프로그램 13 : 30 ~ 13 : 50 등록및접수 13 : 40 ~ 14 : 00 개회식 전체사회 장보은교수 ( 한국외대공익활동법센터총무이사, 법학전문대학원교수 ) 개회사 김진우교수 ( 한국외대공익활동법센터장, 법학전문대학원교수 ) 축사 Ⅰ 한국외대법학연구소장축사 Ⅱ

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1 공익활동법에대한성찰과비전 에관한 심포지엄및 공익활동법센터 개소식 일시 : ( 금 ) 오후 ~ 장소 : 한국외국어대학교법학관 101호 주최 : 한국외대법학연구소공익활동법센터 / 아름다운재단기부문화연구소 후원 : 행정안전부

2 프로그램 13 : 30 ~ 13 : 50 등록및접수 13 : 40 ~ 14 : 00 개회식 전체사회 장보은교수 ( 한국외대공익활동법센터총무이사, 법학전문대학원교수 ) 개회사 김진우교수 ( 한국외대공익활동법센터장, 법학전문대학원교수 ) 축사 Ⅰ 한국외대법학연구소장축사 Ⅱ 아름다운재단기부문화연구소소장축사 Ⅲ 행정안전부관계자 14 : 00 ~ 14 : 40 [ 제 1 발표 ] 주제 공익법인법체계현황과개선방향 : 공익위원회설치논의를중심으로 사회 김상중 ( 고려대학교법학전문대학원교수 ) 발제 이희숙 ( 재단법인동천변호사 ) 토론 장보은 ( 한국외국어대학교법학전문대학원교수 ) 14 : 40 ~ 15 : 20 [ 제 2 발표 ] 주제 공익법인과세제도의개선방안 사회 김상중 ( 고려대학교법학전문대학원교수 ) 발제 박훈 ( 서울시립대세무학과교수 ) 토론 이상신 ( 서울시립대세무학과교수 ) 15 : 20 ~ 16 : 00 [ 제 3 발표 ] 주제 공익단체의정치활동의가능성과한계 사회 김상중 ( 고려대학교법학전문대학원교수 ) 발제 김진우 ( 한국외대법학전문대학원교수 ) 토론 손원익 ( 전딜로이트안진회계법인 R&D 센터원장, 현연세대사회

3 복지대학원객원교수 ) 16 : 00 ~ 16 : 20 coffee break 16 : 20 ~ 17 : 00 [ 제 4 발표 ] 주제 기부금품법이대로좋은가? 사회 윤승영 ( 한국외대법학전문대학원교수 ) 발제 황신애 ( 한국모금가협회상임이사 ) 토론 조근희 ( 원혜영의원비서관 ) 17 : 00 ~ 17 : 40 [ 제 5 발표 ] 주제 기부활성화를위한기부급여제의도입방안 사회 윤승영 ( 한국외대법학전문대학원교수 ) 발제 서종희 ( 건국대법학전문대학원교수 ) 토론 정소민 ( 한양대법학전문대학원교수 ) 17 : 40 ~ 17 : 50 [ 폐회사 ]

4 이희숙 공익법인법제현황과개선방향 공익법인법제현황과개선방향 - 공익위원회설치논의를중심으로 - 이희숙 * 1) 목 차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 공익법인의정의와법제현황 Ⅲ. 공익위원회설치와공익법인법제개선 방향 Ⅳ. 나가며 Ⅰ. 들어가며 전국을떠들썩하게했던 K스포츠 미르재단사건은지난 7월법인설립취소가정당하다는법원의판단을받았고, 비슷한시기에새희망씨앗사건의피고인에대하여도징역 8년형이선고되었다. 위사건들은일단락되어가는듯보이나비영리전반에대한그여파는여전히크다. 위사건들을계기로공익법인에대한사회적불신이높아졌고, 정부의관리 감독강화로법인의행정적부담이증가하고있다. 한편, 공익법인을규율하는대표적인법률인공익법인의설립 운영에관한법률 ( 이하 공익법인법 이라함 ) 은제역할을못하고, 관련여러법률들이산발적으로적용되고있는바, 위일련의사건들과맞물려공익법인법제전반에대한개정및통합관리기구에대한논의가확대되고있다. 관련하여 이은권의원이국민공익위원회설치와공익인정제도를주요내용으로한 공익법인의설립 운영에관한법률전부개정법률안 ( 이하 이은권안 이라함 ) 을발의하였다. 얼마후 윤호중의원이시민공익위원회설치및관리강화를주요내용으로한 공익법인의운영및활성화에관한법률안 ( 이하 윤호중안 이라함 ) 을발의하였다. 또정부는 100대국정과제에시민공익위원회설치를포함시켰고, 법무부가 공익법인총괄기구설치를위한법률개정TF 를구성하여법률개정안을준비중이다. 위법안은연내입법예고후 2019년도에발의될예정이다. * 재단법인동천 - 1 -

