여성노동과 법-1,2장-0320.indd

Transcription

1 2015 년개정판 여성노동과법 한국노동조합총연맹 -1,2-0320_.indd :41:19

2 발간사 여성의공정한사회참여, 여성고용율제고가시대의화두가되었음에도불구하고일하는여성들은 저임금 단시간일자리 와 성차별적인남녀임금격차, 경력단절 속에서불안정한노동을이어가고있습니다. 또일 가정양립정책이잇따라나오고있는반면우리나라기업은 아직도 모성보호 와 고용평등 을비용의부담증가나규제로인식하고 있는관행은여전히개선되어지지않고있습니다. 지난 1988년남녀고용평등법이제정시행된이후여성노동의문제와관련하여전혀실효성을발휘하지못하고있을뿐만아니라고용평등보다는오히려노동시장에서의남녀격차가고착화되어가는것이현실입니다. 남녀고용평등법등여성고용관련법제도는현재발생되고있는여성고용의문제를해소할수있어야하며, 그방향은시대의화두인여성의평등한사회참여확대에주목하면서특히여성의경제적지위향상에중점을두고정비하는것도앞으로한국노총의과제라고할수있습니다. ⅱ 발간사 -1, indd :28:53

3 본자료집은이러한문제의식아래여성관련법이노동현장에서체계 적으로적용되고법제도적용의문제점이현장의요구로도출되어제도개선의방향이제시될수있길바라며제작되었습니다. 이를통해여성이안심하고일할수있는노동환경의개선이활발하게이루어지고여성의노동권과모성권의보호와일 가정양립등의제도확대에중요한지침서로활용되어지길기대합니다. 마지막으로 여성노동과법 을발간하기까지정성을다해집필해주신한국방송통신대학교법학과김엘림교수님께감사의인사를전합니다. 한국노동조합총연맹위원장김동만 발간사 ⅲ -1, indd :28:53

4 집필사 김엘림 1) 이책은한국노총여성본부의의뢰를받아여성근로자들이근로를할때나권익보호를할때알아두고활용하면좋을여성노동관계법에관한정보를체계적이고알기쉽게파악할수있도록구성하고해설한자료입니다. 노동법을전공하고여성의노동권등의인권과남녀평등의실현을위한법제에관한연구와강의를바탕으로여성근로자들에게도움이되고자최선을다해집필하려고노력하였습니다. 이책은총 5개의장 ( 제1장 여성과노동및법의관계, 제2장 여성노동에관한국제기준, 제3장 현행여성노동관계법의체계와주요법의해설, 제4 장 여성노동에관한권리구제와법률구조, 제5장 여성노동에관한주요판례와결정례 과부록1( 여성노동에관한법규의목록 ), 부록2( 여성노동에관한참고문헌목록 ) 으로구성되어있습니다. 제1장여성과노동및법의관계 는총론에해당되는부분으로서이책을이해하는데알아두어야할내용으로서 제1절 여성과법의관계, 제2 절 남녀평등의법적개념과기본원리, 제3절여성노동과노동법의관계 로구성되어있습니다. 제2장여성노동에관한국제기준 은우리나라여성노동관계법을만들고개정할때참조가되는국제노동기준에관한정보입니다. 제1절 국제노동기준 의의의와효력, 제2절 여성노동에관한국제기준의주요내용, 제3절 여성노동에관한국제기준의기본입장 으로구성되어있습니다. 제3장현행여성노동관계법의체계와주요법의해설 은우리나라의현행여성노동관계법의체계와내용을해설한부분입니다. 제1절 여성노동에 ⅳ 집필사 -1, indd :04:38

5 관한법체계, 제2절 근로기법 의여성노동관계규정의해설, 제3절 남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률 의해설, 제4절 고용보험법 의여성노동관계규정의해설, 제5절 공무원관계법 의여성노동관계규정의해설 로구성되어있습니다. 제4장여성노동에관한권리구제와법률구조 는여성노동관계법이지켜지지않아분쟁이발생하였을때법률에규정된제도를통해분쟁을처리하고근로자의침해된권리를회복하는방법과여성노동문제에관하여소송등의법실무에대한도움과상담을받을수있는기관에관한정보입니다. 제 1절 여성노동에관한사업장내자율적고충처리제도, 제2절 여성노동에관한분쟁처리와권리구제, 제3절 여성노동에관한법률구조와상담 으로구성되어있습니다. 제5장여성노동에관한주요판례와결정례 는성차별, 직장내성희롱, 모성보호와돌봄노동지원에관한진정이나소송에대하여법원과헌법재판소, 국가인권위원회, 노동위원회등이어떻게판단하고처리하였는지를요약, 정리한내용입니다. 제1절 성차별관련판례와결정례, 제2절 직장내성희롱관련판례와결정례, 제3절 모성보호와돌봄노동관련판례와결정례 로구성되어있습니다. 부록 1 여성노동에관한법규의목록 에는이책에서언급한여성노동관계법 75종의목록이수록되어있습니다. 부록 2 여성노동에관한참고문헌 은이책을집필하는데참고가된자료와여성노동에관한연구와교육을할때참고가될목록이수록되어있습니다. 1) 집필자약력 : 현한국방송통신대학교법학과교수, 한국젠더법학회회장전공 : 법여성학 ( 젠더법학 ), 인권, 노동법, 사회보장대표적저술 : 남녀평등과법 (KNOU PRESS, 2013), 성차별에관한판례와결정례 ( 에피스테메, 2013), 젠더법학에관한고찰 ( 젠더법학, 통권제 8 호, 한국젠더법학회, 2013), 여성차별에관한사법의동향 ( 저스티스, 통권제 47 호, 한국법학원 ) 집필사 ⅴ -1, indd :04:38

6 ⅵ 차례 -1, indd :04:38

7 차례 제1장여성과노동및법의관계제1절여성과법의관계 / 2 1. 법의의의와작용 / 법의의의 / 법의기능 / 입법 사법 행정 / 3 2. 법과남성 여성의관계 / 법의남성편향성 / 법에대한여성들의비판과도전 / 4 1) 여성인권운동과여성주의 / 4 2) 여성주의 ( 젠더 ) 법학의형성과발전 / 6 3) UN( 국제연합 ) 의여성인권과남녀평등촉구 / 법의변화와한계 / 9 1) 여성인권과남녀평등의법적보장 / 9 2) 여성인권과남녀평등의현실 / 9 제2절남녀평등의법적개념과기본원리 / 남녀평등의법적개념 / 남녀평등의기본원리 / 전통적성별역할분업관 ( 성별특질론 ) 의철폐 / 개인의존엄과인권의보편성의존중 / 실질적평등의도모 / 13 1) 남녀의생리적 사회참여의차이고려 / 13 2) 여성의발전도모 / 평등 상생의발전 평화의이념추구 / 15 차례 ⅶ -1,2-0320_.indd :54:01

8 3. 남녀평등의실현전략 / 젠더 ( 성 ) 차별의철폐 / 16 1) 젠더 ( 성 ) 차별의의의와대책 / 16 2) 젠더 ( 성 ) 차별의방지 / 18 3) 적극적성차별개선조치 ( 남녀평등촉진조치 ) / 젠더폭력의철폐 / 20 1) 젠더폭력의의의와대책 / 20 2) 성희롱의방지 / 21 3) 성폭력의방지 / 23 4) 가정폭력의방지 / 23 5) 성매매의방지 / 일과가정생활의양립지원 / 25 1) 모성보호 / 25 2) 돌봄노동지원 / 여성의사회참여와성주류화 / 27 제3절여성노동과노동법의관계 / 노동법의의의와특성 / 노동법의의의와기능 / 노동법의특성 / 29 1) 노동법의생성배경 / 29 2) 노동법의인간관 / 31 3) 노동법의기본원리 / 31 4) 노동법의규율 / 32 5) 노동법의법적성격과경향 /36 2. 여성노동문제와노동법의관계 여성노동문제의의의와실태 / 여성노동문제에관한노동법의경향 / 여성노동문제에관한대책 / 41 ⅷ 차례 -1, indd :04:38

9 c o n t e n t s 제2장여성노동에관한국제기준제1절국제노동기준의의의와효력 / 국제노동기준의의의와형성 / 국제노동기준의효력 / 45 제2절여성노동에관한국제기준의주요내용 / UN( 국제연합 ) 의여성노동에관한국제기준 / UN의여성에관한국제기준의개요 / 여성노동에관한주요국제협약의내용 / 48 1) 경제적 사회적및문화적권리에관한국제규약 / 48 2) 여성에대한모든형태의차별철폐에관한협약 / ILO( 국제노동기구 ) 의여성노동에관한국제기준 / ILO의여성에관한국제기준의개요 / 여성노동에관한주요국제협약의내용 / 56 1) 남녀동일가치노동 동일보수에관한협약 / 56 2) 고용및직업상의차별에관한협약 / 56 3) 모성보호에관한협약 / 57 4) 가족부양책임이있는남녀근로자에대한균등한기회및대우에관한협약 / 58 제3절여성노동에관한국제기준의기본입장 / 남녀고용평등의보장 /60 2. 모성보호와돌봄노동지원의강화 / 모성보호외의여성보호의정비 / 성희롱의방지 / 61 차례 ⅸ -1, indd :04:38

10 제3장현행여성노동관계법의체계와주요법의해설제1절여성노동에관한법체계 / 국내법 / 헌법 / 65 1) 헌법 의개요 / 65 2) 헌법 의여성노동관계규정 / 여성발전기본법 과 양성평등기본법 / 70 1) 기본법의개요 / 70 2) 기본법의여성노동관계규정 / 성차별금지법 / 적극적성차별개선 ( 남녀평등촉진 ) 법 / 젠더폭력 ( 성희롱 ) 방지법 / 모성보호법 / 돌봄노동지원법 / 비준된국제조약 / 권리구제제도 / 입법기구 / 행정기구 / 여성가족부 / 여성정책 ( 양성평등정책 ) 관련행정기구 / 108 1) 여성발전기본법 상의행정기구 / 108 2) 양성평등기본법 상의행정기구 / 고용노동부 / 110 ⅹ 차례 -1, indd :04:38

11 c o n t e n t s 제2절 근로기준법 의여성노동관계규정의해설 / 근로기준법 의목적과특성 / 법의목적 / 법의구성 / 법의특성 / 법의적용 / 사업 / 115 1) 법의전부적용사업 / 116 2) 법의일부적용사업 / 117 3) 법의적용제외사업 / 근로자 / 120 1) 근로자의의의와범위 / 120 2) 근로기준법 의전용적용근로자 / 121 3) 근로기준법 의적용제외근로자 / 121 4) 특별법의적용근로자 / 사용자 / 123 1) 사업주 / 124 2) 사업경영담당자 /124 3) 그밖의사용자 / 성차별의금지규정 / 남녀차별대우의금지 / 경영상이유에의한해고에서의성차별금지 / 여성근로자에대한특별보호규정 / 유해 위험업무에대한여성보호 / 131 1) 유해 위험직종의여성사용금지 / 131 2) 갱내근로의여성사용제한 / 134 3) 임신부의쉬운근로에의전환 / 135 차례 ⅹⅰ -1, indd :04:38

12 4-2. 근로시간에관한여성보호 / 135 1) 시간외근로의금지와제한 / 136 2) 야간근로와휴일근로의제한 / 137 3) 탄력적근로시간제의임신부에대한적용제외 / 138 4) 임신부의 ( 태아 ) 건강진단시간 / 139 5) 임신부의근로시간단축 / 140 6) 출산후 1년이내여성의육아 ( 수유 ) 시간 / 모성보호를위한휴가 / 142 1) 생리휴가 / 142 2) 출산전후휴가 / 145 3) 유산 사산휴가 / 148 4) 여성비정규직에관한특례 / 그밖의여성노동관계규정 / 출산시의비상시임금지급 / 임산부의연차유급휴가일산정 / 취업규칙의모성보호와돌봄노동지원 / 기숙사에서의남녀구분거주 / 여성노동관계규정의위반에대한제재 / 벌칙 / 153 1) 형사처벌 / 153 2) 양벌규정 / 과태료 / 156 ⅹⅱ 차례 -1, indd :04:38

13 c o n t e n t s 제3절 남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률 의해설 / 법의목적과특성 / 법의목적 / 법의구성 / 법의특성 / 법의적용과적용제외 / 사업 / 160 1) 법의적용사업 / 160 2) 법의적용제외사업 / 근로자 / 사업주와사용자 / 관계자의기본책무와정부의조치 / 관계자의책무 / 162 1) 근로자의기본책무 / 162 2) 사업주의기본책무 / 163 3) 국가와지방자치단체의기본책무 / 정부의조치 / 166 1) 정책의수립 시행 / 166 2) 기본계획의수립 시행 / 167 3) 실태조사의실시 / 168 4) 보고명령과검사 / 169 5) 이행실태의공표 / 남녀의평등한기회보장과대우 / 성차별의개념과유형 / 170 1) 직접차별 / 171 2) 간접차별 / 172 3) 성차별의예외 / 173 차례 ⅹⅲ -1, indd :04:38

14 4-2. 성차별의금지 / 175 1) 남녀차별의금지 / 175 2) 여성차별의금지 / 182 3) 남녀동일가치노동 동일임금지급규정 / 직장내성희롱의금지와예방 / 189 1) 직장내성희롱의법적개념과성립요건 / 189 2) 직장내성희롱의예방교육 / 201 3) 직장내성희롱의금지와행위자에대한제재 / 204 4) 직장내성희롱의피해자와신고자에대한보호 / 206 5) 고객등업무관련자의성적언동에대한피해자보호 / 여성의직업능력개발과취업지원 / 207 1) 여성에대한직업지도 / 207 2) 여성의직업능력개발 / 208 3) 여성의취업지원 / 적극적고용개선조치 / 211 1) 적극적고용개선조치의의의와기대효과 / 211 2) 적극적고용개선조치의실시사업 / 212 3) 적극적고용개선조치의실시방법 / 모성보호와일 가정의양립지원 / 모성보호 / 221 1) 출산전후휴가사용에대한지원 / 221 2) 남성근로자의배우자출산 ( 간호 ) 휴가 / 일 가정의양립지원 / 223 1) 육아휴직 / 223 2) 육아기근로시간단축 / 228 3) 가족돌봄휴직 / 231 4) 직장어린이집의설치와지원 / 237 5) 그밖의일 가정의양립지원조치 / 242 ⅹⅳ 차례 -1, indd :04:38

