편견의 문제를 차단할 수 있도록 하면 이 요건은 필요하지 않다는 것이 된다. 이 점에서 입법 정책적 부분에서 전환적 재고가 필요하다. 1의 요건과 관련하여 본다. 동성혼이 금지되어 있는 우리 혼인법 체계에서 현재 혼인 중인 상태에서 성별정정을 신청하고 이러한 상태에서 성별정정 허가를 받을 수 있게 할 수는 없을 것이다. 그러나 현재 혼인 중이라는 상황 때문에 단순히 성별정 정 허가를 받을 수 없게 하기보다는 법적 절차를 통하여 혼인관계의 해소 와 성별정정을 함께 해결할 수 있도록 하는 것이 필요하다고 생각한다. 즉 성별정정신청을 이혼 또는 이혼소송을 제기한 후에 할 수 있도록 하는 입 법을 추진하길 조심스럽게 제안한다. 48)49) 즉 관할법원에 이혼소송을 제기 48) 이러한 방식은 간통죄 고소에서 이혼 또는 이혼 소송을 제기해야 하는 것과 유사하 게 입법하면 좋을 것이다. 49) 물론 다른 요건을 갖추고 성전환수술과 의학계의 엄격한 추후 심리 검증을 거친 후

29 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 401 하고 그 법원으로부터 이혼소송제기접수증명원을 제출해야만 신청할 수 있 도록 하는 입법을 하는 것이다. 또는 법원이 성별정정을 인정하면 혼인이 해소되는 형식을 취하여도 될 것이다. 성전환자의 혼인 상태는 상당 비율 대상 결정과 마찬가지로 이미 이혼했을 경우이겠으나, 법률상 이혼을 하지 않은 경우라고 하더라도 사실상 이혼 상태이거나 별거 중일 경우가 많을 것임을 충분히 예상할 수 있다. 그렇다면 이러한 입법을 하는 것이 당사자 들에게도 무리가 없는 것이다. 물론 이러한 요건에 대하여 또 다른 사회적 문제를 야기하는 것은 아닌 지, 위헌적 요소가 있는 것은 아닌지 생각해 볼 필요는 있다. 독일의 경우, 성전환자법 제8조 제1항 2호에서 성별정정의 요건 50) 으로 신청인이 혼인 라는 것이 전제되어야 한다. 50) 약칭으로 성전환자법(Transsexuellengesetz)이라고도 하는 독일의 특수한 경우의 개 명 및 성별확정에 관한 법률 Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen vom (BGBl. I S. 1654)의 성별의 확정의 요건과 관련한 개정 전 해당조문은 다음과 같다. 제8조 요건 1 성전환으로 인하여 본인의 성별을 그의 출생기록부에 기재된 성과 다른 성으로 인 식하고, 최소 3년의 기간 동안 자신이 인식하는 성에 따라서 살고자 하는 압박감을 느낀 자는, 그의 신청에 의하여 다음의 요건을 갖추는 때에는 그가 다른 성별임을 법원으로부터 확인받을 수 있다. 1. 제1조 제1항 1호 내지 3호의 요건을 갖출 것 2. 혼인 중이 아닐 것 (이후 삭제됨) 3. 생식능력이 없을 것 4. 외부적 성별을 나타내는 특징을 변경하는 수술을 하여 다른 성별로서의 외관을 분명하게 갖출 것 2 신청서에는 신청인이 장래 사용하고자 하는 이름을 기재하여야 한다. 그의 이름이 제1조에 기하여 이미 변경된 경우에는 이는 반드시 요구되지 않는다. 8 Voraussetzungen 1 Auf Antrag einer Person, die sich auf Grund ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und die seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben, ist vom Gericht festzustellen, daß sie