5 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 공익위원회설치자체에대한찬반에서부터공익위원회의구성, 역할, 대상등각쟁점에대하여다양한논의가현장에서이루어지고있고, 정부법안발의와함께공익위원회설치를주요내용으로한공익법인법개정안이내년국회에서본격적으로다루어질것으로보인다. 관련하여먼저위공익위원회논의의배경이된현재공익법인제도의현황과문제점을살펴보고현재발의된의원안을중심으로공익법인제도개선방향과공익위원회각쟁점에대해살펴보도록하겠다. Ⅱ. 공익법인의정의와법제현황 1. 공익법인의정의 공익법인은일반적으로공익을목적으로하는법인으로이해되고있다. 2) 사단법 인, 재단법인이면공익법인인것으로오해되기도하나, 민법은주무관청의허가를 얻어학술, 종교, 자선, 기예, 사교기타영리아닌사업을목적으로비영리법인을 설립할수있는것으로폭넓게규정하고있다 ( 제 32 조 ). 즉비영리법인에는공익을 목적으로하는공익법인과사교등목적의비공익법인이있고, 민법은이를동일하 게규율하고있다. 한편, 1975 년도에민법상비영리법인중공익법인에대한공익성유지를주된입 법취지로한공익법인법이제정되었다. 3) 위법은재단법인이나사단법인으로서사 회일반의이익에이바지하기위하여학자금 장학금또는연구비의보조나지급, 학술, 자선에관한사업을목적으로하는법인을공익법인으로정의한다 ( 법제 2 조 ). 구체적으로는 1. 학자금 장학금기타명칭에관계없이학생등의장학을목적으로금전을지급하거나지원하는사업 금전에갈음한물건 용역또는시설을설치 운영또는제공하거나지원하는사업 2. 연구비 연구조성비 장려금기타명칭에 관계없이학문 과학기술의연구 조사 개발 보급을목적으로금전을지급하거나 지원하는사업 금전에갈음한물건 용역또는시설을제공하는사업 3. 학문또 는과학기술의연구 조사 개발 보급을목적으로하는사업및이들사업을지원 하는도서관 박물관 과학관기타이와유사한시설을설치 운영하는사업 4. 불 행 재해기타사정으로자활할수없는자를돕기위한모든자선사업 5. 위사업 2) 윤홍철, 공익법인제도의의의, 공익법인연구, 경인출판사 (2015), 12 면. 3) [ 공익법인법신규제정이유 ] 오늘날경제의성장과사회의발전에따라공익법인의삭도증가하거니와그규모도커지고있는실정에있으며, 사립학교법에의한학교법인, 종교, 언론과기타특별법에의해설립된법인을제외한민법에의한공익법인은자선, 장학등공익활동으로사회에공헌하는바가크다고하겠으나공익법인에대하여는국가의면세조치, 공과금면제등여러가지혜택이주어지므로설립자가이를사적목적에리용함으로써공익법인을통한각종탈법행위가이루어져도리어사회에폐해를끼치는사례도없지않은바, 민법상의공익법인의설립허가제, 감독관청에의한검사, 감독권, 설립허가의취소등의규제만으로서는새로운양상의공익법인의공익성을유지시키기가극히어려운실정이라하겠으므로공익법인에관하여민법에대한특례규정을마련함으로써사법자치의원칙아래공익성을보장하여그본래의목적사업에충실하게하려는것임