15 c o n t e n t s 6. 여성노동관계규정의위반에대한제재 / 벌칙 / 245 1) 형사처벌 / 245 2) 양벌규정 / 과태료 /247 제4절 고용보험법 의여성노동관계규정의해설 / 법의목적과특성 / 법의목적 / 법의구성 / 법의특성 / 법의적용 / 법의적용대상사업과근로자 / 법의적용제외대상사업과근로자 / 여성노동에관한급여와지원 / 근로자에대한급여 / 254 1) 출산전후휴가급여등 / 254 2) 육아휴직급여 / 260 3) 육아기근로시간단축급여 / 사업주에대한지원 / 266 1) 출산전후휴가급여등의수급권대위 / 267 2) 출산 육아기고용안정지원금 / 268 3) 육아휴직과육아기근로시간단축의실시장려금 / 269 4) 출산 육아기대체인력사용지원금 / 270 5) 직장어린이집을설치한사업주에대한지원 / 271 6) 여성실업자고용촉진지원금 / 273 7) 여성고용환경개선사업의지원 / 급여와지원금의지급과관리 / 277 차례 ⅹⅴ -1, indd :04:38

16 제5절공무원관계법의여성노동관계규정의해설 / 남녀평등한공직참여와인사관리 / 적극적남녀평등촉진조치 / 공무원의양성평등채용과관리직목표제 / 283 1) 양성평등채용목표제 / 283 2) 양성평등관리직목표제 / 일반교육공무원징계위원회의여성할당제 / 대학의적극적남녀평등촉진조치 / 287 1) 대학교원의양성평등임용계획 / 287 2) 대학인사위원회의여성할당제 / 288 3) 총장임용후보자추천위원회의여성할당제 / 모성보호 / 모성보호휴가와수유시간 / 289 1) 여성보건휴가 ( 생리휴가와임신건강검진휴가 ) / 289 2) 임신부의근로시간단축 / 290 3) 출산전후휴가와분할사용 / 290 4) 유산 사산휴가 / 291 5) 불임치료휴가 / 292 6) 배우자의출산간호휴가 / 292 7) 육아 ( 수유 ) 시간 / 모성보호휴직 ( 임신 출산휴직 ) / 293 1) 국가공무원과지방공무원의임신 출산휴직 / 293 2) 교육공무원의임신 출산휴직 / 돌봄노동의지원 / 육아휴직제도 / 가족돌봄휴직제도 / 가족친화적근무환경조성 / 중앙행정기관의조치 / 지방자치단체의조치 / 298 ⅹⅵ 차례 -1, indd :04:38

17 c o n t e n t s 6. 성희롱의방지 / 성희롱의예방교육과방지조치 / 301 1) 성희롱의예방교육 / 301 2) 성희롱의방지조치와점검 / 302 3) 성희롱관련자에대한징계요구 / 304 4) 성희롱방지조치관련기관평가 / 305 5) 성희롱의실태조사 / 성희롱행위자에대한제재 / 306 제 4 장여성노동에관한권리구제와법률구조 제 1 절여성노동에관한사업장내자율적고충처리제도 / 명예고용평등감독관 / 노사자율적분쟁처리제도 / 313 제2절여성노동에관한분쟁처리와권리구제 / 비사법기관의분쟁처리와권리구제 / 지방고용노동관서 / 316 1) 조직과기능 / 316 2) 노동관계법위반의진정과처리 / 317 3) 임금미지급근로자의진정 / 노동위원회 / 319 1) 조직과기능 / 319 2) 부당해고의구제신청과처리 / 319 3) 비정규직의차별시정신청과처리 / 국가인권위원회 / 328 1) 조직과기능 / 328 2) 인권침해 차별행위 성희롱의진정과처리 / 328 차례 ⅹⅶ -1, indd :04:38

18 2. 사법기관의분쟁처리와권리구제 / 경찰 / 검찰 / 법원 / 334 1) 조직과업무 / 334 2) 형사법원 / 334 3) 민사법원 / 335 4) 행정법원 / 헌법재판소의분쟁처리와권리규제 / 335 1) 조직과업무 / 335 2) 위헌법률심판과헌법소원 / 336 제 5 장여성노동에관한주요판례와결정례 제1절성차별관련판례와결정례 / 모집 채용관련 / 여성에대한모집 채용에서의성차별 / 341 1) 채용대상에서의여성배제 / 341 2) 경찰의성별구분모집 / 남성에대한모집 채용에서의성차별 / 343 1) 간호사채용에서의남성배제 / 임금관련 / 남녀동일가치노동 동일임금지급 / 344 1) 여성청소원과남성방호원간의임금차등 / 344 2) 생산직남녀근로자의임금차등 / 345 3) 시간제여성근로자와남성정규직의임금차등 / 347 4) 직종의성별분리채용에따른성별임금차등 / 350 ⅹⅷ 차례 -1, indd :04:38

19 c o n t e n t s 2-2. 군복무와관련한남녀임금차등 / 355 1) 군복무기간에상당한남녀호봉차등 / 355 2) 남성직원에대한일률적군경력인정에따른남녀임금차등 / 전근과업무관련 / 전근관련 / 356 1) 결혼통보한여성근로자의전근 / 업무관련 / 357 1) 남성근로자의숙직근무 / 357 2) 항공사여성승무원에대한복장제한 / 승진과복리후생관련 / 승진관련 / 358 1) 남녀의승진소요년수의격차 / 358 2) 병역등의승진심사기준에따른여성의승진지체 / 361 3) 초 중등학교교장 교감승진에서의여성우대 / 복리후생관련 / 363 1) 기혼여직원의친부모를진료비감면대상에서제외시킨조치 / 정년 퇴직 해고관련 / 정년관련 / 364 1) 전화교환원과다른직종의 12세정년차등 / 364 2) 전화교환원과다른직종의 5세정년차등 / 퇴직관련 / 370 1) 미혼여성의교통사고로인한퇴직에따른손해배상 / 370 2) 단체협약의결혼퇴직조항에따른여성의직권면직 / 해고관련 /373 1) 가족상황을고려한정리해고기준 / 373 2) 부부사원중 1인 의명예퇴직자선정기준 / 374 차례 ⅹⅸ -1, indd :04:38

20 제2절직장내성희롱관련판례와결정례 / 성희롱의인정사례 / 여성근로자에대한성희롱 / 378 1) 교수의여성조교에대한성희롱 / 378 2) 지점장의여직원에대한성희롱 / 남성근로자에대한성희롱 / 386 1) 여성근로자들의남성신입직원에대한성희롱 / 386 2) 여사장의미혼남성과장에대한성희롱 / 성희롱에관한쟁점 / 성희롱의판단기준관련 / 종업원의성희롱행위에대한사용자책임관련 / 390 1) 임직원의성희롱행위관련 / 390 2) 팀장의성희롱행위관련 / 성희롱예방교육중의성희롱관련 / 393 제3절모성보호와돌봄노동관련판례와결정례 / 모성보호관련 / 출산휴가사용자의상여금의지급제외 / 임신을이유로한계약직여성의계약해지 / 돌봄노동관련 / 육아휴직중인여성승진대상자의승진제외 / 육아휴직자에대한사직강요 / 398 [ 여성노동에관한법규의목록 ] / 402 [ 여성노동에관한참고문헌 ] / ⅹⅹ 차례 -1, indd :04:38

21 c o n t e n t s 차례 ⅹⅹⅰ -1, indd :04:38

22 -1, indd :04:38

23 제 1 장 여성과노동및법의관계 제 1 절 제 2 절 제 3 절 여성과법의관계 남녀평등의법적개념과기본원리 여성노동과노동법의관계 -1, indd :04:38

24 제 1 절여성과법의관계 1) 1. 법의의의와작용 1 ) 1-1. 법의의의 법은사회와인간관계를강제력을가지고규율하는사회규범이다. 사회는다양한생각과이해관계를가지는사람들과조직들로구성되어있기때문에분쟁을예방 처리하고질서를유지하기위해서는규율이필요하다. 그런데법은가정과사업장, 노동조합, 학교, 지역, 국가를포함한모든사회조직을운영하는기본원칙과각사회조직과구성원들이가지는권리와의무, 지위그리고행동의기준을정하고, 그정한바에따르게한다. 법에어긋나는행위는효력이없게되거나형벌이나손해배상등의제재를받을수있다. 그러므로법은사회를운영하는데반드시필요하고도강력한장치이다 법의기능 법은위법행위와분쟁을예방 처리하는기능과인권을보장하는기능, 입법 사법 행정과같은국가의통치행위를실시하게하는기능, 사회의질서를유지하는기능을가진다. 법치국가란법에따라국가의통치행위와사회질서를유지하는국가를말한다. 한편, 법은사회와인간관계에관한종래의규율을변화시켜사회의변화를촉진하는기능도가진다. 법이변화하면사업장의단체협약과취업규칙, 관행, 노사관계, 남녀관계가변화된다. 민주적이고인권이보장되는사회를추구하는노동조합과여성단체등의시민단체들이새로운법을만들거나기존의법을변화시키는것을주요한활동과제로삼는것은법의이러한기능에대한기대가있기때문이다. 1) 김엘림 (2013c), 남녀평등과법, KNOU PRESS( 한국방송통신대학교출판부 ), 3~27 쪽. 2 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:38

25 1-3. 입법 사법 행정 입법 ( 立法 ) 이란법을만들고고치는일을말한다. 사법 ( 司法 ) 이란법이지켜지지않거나분쟁이발생한경우에법을적용하여공정하게위법여부를판정하고법에따라분쟁을처리하며피해자의침해된권리를원상회복시키고법을어긴사람이나조직에대하여제재를하는일을말한다. 행정 ( 行政 ) 이란법에근거하여정책을수립 집행하는일을말한다. 국민이주권자인민주주의국가에서입법은 국민의대표자 인국회의원이, 사법은 국민의인권보장기관 ( 권리구제기관 ) 인법원과검찰등의사법기관이, 행정은 국민전체의봉사자 인공무원들 2) 이주로담당한다. 그것은법이국민을위하여공정하고합리적으로만들어지고적용, 집행될수있도록하기위함이다. 그러나입법 사법 행정과이에따른법과판례, 정책은불공정하고비합리적이라는비판을받는경우가많다. 그근본이유는입법 사법 행정이실제로는시대와사람이만드는것이기때문이다. 입법 사법 행정이이루어지는과정을살펴보면, 주로네가지여건에크게영향을받는경우가많음을알수있다. 즉 1) 당시의정치 경제 사회 문화등의시대적상황, 2) 입법 사법 행정을담당하거나관여하는사람들 ( 대통령, 국회의원등의정치인, 판사와검사 변호사등의법실무자, 공무원, 법전문가등 ) 의가치관과경험, 3) 이해관계당사자 ( 노동법에관한경우는근로자 ( 노동조합 ) 과사용자, 가족법에관한경우는유림과여성단체등 ) 의영향력 ( 힘의관계 ), 4) 국민의의식과여론은입법 사법 행정의주요한배경이된다. 이네가지여건이변화하면법과판례, 정책은변화하게마련이다. 그런데그중특히입법 사법 행정 법학을담당하는사람들은권한과전문성을가지고법과판례, 정책에그들의가치관과경험, 입장, 이해관계를반영함으로써큰영향을미친다. 2) 대한민국헌법 은 1 대한민국은민주공화국이다. 2 대한민국의주권은국민에게있고, 모든권력은국민으로부터나온다. ( 제 1 조 ), 공무원은국민전체에대한봉사자이며, 국민에대하여책임을진다. ( 제 7 조제 1 항 ), 입법권은국회에속한다. ( 제 40 조 ), 행정권은대통령을수반으로하는정부에속한다. ( 제 66 조제 4 항 ), 사법권은법관으로구성된법원에속한다. ( 제 101 조제 1 항 ) 라고규정하고있다. 제 1 절여성과법의관계 3-1, indd :04:38

26 2. 법과남성 여성의관계 2-1. 법의남성편향성 법은사회와인간관계를규율하므로남성과여성의지위와관계, 삶에큰영향을미친다. 그런데법의역사가시작될때부터입법, 사법, 행정, 법학과정치, 경제는주로남성들이주도하여왔다. 그리하여법과판례, 정책은남성중심적인가치관과경험, 이해관계를반영하여만들어지고적용 집행되어왔다. 이에따라가부장적사회질서가오랫동안유지되어왔다. 여성은고대부터중세까지는물론이고 1789년에프랑스에서근대시민혁명이성공하여시민의인권이법으로보장되기시작하였을때에도가정내에서출산과양육, 가사노동을담당하고남성에대한성적서비스를하는사람으로만인식되었다. 그리하여정치와사회에참여하지못했으며, 투표권과재산권등의기본적인권을부여받지못했다. 그주된이유는가정이나정치와입법, 사법, 행정, 법학을남성들이주도하는남성중심적사회에서여성은남성에비해열등하고약한자이며사회활동보다가사노동담당자에적합한기질과능력, 역할을가진다고보는사회통념 ( 전통적성별역할분업관, 성별특질론 ) 이조성되었고이러한사회통념이법과정책, 판례에반영되어유지, 강화되었기때문이다 법에대한여성들의비판과도전 1) 여성인권운동과여성주의 (1) 여성인권운동 3) 법에대한여성들의비판과도전은프랑스에서왕과소수의귀족만이누렸던정치적권리와재산권등의권리가 1789년시민혁명후 시민의인권선언 과법령에의해다수의시민들이가지게되었지만, 그시민에는여성들은배제되었다는 3) 辻村みよ子 金城淸子 (1992), 女性の權利の歷史, 日本 : 岩波書店, 14~91 쪽. ; 김엘림 (2013), 여성차별에관한사법의동향 저스티스 통권 47 호, 한국법학원, 103 쪽. 4 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:38