als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, wenn sie 1. die Voraussetzungen des 1 Abs.1 Nr.1 bis 3 erfüllt, 2. nicht verheiratet ist, (weggefallen) 3. dauernd fortpflanzungsunfähig ist und 4. sich einem ihre äußeren Geschlechtsmerkmale verändernden operativen Eingriff

30 402 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 중이 아닐 것을 요건으로 하고 있었는데, 이에 대하여 독일연방헌법재판소 제1재판부는 2008년 5월 27일 위헌결정을 내린 바 있다. 51) 그러나 이 사 건은 혼인 중이 아닐 것을 요건으로 하는 문제라는 점에 있어서는 대상결 정과 유사하지만 실제 사실관계나 독일과 우리의 법률적 상황과 사회적 분 위기 등을 고려하면 대응적으로 적용할 수는 없다. 해당 독일 사건을 간단 히 소개하면서 사견을 밝힌다. 신청인은 1929년생 남성으로서 56년째 혼인 중에 있으며, 이 혼인에서 세 자녀를 두고 있었다. 그러나 그는 오래 전부터 자신의 성을 여성으로 느끼고 있었으며, 성전환자법에 의한 법원 결정에 따라 2001년부터 그는 여성의 이름으로 개명하였다. 이후 2002년 그는 성전환수술을 받았다. 이 어 성전환자법에 따라 여성으로의 성별정정을 신청하였는데, 신청인과 그의 처는 이혼할 의사가 없었고, 이에 혼인 중이 아닐 것 의 요건이 문제가 된 것이었다. 혼인 중이 아닐 것이라고 하는 요건이 위헌소지가 있다고 판 단한 Schöneberg 지방법원은 위헌법률심판을 제청하였고, 연방헌법재판소 제1부는 다음의 이유로 성전환자법 제8조 제1항 2호에 대하여 위헌결정을 한다고 하였다. 성전환자의 새로운 성별을 법적으로 인정하는 데에 있어서, 현재 법률혼 상태에 있으며 혼인 상태를 유지하고자 하는 그의 배우자와 혼인관계를 해소할 것을 요구하는 것은 물론 이 경우 그가 혼인으로 창 설한 공동생활관계를 지금과 마찬가지의 안정성을 줄 수 있는 다른 형태로 지속하게 하는 것도 아니다 이를 혼인 중의 성전환자에게 기대하는 것이 적절하지 않으므로 성전환자법 제8조 제1항 2호는 기본법 제1조 제1항, 52) 제6조 제1항 53) 을 포함하여 제2조 제1항 54) 과 합치하지 않는다고 하였다. 또 unterzogen hat, durch den eine deutliche Annäherung an das Erscheinungsbild des anderen Geschlechts erreicht worden ist. 2 In dem Antrag sind die Vornamen anzugeben, die der Antragsteller künftig führen will; dies ist nicht erforderlich, wenn seine Vornamen bereits auf Grund von 1 geändert worden sind. 51) BVerfG, Beschluss vom , 1 BvL 10/05. 52) 제1조 1 인간의 존엄은 불가침이다. 이를 존중하고 보호하는 것은 모든 국가권력 의 의무이다. Art1 (1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. 53) 제6조 1 혼인과 가족은 국가질서의 특별한 보호를 받는다.