6 이희숙 공익법인법제현황과개선방향 의유공자에대한시상을행하는사업 ( 이하 공익법인법상공익사업 이라한다 ) 이법에서나열한공익사업에해당하고, 위사업과그외의사업을함께수행하는법인도공익법인에해당하는것으로규정한다 ( 시행령제2조 ). 위정의에따르면재단법인또는사단법인이면서공익법인법상공익사업을목적으로하는법인이공익법인법상공익법인 ( 협의의공익법인 ) 이라할것이다. 법원도공익법인법적용에있어비영리법인의목적사업이공익법인법에서나열한사업에해당하는지여부를검토하여공익법인에해당하는지여부를판단하고있다. 4) 한편, 위와같이법령에충실하게해석하는경우공익법인법상공익사업을목적사업으로하는지에대한판단의문제가남아위법의적용여부, 위법상공익법인에해당하는지여부가명확하지않다는문제가있다. 특히, 공익법인법상공익사업과그외사업을함께수행하는경우에는더욱문제가되는데, 대법원은공익법인법상공익법인은공익사업을사업을목적으로하면서그와함께부수적으로그이외의사업을함께수행하는법인만을말하는것이지그이외의사업이주목적이고, 그목적을달성하기위하여부수적으로구호, 자선및교육사업을하는경우에는공익법인법상공익법인에해당하지않는것으로판단하고있다. 5) 자선, 교육사업등을하는경우에도위사업이법인의주목적사업인지부수적사업인지에따라공익법인법상공익법인에해당하는지여부가달라지는것이다. 관련하여법무부는공익법인법상요건을갖추어 공익법인 으로설립허가를받은법인을협의의공익법인으로정의하고있고 6), 민법의적용을받는비영리법인으로설립할지아니면공익법인의설립운영에관한법률의적용을받는공익법인으로설립할지여부는법인설립자의자유라할것이며, 장학사업을한다고하여반드시공익법인법상의공익법인으로설립하여야하는것은아닌것으로해석하고있다. 7) 4) 대법원 선고 2011 두 판결법인설립허가취소처분취소원심은, 원고의목적사업이한민족의단결, 평화통일, 북한선교등을달성하기위한교육및선교사업이므로, 원고는구 공익법인의설립ㆍ운영에관한법률 ( 법률제 8895 호로개정되기전의것. 이하 공익법인법 이라한다 ) 제 2 조에정한공익법인이아니라단지민법에정한비영리법인이라고할것이고, 따라서피고가 원고에대하여한법인설립허가취소처분 ( 이하 이사건처분 이라한다 ) 에관하여공익법인법이아닌민법의규정이적용된다고판단하였다. 원심판결이유를관련법리와기록에비추어살펴보면원심의이러한판단은정당하고, 거기에상고이유의주장과같은적용법령에관한법리오해등의위법이없다. 5) 대법원 선고 2010 다 판결이사회결의무효확인 위법제 2 조소정의공익법인은민법제 32 조소정의비영리법인중순수한학술, 자선등공익법인의설립ㆍ운영에관한법률시행령제 2 조제 1 항각호소정사업을목적으로하는법인이거나주로위와같은학술, 자선등의사업을목적으로하면서그와함께부수적으로그이외의사업을함께수행하는법인만을말하는것이라할것이다 ( 대법원 선고 77 도 4002 판결참조 ). 그런데기록에의하면, 의료재단인피고의정관제 2 조에는 이법인은비영리의료법인으로서의료기관을설치운영하고보건의료에관한연구개발등을통하여국민보건향상에이바지함을목적으로한다. 고규정하고있는사실을알수있고, 이에의하면피고는의료기관의설치ㆍ운영을목적으로하면서그목적등을위하여부수적으로보건의료에관한연구개발등을하는비영리법인일뿐공익법인의설립ㆍ운영에관한법률제 2 조소정의공익법인에는해당하지않는다고할것이다. 6) 2017 실무자를위한비영리 공익법인관리 감독업무편람 ( 법무부 ), 15~16 면. 협의의공익법인은성격상민법상비영리법인이면서, 특히 공익법인의설립 운영에관한법률 상요건을갖추어 공익법인 으로설립허가를받은법인을말한다. 7) 법무부, 2017 실무자를위한비영리 공익법인관리 감독업무편람, 323 면

