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재만 방
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1 1 ISD 분야 ISD 의의의및투자분야협정문개요 ISD(Investor-State Dispute) 는외국인투자자가투자유치국의협정 의무위반등으로피해를입을경우직접국가를상대로손해배상 을청구할수있는분쟁해결절차를의미함 동제도를규정한투자분야협정은외국투자자보호를위한실체적 절차적사항등으로구성됨 - 실체적사항으로는내국민대우, 최혜국대우, 최저대우기준, 수용에 대한보상, 송금보장, 이행의무부과금지등국가의의무를규정 - 절차적사항으로는국가의협정의무위반등으로인한분쟁발생시 투자자가유치국정부를상대로한국내절차또는국제중재를통한 배상청구권보장등에관한세부절차를규정 투자협정은통상양자간투자협정 (BIT, Bilateral Investment Treaty) 형식으로체결되나, 최근에는 FTA 체결시투자협정을포함시키는 경우가많음 투자협정체결현황 - 세계적으로약 2,500개체결됨 (1990년이후에만약 2,100건체결 ) - 우리가기존에체결한 3개 FTA( 칠레, 싱가포르, EFTA) 에도한미FTA와유사한내용의투자분야가포함되어있고, 일본 유럽등 80여개국과 ISD를포함하는투자협정을체결하였음 - 2 -

2 한미 FTA 의 ISD 절차내용 - 투자자는분쟁발생시국내법원또는국제중재기관에제소가능 사건을국내법원에제소한이후에는국제중재로이행불가 - 국제중재기관으로는 World Bank 산하의 ICSID 또는 UNCITRAL( 유엔국제상거래법위원회 ) 중재규칙에따른임시 중재판정부등을이용 ICSID(International Center for the Settlement of International Dispute, 국제투자분쟁해결센터 ) 는 ICSID 협약에의해 1966년창설된투자자-국가간분쟁해결기구로서동협약의당사국은우리나라등 143개국임 - 기타중재제기, 심리, 판정, 집행에관한절차등을상세히규정 - 중재심리절차및중재판정부에제출된의견서등은인터넷등을 통해일반에공개되며 ( 당사국법에의한비밀정보는제외 ), 시민 단체등이해관계있는제 3 자도의견제출가능 - 중재판정은 중재판정집행에관한뉴욕협약 등을통해각체약국 에서집행 ICSID 중재판정은당사국법원의최종판정과동일한효력을지님 - 3 -

3 투자 협정문의구조 Section A 당사국의실체적의무 - 협정상당사국이준수해야할의무를규정 - 내국민대우, 최혜국대우, 재산권수용시보상, 최저대우기준, 송금보장, 이행의무부과금지등 Section B 투자자-국가간분쟁해결절차 Section C 정의규정 - 당사국의의무위반시투자자가국가를상대로손해배상을청구하는절차를규정 - 투자 등각종정의규정 - 간접수용 이란소유권의이전이나명백한몰취가없더라도이에동등한효력을지니는국가조치를의미 - 간접수용 해당여부판단은다음사항을고려하여사안별로결정 수용 부속서 ( 수용 의법리를명확히하기위함 ) 1 정부조치로인한경제적충격 2 명백하고합리적인투자기대이익의침해정도 3 정부조치의성격 - 보건 안전 환경, 부동산가격안정화정책등공공복리목적의비차별적조치는 드문상황이아닌한 (except in rare circumstances) 수용을구성하지않음을명시 조세 는일반적으로수용에해당되지않는다는내용으로별도부속서를둠 - 4 -