27 것을체험하면서시작되었다. 여성작가이자정치가인올랭프드구즈 (Olympe de Gouges) 는여성들의불만과항의를집약하여여성도인간이므로남성과동등하게인권을가져야함을주장한 여성시민의인권선언 을 1791년에발표한후처형당했다. 당시프랑스집권세력은여성들의불만이집단적으로표출되는것을봉쇄하기위해여성은가정을돌보는것이천직이라는이유로 1793년에여성들이정치적단체를만드는것을금지하였다. 또한사회질서가회복될때까지 5명이상의여성이거리에서같이모여있는것이발견되면무력으로해산하고가정에복귀하라는명령에따르지않으면체포한다는법령 ( 가정복귀령 ) 도공포하였다. 한편, 미국에서는노예제철폐운동에참여한여성들이노예보다여성에대한차별이더심하다는것을체험한후, 1848년에뉴욕주의세네카폴즈에서집회를열고 여성의감정선언 (Declaration of Sentiments) 을발표하였다. 이선언은법과남성, 사회에대한비판을다음과같이표현하였다. 인류의역사는남성이여성을지배하기위해과도하게여성의권리를침해하고횡포한역사이다. 모든남녀는조물주에의해평등하게만들어져인권을동등하게부여받았다. 남성은여성에게법을지키라고강요하지만, 그법을만드는데에여성의목소리가포함된적이없다. 법은언제나남성우위에근거하여만들어졌고권력을남성의손에주었다. 그러므로법은정당하지못하다. 남성은시민으로서의가장기본적권리인선거권조차여성에게허용하지않았고재산권, 직업을가질권리, 교육을받을권리등을억제하였다. 우리는국민의절반인미국여성에게시민으로서가져야할권리와특권을즉각부여할것을주장한다. 이러한사건들을계기로여러국가에서여성들이주축이되어여성의인권보장을위한운동이전개되기시작하였다. 그영향으로뉴질랜드는 1983년에, 호주는 1902년, 미국은 1920년에, 영국은 1928년에여성에게투표권이부여되는등점차여성들의참정권등의인권이보장되기시작하였다. (2) 여성주의 ( 페미니즘 ) 1960 년대부터는미국과유럽등에서여성해방운동이전개되었는데이에따라 페미니즘 (Feminism, 여성주의 ) 이사회적관심을크게모으고여성학도생성되었다. 제 1 절여성과법의관계 5-1, indd :04:38

28 페미니즘이란여성억압의원인을규명하고문제해결을위해기존의정치 사회 경제 문화의구조적변화를도모하는다양한사상체계이자그러한사상을실현하려는운동이며, 여성학이란여성주의를연구하고각분야에실행시키려는학문을말한다. 당시페미니즘과각부문의여성학에서가장크게논의된것은가정에서여성들이억압받는문제와함께자본주의경제체제와가부장적사회구조가결합하여여성노동자들이남성보다고용기회와대우에서차별을받는문제와대책이었다. 또한기혼여성들의취업이증대하면서일과가사노동의양립문제도논의되기시작하였다. 2) 여성주의 ( 젠더법학 ) 의형성과발전 4) 법학이란법을해석하여그의미와내재한가치관과문제를규명하고법과사회 인간사이의바람직한관계와그관계를구현하기위한방안을제시하는학문이라정의할수있다. 여성주의법학이란법학과여성학을결합하여 1970년대부터구축되기시작한법학연구로서여성의경험이나시각으로가부장적인사회에서생성된법과입법 사법 행정등의법실무와법학이여성에미치는영향과문제를규명하고, 여성문제의해결과남녀평등한사회를실현하기위한법이론과법실무방안을모색하는연구를말한다. 법여성학또는 페미니즘법학 이라고흔히말한다. 여성주의법학의가장큰특성이자출발점은기존의법과법실무 법학에대한여성들의경험적비판과도전이다. 즉, 기존의법과법실무, 법학이가부장적인사회에서주로남성에의하여이루어져남성의가치관과경험 이해관계를반영하는남성편향성이있어여성을법과인권및사회의주체로인정하지않고, 약자또는열등한자, 임신 출산 육아 무급가사노동을하는자로정형화시켰으며, 그로인하여여성이겪는차별과폭력, 소외, 편견등의인권침해문제에대하여무관심하거나당연시하는사회구조를유지시켜왔다고비판한다. 그리고여성주의에기초한법학교육을통해여성인권과남녀평등에관심과전문성을가진여성법전문가들을양성하여입법, 사법, 행정, 법학법률상담과법률구조활동에참여시키고여성문제를해결하기위해여성단체와노동단체등의시민단체활동가들과협력하여남녀불평등한관행과법제도, 사회문화를개선하고자한다. 4) 김엘림 (2013), 젠더법학에관한고찰, 젠더법학 제 4 권제 2 호, 한국젠더법학회, 103~141 쪽. 6 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:38

29 여성주의법학은 1990년대후반부터젠더법학으로발전되고있다. 여성주의법학이그용어로인해마치여성들만참여하고여성들만을위하는것으로오인되고있는문제를개선하고남녀모두가참여하여남성과여성이성 ( 젠더 ) 으로인한억압을탐구하여법과사회를변화시키고자하기위함이다. 젠더법학 (Gender Jurisprudence) 이란남녀모두가참여하여법과판례 법학의성에관한이해와태도 ( 젠더 ) 를분석하여문제를규명하고, 모든사람이성과관련한차별과폭력 편견을받지아니하며, 개인의존엄과인권을존중받고평등하며상생의발전을이루고평화로운사회와인간관계를만들기위한법이론과법실무방안을모색하는연구를말한다. 3) UN( 국제연합 ) 의남녀평등촉구 제2차세계대전직후 1945년 10월에세계의평화와인류와국가의발전을위한국제기구로서 UN( 국제연합 ) 이설립된것은법에대한여성들의비판과도전이더욱추진력과성과를가지게된중요한계기가된다. UN은세계인구의반수가되는여성이성차별을받고능력개발과사회참여가저해되는것이세계의평화와인류와국가의발전에저해되는것을인식하고여성의인권보장과남녀평등의실현을위해여성문제담당특별기구의설치, 세계여성대회의주최와국제협약의채택등의적극적인조치를하였다. 그주요한조치로는다음과같다. (1) 여성문제담당특별기구의설치 UN은여성문제의특수성과전문성을감안하여 UN 경제사회이사회산하에인권위원회와는별개로여성지위위원회 (Commission on the Status of Women`: CSW) 를 1946년 6월에설치하였다. 이위원회는 UN의남녀평등실현을위한활동을총괄하고있다. 또한 UN은 1979년 12월에총회에서채택된 여성에대한모든형태의차별철폐에관한협약 ( 이하 여성차별철폐협약 이라한다.) 에따라이협약의국가이행보고서를심의하는여성차별철폐위원회 (CEDAW) 를설치하였다. 이위원회는 1999년 10월에채택된 여성차별철폐협약선택의정서 에따라여성차별철폐협약에규정 제 1 절여성과법의관계 7-1, indd :04:38

30 된권리를침해당한여성의진정을처리하고각국가의협약불이행여부를조사하고시정권고하는업무도수행하고있다. (2) 남녀평등의촉진을위한행사개최 UN은전세계적으로남녀평등의실현을촉진하기위해 1975년을 세계여성의해 로선포하고 1976년부터 1985년까지를 UN 여성발전10 년, 1986년부터 2000 년까지를제2의 UN 여성발전10 년 으로설정하였다. 그리고 1975년에제1차 ( 멕시코 ), 1980년에제2차 ( 덴마크 ), 1985년에제3차 ( 나이로비 ), 1995년에 4차 ( 북경 ) 세계여성회의를각각개최하고회의때마다평등 발전 평화 (Equality, Development & Peace) 의구현이라는공통된추진목표를세우고남녀평등을구체적으로실현하기위한전략을세우는행동강령을채택하였다. 제4차세계여성회의에서는 UN이창립 50주년을맞아 21세기의남녀평등과여성발전을위한종합적인전략을강구하기위해개최되어 북경행동강령 을채택하였다. 이강령은여성의권리가곧인권이라는것을선언하고, 여성의발전과남녀평등은여성만의문제가아니라인권의문제이며, 사회정의를위한조건이고평등 발전 평화를위해필요하고기본적인선행조건임을명시하였다. 그리고 12 개중점분야 (1`여성과빈곤, 2`여성과교육 훈련, 3`여성과보건, 4`여성에대한폭력, 5`여성과무력분쟁, 6`여성과경제, 7`여성과권력및의사결정, 8`여성향상을위한제도적장치, 9`여성과인권, 10`여성과미디어, 11`여성과환경, 12`여아 ) 를설정하고그각각의전략목표를설정하였다. 또한국가뿐아니라지방자치단체, 비정부조직, 교육기관, 기업과사용자, 노동조합, 그리고미디어, 국제기구가해야할구체적실천전략을제시하였다. 12개중점분야에서공통으로강조된것은정책과의사결정에의여성참여증대와성인지적관점의반영이다. 북경행동강령 이채택된후 5년이된 2000년 6월에 UN은 21세기평등 발전 평화 를주제로 UN 여성특별총회를개최하였다. 비공식적으로 북경이후 5 년 (Beijing+5) 이라고불리기도한이회의의목적은 북경행동강령 의성과를평가하고, 새롭게대두된도전적요소를고려하여향후 21세기의남녀평등과여성발전을위해보다구체화된목표와전략을마련하는데있었다. 이총회에서는각국의논의를거쳐 북경선언과행동강령이행을위한추가행동및조치 라는 139개항의결과문서가채택되었다. 8 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:38

31 그후 UN은 북경행동강령 이행 10년을점검하는여성특별총회를 2005년에개최하였고매년 UN 여성지위위원회를개최하여각국의강령이행상황의점검과남녀평등실현을위한대안적결의를채택하고있다. 한편, ILO( 국제노동기구 ) 는고용과사회보장분야의국제기준을만들고구현하기위하여 1919년에창설되었는데 UN이창설되면서 UN의전문기구가되었다. 이러한국제기구들에세계거의모든국가가참여하고있는데국제기구들은여성의인권과남녀평등의실현을위한국제기준을만들어회원국들에게이행을촉구하여오고있다 법의변화와한계 1) 여성인권과남녀평등의법적보장 이와같이여성들의법에대한비판과도전, 페미니즘 ( 여성주의 ) 의영향, 여성들의입법 사법 행정 법학과정치 경제에의참여증대, UN과 ILO의적극적인남녀평등추진활동등에의해인구의반수를차지하는여성들이가부장제사회에서법에의해남성과동등한권리를가지는인간으로서인정받지못하고, 차별과폭력 편견 소외를당하며사는것은법이추구하는사회정의와공정성 객관성 합리성과상충된다는문제인식이널리형성되었다. 이러한문제인식은모든사람들의자유와평등및인권을보장하고자하는민주주의와법에따라공정하게사회를규율하려는법치주의가확고해지면서더욱확산되었다. 또한남녀평등은인권을보장할뿐아니라여성의인적자원으로서의능력계발과활용을증대시켜정치 경제 사회의발전을이루는데크게필요하다는경험과인식도높아졌다. 이에따라많은국가에서는남녀평등의실현을 21세기주요한국가발전전략에포함시켰다. 이러한배경으로여성의인권과남녀평등 (gender equality) 은현대법의기본질서가되었다. 2) 여성인권과남녀평등의현실 그러나한편, 남성중심의가부장적사회의역사는매우길고여성인권과남녀평 제 1 절여성과법의관계 9-1, indd :04:38

32 등이법으로보장된역사는짧다. 20세기초반까지여성은일반적으로투표권이나계약체결권과같은기본적인시민권이나정치권을부여받지못하였고노예나성매매를위한인신매매의대상이되었다. 시민혁명의발상지인프랑스는남성에게참정권을부여한때로부터약 156년이지난 1945년에비로소여성에게참정권을인정했다. 여성에대한차별문제는 1940년대이후에, 여성에대한폭력문제는 1990년대에와서야비로소인권의문제로부각되었다. 현대에와서도여성은남성에비해열등하고약한자이며사회활동보다가사노동에적합한기질과능력, 역할을가지고가사노동을여성의일로보는사회통념 ( 전통적성별역할분업관, 성별특질론 ), 여성을대등한인격체로보지아니하고성적대상화하는문화, 많은여성들이겪는성차별 성희롱 성폭력 가정폭력 임신 출산 육아등의문제는개인적일이며경미한문제로보는공 사영역의분리의식은여전히유지되고있다. 또한입법 사법 행정 법학과정치 경제를남성이주도하는현상도여전히유지되고있다. 그리하여여성들이입법부, 사법부, 행정부, 정치, 경제, 군대에의진출이괄목할정도로늘어났어도성차별, 성희롱, 성폭력, 성매매, 가정폭력의피해자와비정규직과빈곤층의절대다수는여전히여성이차지하고있다. 그럼에도여성인권과남녀평등의법적보장은아직미흡하며잘시행되지못하고있다. 10 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

33 제 2 절남녀평등의법적개념과기본원리 5) 1. 남녀평등의법적개념 5) ) 남녀평등 ( 양성평등, 성평등, gender equality) 이란개념은국제사회에서성차별문제가논의되고대책이강구되기시작한 20세기후반에등장하여점차발전되어왔다. 1990년대부터국제기구와많은국가의법에서말하는남녀평등은남녀를무조건똑같이대우하거나단순히남녀차별의반대개념이아니라성을이유로한차별과폭력의철폐, 전통적성별역할분업관의해소와성주류화를통한여성의사회참여, 권한과의무의분담을포함하여다음과같은의미로재구성된것이다. 성을이유로하는모든차별과폭력, 소외와편견, 비하를철폐하는것 남성과여성의인권을동등하게보장하되, 남성과여성사이의생리적차이와사회참여의차이를고려하여실질적평등을도모하는것 남녀가가정과모든사회영역에동등하게참여하고권한과책임을분담하는것 남녀가협력하여평등하고상생의발전을이루며평화로운사회와인간관계를이루는것 우리나라에서는 양성평등기본법 에서 양성평등 의개념을 성별에따른차별, 편견, 비하및폭력없이인권을동등하게보장받고모든영역에동등하게참여하고대우받는것 으로정의하였다 ( 제3조제1호 ). 이법은 2014년 5월 28일에제정 공포되고 2015년 7월 1일부터시행된다. 5) 김엘림 (2013c), 앞의책, 15~21 쪽. 제 2 절남녀평등의법적개념과기본원리 11-1, indd :04:39

34 2. 남녀평등의기본원리 남녀평등은전통적성별역할분업관 ( 성별특질론 ) 을철폐하고개인의존엄과인권의보편성, 남녀차이를고려한실질적평등 평등 상생의발전 평화의이념을추구하는것을기본원리로한다 전통적성별역할분업관 ( 성별특질론 ) 의철폐 전통적성별역할분업관 ( 성별특질론 ) 이란개개인의특성을고려하지않고사람을남성과여성이라는성별로구분하여남성은사회생활에, 여성은가정생활에각각적합한특질과능력, 역할을가지고있다고보는사회통념을말한다. 흔히 남성답다, 여성답다 라는말처럼남성과여성을집단적, 평균적, 사회문화적으로평가를하는것인데주로남성은신체적 정신적으로강하고논리적이며책임감이큰데비해여성은섬세하고감정적이며비논리적이며책임감이적고의존적이라고정형화시킨다. 남성중심적인사회에서남성과다른여성의기질과역할, 능력은 사회생활에적합하지않은것, 열등한것 으로간주되어왔다. 성별에관한이러한고정관념은매우오랫동안사회통념으로뿌리박혀있어여성의사회참여와남성의가사노동의참여를저해시켜왔다. 그리하여 UN이 1979년 12월에채택한 여성차별철폐협약 은남성또는여성이우수하다는관념또는남성과여성의고정적역할에근거한편견 관습및기타모든관행이성차별의근본요인이므로가입국은남성과여성사이에완전한평등을달성하기위하여이를철폐해야하고사회와가정에서여성뿐아니라남성의전통적역할에도변화가필요하다는것을명시하였다 개인의존엄과인권의보편성의존중 개인의존엄이란개인의의사와개성을존중하는것을의미한다. 인권 ( 人權, Human Rights) 이란인간으로서의존엄과가치를존중받고자유와평등을향유할수있는기본적권리라고할수있다. 인권의보편성이란인권은인간이면누구든지, 어떠한처지에있든, 어느곳에서태어나든, 누구나동등하게보장받고향유해야한다는것을말한다. 남녀평등은전통적성별역할분업관을거부하고개인의존엄과가치, 개성을존 12 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