7 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 공익법인법상공익법인여부, 공익법인법적용여부가명확하지아니하면공익법인의법률관계에법적안정성을해하는바, 실무상공익법인을해당법률에따라설립된법인으로제한적으로해석하고있는것으로보인다. 한편, 상속세및증여세법 ( 이하 상증세법 이라한다 ) 은종교 자선 학술관련사업 등공익성을고려하여대통령령으로정하는사업을하는자를 공익법인등 으로지칭하며이들에게출연한재산에대하여면세혜택을주고있다. 위 공익법인등 에는 1. 종교의보급기타교화에현저히기여하는사업, 2. 초 중등교육법 및 고등교육법 에의한학교, 유아교육법 에따른유치원을설립 경영하는사업, 3. 사회복지사업법 의규정에의한사회복지법인이운영하는사업, 4. 의료법 에따른의료법인이운영하는사업, 5. 공익법인의설립 운영에관한법률 의적용을받는공익법인이운영하는사업, 6. 예술및문화에현저히기여하는사업중영리를목적으로하지아니하는사업으로서관계행정기관의장의추천을받아기획재정부장관이지정하는사업, 7. 공중위생및환경보호에현저히기여하는사업으로서영리를목적으로하지아니하는사업, 8. 공원기타공중이무료로이용하는시설을운영하는사업, 9. 법인세법시행령 제36조제1항제1호각목의규정에의한지정기부금단체등및 소득세법시행령 제80조제1항제5호에따른기부금대상민간단체가운영하는고유목적사업, 10. 법인세법시행령 제36조제1 항제2호다목에해당하는기부금을받는자가해당기부금으로운영하는사업, 11. 제1호내지제5호 제7호또는제8호와유사한사업으로서기획재정부령이정하는사업이포함되나, 법개정으로제5호공익법인법상사업, 제6호예술문화사업, 제7호공중위생및환경보호사업, 제11호기타기획재정부령이정하는사업이삭제되었다. 8) 위 공익법인등 은광의의공익법인또는상증세법상공익법인으로불리며, 다수공익법인에대한규제가위상증세법상공익법인등을중심으로이루어지고있다. 2. 공익법인법체계및현황 가. 비영리 공익법인현황 비영리조직에는비영리법인, 비법인단체가있고, 비영리법인에는민법상비영리법인, 공익법인상공익법인, 사회복지사업법상사회복지법인, 의료법상의료법인, 사립학교법상학교법인등각종특별법에따른법인이있다. 그중상증세법상공익법인등이있고, 이를그림으로나타내면아래와같다. 8) 상증세법시행령제 12 조 ( 개정시행령시행일 ) - 4 -

8 이희숙 공익법인법제현황과개선방향 [ 그림 1, 비영리 공익법인조직 ] 비영리법인이상증세법에따라지정기부금단체로지정되는경우상증세법상공익법인등에해당하나, 사회복지법인, 의료법인은곧바로이에해당한다. 비법인단체의경우도기부금대상민간단체로지정된경우상증세법상공익법인등에해당하고, 공원기타공중이무료로이용하는시설도이에해당할수있다. 공익법인법상공익법인의경우곧바로상증세법상공익법인등에해당하였으나, 2018년법개정으로법인세법상지정기부금단체로인정받아야이에해당한다. 사회적경제조직중비영리법인, 사회적협동조합등은지정기부금단체로지정되는경우상증세법상공익법인등에해당한다 ( 상증세법시행령제12조 ). 비영리 공익법인의개수현황을살펴보면아래표1과같다. 공익법인법상공익법인개수는 기준농촌진흥청및경상북도소관법인은미포함하여 3,407개이고, 상증세법상공익법인등은 2015년기준으로 34,743개로공익법인법상공익법인의 10배가량에이른다. 9) [ 표 1 비영리 공익법인개수 ] 10) 구분비영리법인공익법인사회복지법인비영리민간지정기부금공익법인등 ( 협의 ) 단체단체 ( 광의 ) 법적사회복지비영리민간지정기부금민법공익법인법상증세법근거사업법단체지원법단체개수 20,414개 3,047개 2,938개 13,427개 3,480개 +α 34,743개 9) [ 보도자료 ] 기부투명성제고및기부활성화방안 ( 국무조정실국무총리비서실, ) 참조. 10) 2018 사회복지법인관리안내 ( 보건복지부 ), [ 보도자료 ] 기부투명성제고및기부활성화방안 ( 국무조정실국무총리비서실, ), 16 년국세청통계연보참고하여재구성. 비영리법인, 공익법인 ( 협의 ), 사회복지법인, 비영리민간단체, 지정기부금단체는 2017 년기준, 공익법인등 ( 광의 ) 은 2015 년기준이다