31 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 년 8월 1일까지 새로운 입법을 명령하였으나, 2009년 6월 10일 해당 조항을 삭제하는 법률개정안이 통과되었다. 55) 독일의 헌법재판소가 위헌결 정을 내리면서 인간의 존엄성, 혼인과 가족의 보호, 인격권이라는 기본권을 근거로 삼았으나, 동일한 기본권을 근거로 우리의 경우라면 같은 판단을 할 것이라고 단정할 수 없다. 우선 우리는 동성혼을 전혀 인정하지 않고 있으며, 본결정에서 알 수 있 는 바와 같이 그와 같은 외관이 현출되는 상황조차 막고 있다. 또한 독일 은 동성생활동반자관계(eingetragene Lebenspartnerschaft)를 인정하는 법률 56) 이 있는 상황이라는 것도 고려해야 한다. 즉 사회적 분위기가 동성커플에 대 하여 친화적이고 법률혼에 준하는 정도의 보호를 하고 있다는 점을 고려하 여야 한다. 즉 그들의 성전환자의 성별정정에 대한 사회적 통념을 추측하 게 할 수 있다. 이러한 독일의 분위기를 반영하는 또 다른 사건이 최근에 있었다. 2011년 1월 11일 독일연방헌법재판소는 동성 파트너관계 (eingetragene Lebenspartnerschaft) 성립요건으로 정하고 있는 사항들에 대하여 도 위헌으로 결정하여, 이에 따라 생식능력이 없을 것과 성전환 수술을 요 건으로 하고 있는 8조 1항 3호, 4호에 대하여도 위헌 결정을 내렸다. 57)58) Art 6 (1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. 54) 제2조 1 누구든지 타인의 권리를 침해하지 않고 헌법질서나 도덕률에 반하지 않 는 한, 자신의 인격을 자유로이 발현할 권리를 가진다. Art 2 (1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. 55) BGBl. 2009, I Nr.43, vom 22. Juli 2009, S ) Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft vom 16. Februar 2001 (BGBl. I S.266), ( Lebenspartnerschaftsgesetz ). 57) BVerfGE, Beschluss vom , 1 BvR 3295/07. 58) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, vom 7. Februar 2011 (BGBl. I S.224) Aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Januar BvR 3295/07 - wird folgende Entscheidungsformel veröffentlicht: 1. 8 Absatz 1 Nummern 3 und 4 des Gesetzes über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen (Transsexuellengesetz-TSG) vom 10. September 1980 (Bundesgesetzblatt Teil I Seite

32 404 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 이러한 상황만 보더라도 독일의 태도가 우리와 달리 성전환자들에 대한 인 식이나 보호 정도가 매우 적극적임을 알 수 있다. 우리의 경우라면 생식능 력이 없을 것과 성전환 수술을 성별정정의 요건에서 제외하자고 한다면, 오히려 남녀 양성체계만을 두고 있고 남녀간의 혼인만을 인정하는 질서에 위배되어 큰 혼란을 가져올 것이라고 받아들여지지 않을 것이다. 이렇듯 우리와 독일은 사회적 정서나 동성커플에 대한 법질서에 큰 차이가 있다. 또한 동성혼을 인정하는 국가들이나 혹은 이에 동성생활동반자 관계 등을 인정하고 있는 나라들에서도 현재 혼인 중인 성전환자가 성별정정을 신청 하면 성별정정의 승인으로 혼인관계가 해소되거나, 59) 혼인 중이 아닐 것을 요건으로 60) 하고 있다는 점도 주목해야 한다. 61) 성소수자들에게 친화적인 이들 국가들조차도 혼인관계를 해소하지 않고서는 성별정정을 인정하지 않 는다는 것은 성적 정체성을 포함하고 있는 인간의 행복추구권이나 존엄성 의 문제가 남녀양성 간의 혼인이라는 법질서와 병존할 수 없을 때 성전환 자 개인의 권리를 우위에 두지 않을 수 있음을 보여주는 예이기도 하다. 또한 기존의 당사자 62) 가 남녀간의 혼인에서 출발하였다는 점을 주시하여야 한다. 즉 성전환자가 혼인을 한 시점에서는 자신이 설사 성정체성에 혼란 을 느끼고 있었다고 하더라도 남녀간의 혼인이라는 혼인질서에 스스로 동 의하여 혼인관계에 이른 것이기 때문이다. 이후 성별정정을 하려고 하는 시점에서는 그 혼인관계가 동성을 전제로 한 것이 아니라는 것을 암묵적으 로 인식한 것으로, 기존의 혼인관계 그대로 유지될 수 없다는 것을 받아들 여야 한다. 이를 받아들이지 않는다면 모순행위 금지의 원칙에 위반되는 1654) ist mit Artikel 2 Absatz 1 und Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 des Grundgesetzes nach Maßgabe der Gründe nicht vereinbar Absatz 1 Nummern 3 und 4 des Transsexuellengesetzes ist bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung nicht anwendbar. Die vorstehende Entscheidungsformel hat gemäß 31 Absatz 2 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes Gesetzeskraft. 59) 영국, 이탈리아. 60) 스웨덴, 네덜란드, 미국, 일본, 뉴질랜드, 오스트리아, 캐나다 등. 61) 성전환자의 성의 결정에 대한 각국의 태도에 대한 개괄적인 상황은 김선일, 미성 년자인 자녀를 둔 성전환자의 성별정정신청을 허용할 것인지 여부, 이용훈 대법원장 재임기념 정의로운 사법, 사법발전재단, 2011, 703면 참조. 62) 성전환자와 그 배우자.