35 중하며, 인권은인간의권리이고여성도인간이므로남성과동일한인권을보장받아야한다는가치관에기초한다. UN은 1945년 10월에설립되면서채택한 UN헌장 (Chapter of The United Nations) 에 성차별없이모든사람의인권과기본적자유를존중하는것 을 UN 의주요한활동목적으로명시하였다. 1948년 12월 10일에공포된 세계인권선언 도모든사람은날때부터자유롭고존엄성, 권리, 자유에있어평등하다는것과이선언에서규정한인권은모든사람이성차별없이향유되어야함을명시하였다. 1966년 12월에채택되어 1976년 3월에발효한 경제적 사회적 문화적권리에관한국제규약 과 시민적 정치적권리에관한국제규약 은성차별을금지하는조항과각규약에보장된권리가남녀동일하게보장되어야한다는조항을공통적으로두었다. UN여성차별철폐협약 은 여성에대한차별 을 여성이인권과기본적자유를인식, 향유또는행사하는것을저해하거나무효화하는효과또는목적을가지는행위 라고정의하였다 실질적평등의도모 남녀평등은남녀사이의차이를일체무시하고동일하게대우하는절대적 형식적평등이아니라남녀사이의생리적 사회적차이를고려하여상대적 실질적평등을도모한다. 1) 남녀간의생리적 사회참여의차이고려 (1) 남녀간의생리적차이고려 상대적 실질적평등은 같은것은같게, 다른것은다르게 대우하는것을기본으로한다. 남성과여성사이에같은것과다른것이무엇인가에관해오랜논쟁이있었다. 그런데 UN은 1975년을 세계여성의해 로채택하고남녀평등을실현하기위한전략을수립하면서여성은남성에게는없는고유한모성기능 ( 임신 출산 수유 ) 을가지고있는생리적특수성에있으며그것이여성과남성을다르게대우할만한본질적차이라고정리하였다. 그러므로여성의고유한모성기능을이유로다르게대우하는것은상대적 실질 제 2 절남녀평등의법적개념과기본원리 13-1, indd :04:39

36 적평등에합치한다. 여성이건강한상태에서임신 출산 수유하는것은여성은물론태아와신생아의건강보호와여성의일할권리를보장하기위해필수적인일이며, 건강한인력을가정과기업 사회 국가에게제공하는사회적기능과중요성을가지므로여성은모성기능으로인해불이익을받아서는아니되며모성보호는국가적차원에서보호되어야하고그비용은사회가분담해야한다는것이다. UN의 여성차별철폐협약 과 경제적 사회적및문화적권리에관한국제규약, ILO의 모성보호협약 등의국제문서들그리고우리나라를포함한많은국가의법은남성과여성의생리적차이에관한이러한관점을기초로모성보호를하고있다. 이것은여성은남성보다약자또는열등하기때문에남성보다차별해도된다는견해와여성은육아와가족돌봄등의가사노동을담당하기때문에남성보다특별보호받아야한다거나차별해도된다는견해는수용되지않는다라는것을의미한다. 즉육아와가족돌봄등의가사노동은여성만이할수있거나여성이책임을져야하는것이아니라남녀모두가참여하고책임을분담해야하므로타당치않는다는것이며국가와사업주는남녀모두에대해지원해야한다는입장이다. (2) 남녀의사회참여차이의고려 남녀평등은남녀사이의생물학적차이뿐만아니라사회적차이도고려하여형평을도모한다. 여기서사회적차이란사회참여의정도, 분야, 지위등의차이를말한다. 오랜세월전통적성별역할분업관에기초하여자녀양육이나가족간호, 기타돌봄의일은여성이주로담당해왔는데그일에대해사회적 경제적가치를인정받지못하였다. 이에따라여성은남성에비해사회참여가크게지체되고사회의권력구조밖에존재해왔다. UN의 여성차별철폐협약 과 북경행동강령 등국제인권문서는남성과여성의사회참여의현격한격차를해소하기위한방안들을제시하였다. 그방안에는가정에서의돌봄노동에남성이참여하고여성과책임을분담하며, 국가와사용자는돌봄노동을하는남녀가직장생활및사회생활과가정생활을조화롭게양립할수있도록지원하는조치를해야한다는것이포함되어있다. 또한차별과편견등으로사회참여에있어서열세에있는특정성을잠정적으로우대하여특정성의사회참여를촉진함으로써남녀평등을실질적이고효과적으로실현하는조치를하는것도포함되어있다. 14 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

37 2) 여성의발전도모 여성은인구의반수를차지하면서도젠더 ( 성 ) 차별과젠더폭력의주된희생자일뿐아니라전통적성별역할분업관의영향으로사회참여에있어서남성과같은경쟁의조건을가지지못하여아직도남성과여성사이에현격한격차가있다. 그리하여여성의발전을도모하는것은실질적남녀평등을이루는데필수불가결하다. UN이 1995년에개최된제4차세계여성회의에서채택한 북경행동강령 은 여성의발전과남녀평등이여성만의문제가아니라인권의문제이며, 사회정의와모든인류와사회의평등 발전 평화를위해필요하고기본적인선행조건 임을천명하였다 평등 상생의발전 평화의이념추구 평등 발전 평화 는 UN이개최한여러세계여성대회의공통된표어이자지향하는목표이다. 평등 발전 평화의이념은남성과여성이성을이유로한차별과폭력을받지않고평등한것이개인과가정, 사회, 국가의상생의발전을이루며평화로운인간관계와사회를이룰수있다는사상이다. 이러한이념은인권이존중되는민주사회에서남녀가함께가정과사회에참여하며상호존중하고협력함으로써구현될수있다. 2001년 1월 29일에우리나라에서발족된여성부와여성단체들이협력하여같은해 7월에선포한 21세기남녀평등헌장 도 우리는차별이사라진평등한사회, 폭력이없는평화로운사회, 인권이존중되는민주사회를지향한다. 고천명한바있다. 3. 남녀평등의실현전략 UN과 ILO 및많은국가는남녀평등을실현하기위하여젠더 ( 성 ) 차별과젠더폭력의철폐, 일과가정생활 ( 임신 출산 가족돌봄등 ) 의양립지원을공통된전략으로수립하고이를위해다양한법을만들고정비하고있다. 이에따라남녀평등에관한법의유형에는젠더 ( 성 ) 차별의철폐를위한성차별의방지법과적극적성차별개선 제 2 절남녀평등의법적개념과기본원리 15-1, indd :04:39

38 조치 ( 남녀평등촉진 ) 법, 젠더폭력의철폐를위한성희롱 성폭력 가정폭력 성매매의방지법, 일과생활의양립지원을위한모성보호법과돌봄노동지원법이있다 젠더 ( 성 ) 차별의철폐 1) 젠더 ( 성 ) 차별의의의와대책 (1) 젠더 ( 성 ) 차별의의의 성차별이란성과관련하여남성또는여성을합리적이유없이불리하게대우하는행위를말한다. 그런데남성과여성, 성차별에서말하는 성 에는생물학적인성 ( 섹스, sex), 사회문화적성별 ( 젠더, gender), 성적인의미의성애 ( 섹슈앨러티, sexuality) 가복합되어있다. 1 생물학적의미의성차별 : 생물학적인의미의성차별이란성 (sex) 을이유로차별하는것을말한다. 성 (sex) 이란남성과여성이태어날때부터가지고있는속성을말한다. 여성은남성에게없는임신 출산 수유 생리의기능 ( 모성기능 ) 을가진다. 또한남성과여성은생김새나신체적특성에차이가있다. 그런데사람이남성또는여성으로태어나는것을선택할수없다. 그럼에도여성이임신 출산 수유 생리를하는것을이유로여성에게불이익을주는경우또는남성과여성의생김새나신체적특성의차이를이유로남성또는여성에게불이익을주는경우는생물학적의미의성차별이된다. 2 사회문화적의미의성차별 : 사회문화적의미의성차별이란성별 (gender) 을이유로차별하는것을말한다. 성별 (gender) 이란남성과여성사이에는기질과역할, 능력, 태도에차이가있다고보는오랜통념 ( 전통적성별역할분업관또는전통적성별특질론 ) 을기초로남성과여성의정체성을구분한것이다. 흔히 남성다움, 여성다움 이란말로표현되고있다. 예를들어, 사용자가여성은남성에비해섬세하고감성적인반면, 비논리적이고비조직적인기질이있다는고정관념에기초하여여성에게비서업무를맡기고기획부서에는배치하지않는경우와간호는여성 16 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

39 이하는일이라는고정관념에기초하여간호사를모집 채용할때응시자격을여성으로제한하는경우, 사용자가여성근로자에게승진이나간부연수교육을시키지않는경우는사회문화적의미의성차별이된다. 3 성적인의미의성차별 : 성적의미의성차별이란성애 ( 性愛, sexuality) 를이유로차별하는것을말한다. 성애 ( 性愛, sexuality) 란성적 (sexual) 인욕망과이를표현하는행동이나반응을말하는데사회문화적으로성적정체성에대한평가라할수있다. 성적인의미의성차별이란남녀사이에는성적 (sexual) 인욕망과이를표현하는행동이나반응에차이가있다는고정관념에기초하여남성또는여성에게불이익을주는것을의미한다. 예를들어, 직장에서남성상급자가여성부하직원에대하여성희롱을하면남성은성적욕구가강한속성이있다고하여관대하게처리한반면, 여성상급자가남성부하직원에대하여성희롱을하면정숙치못하고상사로서의품위를크게손상하였다는이유로해고등중징계를하는경우가이에해당된다. 또한남성이성폭력을하는행위와성을사는행위, 가정폭력을하는행위에대하여관대한반면, 여성의그러한행위에대해엄격한법적제재를하는경우도해당된다. 4 통합된의미의젠더차별 : UN은 1995년에북경에서 21세기의여성발전과남녀평등 (gender equality) 의향상을위한전략을수립하기위해제4차세계여성회의를개최하였는데이회의에서생물학적인성 (sex), 사회문화적성별 (gender), 성적인의미의성애 (sexuality) 는각각구분되는것이아니라상호유기적으로결합하여성차 ( 性差 ) 와차별을발생시킨다며이들을통합시켜젠더 (gender) 라는개념을재구성하였다. 그후세계적으로젠더 (gender) 란말은남성과여성의정체성, 성차를포함하여남성과여성에대한이해하는말로널리사용되고있다. 이에따라젠더차별이란가부장제사회에서젠더에기초하여남성또는여성에대하여합리적이유없이불이익을주는행위를말한다. 제 2 절남녀평등의법적개념과기본원리 17-1, indd :04:39

40 (2) 젠더 ( 성 ) 차별의문제와대책 그런데역사적으로나현재에도성차별의주된피해자는여성이므로성차별은주로여성에대한차별을의미한다. 성차별은평등권을침해하고여성에대한폭력 ( 젠더폭력 ) 의발생의원인이된다. 또한법이추구하는공정성, 합리성, 사회정의에반하며남녀불평등을초래한다. UN의 여성차별철폐협약 은전문 ( 前文 ) 에서 여성에대한차별은권리평등및인간의존엄성의존중원칙에위배되며, 여성이남성과동등한조건하에국가의정치적 사회적 경제적및문화적생활에참여하는데장애가되고, 사회와가정의번영과증진을어렵게하며, 국가와인류에대한봉사에있어서여성의잠재력의완전한계발을더욱어렵게한다. 국가의완전한발전과인류의복지및평화를위해서는여성이모든분야에남성과평등한조건으로최대한참여하는것이필요하다. 라고하였다. 이러한점을고려하여많은국가에서 21세기의국가발전전략을수립할때성차별적인의식과법과관행, 사회문화를해소하여여성인적자원을최대한활용하는것을주요과제로설정하고있다. 이러한점에서남녀평등을실현하기위한가장기초적인과제는젠더 ( 성 ) 차별의철폐이다. 성차별의철폐를위한대책에는젠더 ( 성 ) 차별을금지하는조치와적극적성차별개선조치 ( 남녀평등촉진조치 ) 가있다. 2) 젠더 ( 성 ) 차별의방지 젠더 ( 성 ) 차별의철폐를위한가장기본적인법적조치는성차별을예방하고금지하는것이다. 성차별을금지하는법은초기에는직접차별을금지하였다. 직접차별이란남성과여성을합리적이유없이구별, 우대, 제한, 배제등의방법으로다르게대우하여남성또는여성에게불리하게대우하는행위를말한다. 예를들면, 은행원의채용기준을남성으로제한하고여성을배제하는경우가이에해당된다. 그런데직접차별에대한법의규제가강화되자간접차별이등장하였다. 간접차별이란남성과여성에게동일한조건이나기준을적용하여표면상성차별이아닌것처럼위장하지만, 합리적이지않은조건을제시하여남성또는여성에게결과적으 18 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