9 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 나. 비영리 공익법인법체계 비영리법인에대하여는일반법인민법이적용되고, 협의의공익법인은공익법인법, 특별법에따라설립된경우해당법률이적용된다. 민법및특별법은각법인의설립및운영에관한내용을규정하고있다. 한편, 지원에관하여는법인세법, 소득세법, 상증세법등각종세법에서정한요건에해당하는경우세금감면혜택이부여된다. 또한비영리민간단체지원법에따라일정한요건을갖추어등록을한경우각종지원을받을수있는데위등록요건도일종의공익성에관한검증역할을하고있다 11). 비영리 공익법인의제재에관하여는각설립에대한근거법률뿐아니라세법상각종규제가있다. 기부금모금에관하여는기부금품의모집및사용에관한법률 ( 이하 기부금품법 이라한다 ) 에따라규율되고, 형법상제재도비영리법인및관계자들에게동일하게적용된다. 이를나타내면아래그림과같다. [ 그림 2. 비영리 공익법인법체계 ] 즉, 비영리 공익법인에대한설립, 지원, 규제는설립근거가되는개별법뿐아 니라다양한법을통해통합적으로이루어진다. 위와같은법체계는개별법에유사 한취지가각반영되어중복규제로나타나기도하고, 각법령마다소관부처가구 별되는현상황에서비영리법인의운영에있어상당한행정적부담으로연결된다. 이하에서는현행법체계의문제점에대해보다상세히살펴보도록하겠다. 11) 비영리민간단체지원법은영리가아닌공익활동을수행하는것을주된목적으로하는민간단체로서 1. 사업의직접수혜자가불특정다수일것 2. 구성원상호간에이익분배를하지아니할것 3. 사실상특정정당또는선출직후보를지지 지원또는반대할것을주된목적으로하거나, 특정종교의교리전파를주된목적으로설립 운영되지아니할것 4. 상시구성원수가 100 인이상일것 5. 최근 1 년이상공익활동실적이있을것 6. 법인이아닌단체일경우에는대표자또는관리인이있을것의각요건을갖춘단체를비영리민간단체로정의하는바, 공익성이요건에반영되어있다 ( 비영리민간단체지원법제 2 조 ) - 6 -

10 이희숙 공익법인법제현황과개선방향 3. 공익법인제도의문제점 가. 일반비영리법인규제 민법은주무관청이비영리법인의설립, 정관변경등을허가하고, 비영리법인의사무를검사, 감독하도록규정하고있다 ( 제32조, 제37조, 제42조 ). 위와같이설립에서운영까지포괄적인감독권이주무관청에있으나, 해당주무관청에서비영리법인감독업무는부수적인업무로취급되고, 설립은까다로운반면, 운영에대한감독은미비한경우가많다. 12) 주로연단위로다음사업연도의사업계획및수입 지출예산서, 당사업연도의사업실적및수입 지출결산서, 해당사업연도말현재의재산목록을제출받는방법으로감독을하고있으나, 대체로위자료의정합성확인을위한조사까지는하지않는다. 통상주무관청은비영리법인감독규칙으로법인에관계서류 장부나그밖의참고자료의제출을명하거나소속공무원에게법인의사무및재산상황을검사하게할수있는것으로규정하고있으나, 13) 해당비영리법인이협력하지않는경우규칙상근거만으로강제검사 조사까지진행하기는어려운실정이다. 비영리법인감독에대한구체적규정을법제화하고, 인력을보강하는방법으로실질적인감독을강화하는방법도생각할수있겠으나, 근본적으로비영리법인에대하여위와같은주무관청의감독이필요한지의문이다. 민법은비영리법인의사업을학술, 종교, 자선, 기예, 사교기타영리아닌사업으로폭넓게규정하고있다 ( 제32조 ). 즉, 배당이전제되는영리사업이아닌다양한민간의활동이이에해당할수있고, 이를위한법인격취득을영리사업의경우와달리엄격하게취급할실익이낮다. 공익법인에대하여는지원과그에상응하는감독의근거가될수있으나, 개인들의사교를위하여설립된비영리법인에대하여상시감독체계를갖추는것은단체와개인의결사권에대한과도한제한일뿐아니라불필요한행정력 예산낭비로도볼수있다. 또한주무관청의운영감독으로비영리법인의활동이더욱위축되는경우도많다. 목적사업에따라주무관청이정해지는데주무관청은해당부처관련사업외의사업에대하여는부정적인경우가많다. 예를들어장애인복지사업을하는단체가장애인인식개선교육사업을하려고하면, 주무관청은교육사업이라불가능하다는의견을주기도한다. 여러영역의융합이강조되는시대적변화에도불구하고, 비영리분야는다양한사회적가치를창출하는신사업추진에있어주무관청으로인한어려움이크다. 재산처분허가에있어서도기본재산처분시정관변경이필요하 12) 김진우외, 민간공익단체에대한국가감독체계의개선방향에관한연구 - 영국법으로부터의시사점 -, 외법논집 ( 제 42 권제 1 호 ), 386 면은주무관청과세제당국은국가와관련된많은임무를수행해야하기때문에공익단체의감독에전념할수없고, 시급한현안에자원을집중하는까닭에공익단체의감독에투입할수있는인적 물적자원도극히제한적일수밖에없으며, 단체설립후관리업무는각감독청의주무관들조차고유업무외의부수적업무로인식하고있음을지적한다. 13) 농림축산식품부장관및그소속청장소관비영리법인의설립및감독에관한규칙, 원자력안전위원회소관비영리법인의설립및감독에관한규정등