4 협상결과가. ISD의도입 우리의기존 FTA 체결례및국제관례에따라모든협정상의무위반및투자계약관련분쟁에 ISD를적용키로최종합의 도입필요성 ISD는투자자모국의외교적보호권을배제한채중립적법정에서투자분쟁을법리적으로해결할필요성에따라고안된합리적제도임 우리나라의기존 FTA 및 80여개투자협정중대부분에서이미도입한제도로미국과의관계에서만이를삭제하는것은국제적형평성에맞지아니하며, 미국투자자의불필요한불신과오해를야기할수도있음 상호주의적제도로서미국에진출한우리투자자보호를위해서도 필요한제도이며, 향후중국 아세안과의 FTA 체결상황을감안할 필요성있음 나. 간접수용 인정범위의축소 간접수용의정의와판단법리를구체화하는부속서도입 보건 안전 환경뿐만아니라 부동산가격안정화정책, 조세 조치등도원칙적으로 간접수용 을구성하지않는다고명시하는등간접수용법리를대폭제한 간접수용으로인해공공정책이무력화될수있다는우려를불식 - 5 -

5 다. 중재절차를개선하여공정 투명한분쟁해결도모 영어 한국어모두를중재절차의공식언어로관철 - 증거자료제출, 변론등을한국어로할수있으며, 한글자료를그대로공개하여우리국민들을위한투명성제고 중재판정부의장중재인을제3국인으로하는조항삽입 중재판정부의중립성확보 중재절차의투명성을획기적으로개선 - 비밀정보가아닌한, 중재관련자료와심리절차를모두공개하는투명성조항에합의 누구나심리에참여할수있고, 인터넷을통해관련자료열람가능 (ISD가 밀실재판 이라는비판을불식 ) 시민단체등이해관계있는제3자의의견제출권보장 라. 기타성과 국제수지악화및외환위기등의심각한대내외여건변화가있을경우, 외환거래를통제할수있는 단기세이프가드조치 ( 예, 자본거래허가제등 ) 관철 미국이체결한 FTA 사상최초로단기세이프가드를인정받은것이며, 동조치로인한투자자손해에는 ISD가적용되지아니함 보호되는 투자 의범위를합리적으로제한하기위하여단순한기대이익, 이윤창출의기회, 시장점유율, 시장접근권등은 투자 의정의에서제외됨을명시 - 6 -

6 협상결과의의의 투자자보호를위한규범적환경을수립하고법적안정성을제고함으로써투자유치효과도모 간접수용 의인정범위를대폭제한함으로써공공복리목적을위한국가의정당한규제권을확보 중재제도의절차적공평성과투명성을획기적으로개선함으로써 ISD 제도가비민주적이라는비판을불식 ꊵ 향후국내보완대책 가. 보완대책의필요성 ISD 도입으로중재제소가현실적으로발생할가능성에대비, 각종필요사항강구필요 현재까지우리나라는 3개의 FTA 및 80여개의투자협정을체결하였음에도 1건도피소사례가없었으나, 투자분쟁이증가하고있는최근국제동향에비추어철저한사전준비필요나. 보완대책세부내용 투자분쟁의사전예방대책강구 - 현행법 제도 관행등을분석하여협정위반소지를사전점검필요 외국인투자영향평가 제도등수립 - 분쟁사례를심층연구하여국제기준에맞는규제기준을수립하고중앙 지방공무원등에대한교육 홍보실시 - 7 -

7 투자분쟁대응체제수립 - 외국사례의비교연구등을통해투자분쟁에대한효율적이며 국내실정에맞는전문대응체제구축 신설되는 정부법무공단 내에 ISD전담기구를설치 운영하는방안등다각도로전문적대응체제검토 - 국제투자분쟁사례에대한심층분석및연구축적 전문인력양성방안강구 - 투자분쟁관련전문가집단을구성하여대응인력의해외연수등분쟁발생시대처역량강화 - 국내외중재전문인력에대한정보수집및해외동향분석 보완대책등상세논의를위해 투자분쟁대응민관 T/F 구성 - 보완대책의세부계획을수립하고, 효율적집행방안논의를위해관계부처, 공기업, 민간전문가등을망라한 T/F를구성하여지속적연구 - 8 -