41 로불이익을주는행위이다. 예를들면, 은행원을채용하면서남녀에게응시할기회를동일하게주되, 채용조건을 키 170cm 이상 으로한경우이다. 대부분의여성이그조건을충족시키기어렵고은행원의직무수행상 키 170cm 이상 이라는신체조건이필요한것임을사업주가입증하기어려우므로간접차별에해당된다. 남녀평등에관한법은직접차별뿐아니라간접차별도규제한다. 우리나라법중 남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률 은이법에서말하는차별에 사업주가근로자에게성별, 혼인, 가족안에서의지위, 임신또는출산등의사유로합리적인이유없이채용또는근로의조건을다르게하는행위 ( 직접차별 ) 와 그밖의불리한조치를하는경우 [ 사업주가채용조건이나근로조건은동일하게적용하더라도그조건을충족할수있는남성또는여성이다른한성 ( 性 ) 에비하여현저히적고그에따라특정성에게불리한결과를초래하며그조건이정당한것임을증명할수없는경우를포함한다 ] ( 간접차별 ) 을포함하고있다 ( 제2조제1호 ). 3) 적극적성차별개선조치 ( 남녀평등촉진조치 ) 적극적성차별개선조치또는적극적남녀평등촉진조치란차별과편견등으로인해사회참여에서열세에있는특정성을잠정적으로우대하여특정성의사회참여를촉진하고실질적남녀평등을효과적으로실현하기위한조치를말한다. 이러한조치를미국, 오스트레일리아, 캐나다등에서는어퍼머티브액션 (Affirmative Action), 유럽에서는포지티브액션 (Positive Action), UN의 여성차별철폐협약 은 잠정적특별조치 (Temporary Special Measures) 라는용어를사용한다. 우리나라에서는흔히 적극적조치 라고축약하여사용되고있다. 남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률 은 적극적고용개선조치 라는용어를사용하고이를 현존하는남녀간의고용차별을없애거나고용평등을촉진하기위하여잠정적으로특정성을우대하는조치 로정의하였다 ( 제2조제3호 ). 이러한조치는남녀모두를대상으로할수있으나, 주로여성의사회참여를촉진하기위해실시되고있다. 그이유는이조치가매우오랜세월전통적성별역할분업관에기초하여여성의활동영역이가정으로제한되고사회참여를하는여성에대한차별이사회구조적으로이루어져현재사회참여에서남성과여성사이에현격한차이가발생된문제를효과적으로개선하기위해고안되었기때문이다. 그러므로이조치는개인의차별행위를시정하는것이아니라사회구조적인불평등 제 2 절남녀평등의법적개념과기본원리 19-1, indd :04:39

42 의영향을제거하는것이다. 이조치는남녀에게동일한기회를제공하는기회의평등에그치지아니하고남녀가실질적으로대등하게사회참여를하는결과의평등을지향한다 젠더폭력의철폐 1) 젠더폭력의의의와대책 젠더폭력이란남녀불평등한관계에서남성과여성사이에발생하는신체적 정신적 성적폭력을말한다. 성희롱, 성폭력, 가정폭력, 성매매가그대표적인형태이다. 젠더폭력은남성과여성을동등한인격체로보지않고여성을성적대상화하고인격적으로대우하지않는가부장제사회문화에서주로남성들이여성들을대상으로하여발생하는경우가많다. 피해자의절대다수가여성이며여성에대한차별을심화시키고여성의인간의존엄성과성적자기결정권등의여성인권을침해하는피해를초래하므로 여성에대한폭력 이라고도일컬어진다. UN은 1993년 12월 12일에총회에서 여성에대한폭력철폐선언 (Declaration on Violence Against Women) 을만장일치로채택하였다. 이선언은성희롱, 성폭력, 가정폭력, 강제적성매매등의폭력은남녀가불평등하기때문에발생하고, 여성의종속적지위를고착시키며여성의인권과기본적자유를침해하므로 여성차별철폐협약 에서말하는여성차별에해당된다는것을명시하였다. 그리고이선언은국가가폭력을당한여성의권리침해를조사하여공정하고효과적인구제를도모하며가해자를처벌하기위한법제도를발전시킬것과여성폭력의방지를위해조사, 처벌하고법을집행할책임있는경찰, 검찰, 재판관, 공무원등의공직자에대하여여성의입장을이해하기위한훈련을받도록조치해야하는등의책무를하도록하였다. 그리고 UN의경제사회위원회인권위원회에여성폭력문제특별보고관을배치하여여성폭력에대한조사와대책강구를하게하였다. 젠더폭력의철폐는젠더차별의철폐와함께남녀평등을실현하는데필요한핵심적인전략이다. 젠더폭력을철폐하기위한법에는성희롱, 성폭력, 가정폭력, 성매매의방지법이있다. 20 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

43 2) 성희롱의방지 성희롱 (Sexual Harassment) 이란업무와관련있는상대방에게지위를이용하거나업무와관련하여성적굴욕감이나혐오감을느끼게하는성적언동 ( 말과행동 ) 을하거나그러한성적언동을거부한것을이유로불이익을주는행위와성적언동에따를것을조건으로이익을주겠다고제안하는행위를말한다. 성폭력과성희롱은모두성적언동을하여발생하고육체적으로나정신적, 심리적으로고통을주고성적자기결정권등의인권을침해하는점에서유사하지만, 성희롱은상대방의성적인언동에업무관련성이있다는점에서차이가있다. 업무관련성이있는한성희롱에해당되는성적언동의형태는강간이나추행등의성폭력범죄와그보다경미한성적인성질을가지는말과행동을모두포괄한다. 성희롱 이란용어는국제사회에서널리사용되고있는 Sexual Harassment ( 섹슈얼하라스먼트 ) 라는용어를번역한것이다. 이용어는미국에서남성특히그중에서도사용자또는상급자들이지위를이용하여여성특히그중에서취약한지위에있는여성근로자들에게성적인말과행동으로고용상의불이익을주는사례들이많아지자 1970년대부터여성주의법학자들이이러한현상은남녀사이의불평등한권력관계에서발생하는고용상의위법한성차별이라주장하고고안한용어이다. 그후이용어는사업장뿐만아니라학교에서발생하는성적언동으로인한문제에도통용되었다. 그런데성희롱은사업장이나학교등에서성과지위에관계없이발생할수있지만, 실제로는인사와근로조건, 교육에관한권한을가진남성들이취약한지위에있는여성을성적대상화하여발생하는경우가대부분이다. 그리하여성희롱은권력의남용과남녀불평등, 인권의식의부재에서발생한다. 즉성희롱의문제는근로자와사용자사이, 교수 ( 교사 ) 와학생사이와같이위계적관계에서발생하는권력과권한의남용문제와가부장적사회문화에서발생하는남녀불평등의문제가복합된특성을가진다. 성희롱은성과성차 ( 性差 ), 성애 (sexuality) 에관한왜곡된인식, 즉젠더에기반한차별의문제, 폭력의문제, 인권침해의문제를발생시킨다. 성차별이란합리적이유없이성과관련하여불이익을주는행위를말하는데, 성희롱은근로능력이나학업성적과관계없는성적언동과관련하여주로여성인근로자와학생이불이익을받게되므로성차별에해당된다. 폭력은주로권력이나물리적힘이강한사람 제 2 절남녀평등의법적개념과기본원리 21-1, indd :04:39

44 이취약한지위에있거나힘이약한사람에게신체적 정신적손상을주는행위를말하는데, 성희롱은권력이나물리적힘이강한남성이주로취약한지위에있거나물리적힘이약한여성을상대로성적인언동을하여신체적, 정신적손상과불이익을주므로폭력에해당된다. 그런데성희롱은남성이여성을인격을가진사람으로존중하지않고성적대상으로만취급하여발생하는경우가많고, 남녀사이에성적인행동, 욕구를표현하는방식의차이가있는데서발생하는경우도많다. 그러한남녀차이는남녀간의본질적차이가아니라사회문화적으로형성된차이이다. 성별에따라성적욕망의정도와표현, 성윤리가다르다고보는고정관념이깊게뿌리박혀있기때문에성희롱을한남성행위자에대해서는비교적관대하게봐주는반면, 성희롱의피해자인여성에대해서는처신을잘못하여남성으로하여금성희롱을하도록유발시켰다거나별것도아닌경미한성적언동을문제삼아행위자와직장, 학교에피해를준다고비난하는경우가종종발생한다. 그러므로성희롱은젠더에기반한폭력의문제이자사회문화적병리이다. 이와같은문제를가진성희롱은피해자의인간의존엄과가치, 행복추구권, 평등권, 근로권, 학습권등의인권을침해한다. 특히인격권에서파생된성적자기결정권중원하지아니하는성적언동을받지아니할권리를침해한다. 또한성희롱은피해자개인에게만미치지않고남성과여성의관계, 행위자와직장이나학교에도상당한악영향을미친다. 성희롱은 1970년대부터미국에서고용차별을금지한 시민권법 제7편에위반되는고용상의성차별문제로고용기회평등위원회 (EEOC) 의지침과판결로규제되기시작하다가 1990년대에는학교내성희롱문제를규제하기위한입법도이루어졌다. 미국에서는성차별과성희롱은사회의공정성과신뢰성을훼손하는중대한위법행위로간주하여행위자에게징벌적손해배상을부과하고있으며각사업장과학교에성희롱을방지하고피해자를보호하기위한대책과규칙을만들게하고있다. 성희롱에대한미국의법적대응을참조하여 UN과 ILO 그리고유럽연합 (EU) 은여성인권이나남녀평등에관한각종국제문서에서정부와사용자에게성희롱의방지대책을마련할것을촉구하였다. 그영향으로많은국가에서성희롱을규제하는법과판례들이만들어져발전되고있다. 우리나라에서는서울대의여성조교가남성교수의신체적접촉이나성적제의를거부한것을이유로보복적으로해임당했다며문제를제기하고 1993년 10월에손해배상소송을제기한것을계기로성희롱이라는용어가널리사용되기시작하였 22 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

45 다. 1995년 12월 30일제정 공포된 여성발전기본법 은 국가 지방자치단체, 사업주는성희롱의예방등평등한근무환경을조성하기위하여필요한조치를하여야한다. ( 제17조제3항 ) 라고명시함으로써우리나라법사상처음으로 성희롱 이라는용어를도입하고성희롱에대한대응책을법률로명시하였다. 성희롱의개념과법적규제및피해자의보호에관한조항들은서울대교수의성희롱사건에관한대법원판결 ( 선고 95다39533) 에서성희롱을불법행위의유형으로인정하며원고일부승소판결을내린후에 1999년 2월 8일 남녀고용평등법 이개정되고, 동시에 남녀차별금지및구제에관한법률 이제정될때마련되었다. 3) 성폭력의방지 성폭력 (Sexual Violence 또는 Sexual Assault) 이란피해자의의사에반하여성적인언어나행동이수반되는폭력행위를하여피해자에대해육체적 신체적손상이나고통을주고인간의존엄성과성적자기결정권등의인권을침해하는행위를말한다. 성폭력은인권의식의부재와성적욕망의무분별한분출과이를조장하는폭력적이고퇴폐적인사회문화에서발생한다. 그런데성폭력피해자의절대다수가여아를포함한여성이기때문에여성들은나이를불문하고일상적으로성폭력에대한공포, 위협속에살고있다. 이러한사실은여성에대한남성의우위를인정하고여성을성적대상화하며남성의성적욕구의폭력적표현에관대한가부장적사회문화와남녀불평등한관계에서발생되고지속된다. 우리나라에서는 1994년 1월에성폭력범죄에관한특별법이마련되어성폭력범죄의범주와사법처리의특례, 방지책과피해자의보호등에관하여규정하였다. 4) 가정폭력의방지 가정폭력 (domestic violence) 이란가정구성원간에발생하는다양한형태의폭력을말하며피해자에게신체적 성적 심리적 재산상의피해를주는폭력이다. 가정폭력은 가정 이라는일상적생활공간에서가장친밀한관계에있어야할가족구성원에의해발생한다. 특히가정폭력은배우자사이에많이발생하고남성중심적인가부장제가족구조에서피해자의대다수가여성이다. 여성에대한가정폭 제 2 절남녀평등의법적개념과기본원리 23-1, indd :04:39

46 력은가정내에서여성이남성과경제적인역할과힘에서대등하지못한관계때문에주로발생한다. 여성이가정폭력의행위자가되는경우는아내가남편에게상습적이고심한폭행을당하다가방어적으로남편을살해하거나상해를입힌사례가대부분이다. 그리하여가정폭력은여성에게가장일상적이고반복적 지속적으로고통과공포를주는폭력이라고할수있다. 폭력의형태는구타, 감금, 정신적학대, 상해등다양하며심지어살인과사체유기에까지이른다. 종래가정폭력에대하여사회와법은개입하기를주저하고가족구성원들사이에자체적으로해결하도록종용하는경향이있었다. 피해자가남편이나아버지인행위자를고소하는경우에사회적 도덕적비난을받기쉽고사법기관도행위자에대하여관대한처분을하는경우가많았다. 이것은가정폭력행위자의가정폭력을용인하고피해자의인권과안전을방치하는결과를초래한다. 가정폭력은범죄자의개인적성행 ( 性行 ) 에기인하는것보다는가부장제사회문화와법체제에서주로남성의여성에대한우위와지배를용인하여발생하는 여성에대한폭력행위 이자 젠더에기반한폭력행위 라고할수있다. UN은 1993년 12월에채택한 여성폭력철폐선언 에서가정폭력을여성에대한대표적인폭력행위로제시하여각국에게법적대책을마련할것을촉구하였고이에따라많은국가에서가정폭력에관한입법이이루어졌다. 우리나라에서는 1997년 12월에가정폭력범죄에관한 2개의특별법이마련되어가정폭력범죄의범주와사법처리의특례, 방지책과피해자의보호등에관하여규정하였다. 5) 성매매의방지 성매매 ( 性賣買 ) 란불특정인을상대로금품그밖의재산상의이익을수수 약속하고성교행위또는유사성교행위를하거나그상대방이되는행위를말한다. 성매매는인간의몸을성적으로도구화하고성행위를영리대상으로하여인간의존엄성을해치는문제가있다. 그런데성매매에서금품을받고몸과성을파는자는주로여성이며, 성적욕망을충족하기위해금품을주고상대방의몸과성을사는자는주로남성이다. 성매매를산업화하여영리를얻는자도주로남성이다. 성을사려는자는많고성을팔려는자는적을때인신매매가성행하는데그대상자는주로여성이다. 이와같이성매매에서의성별화는남녀불평등한사회구조와퇴 24 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