11 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 여주무관청의허가가필요한데, 주무관청은이에대하여대체로보수적인입장이어서기본재산이상당부분쌓여있음에도사업이위축되는경우가허다하다. 한편, 현재세법은민법상비영리법인에대하여지정기부금단체추천권한을주무관청에부여하고있다. 14) 따라서주무관청은위추천을위하여대상비영리법인의사무를파악하고공익성을검증할필요가있는것이다. 그러나주무관청이위판단에필요한전문성을갖추기어렵고, 비영리법인중지정기부금단체로지정된경우는일부인바, 이를위해관할하는비영리법인전반에대하여감독업무를수행할필요도없다. 비영리법인전반에대하여는자율적통제에따라운영되도록하고, 공익법인에대하여는별도의전문기구를만들어공익성을검증하고, 공익법인에대한이해및전문성을바탕으로공익법인의운영을지원하는방식의개선을고려해볼필요가있다. 참고로일본사례를살펴보면, 일본은공익법인제도개혁을통해비영리법인을일반법인과공익법인으로나누었다. 일반사단법인, 일반재단법인은법에서정한요건에따라설립등기를함으로써성립된다. 15) 운영은주무관청의감독이아닌내부조직에의해통제되도록하였다. 구체적으로보면, 일반사단법인의정관변경과사업의양도는사원총회결의만있으면가능하다 ( 일반사단법인및재단법인에관한법률제146조, 제147조 ). 일반재단법인에는평의원, 평의원회, 이사, 이사회및감사가있고 ( 제170조 ), 평의원회결의를통해정관변경, 사업양도가가능하다 ( 제200조, 제 201조 ). 반면공익법인이되기위하여는일반사단법인, 일반재단법인은행정청의공익인정을받아야하고 ( 공익사단법인및공익재단법인의인정등에관한법률제4 조 ), 변경내용이있을때에는그사실을행정청에신고하여야한다 ( 제13조 ). 공익법인에대한요구나공익법인현장검사등행정청의감독권을구체적으로규정하고있다 ( 제27조 ). 16) 일반비영리법인에대하여는자율성을강화하고, 공익법인에대하여는행정청이감독하는구조를취한것이다. 나. 현행공익법인법의기능상실 공익법인법은그범위를장학, 연구, 학술, 자선사업에한정하고있어다양한공 익사업을하는비영리법인을포괄하고있지못한다. 사실상공익활동을하는다수 14) 법인세법시행령제 36 조제 1 항제 1 호바목. 15) 일반사단법인은사원이되고자하는자가공동으로정관을작성하고, 공증인의인증을받아주된사무소소재지에설립등기함으로써성립된다 ( 일반사단법인및일반재단법인에관한법률제 10 조, 제 13 조, 제 22 조 ). 일반재단법인은설립자가정관을작성하고, 공증인의정관인증을받아 300 만엔이상의재산을출연하여설립등기를함으로써성립된다 ( 동법률제 152 조, 제 153 조, 제 155 조, 제 157 조, 제 163 조 ). 16) 공익사단법인및공익재단법인의인정등에관한법률제 27 조제 1 항 : 행정청은공익법인의사업의적정한운영을확보하는데필요한한도에서내각부령에규정된바에따라공익법인에대해그운영조직및사업활동의상황에관하여필요한보고를요구하거나또는그직원에게해당공익법인의사무소에직접가서그운영조직및사업활동의상황혹은장부, 서류, 기타물건을검사하도록시키거나혹은관계자에게질문을할수있다. 제 3 항제 1 항의규정에의한현장검사의권한은범죄수사를위해인정된것으로해석하면안된다