33 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 405 것이라고 할 수 있다. 모순행위 금지의 원칙은 어떤 행위를 한 자가 후에 그와 모순되는 행위를 한 경우에 그 모순되는 행위의 효력을 인정하지 않 는다는 것인데, 63) 남녀를 전제로 한 혼인을 한 자가 성별정정이라는 선행 행위를 했는데, 혼인을 해소하지 않겠다는 후행행위를 한다면, 후행행위인 혼인해소 거부를 인정받을 수 없는 것이다. 따라서 입법으로 성별 정정을 하려면 혼인을 해소하도록 할 수 있다고 본다. 그럼에도 불구하고 관련 입법을 하는 문제는 사회적 이슈를 생산할 가 능성이 큰 것은 부인할 수 없다. 그렇다고 지금의 상황처럼 법원의 판결이 나 예규에 이를 모두 맡기어 버리는 것이 타당한 것은 아니다. 한국의 대 법원은 인권보호를 위하여 새로운 입법을 할 것을 국회에 요구할 권한이 없다. 64) 헌법재판소가 입법부작위에 대하여 헌법불합치를 선언할 수는 있 으나 불합치 효과의 선언의 효과는 분명하지 않다. 65) 이러한 현재의 상황 에서 해결책은 결국 법원이 해석에 의하여 또는 유추에 의하여 입법의 공 백을 메워 나가야 하는데, 이 또한 여전히 논란의 여지를 남기고 있다. 결 국 새로운 논란의 여지가 있더라도 양성으로 구별되는 현 법체계에서 성별 의 문제에 대하여 법률 수준의 근거 규범을 만들어야 한다. 그리고 그 내 용에 현재의 우리나라의 혼인법과의 조화를 위하여 혼인 중인 상태에서 성 별정정을 하려면 이혼 또는 이혼소송을 제기한 후에 할 수 있도록 하는 것 이 좋겠다. 이것이 현재의 우리 사회의 법감정에 부합하는 것이라고 보인 다. 이후 동성커플의 문제에 대하여 우리 사회 분위기가 독일과 같이 변화 한다면 그때 다시 해당 법률을 그 시대에 맞게 개정하면 되는 것이다. 2의 요건에 대하여 본다. 미성년 자녀가 없을 것을 소극적 요건으로 한 것에 대하여 대법원은 (ⅰ) 자녀의 복리를 우선적으로 고려하여 부 또는 모의 성별이 뒤바뀌는 상황을 일방적으로 감내하여야 하는 것에 대한 충격으로부터 보호하고, (ⅱ) 미성년 자녀의 취학 등의 경우에 가족관계 등록부에서 부 또는 모의 성별정정 현출되는 것을 막기 위함이라고 밝혔다. 그러나 (ⅰ)에 대하여는 성별정정을 신청하기 전에 이미 외관이나 사회적 인식이 전환된 성으로 확 63) 송덕수, 앞의 책, 50면. 64) 윤진수, 앞의 글, 314면. 65) 윤진수, 앞의 글, 314면.