47 폐 향락적인문화에서남성이여성의몸과성을성적도구화하고상품화함으로써발생한다. 또한여성이남성보다빈곤상태에있고적절한일자리를가질기회가매우부족하기때문에발생한다. 그리하여자발적으로성매매를하는여성도점차늘어나고있다. 자발적이든비자발적이든일단성매매업에종사하게되면성매매업주와고객으로부터인격적대우를받지못하고성적도구가된다. 사회적으로는성을사는남성의행위에대해서는관대한반면여성이성을팔거나사는행위에대해서는크게비난하는성별에따라다른이중적성윤리기준이존재한다. 돈을주면여성을쉽게살수있는사회구조와문화에서는평등한남녀관계의형성은더욱어렵게된다. UN의 인신매매의금지및타인의매춘행위에대한착취의금지에관한협약 ( 채택 ) 은 성매매 (prostitution) 와성매매를목적으로한인신매매에따르는해독은인간의존엄성과가치에부합하지않으며또한개인과가정및공동사회의복지를위태롭게한다고명시하고정부가성매매업을관리 운영하는것을금지하였다. 또한 UN의 여성차별철폐협약 ( 채택 ) 은인신매매와타인의성매매로인한착취를여성에대한차별행위로규정하고가입국가에게입법을포함하여모든적절한조치를취하여여성에대한차별을철폐하도록하였다. 우리나라에서는 1947년에 공창제도폐지령, 1961년에 윤락행위등방지법, 2004년에 성매매알선등행위의처벌에관한법률 과 성매매방지및피해자보호등에관한법률 을제정하여성매매, 성매매를알선하는행위, 성매매업소를운영하는행위, 성매매목적의인신매매를규제하였다 일과가정생활의양립지원 일과임신 출산 가족돌봄등을조화롭게양립할수있도록지원하는조치는남녀평등을위한대책으로서뿐아니라저출산 고령화의대책으로서도확충되고있다. 1) 모성보호 국제협약이나국내외의법에서공통적으로사용하는 모성보호 (Maternity Protection) 라는용어는여성의고유한임신 출산 수유와같은모성기능에대한보 제 2 절남녀평등의법적개념과기본원리 25-1, indd :04:39

48 호를말한다. 모성보호는여성의건강을보호하며여성이임신 출산 수유로인하여취업이나사회참여를못하거나중단하는일이없도록하여여성의일할권리 ( 근로권, 노동권 ) 과사회참여권을보장한다. 그러므로모성보호는모성기능의보호와관련없이여성을신체적 정신적약자또는가사노동담당자로보는전통적여성관에기초한여성에대한보호나여성에대한육아나가사노동을지원하는조치와는구별된다. 모성보호에관하여 UN의 여성차별철폐협약 은차별로보지않을뿐만아니라국가에게그사회적중요성을인식시키고모성보호를강화하도록입법을포함한적절한조치를취할것을요구하였다. ILO는 1952년에 모성보호에관한협약 을채택하였고 2000년에이협약을개정하여한층모성보호를강화하였다. 2) 돌봄노동지원 돌봄노동 이라함은자녀양육과가족간호등과같이보호와간호, 보살핌이필요한가족을돌보고가사노동을하는일을말하며, 보살핌노동 이라고도한다. 돌봄노동지원 이란돌봄노동과직장생활및사회생활을조화롭게양립할수있도록국가와지방자치단체, 사업주가지원하는조치를말하며남녀모두를대상으로한다. 종래자녀양육이나가족간호기타돌봄의일은여성들이주로담당하여왔다. 그것은여성이가정내에서어머니, 아내로서돌봄노동을하는것이당연하며여성은취업이나사회활동보다돌봄노동에적합한기질을타고났다는전통적성별역할분업관에기인한다. 그런데돌봄노동에대해서는개인적인일로인식하여사회적 경제적가치를인정하지않았고법이나사회의지원도거의제공하지않았다. 그리하여돌봄노동을전담하는여성은 집에서노는사람, 남성에의한피부양자, 사회발전에기여가적은자 로여겨왔다. 여성들다수는돌봄노동의책임으로인하여취업이나사회활동을하기가어렵고, 설사하더라도여전히그책임을감수해야하므로직장생활이나사회생활과돌봄노동을양립해야하는어려움을겪어야하고, 그결과직업이나사회참여를중도에서포기하거나능력을발휘하지못하는경우가많았다. 그러므로돌봄노동으로인해고용이나사회참여의기회나여건에서여성은남성과동등하지않고불리한상태에처해왔다. 그리하여여성이결혼이나임신 출산 육아를기피하는경우도늘어나서인구가감소하는사회문제가발생하였다. 한편, 산업규모의증대로여성의노동력에대한사회적수요도 26 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

49 증대되었다. 이러한상황과문제를감안하여여성의사회참여를지원하고여성이돌봄노동과직장생활이나사회생활을양립할수있도록여성만이이용할수있는육아휴직제도, 보육시설등이마련되었다. 그런데이러한여성을대상으로하는돌봄노동지원조치는전통적성별역할분업관을유지 강화하는기능을하였고기업은돌봄노동지원의부담을이유로여성의채용을기피하거나여성에대한차별대우를정당화하였다. 이러한문제를인식하여 UN과 ILO는 1970년대부터모성보호와돌봄노동지원을분리하고돌봄노동지원에관한원칙과법제를정비하는작업을하였다. 그것은임신 출산 수유는여성만이할수있지만, 육아나가사노동등의돌봄노동은남성도할수있고, 부모로서함께참여하고책임져야할일이며, 또한돌봄노동은국가가해야할인력의양성과가족복지, 아동복지, 노인복지를포함하는사회복지를담당하는일이므로중요한사회적 경제적가치와기능이있다는인식에기초한다. 그러므로국가와지방자치단체, 사업주는남성과여성이돌봄노동에함께참여하고책임을분담하며돌봄노동과직장생활이나사회생활을양립할수있도록하는환경과실질적지원을남녀모두와가정을대상으로해야한다는것이다. 이와같은돌봄노동에관한인식은 UN이 1957년에 경제적 사회적및문화적권리에관한국제규약 (A규약, 사회권규약 ) 을심의할때, 출산휴가와가정의보호와관련하여표결을거쳐표명되었다. 그후 1979년 12월에채택한 여성차별철폐협약 과 ILO가 1981년에채택한 가족부양책임이있는남녀근로자에대한균등한기회및대우에관한협약 에서더욱분명하고구체적으로표현되었다 여성의사회참여와성주류화 1980년대까지남녀평등을실현하기위한법과정책은여성의차별과빈곤문제를해소하기위하여여성을대상으로여성의지위를향상시키기위한특별조치들을실시하는데초점을두었다. 그결과여성의지위는어느정도향상되었지만, 남녀의불평등한사회구조와남녀관계는크게변화되지않았다. 이러한경험을바탕으로남녀평등을보다효과적이고실질적으로이루기위해서는남녀불평등을생성 유지시키는사회구조의근본적변화가필요하다는공감대가널리형성되었다. 이를배경으로 UN이 1995년에채택한 북경행동강령 은 성주류화 (Gender 제 2 절남녀평등의법적개념과기본원리 27-1, indd :04:39

50 Mainstreaming) 를새로운남녀평등실현전략으로제시하였다. 성주류화 란사회의모든분야와정책의계획과운영에여성의참여를촉진시켜남성과여성이동등하게참여하여성별에따라다른경험과관점을균형있게반영하고권한과책임을분담하여남성주류의사회구조를남녀평등하고민주적으로변화 발전시키는방안을의미한다. 우리나라를포함함대다수국가의여성관계법과여성정책에서 성주류화 는주요한목표기되고있다. 2014년 5월 28일에제정되어 2015년 7월 1일시행되는 양성평등기본법 은제14조 ( 성주류화조치 ) 에서 1 국가와지방자치단체는법령의제정 개정및적용 해석, 정책의기획, 예산편성및집행, 그밖에법령에따라직무를수행하는과정에서성평등관점을통합하는성주류화조치를취하여야한다. 2 국가와지방자치단체는성주류화조치의실효성을높이기위하여다양한방법과도구를적극개발하여야한다. 라고규정하고있다. 28 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

51 제 3 절 여성노동과노동법의관계 1. 노동법의의의와특성 6) 1-1. 노동법의의의와기능 사회와인간관계를강제력을가지고규율하는법의종류는매우다양하다. 그런데어떠한사회와인간관계를규율하는가에따라법의기본원리와내용은달라진다. 노동법이란취업과근로조건및노사관계에관하여규정한법들을말한다. 노동법은자본주의사회에서근로자와사용자및국가의관계를규율한다. 그런데노동법은자본주의경제체제를유지하면서경제적 사회적약자이자사회구성원의다수를차지하는근로자들의인권과인간다운생활을보장하여근로자와사용자사이의실질적평등을도모하고근로자와사용자및국가의분쟁을방지하고상생의발전을하는산업평화를이루는것을주요한목적이자기능으로한다 노동법의특성 7) 노동법은생성배경, 인간관과규율대상, 목적과기본이념, 기본원리, 성격등에서자본주의경제체제를뒷받침하는주요법인 민법 등다른법과구별되는특성을가진다. 1) 노동법의생성배경 18세기에근대시민혁명이발생하고 18세기말, 19세기에산업혁명이이루어지면서사유재산제도와시장경제체제를기본으로하는자본주의경제체제가형성되었다. 6) 김엘림 (2013d), 근로보호법 (2013년판 ), KNOU PRESS( 한국방송통신대학교출판부 ), 5~11쪽. 7) 신인령 (1985), 노동기본권연구, 미래사, 19~56쪽참조. 제 3 절여성노동과노동법의관계 29-1, indd :04:39

52 당시시민사회의정치체제와자본주의경제체제를뒷받침하기위해시민법은모든인간은자유롭고평등하며합리적이라고보는인간관을가지고계약자유의원칙, 소유권절대보장의원칙, 과실 ( 過失 ) 책임의원칙을기본으로하여자유와평등을보장하고자하였다. 계약자유의원칙이란계약에있어서체결의자유, 상대방선택의자유, 내용결정의자유를포함한다. 즉, 누구와어떠한내용의계약을어떻게체결할것인가는계약당사자의자유이며, 국가나제3자가가능한개입해서는아니된다는원칙을말한다. 소유권절대보장의원칙 이란시민의사유재산은자유롭게소유 관리 처분되어야하며국가나제3자는함부로재산권을침해하지못한다는원칙을말한다. 과실책임의원칙이란고의 ( 故意 ) 나과실 ( 過失 ) 이없으면손해에대한배상책임을지지않는다는원칙을말한다. 그런데초기자본주의경제체제에서시민법의기본원리를근로자와사용자의관계에그대로적용한결과자본과생산시설을소유하거나운용하는사용자는임금은적게받고장시간일할수있는구직자를채용하여열악한근로조건과근로환경에서일을시킴으로써노동력의활용비용을최대한낮추고최대한의이윤을획득하거나사업성과를이룰수있었다. 반면, 근로자들은노동력외에는생존수단을가지고있지않는데다가일자리는적고취업희망자는많은현실에서자신과가족의생계를유지하기위해저임금과장시간근로등의열악한근로조건과근로환경, 비인간적대우를감수하며취업할수밖에없는상태에처했다. 또한근로하다가사망하거나다치더라도사용자의고의나과실을입증하지못하면재해보상을받을수없었다. 그리하여근로자들의빈곤과건강, 인권침해의상태는악화되고근로자와사용자사이의불평등과경제적 사회적지위의격차는더욱커지는문제가발생하였다. 이와같은초기자본주의체제의문제에불만이고조된근로자들은자발적으로단결하여근로조건과근로환경의개선을요구하는노동운동을전개하기시작하였다. 근로자들은사회구성원의다수를차지하므로근로자들의불만고조와노동운동은자본주의체제유지와사회의안정에큰위협이되었다. 그리하여자본가들과정치가들은노동운동이사회불안을야기하는범죄행위이자계약의자유를침해하는불법행위이라고간주하여강하게진압하였다. 하지만이에대항하여근로자와사용자사이의불평등은자본주의경제체제와근대시민법의구조적인문제이므로자본주의를타파하고사회주의나공산주의를실현해야된다는사상과혁명이발생하였고그영향으로노동운동은더욱확산되었다. 30 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

53 이러한사태에직면하여자본주의체제유지를원하는자본가들과정치가들은타협안을제시하였다. 그중요한방안의하나가자본주의경제체제의문제를해소하기위해시장경제체제와사유재산제도를기본으로하는자본주의경제체제의방식은유지하되, 자본주의시민법의원리를근로자의인간다운생활을기본적으로보장하는방식으로수정하고사회법을마련하여수정자본주의체제를도모하는것이다. 사회법은공법과사법으로크게구분되던종래의법영역을포괄하여근로자, 사용자, 국민의관계를규율하며경제적 사회적약자이자사회구성원의다수를차지하는근로자와국민의인간다운생활을보장하고이를통해실질적인자유와평등, 사회정의를구현하는것을목표로한다. 노동법과사회보장법등이그대표적인유형이다. 이와같이노동법의생성은자본주의경제체제에서자유와평등, 생존을확보하기위한근로자들의투쟁과아울러체제를유지하기위한지배계층의양보의역사를배경으로한다. 2) 노동법의인간관 시민법은모든인간은자유롭고평등하며합리적이라는인간관을기초로하는데비해, 노동법은근로자는사용자에비하여경제적 사회적약자라는인간관을기초로한다. 노동법의인간관은자본주의체제에서근로자는일자리는적고취업희망자는많은현실에서취업을하여사용자의지휘명령을받아노동력을제공하고그대가로임금을받아생존하는현실을중시한것이다. 3) 노동법의기본원리 (1) 자본주의시민법의기본원리의수정 노동법은자본주의의경제체제와법질서를전제로하여존재하지만, 근로자의생존과인권을특별히보호하기위하여자본주의시민법의기본원리를수정하여독자적인기본원리를가진다. 1 소유권절대보장의원칙을수정하여근로자의건강과안전을위해사업장의시설과환경의기준을법으로정한다. 제 3 절여성노동과노동법의관계 31-1, indd :04:39

54 2 계약자유의원칙을수정하여근로조건의최저기준을정하여근로자의인간존엄성을보장하도록법으로정한다. 3 과실 ( 過失 ) 책임의원칙을수정하여근로자가업무와관련하여부상, 질병, 장해, 사망한경우에사용자의고의나과실이없더라도재해보상을받을수있도록한다. (2) 노동기본권의보장과구현 노동법은근로자의노동기본권을구체적으로실현한다. 노동기본권이란근로권과근로3권 ( 단결권 단체교섭권 단체행동권 ) 을말한다. 흔히근로권은노동권으로, 근로3권은노동3권이라고불리운다. 1 근로권이란취업의기회를보장받을국민의권리와정당한대우를받으며일할근로자의권리를말한다. 2 단결권이란근로자가근로조건과경제적 사회적지위의향상을위해노동조합을자주적으로조직하고자유롭게노동조합에가입 활동할수있는권리와노동조합이자주적이고자유롭게활동할수있는권리를말한다. 3 단체교섭권이란노동조합이근로조건의유지 개선과노동조합의활동보장등에관하여사용자와교섭하고합의된사항을단체협약으로체결할수있는권리를말한다. 4 단체행동권이란근로자와노동조합이자신의주장을유리하게관철시킬목적으로집단적행동을할수있는권리를말한다. 단체행동권에는업무의정상적운영을하면서단체행동을하는조직활동권과노동력을전면또는부분적으로제공하는것을거부하거나게을리하는등으로업무의정상적운영을방해하는쟁의행위를할수있는쟁의권이있다. 4) 노동법의규율 (1) 노동법의규율방식 노동관계법의유형은크게개별적근로관계법, 집단적노사관계법, 고용보장법의세가지로구분할수있다. 32 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