8 참고사항 : 국제투자분쟁현황 가. NAFTA 분쟁현황 1994 년부터 2007 년 4 월현재까지 3 개회원국이총 47 건피소 ( 미국 17 건, 멕시코 15 건, 캐나다 15 건 ) - 국가패소총 5 건, 합계 3 천 5 백만불인용 국가패소현황 : 캐나다 3 건, 멕시코 2 건, 미국은없음 ( 이중간접수용을 이유로한패소는메탈클래드사건 1 건에불과 ) 나. 기타투자분쟁현황 2005 년까지전세계적투자분쟁사례는약 219 건이며, 이중 2/3 이상이 2002 년이후제기되는등최근급증양상을보이고있음 - 현재까지약 61 개국이투자분쟁에피소되었음 최다피소국은아르헨티나 (42 건피소, 39 건이금융위기시비상조치 관련임 ) 이러한투자분쟁증가양상은급속한국제화를통한국제적자본 흐름의증대, 전세계적인 FTA, BIT( 양자간투자협정 ) 의확산등에 기인한것으로파악됨 투자분쟁절차를포함한협정은현재약 2,500 여개존재하며이중 2,100 여개가 1990 년이후에체결된것임 - 9 -

Consultant) 자격을부여미국로펌의국내분사무소 ( 외국법자문사무소 ) 개설허용 한미FTA 협정의발효전에 외국법자문사법 을제정,

제2단계 ( 협정발효후 2년내시행 ) 미국로펌의국내분사무소인 ' 외국법자문사무소 '

9 2 법률시장개방분야 1. 제1단계 ( 협정발효와동시에바로시행 ) 미국변호사에게미국법령, 미국이당사국인국제조약및국제공법에관한외국법자문사 (FLC ; Foreign Legal Consultant) 자격을부여미국로펌의국내분사무소 ( 외국법자문사무소 ) 개설허용 한미FTA 협정의발효전에 외국법자문사법 을제정, 시행함으로써외국법자문사제도를도입하기로합의 ( 현재동법안은입안중, 조만간입법예고예정 ) 2. 제2단계 ( 협정발효후 2년내시행 ) 미국로펌의국내분사무소인 ' 외국법자문사무소 ' 와국내로펌간에업무제휴허용국내법사무와외국법자문사무가혼재된사건에대한공동수임, 사무처리및수익분배를허용 3. 제3단계 ( 협정발효후 5년내시행 ) 미국로펌과국내로펌간조인트벤처합작사업체허용일정한요건아래위합작사업체의국내변호사고용허용 단, 서구선진국사례및국제동향을반영, 구체적법정요건 외국계경영지분제한권한을우리관리감독당국에유보함으로써법조윤리등공공성확보및시장질서파괴적 M&A 예방등의보완장치를함께도입

10 당초미측은즉시전면개방을강조하면서특히이분야를별도의 특별협상대상으로지정하자고주장하는등개방압력수위를높였음 이에대하여국내주요로펌들은경쟁력미확보를, 재야 ( 범국본등 ) 일부는향후초대형영미계로펌들이국내시장을지배하면법조계 공공성이더후퇴될것이라는우려를이유로개방확대에반대 이에반하여재계및일부국제법무전문변호사층은한미 FTA 를 계기로국내법률시장의개방을대폭확대해야한다고주장하는등 여론이나뉘어의견충돌의양상이빚어지기도함 이러한상반된여론을조화롭게반영한적절한협상대응의결과로 우리측입장인단계적개방원칙을관철시키는성과를거양 협상타결로동업 합작및고용허용 (3 단계 ) 등서구선진국수준의 고도개방을지향하는법률서비스선진화의전기마련 법률서비스개방은서비스선진화를위한전략실천사례 ompetition( 경쟁 ), penness( 개방 ), egulatory reform( 규제개혁 ), nlargement( 대형화 ) & Specialization( 전문화 ) 또한향후주된소비자인우리기업들이신속하고편리한원스톱 (ONE-STOP) 서비스를제공받게되어경쟁력강화에도간접기여 단계적개방으로국내업계의경쟁력강화를준비할적응기간을 확보하게되어급격한개방충격및피해우려역시대부분해소