12 이희숙 공익법인법제현황과개선방향 비영리법인들은세법상요건을갖추어세제혜택을받으며, 그에따른규제를받는방식으로규율되고있다. 이로인해공익법인용어도세법상공익법인등인광의의공익법인으로더보편화되어있다. 공익법인법이고유한역할을갖기위하여는위법의적용에따른지원이나혜택이있어야할것인데, 일부세제혜택외에는특별한지원의내용을담고있지않다. 사회복지사업법의경우운영비보조금지급규정, 국 공유재산을우선매각또는임대할수있도록하는규정을두고있는것과비교된다. 17) 또한공익법인법상공익법인의경우곧바로상속세, 증여세면제를받던부분도상증세법시행령개정으로다른비영리법인과동일하게지정기부금단체지정이전제되어야한다. 반면다른비영리법인과비교하여규제는과도하다. 허가없이기본재산을처분하거나수익사업시승인을받지않은경우 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금형을받을수있다. 허가대상이되는기본재산에는원칙적으로기부에의하거나기타무상으로취득한재산이포함되는바, 18) 사실상기부된모든재산의지출에대해허가를받아야한다는결론으로이어진다. 심지어는정해진기간내에결산보고를하지않은경우도위와같은형사처벌의대상이된다 ( 제19조 ). 이와같은상황에서공익법인법에따라공익법인으로설립하고자하는수요는현저히낮다. 법무부는실무적으로법에서정한목적사업에해당하더라도공익법인으로설립할것이설립자의자유라고해석하는바, 공익법인법에따른설립이강제되는것도아니다. 현재상증세법상공익법인등이 34,000여개에이르고있음에도불구하고, 공익법인법상공익법인은그 10분의 1에불과하고, 향후에도크게증가하지않을것으로예상된다. 특히장학, 연구, 학술등의사업이그외공익사업과비교하여특별히더규제를받아야할정당성도없는바, 현재상황에서위법률이존속되어야할이유를찾기어렵다. 다. 중복규제 비영리법인은설립시주무관청의허가를받아야하는데여기서주무관청은목적사업을주관하는행정관청이다. 목적사업이여러개인경우복수의주무관청의허가를받아야하는지문제된다. 이에대한판례는없으며, 해당주무관청이모두주무관청이므로복수의주무관청으로부터허가를받아야한다는견해와그중한관청의허가를얻으면족하다는견해가대립된다. 19) 법무부는실무상비영리법인설 17) 사회복지사업법제 42 조, 제 42 조의 2. 18) 공익법인의설립 운영에관한법률시행령제 16 조 ( 재산의구분 ) 1 공익법인의재산중다음각호의 1 에해당하는재산은기본재산으로한다. 1. 설립시기본재산으로출연한재산 2. 기부에의하거나기타무상으로취득한재산. 다만, 기부목적에비추어기본재산으로하기곤란하여주무관청의승인을얻은것은예외로한다. 3. 보통재산중총회또는이사회에서기본재산으로편입할것을의결한재산 19) 김용담, 주석민법 - 민법총칙 ( 제 4 판, 2010 년 ), 608 면

13 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 립허가주의를취하는이유는무분별한법인난립을방지하고법인을관리 감독하기위해서인데, 업무소관행정관청이아니면업무를실질적으로관리를할수없는점등을고려하면현재로서는각각설립허가를받는것이상당한것으로해석하고있다. 20) 비영리법인의활동은보다다양해지고, 큰단체일수록여러분야사업들을함께수행하고있는데, 위와같은해석에따르면설립에서운영까지복수주무관청의중복규제가불가피한것이다. 더욱이주무관청별로별도의비영리법인감독규칙을정하고있어규율내용이다르고, 통일된기준도없어행정관청에따라, 담당자에따라다른처분이이루어지기도한다. 관련하여대법원은현행법령상비영리법인의설립허가에관한구체적인기준이정하여져있지아니하므로, 비영리법인의설립허가를할것인지여부는주무관청의정책적판단에따른재량에맡겨져있으므로주무관청의법인설립불허가처분에사실의기초를결여하였다든지또는사회관념상현저하게타당성을잃었다는등의사유가있지아니하고, 주무관청이그와같은결론에이르게된판단과정에일응의합리성이있음을부정할수없는경우에는, 다른특별한사정이없는한그불허가처분에재량권을일탈 남용한위법이없다는입장이다. 21) 한편, 비영리법인이공익목적사업을위해모금을하는경우에는세제혜택을위해통상법인세법에따라지정기부금단체로지정받고자하며, 또모금액이천만원이상이라면기부금품법에따라등록을해야한다. 이때지정기부금단체는매년결산서류등을국세청홈페이지에게재하여야하며 22) 기부금품모집등록을한경우모집상황과사용명세등에대한보고서를등록청에제출하여야한다. 23) 또한모든비영리법인은주무관청에도매년수입 지출예산서, 당사업연도의사업실적및수입 지출결산서, 해당사업연도말현재의재산목록등을제출하여야한다. 각행정관청이상이하고, 제출양식이다르나, 내용에있어서는기부수입과그지출이라는측면에서공통된다. 즉, 위공동된사항에대하여주무관청, 기부금품등록청, 국세청세곳에각각검사감독권이부여되어있는것이다. 24) 비영리법인이보조금등의지원을받고자비영리민간단체로등록하는경우에는해당등록청의감독까지더해진다. 25) 위와같은중복규제및감독으로인하여중 소규모비영리법인은상당한행정부담을겪게된다. 이는결국인건비지출증가또는목적사업역량감소로이어질 20) 법무부, 위편람, 제 30 면. 21) 대법원 선고 95 누 판결등. 22) 상속세및증여세법제 50 조의 3. 23) 기부금품의모집및사용에관한법률제 14 조제 3 항 24) 기부금품의모집및사용에관한법률제 9 조제 1 항 : 등록청은기부금품의모집또는접수행위가이법또는이법에따른명령에위반하는지를확인하기위하여필요하다고인정하면모집자나모집종사자에게관계서류, 장부, 그밖의사업보고서를제출하게하거나소속공무원에게모집자의사무소나모금장소등에출입하여장부등을검사하도록할수있다. 25) 비영리민간단체지원법제 4 조의 2 제 1 항 : 중앙행정기관의장또는시 도지사는제 4 조에따라등록된비영리민간단체가제 2 조에따른비영리민간단체로서의요건을갖추지못하게된때에는그등록을말소할수있다