55 1 개별적근로관계법이란근로자개인과사용자의관계를규율한다. 근로기준법, 남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률 ( 이하 남녀고용평등법 이라한다.) 등이이에해당된다. 2 집단적노사관계법이란근로자의조직체또는대표와사용자또는사용자의조직체나대표사이의관계를규율하는법을말한다. 또한노동위원회를통한노사간의분쟁처리에관한법도포함한다. 근로자의조직체를대표하는것은노동조합이다. 노동조합이란근로자들이근로조건과근로자의경제적 사회적지위의향상을위하여자주적으로조직한단결체를말한다. 집단적노사관계법에는 노동조합및노동관계조정법, 공무원의노동조합설립및운영등에관한법률, 교원의노동조합설립및운영등에관한법률, 근로자참여및협력증진등에관한법률, 노동위원회법 등이있다. 3 고용보장법이란근로자개인과국가의관계를주로규율하며, 국가가노동시장에서고용정책을통하여적극적으로근로자의취업을지원하는것을주된내용으로한다. 고용정책기본법, 고용보험법, 직업안정법, 근로자직업능력개발법, 고령자고용촉진법, 장애인고용촉진및직업재활법 등이이에해당된다. (2) 노사자치규범의규율 사업장내근로자와사용자의관계를자치적으로규율하기위해체결되거나작성되는근로계약, 취업규칙, 단체협약등의노사자치규범은노동법의법원 ( 法源 ) 에포함된다. 1 근로계약이란사용자가근로자를채용한후근로자와기본적근로조건등에관하여체결하는계약을말한다. 2 취업규칙이란사업장내에서종사하는모든근로자가공통적으로준수해야하는복무규율과근로조건에관한구체적인사항들을사용자가문서로정한규칙들의총체를말한다. 인사규정, 복무규정, 보수규정이포함된다. 3 단체협약이란사용자또는사용자대표와노동조합대표가단체교섭을통해근로조건과노동조합활동등에관하여합의하고체결한문서를말한다. 제 3 절여성노동과노동법의관계 33-1, indd :04:39

56 (3) 노동법의규율대상 노동법은주로근로자와사용자의사용종속적근로관계를규율대상으로한다. 1 근로자노동법의규율대상이되는근로자에는개별적근로관계법상의근로자와집단적노사관계법상의근로자라는두가지유형이있다. 가 ) 개별적근로관계법상의근로자 : 개별적근로관계법의가장대표적인법이 근로기준법 이다. 근로기준법 은근로자를 직업의종류와관계없이임금을목적으로사업이나사업장에근로를제공하고있는자 ( 제2조제1항제 1호 ) 라고정의하였다. 여기서 근로 란 정신노동과육체노동을모두말한다. ( 제2조제1항제 3호 ). 이와같은근로자는임금을받기위해사용자의지휘 명령을받으며현재노동력을제공하고있는자, 즉현재취업하고있는자로보는것이우리나라의판례와학설의일치된견해이다. 이러한개념에일치하는한, 정규직 비정규직, 직종 직급, 정부사업 민간사업에관계없이모두 근로기준법 의적용을받는다. 근로기준법 에서정하고있는근로자의개념은근로조건의보호를받을사람의범위를정한것이다. 따라서 임금채권보장법, 최저임금법, 고용보험법 과 산업재해보상보험법, 산업안전보건법 등과같은개별적근로관계법도 근로기준법 의근로자개념을사용하고있다. 한편, 근로자직업능력개발법 ( 제2조제3 호 ) 과 남녀고용평등법 ( 제2조제4 호 ), 고용정책기본법 ( 제2조의2) 에서의근로자개념은 사업주에게고용된자와취업할의사를가진자 로규정하여 근로기준법 과달리구직자를포함하고있다. 나 ) 집단적노사관계법상의근로자 : 집단적노사관계법의대표적인법이 노동조합및노동관계조정법 인데이법은근로자를 직업의종류를불문하고임금, 급료기타이에준하는수입에의하여생활하는자 ( 제2조제1호 ) 로정의하고있다. 이근로자개념은노무공급자들사이의단결권등집단적권리를보장해줄필요성이있는가라는관점과집단적노사관계를규율할목적으로정하는것이므로, 현실적으로취업하고있는자뿐아니라실업자와구직중인자도포함된다 ( 대법원 선고 2001두8568). 34 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

57 2 사용자노동법에서규율대상이되는사용자란사업주또는사업경영담당자, 그밖에근로자에관한사항에대하여사업주를위하여행위하는자를포함한다 ( 근로기준법 제2조제1항제 2호 ). 노동조합및노동관계조정법 에서는사용자를 사업주, 사업의경영담당자또는그사업의근로에관한사항에대하여사업주를위하여행동하는자 ( 제2조제2호 ) 로규정하고있는데, 그것은 근로기준법 에서말하는 사용자 와범위는같다. 다만, 이개념의사용자는노동조합과단체교섭의상대방, 노동3 권 ( 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 ) 을침해하는부당노동행위의금지규정을준수해야하는자로서의의미를가진다. 가 ) 사업주 란근로자를사용하여사업을행하는자로서그사업을책임지고경영하는자를말하며개인기업의경영주, 법인기업의법인, 비영리단체의대표가포함된다. 나 ) 사업경영담당자 란사업주로부터사업경영의전부또는일부에관하여포괄적위임을받아사업경영의일반에대하여권한과책임을가지며대외적으로사업을대표하는자를말한다. 주식회사의대표이사, 대학부속병원의병원장, 사립대학교의총장이이에해당된다. 다 ) 그밖에근로자에관한사항에대하여사업주를위하여행위하는자 란사업주또는사업경영담당자로부터그권한을위임받아자신의책임아래근로자를채용하거나해고하는등인사처분을할수있고, 직무상근로자의업무를지휘감독하여근로조건에관한사항을결정하고집행하는자를말한다. 법인이나정부투자기관등의임원, 공장장이이에해당된다. (4) 사용종속적관계 사용종속적관계란근로자가자본주의사회에서생존을위해사용자의경영조직에편입되어사용자의지휘 명령에따라자신의신체와인격이수반된노동력을제공하고그대가로사용자가임금을제공하는관계를말한다. 일자리는적고취업하고자하는사람들이많고실업이나해고의위협이있는사업장에서사용자의지휘명령을받아노동력을제공하는근로자들은사용자에게사용종속적지위를가질수밖에없다. 그러므로고객에대한자영업자의노동이나소송의뢰인에대한변호사의노동 제 3 절여성노동과노동법의관계 35-1, indd :04:39

58 과같이독립성과자율성이인정되며 민법 의규율을주로받는노동과노동법상의종속노동은구별된다. 근로자가사용자와사용종속관계에있는가아닌가의여부는노동법의보호를받는근로자인가아닌가를결정함에있어서중요한판단기준이된다. 그런데노동법은취업된근로자와사용자사이의근로관계를규율할뿐아니라구직자가국가로부터직업소개와취업훈련을받거나실직자가실업급여와재취업지원을받는관계, 노동조합과사용자사이의관계도규율한다. 그러므로종속노동은노동법의주요한규율대상이되지만, 종속노동을규율하는법령만이노동법에포함되는것은아니다. 5) 노동법의법적성격과경향 (1) 노동법의법적성격 시민법중 민법 이나 상법 은개인과개인사이의관계를규율하는사법 ( 私法 ) 의성격을가진다. 한편, 행정법은국가의행정작용에관해규정하므로공법 ( 公法 ) 의성격을가진다. 반면, 노동법은근로자와사용자사이의사법적관계뿐아니라국가가근로관계를규율하고법의준수여부를행정감독하며노동분쟁을처리하도록하여공법의성격도가진다. (2) 노동법의경향 1 노동법은자본주의체제에서발생하는다양한노동문제를해결하고경제적 사회적약자인근로자의인권을보장하는것을주요목표로하므로진보적이념지향성이크다. 2 세계대다수국가가가입한 UN( 국제연합 ), ILO( 국제노동기구 ) 가가입국의대표들과의논의를거쳐채택한국제노동기준은가입국의노동관계법을형성 변화시켜나가는중요한입법근거와입법지침이된다. 그영향으로각국의노동법은점차유사하게변화 발전하고있다. 36 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

59 2. 여성노동문제와노동법의관계 2-1. 여성노동문제의의의와실태 여성노동문제란자본주의사회에서생존을위해취업을해야하는구직자나노동자로서겪는노동문제와남성중심의가부장적사회에서여성으로서겪는여성문제가결합하여여성노동자들이겪게되는이중적인억압을말한다. 8) 여성비정규직은비정규직노동자가겪는노동자와비정규직이라는문제와여성이라는이유로겪게되는문제가겹쳐 3중의억압을받게된다. 외국인여성노동자는외국인 ( 이주 ) 노동자가겪는노동자와외국인 ( 이주민 ) 이라는문제와여성이라는이유로겪게되는문제가겹쳐 3중의억압을받는다. 여성이라는이유로겪게되는문제는여성이남성보다취업하기어렵고취업하더라도결혼이나임신 출산 육아등의가사부담으로취업생활을지속하기어려운문제, 남성과같거나유사한노동을하더라도동일한임금과대우를받기어렵고승진이어려운문제, 고용형태 직무 직급 직종 근로조건이성별로분리되고위계화되어있는고용구조에서미숙련 저임금근로자와고용불안정과차별적처우를받는비정규직으로일하는경우가많은문제, 남성중심의직장에서성희롱을당하고소외당하기쉬운문제등으로나타난다. 우리나라여성의고용상황은 OECD( 경제개발협력기구 ) 의 34개가입국 9) 중에서상당히낮다. 근래의 OECD 통계를보면, 한국남성대학졸업자의취업률은 89% 인데비해여성취업률은 60% 로서그격차가 29% 이고, 여성근로자의임금은남성의약 62.5% 에이르러그격차가 OECD 국가중에서가장큰격차가크다. 10) 한국여성정책연구원의성인지통계를보면, 여성의경제활동율은 49.7% 로서남성의 73.1% 에비해상당히적고여성의평균임금은남성의 64.0% 에불과하며여 8) 근로여성문제란전통적가부장제사회구조의산물로서의성의지배에의한 여성문제 와근대자본주의사회이후의경제구조적산물인 노동문제 가이중으로얽혀서창출해낸비참한근로여성들의생활을지칭하는것으로, 이는가난, 실업, 혹사, 질병등의위험속에서의경제생활과이를기초로한문화, 사회, 정치등생활에서의소외문제, 그리고그위에가중된각종성차별문제로집약된다. ( 신인령 (1987), 한국의여성노동문제, 노동법과노동운동, 일월서각, 348~349 쪽 ). 9) OECD( 경제협력개발기구, Organization for Economic Co-operation and Development) 에현재 34개국이가입해있는데, 대부분정치적으로민주주의, 경제적으로자유시장원칙을받아들인선진국들이다. OECD는경제성장, 개발도상국원조, 무역의확대등을목적으로한다. 10) 신윤정 (2014), OECD Well-Being 지표를통해서본우리나라의양성격차현황, 보건 복지 ISSUE & FOCUS, 한국보건사회연구원. 제 3 절여성노동과노동법의관계 37-1, indd :04:39

60 성노동자들이혼인, 임신, 출산, 육아로인해취업을중단하고재취업하기가어려운현상은여전하다. 11) 한국노동사회연구소의비정규직에관한 2014년통계에의하면, 현재여성취업자 3명중 1명이비정규직인데, 남성정규직임금을 100이라할때여성정규직임금은 67.4%, 남성비정규직임금은 53.9%, 여성비정규직임금은 35.8% 로격차가매우크다. 이는정규직과비정규직의임금격차가 100:50 에서고착화되고있을뿐만아니라, 성별고용형태별차별이비정규직여성에게집중되고있음을말해준다. 12) 또한대기업의정규직노동조합원과중소 영세규모의비정규직비조합원사이의근로조건의양극화현상은노동문제의현안이되고있는데, 여성노동자의상당수는중소 영세규모의비정규직비조합원들이다. 정규직근로자들의감소등의이유로노동조합의조직율은 10% 미만이며, 여성근로자의조직율은약 7% 정도에불과한상태에있다. 그럼에도노동관계법을입안하고시행, 적용을주도하는정부와국회, 사법부및법전문가들은여성노동문제와여성노동관계법에관한관심과전문성이부족하다. 심지어노동조합조차간부들이주로남성으로구성되어있고여성노동문제에관한인식도적어여성조합원들의노동권등의인권을침해하는경우도발생한다. 이와같은노조내의성별갈등을경험하고여성들이주체가된노동조합을만들어여성노동문제를해결하자는독자노동조합론이 1990년대에발생하여여성노동조합들이조직되기도하였다. 13) 근래단체협약에성희롱방지규정을포함시키는경우가점차증가하고있으나, 노동조합의남성편향성은여전히문제되고있다 여성노동문제에관한노동법의경향 노동법의역사는연소자근로자와여성근로자를특별보호하는규정에서부터출발하였다. 노동법이연소자를특별보호하는이유는연소자가성인보다신체적으로나정신적약자이며교육을받아야하기때문이다. 이에비해노동법이여성을특별보호하는이유는여성이남성보다신체적으로나정신적약자이기때문이아니 11) 주재선외, 2013 한국의성인지통계 한국여성정책연구원 12) 김유선 (2014), 비정규직의규모와실태, 이슈페이퍼, 한국노동사회연구소 13) 최성애 (2000), 노동조합과성의정치학, 노동과페미니즘, 조순경편, 이화여자대학교출판부, 쪽 ; 손영주 신경 (2009), 그대와의해오름 : 한국여성노동자회 20년사, 한국여성노동자회 민주화운동기념사업회, 10~45쪽. 38 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