34 406 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 립 된 이후이기 때문에 등록부 상에 성별이 정정되었는지 여부는 미성년 자녀에게는 알 수 없는 일일 뿐만 아니라, 충격을 받았다면 외모의 변화과 정 등에서 이미 일어난 일일 것이다. 반대로 오히려 신체상의 변화에 익숙 해진 상황이라면 미성년 자녀로서는 부모의 성별정정에 충격을 받지 않을 것이다. 66) 앞서 살펴본 독일 사건 67) 은 가족공동체 내에서 가족구성원 중 일부가 성 정체성에 혼란을 느껴 성별정정에 이르기까지 상황을 보여주는 것으로서 성전환자를 가족구성원이 얼마든지 자연스럽게 받아들일 수 있다 는 사례가 될 수도 있다고 생각한다. 미성년 자녀의 정신적 충격이 의외로 적을 수 있다는 근거가 되는 예가 될 수도 있는 것이다. 68) 이러하다면 부 모의 성별이 뒤바뀌는 상황에 대한 충격을 그 이유로 삼는 것은 적당하지 않다. (ⅱ)의 이유에 대하여 본다. 대상 결정에서 나타난 바와 같이 자녀의 가족관계증명서가 요구되는 경우에 부모의 성별정정이 나타나는 상황에 대 하여도 생각해 볼 필요가 있다. 이 상황은 미성년 자녀뿐만 아니라 성년 자녀에게도 일어날 수 있는 상황인데, 이러한 문제를 방지하기 위하여 가 족관계등록부 형식에 나타나 있는 부 모의 성별란을 없애는 것을 생각해 보아야 한다. 즉 가족관계등록부 상의 부모란에 성별란을 없애도록 양식만 고쳐보자는 것이다. 가족관계등록부는 가족관계상황을 알리는 것이지 부모 의 성별이 무엇인가는 나타내지 않아도 전혀 가족관계를 공시하는 데 문제 가 없기 때문이다. 한편 미성년 자녀의 문제와는 별도로 시급하게 입법적 조치가 필요한 부분이 있다. 동 예규 제9조 69) 중에서 등록부 정정사유를 기본증명서 일반등록사항란 에 기재하도록 되어 있는 부분이 그것이다. 70) 이는 기본증명서에 일반등록사항란이 있음을 생각해 보면 바로 그 이유가 66) 본결정 반대의견에서 미성년 자녀가 성전환자를 성전환 전과 마찬가지로 자신의 부 모로 여기는 경우도 얼마든지 상정할 수 있다고 밝힌 경우도 이러한 경우일 것이다. 67) 각주 51)의 사건. 68) 물론 독일 사건의 당사자의 자녀들은 미성년은 아니다. 69) 제9조(가족관계등록부 기록) 성전환증을 이유로 성별정정허가결정을 받은 신청인의 등록부정정신청을 접수한 시(구) 읍 면의 장은 신청인의 성별란을 정정하고, 일반 등록사항란에 아래의 기재례에 따라서 정정사유를 기록하되, 특히 [정정내용] 항목을 예규 제293호에 따라 특정등록사항란 성별기록 남(또는 여) 을 여(또는 남) 으로 정 정으로 기록하여야 한다. 70) 동 예규는 다음과 같이 기재례를 보이고 있다. [기재례] 기본증명서 일반등록사항란

35 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 407 드러난다. 기본증명서는 가장 일반적으로 요구되는 증명서이고 취업이나 진 학 등에는 거의 제출이 요구된다. 그런데 이 기본증명서에 성별정정의 상 황이 나타나 있다면 보이지 않는 차별을 받을 수 있다. 그러므로 성별정정 이 일반적인 등록이기는 하지만 성전환자의 사생활 보호 등을 위하여 기본 증명서에 기입을 하지 않고 혼인관계증명서에만 기재하도록 하는 것이 옳 다고 본다. 71) 현실적으로는 성별정정과 관련하여 중요한 이해관계를 가지 는 사람은 성전환자와 혼인할 상대방이기 때문이다. 이것이 여의치 않다면 기본증명서 발급 시 성별정정사항을 배제하여 발급 받을 수 있도록 발급 방법을 선택 가능하도록 하는 것도 한 방법이라고 생각한다. 성전환으로 성별이 정정된 것이 나타난다면 다른 방향 예컨대, 선입견이나 차별 에 서의 어려움이 있을 수 있기 때문이다. 위와 같은 작은 입법적 배려만 있었다면 어떠했을까. 성전환자 본인의 성정체성을 존중하고 행복추구권을 침해하지 않으면서도 사생활을 보호하 고 사회생활을 편하게 할 수 있게 하였을 것이다. 또 가족들의 사생활이나 미성년 자녀의 보호도 가능했을 것이다. 최소한 본결정의 신청인이 신체상 의 외관과 등록부 상의 성별이 다른 상태로 살아야 하지는 않았을 것이다. 본결정은 사회통념에 입각한 것이었다고 하지만 엄밀히 말하면 본결정이 반영한 사회통념은 성별 자체에 대한 사회통념을 반영한 것은 아니었다. 사회 일반인은 혼인 중이라고 해서, 성별을 다르게 인식하지 않고, 미성년 자녀가 있다고 성별을 다르게 인식하지 않는다. 이러한 점에서 법원이 이 를 소극적 요건으로 한 것은 사회 일반인의 성별 자체에 대한 인식을 기준 으로 한 것이라고 보기는 어렵다. 오히려 성전환자가 성별이 전환되었다고 정정 정정허가일 년 월 일 허가법원 법원 신 청 일 년 월 일 신 청 인 정 정 일 년 월 일 정정내용 특정등록사항란 성별기록 남(또는 여) 를 여(또는 남) 으로 정정(전환) 처리관서 71) 전혜정, 가족관계등록부와 프라이버시 보호, 아세아여성법학 11호, 아세아여성 법학연구소, , 면도 같은 입장이다.