11 물론세계시장에서지배적지위를점하고있는영미계대형로펌의진출 확대가초래할수있는중 장기적피해발생우려에대하여도가급적그 피해를최소화하기위하여 1 단계적개방으로확보된적응기간동안국내경쟁력향상을적극지원 ( 예 : 국내로펌대형화 전문화를위한로펌조직변경시청산과세유예 방안검토등 ) 하고, 2 대법원 대한변협등유관기관들과도긴밀히협력하면서중 장기보완 대책을다각적으로꾸준히수립 시행할계획임

12 3 지적재산권집행분야 협상개요 우리사법시스템에배치되지아니하는한선진제도를적극수용한 다는전향적, 능동적자세로협상에관여 협상전에학계및실무계전문가및유관부서와긴밀히협의 지적재산권 집행 은민사, 형사절차를통한권리자보호및지적재산권 침해억제에관한내용임 주요협상결과 가. 민사절차에서권리자의보호를강화하기위한방안의하나로 법정손해배상제도를도입 법정손해배상제도는지적재산권침해소송에관하여손해액의 상 하한을미리법령에규정해놓고권리자로하여금실손해대신 이를선택할수있도록하는제도 미국법상저작권침해의경우법정손해배상액의범위는 750$~3만 $, 상표권침해의경우는 500$~10만 $ 로서, 고의의경우에는증액을, 고의가없는경미한경우에는감액을할수있음 협정상법정손해배상제도의본질을해하지아니하는범위에서법정손해배상의요건및법정손해액의상 하한은국내법으로정할수있음 - 특히저작권침해사건은소송가액이적고, 손해액의입증이쉽지 않아침해에대한구제가잘이루어지지않고있으며,

13 - 따라서적법한사용권을얻어저작물을사용할때보다오히려 불법을하다적발되었을때가지불할금액이더작을수있다는 것이그동안학계및실무계의비판이었음 법정손해배상제도도입에따라민사절차에서입증부담경감을 통하여권리자보호를강화하고, 나아가지적재산권침해행위를 억제할수있을것으로기대 나. 이외에도지적재산권침해소송과관련하여법원에비밀보호 명령권및위반시제재권을부여함으로써재판에공개되는 기업비밀보호를위한제도를도입 일본특허법, 상표법, 저작권법상비밀보호명령위반의경우법정형은 5 년이하의징역, 500 만엔이하의벌금이며병과도가능 다. 형사절차에있어서는일정한규모즉 상업적규모 이상의저작권 침해사건의경우권리자의고소가없더라도침해자를처벌할 수있도록제도를정비하기로합의 영미법계국가는친고죄개념이없으며, 독일은원칙적으로친고죄 이나형사처벌에의특수한공공이익을이유로직권에의한개입이 명하여지는경우는예외임 저작권은개인적 인격적권리라는측면이외에도하나의 재산권또는산업으로서국가경쟁력강화차원에서보호할 필요성이있음

14 장기적으로는민사구제시스템을강화하여소규모의침해사건은 민사절차로해결하고, 크고중요한침해사건만고소여부에관계 없이형사처벌의대상이되도록하는것이바람직 미국은상업적이득또는금전적이익을위하여저작권을침해한 경우, 180 일이내에피해액 1,000 달러이상의저작물을복제, 배포한 경우등일정범위의침해행위만형사처벌대상으로하고있음 다. 그이외에도저작권침해로인한범죄수익을 범죄수익은닉의규제 및처벌등에관한법률 상몰수대상으로추가함으로써상표권 침해로인한범죄수익과균형을꾀하기로하였음 향후대책 이번에새로이도입하기로한제도가우리실정에맞게상표법, 저작권법등관련법률에반영될수있도록후속조치에만전을 기할것임

(012~031)223교과(교)2-1

(012~031)223교과(교)2-1 0 184 9. 03 185 1 2 oneclick.law.go.kr 186 9. (172~191)223교과(교)2-9 2017.1.17 5:59 PM 페이지187 mac02 T tip_ 헌법 재판소의 기능 위헌 법률 심판: 법률이 헌법에 위반되면 그 효력을 잃게 하거 나 적용하지 못하게 하는 것 탄핵 심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 맡