61 라여성이남성에게없는고유한생리 임신 출산 수유하는모성기능을가지며모성기능은인력을창출하는사회적중요성을가지기때문이다. 14) 또한자본주의와가부장제가결합하여생성한여성노동문제가여성의건강과안전, 인권을침해할뿐아니라여성의능력계발과인력활용을저해시켜기업과사회, 국가, 인류의발전을저해한다는역사적경험과인식도있기때문이다. 그리하여 UN( 국제연합 ) 과 ILO( 국제노동기구 ), 선진국들은여성노동에관한국제기준과법을발전시키고있다. 우리나라에서도여성노동관계법은양적으로나질적으로크게성장하였다. 여성노동관계법이생성되고변화되는속도와수준은적어도외형적으로는일본등의아시아국가들의법보다훨씬빠르고높다고평가할수있다. 그런데우리나라여성노동관계법의발전은남성인정치가들이나공무원, 법전문가들이주도한것이아니다. 자본주의사회의경제적 사회적약자인근로자의인권과인간다운생활을보장하는것을가장중요한목적으로하는노동관계법은여성노동문제와여성의노동권보장을중시하여야함이마땅하다. 그러나실제로는노동법과노동정책은성인 정규직 남성을근로자의표준으로삼고있다. 노동에관한입법 사법과행정, 법학, 노동운동을주도하는사람들과사용자나관리직은주로남성들이기때문에여성노동문제에관한인식이적다. 여성노동문제에관한연구는여성들이하는일이고지엽적이란인식이아직도많다. 심지어노동자들의권익향상을위해조직된노동조합조차남성위주로운영되어여성노동문제를중시하지않고노동문제가해결되면부수적으로해결될부차적인문제로여기는경향이있다. 여성조합원의노동권을침해하는단체협약을체결하는경우와여성근로자들이평등권과노동권의확보를위해소송을제기했을때, 노동조합위원장이사용자측증인으로법정에등장하는경우도발생한다. 이러한상황에서여성노동자들과여성단체 노동단체의활동가들, 한국여성개발원 ( 현한국여성정책연구원 ) 등의연구기관과대학등에서여성인권과남녀평등을위한활동을하는법연구자들과변호사 공인노무사등의법실무가들, 다양한전공의여성주의자들, 여성의원들과여성공무원들, 여성언론인들이협력하여법과 14) 김치선교수는근대노동운동과근로보호법이소년과여자근로자의보호로부터출발한것은소년은성장과정에있고장차사회 국가의담당자가되며, 여자는임신 출산하는모체의담당자로서성년남자근로자와동일하게취급할수없는육체적 생리적특수성을가지고있기때문에자본주의체제와사회의유지를위해서도가혹한노동과차별로부터보호가필요하다는보호법리를제시하였다 ( 김치선 (1979), 여자및년소근로자보호법리, 고시연구 10 월호, 109~116 쪽 ). 제 3 절여성노동과노동법의관계 39-1, indd :04:39

62 판례, 노사관계, 정책을변화시키고자법안을마련하고이를관철시키는입법운동을전개하였다. 또한진정 소송 고발등의방법을통해여성의평등권 노동권등의인권을보장받기위한권리구제활동을적극적으로추진하였다. 여성노동관계법의입법의목표는국제노동기준에따라전통적인성별역할분업관을탈피하고실질적인남녀평등을구현하는데에두고, 입법의방향은성차별의금지 여성고용촉진과성차별개선을위한적극적조치의실시 성희롱의방지 모성보호 돌봄노동지원에관한법규정과권리구제제도의정비와실효성강화에두었다. 그리하여여성노동관계법과여성노동에관한근로조건과근로환경은크게진전되었다. 그럼에도여성노동관계법을기업들이준수하지않는문제가있는데다가입법과정에서충분한연구와논의가이루어지지않은채정치적으로입법화되어법의미비점이많은문제가있다. 또한입법후에그입법의의와내용에관한교육홍보가충분히이루어지지않아많은여성근로자들이여성노동관계법을잘모르는경우가많다. 또한기업의규모와직종, 고용형태, 노조설치여부등에따라여성근로자들간에법의적용편차가심한문제도있다. 현재우리나라사업체의 60% 가넘는상시종업원수 5명미만의사업장에는다수의남녀차별금지규정이적용되지않고있다. 모성보호와가정생활지원조치에대해서는일반여성근로자들이공무원보다훨씬불리하게되어있고, 더욱이비정규직과정규직간의차이도크다. 고용형태가다양화되어비정규직과특수고용형태의근로제공자가크게늘어나고외국인근로자들의유입도크게늘어났으며이들중여성의비율이높은데도임신 출산 돌봄노동에대한보호는정규직위주로되어있다. 또한현행법상상시 5명미만의근로자를고용하고있는영세사업체의종사자는중 대기업의종사자보다취약성이큰데도 근로기준법 최저임금법 남녀고용평등법 등의일부만을적용받고가사사용인은그러한법의적용을아예받을수없게되어있다. 그리하여대기업이나공공기관, 노동조합의활동이활발한사업장에종사하는여성근로자들은점차양호해지는근로조건과여건에서일하게되지만, 그렇지않은근로자들의근로조건과여건은더욱열악해질수밖에없어여성노동의양극화현상도점차심해지고있다. 일본은다양한시행지침들을마련하여법의문제를보완하고실행력을높이려고노력하지만, 우리나라에서는개괄적인남녀고용평등업무처리규정 ( 훈령 ) 만있을뿐구체적인시행지침들이없다. 그리 40 제 1 장여성과노동및법의관계 -1, indd :04:39

63 하여법과여성노동현실의격차는크며상징적이고장식용으로존재하는규정들도있다. 예를들면, 현행 근로기준법 의수유시간규정은교통이복잡하고수유시설도없는상태에서그실시는기대할수없다. 또한육아휴직규정과가족간호휴직규정도모든사업장에서실시하게되어있으나사업주의자발적법준수를기대하기가사실상어렵다 여성노동문제에관한대책 여성노동문제에대처하기위해서는무엇보다도여성노동자들이여성노동관계법을알고활용하는것, 법의준수실태를모니터하고문제를지적하며개선을요구하여권리를지키고행사하는것이필요하다. 권리위에잠자는자는보호받지못한다. 라는법의격언이있듯이아무리여성노동관계법이발전하더라도여성노동자들이모르고권리를행사하지않으면소용이없다. 또한여성노동자들이법적권리를행사하고근로조건을향상시키기위해서는자주적조직체인노동조합을만들어노동조합을통해사용자에게요구하는것이필요하다. 노동조합이남성중심적으로운영되는문제를개선하기위해서는노동조합과단체교섭, 단체협약, 노사협의에있어서여성의참여를높이고여성의인권보장과남녀평등실현에관한안건으로설정하도록해야할필요가있다. 노동법은경제적 사회적약자인근로자의인권을보장하고자하는진보성을가지는데에가치와특수성이있다. 자본주의와가부장주의에서생성된여성노동문제를겪는여성노동자들은남성보다취약성이크다는점과여성노동문제의방치는전체노동자의인권보장의수준과근로조건을저하시키며사회와국가의발전을저해한다는기본적인인식이널리공유되어야한다. 그리하여그러한기본적인식을바탕으로남녀노동자와법전문가들이연대의식을가지고협력하여여성노동에관한국제기준에따라여성노동관계법을정비하여여성노동의현실을개선하고노동에관한입법 사법 행정 법학을발전시켜사회를진보시켜나가야할것이다. 제 3 절여성노동과노동법의관계 41-1, indd :04:39

64 -1, indd :04:39

65 제 2 장 여성노동에관한국제기준 제 1 절 제 2 절 제 3 절 국제노동기준의의의와효력 여성노동에관한국제기준의주요내용 여성노동에관한국제기준의기본입장 -1, indd :04:39

66 제 1 절 국제노동기준의의의와효력 1. 국제노동기준의의의와형성 국제노동기준이란 UN( 국제연합 ) 과 ILO( 국제노동기구 ) 등의국제기구가근로조건과근로환경, 노동기본권의보장, 노사관계등의노동에관하여각국가의법과정책의방향과기준을제시한규범을말한다. 국제노동기준을정한대표적인국제문서는국제협약 ( 조약, 규약 ) 이다. 국제협약이란각국가가이를비준하면국내법과같은효력을가진다. 그외선언이나행동강령, 권고등을통해국제노동기준을제시하는경우가있다. 국제노동기준은모든근로자가이기준에따라기본적인권과생활수준을누릴수있게하기위해채택된다. 이에따라각국의노동법과노동정책이보편화되고모든국가가노동력비용을평준화시켜공정하게경쟁할수있도록하는기능도가진다. UN은세계의평화유지와인권보장을위해 1945년 10월 24일에창설된국제기구로서매년총회를개최하여국제기준을채택하고있다. 총회에는회원국의대표들이참석하는데 1개국은 1개의투표권을가진다. ILO는 1919년에설치된국제기구이며, 1946년이후 UN의고용과사회보장에관한전문기구가되었다. UN의회원국은통지만으로 ILO에가입할수있으며, UN 의비회원국은 ILO 총회에서가입승인을받아야가입할수있다. 총회에정부대표 2명, 노사대표각 1명이참여하며, 의결정족수는출석한대표의 3분의 2 이상이다. ILO의국제노동기준은협약 (Convention) 과권고 (Recommendation) 로구성된다. 권고는협약의내용을보다구체화하거나협약보다더높은수준의국제노동기준을규정하고있는데, 법적구속력은없지만, 각국의노동관계입법의지침이되고있다. 44 제 2 장여성노동에관한국제기준 -1, indd :04:40

67 2. 국제노동기준의효력 각국가는자국의사정을감안하여국제기구가채택한국제협약을선택하여비준할수있다. 국가가국제협약에비준하면그국가는협약에따라국내의법과정책을정비하고협약을이행하여야할의무를가진다. 그외의국제노동기준은가입국이반드시이행하여야하는것은아니지만, 가입국의국내노동관계법과정책을형성 변화시켜나가는중요한근거와지침이된다. 우리나라 헌법 은 헌법에의해체결 공표된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과같은효력을가진다. ( 제6조제1항 ) 고규정하고있다. 그러므로우리나라에서국회의동의와대통령의재가 ( 裁可 ) 의절차를거쳐비준 ( 批准 ) 한노동관계국제협약과일반적으로승인된국제법규 (1948년 12월 10일에 UN이채택한 ( 세계인권선언 ) 는국내법과같은효력을가진다. 비준한국제협약에상충되는국내노동법규는정비되어야한다. 제 1 절국제노동기준의의의와효력 45-1, indd :04:40

68 제 2 절 여성노동에관한국제기준의주요내용 1. UN( 국제연합 ) 의여성노동에관한국제기준 1-1. UN 의여성에관한국제기준의개요 UN은 1945년 10월 24일에설립되면서채택한 UN헌장 (Chapter of The United Nations) 에 성차별없는모든사람의인권과기본적자유의존중 을 UN 의활동목적으로명시하였다. 1948년 12월 10일에공포된 세계인권선언 은모든사람은날때부터자유롭고존엄성, 권리, 자유에있어평등하다는것, 근로권과직업선택의자유를가지며적정하고도유리한근로조건에서동일한노동에대하여동일한임금을받을권리를가진다는것, 이선언에서규정한인권은모든사람이성차별없이향유되어야함을명시하는한편, 모성 (motherhood) 과자녀는특별한보호를받는다는것을규정하였다. 1950년대에는여성의인권을보장하기위하여성매매로인한여성의인권침해를방지하기위한 인신매매금지및타인의매춘행위에의한착취금지에관한협약 ( ), 여성의선거권과공무담임권등정치참여권을인정한 여성의정치적권리에관한협약 ( ), 남편의국적변동에따라처의국적이자동적으로변경되는것을금지한 기혼여성의국적에관한협약 ( ) 이 UN총회에서채택되었다. 1960년대에는국가에게인권을보장하도록한 경제적 사회적및문화적권리에관한국제규약 ( 사회권규약 ) 과 시민적 정치적권리에관한국제규약 ( 자유권규약 )( ), 여성차별철폐선언 ( ) 등이채택되었다. 1970년대에는남녀평등의개념과실현전략을담은 제1차세계여성행동계획 ( ) 과국가의여성차별철폐조치를담은 여성차별철폐협약 ( ) 등이채택되었다. 1980년대에는고용 건강 교육의영역에서의구체적남녀평등실현전략을담 46 제 2 장여성노동에관한국제기준 -1, indd :04:40

69 은 UN 여성발전10 년후반기행동계획 (1980.7) 과 여성발전10 년 평가와향후과제를설정한 2000년을향한여성지위향상을위한미래전략 (1985.7) 이채택되었다. 1990년대에는여성에대한폭력문제에관한국제문서와 21세기남녀평등실현전략등이수립되었다. 1992년 1월에 UN의여성지위위원회는 여성폭력에관한일반권고 19 를공포하였다. 이권고는 여성에대한폭력 이여성이남녀평등권에기초하여누릴권리와자유를심각하게저해하는차별의한형태라고규정하고, 여성차별철폐협약 의완전한이행을위해서는당사국이여성에대한모든폭력을제거하는적극적조치를취하도록요청했다. 그리고 1993년 6월에비엔나에서개최된세계인권대회에서여성에대한폭력이인권을침해하는중대한문제임을부각시켰다. 그리고 1993년 12월 12일에 UN총회는만장일치로 여성에대한폭력철폐선언 (Declaration on Violence Against Women) 을채택하였다. 이선언은 여성에대한폭력 을 공사모든영역에서여성에게신체적, 성적혹은심리적손상이나괴로움을주거나줄수있는, 성별에기반한 (Gender-Based) 폭력행위, 그리고그러한행위를하겠다는협박, 강제, 임의적인자유박탈 로정의하였다. 그리고여성에대한폭력이남녀간의불평등한힘의관계를단적으로나타내고, 여성의종속적지위를고착시키며, 여성의인권과기본적자유를침해하는것이며, UN 여성차별철폐협약에서말하는여성차별에해당됨을명확하게선언하였다. 그리고국가에게폭력을당한여성의권리침해를조사하고공정하고효과적인구제를도모하며가해자를처벌하기위한법제도를발전시킬것과여성폭력의방지를위해조사 처벌하고법을집행할책임있는공직자에대하여여성의입장을이해하기위한훈련을받도록조치해야한다고하였다. 1995년 9월에개최한제4차세계여성회의에서채택된 북경행동강령 은 12개중점분야마다중점추진목표와국가와지방자치단체, 비정부조직 ( 교육기관, 기업과고용자, 노동조합, 미디어등 ) 그리고국제기구가해야할구체적실천전략을제시하였다. 이강령은남녀평등의실현을위한새로운전략으로성인지적 ( 性認知的 ) 관점과성주류화 ( 性主流化 ) 를명시하였다. UN은 1999년 10월 6일에 여성차별철폐협약 에규정된여성의권리가침해되었을경우에권리를구제하기위해총회에서 UN 여성차별철폐협약의선택의정서 (Optional Protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women : CEDAWOP) 를채택하였다. 2000년 12월 22 제 2 절여성노동에관한국제기준의주요내용 47-1, indd :04:40