36 408 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 사회통념상 판단되는 경우에도 사회통념상 자신의 성별을 주장할 수 없는 요건을 제시한 것이다. 아무런 법적 근거 없이 전환된 성별을 주장할 수 없게 하는 현재의 상황이 바람직하지는 않다. 또 신체적으로나 정신적으로 성별전환이 이루어진 사람에게 아무런 법적 근거 없이 종전의 성으로 살아 가도록 하는 것도 사회적으로 혼란을 야기시킬 수 있는 일이다. 이것이 성 별정정 기준에 대한 입법과 성전환자와 가족 및 이해관계인을 보호하는 관 련법에 대한 입법적 조치가 필요한 이유이다. 주제어 섹스, 젠더, 성전환, 성전환자, 성별정정, 트랜스섹슈얼, 트랜스젠더 sex, gender, gender alteration, sex correction of Transsexuals, transsexual, transgender

37 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 409 참고문헌 1. 국내문헌 고종주, 성전환자(transsexual)에 대한 법적 인식과 처우 트랜섹슈얼의 법률상 지위에 관한 선례와 이론의 검토, 사법논집 35집, 법원도서관, 2002년. 김민규, 2006년 대법원결정을 계기로 본 성전환(증)자에 대한 법학과 의학의 협력 메커 니즘, 동아법학 39호, 동아대학교 출판부, 김선일, 미성년자인 자녀를 둔 성전환자의 성별정정신청을 허용할 것인지 여부, 이용훈 대법원장 재임기념 정의로운 사법, 사법발전재단, 김태명, 성전환을 둘러싼 법적 문제점에 대한 검토, 저스티스 통권 제71호, 문유석, 성전환수술을 받은 자의 성별, 인권과 정의 제311호, 대한변호사협회, 민유숙, 성전환자에 대한 호적정정의 가부, 대법원판례해설, 법원도서관, 상반기. 박동찬, 성전환자의 법적 지위, 법제현안 통권 140호, 국회사무처 법제실, 송덕수, 신민법강의, 박영사, 윤진수, 성전환자의 인권 보호에 있어서 법원의 역할: 한국과 독일 영국의 비교, 法 學 52권 1호 (158호) 서울대학교 법학연구소, 이로문, 성전환자와 동성애자의 민법상 지위, 의료법학 2권 2호, 대한의료법학회, 전혜정, 가족관계등록부와 프라이버시보호, 아세아여성법학 11호, 아세아여성법학연구 소, 정동기 외 4인, 한국인 성역전 환자들에 있어서의 유전자, 돌연변이 양상 분석, 국립보 건원보 제36권. 정현미, 성전환수술자의 강간죄의 객체 여부, 형사판례연구[6], 조대현, 성전환수술과 호적정정, 법률신문, 조희대, 남여의 성전환은 현행법상 허용되는가, 법조 제448호, 최병무, 성전환증의 진단 및 치료, 신경정신의학 32권 4호, 최정학, 성전환의 법적 문제점, 민주법학 제14호, 1998 상반기. 한지영, 우리나라 성별 정정기준에 대한 비판적 검토, 이화젠더법학 제1권, 제2호, 현소혜, 성전환자의 민사상 법적 지위, 가족법연구 6권 2호, 한국가족법학회, 홍춘의, 성전환과 호적정정, 판례월보 제308호,

38 410 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 2. 인터넷 문헌

39 성전환자의 성별정정 허가기준과 그 입법적 제안 411 The Sex Correction of Transsexuals and Its Standards Focusing on The Supreme Court Seu117 Case Choi, Seong-kyung This paper is about the legal standards for the "sex correction" of transsexuals on the National Family Registration. A significant case regarding this issue was decided at the Supreme Court recently. In this case, the applicant has suffered from disorders of sexual identity for a long time. She has believed that she is a woman and the people around her have recognized her as a woman because she has put on the woman's clothing. But she was registered as a man because she was born a man. After receiving several psychiatric treatments to overcome her sexual disorders, she made up her mind to maintain her psychological sexual orientation. Finally, she had a sex reassignment surgery and mammoplasty on Aug in Thailand. After the operation, she has undergone the estrogen therapies. In the meanwhile, she was married on Oct and had a baby on Nov , but got a divorce. Afterwards, she petitioned the sex correction on the National Family Registration from male to female. The Supreme Court rejected it for these reasons. First, the Civil Law only permits marriage between different sex, even though there is no way for the government to intervene in identifying a person's sexual orientation who lives his or her social lives as a different sex after a sex reassignment surgery with others' recognitions. The government's permission on the sexual correction of the transsexuals especially during their marriage can be regarded as the acceptance of the same-sex marriage. It may cause an unconstitutional influence on the sociolegal status of the spouse.

40 412 家 族 法 硏 究 第 27 卷 1 號 Furthermore, when a transsexual has children underage, the government should consider the welfare of minors when judging the sex of the parents. If the correction of sex is permitted, minors are supposed to face a psychological disorientation, and may undergo possible social discriminations and prejudices during their sensitive juvenile period because their parents' sex on the registration shows the marriage between same sex. The writer evaluates this Supreme Court decision introducing the theories on the sexual transformation and the correction of sex. Considering recent trends of other courts and legislations, she suggests an unbiased legislation policy for transsexuals. Marriage status and possession of a minor child should not be the decisive standard for a sex correction. First, this study suggests that the legal provides could be that if someone in marriage is to request the correction of sex, they should file a divorce or be in divorce. Second, minors do not suffer from a mental disorientation because of the display of their parent's transformed sex. Under the current system, minors cannot approach the legal registration of sex, so they will not have the related information. Moreover, their mental hurts that come from the changes of the parents' appearance will be much bigger than those from information regarding sex change on the registration. We have to understand that minors will not suffer from the mental confusion if they are accustomed to the sexually changed parents. Thus, the impact on a child from the parent's sex change on the registration may not be so serious. For an idea of a statutory change, the writer suggests the removal of the sex registration. If we remove the sex/gender blank from the National Family Registration form, the history of the sex correction will not be uncovered.