14 이희숙 공익법인법제현황과개선방향 수있다. 한편, 기부금품법은인건비등모집비용은기부금의 15% 이하로만사용하도록규제하고있는바, 26) 행정대응을위하여충분한인력을두도록예산을세울수도없다. 중 소규모비영리법인들이이법에서정한요건들을충실히갖추어행정업무를처리하기를기대하기쉽지않은상황인것이다. 위와같이민법은법인설립과운영에대하여허가주의및주무관청제를통해불필요한규제를가하고, 공익법인법은그기능을상실하였으며, 실제공익활동을하는법인은여러법률과행정관청들에의한이중, 삼중규제를받고있으면서도실제문제가발생한경우는책임지는곳은없는행정공백이발생하고있는것이다. Ⅲ. 공익위원회설치와공익법인법제개선방향 위와같이현행공익법인제도의문제점이계속지적되고있는상황에서영국과호주의자선위원회사례, 일본의공익법인제도변화과정을보며, 국내에서도공익법인제도개선과통합관리기구에대한논의가확산되어왔다. 관련하여최근에공익위원회설치와공익법인규율에관한법안들이국회에서발의되었다. 2017년도에발의된이은권안과윤호중안을살피며공익법인법제개선방향과공익위원회설치쟁점을살펴보도록하겠다. 1. 공익위원회설치법안 가. 이은권안의요지 이은권안은국민공익위원회설치및공익법인인정제도를도입하고있다. 사단법인및재단법인은법에서정한공익성요건을 27) 갖추어국민공익위원회의공익인정을받으면공익법인이될수있다 ( 제2조의 2, 제6조, 제7조 ). 비영리법인이공익인정을받아공익법인이되는경우외에도곧바로공익인정및인가를받아공익법인으로설립할수도있다 ( 제8조 ). 법인설립에있어민법의허가주의와달리인가주의를도입한특징이있다. 공익인정요건인공익목적사업을별표에서나열하고있는데, 아마추어생활체육스포츠, 동물보호등을포함하여 27개항목에이르는등그범위를폭넓게확대하였다 ( 제2조제1호, 별표1). 그외에도공익법인의재산을기본 26) 기부금품의모집및사용에관한법률제 13 조 27) 공익목적사업을주요한목적으로할것, 법인의관계자에게특별한이익을부여하지않을것, 공익법인의사회적품위를유지하는데적합하지않은투기적거래, 높은금리의융자, 공공질서등선량한풍속을해칠우려가있는사업을하지않을것, 정치활동등금지에관한사항을준수하고있을것, 불법적이거나기본적인공공정책을위반하는활동이나목적을가지고있지않을것, 매년공익목적사업에지출할일정액을지출하는운영계획이 5 년단위로실시되고있을것, 이사, 감사, 사원등에대한보수지급규정이있고, 그범위가부당하게고액이되지않을것, 다른단체의의사결정에관여할수있는주식을보유하지않을것등 ( 제 7 조 )

15 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 재산과운영재산으로구분하고, 기본재산을최소화하되, 운영재산은매년 5% 사용할의무를부과한다 ( 제23조 ). 공익법인은일체정치활동이금지되며 ( 제7조 ), 법에서정한의무사항을위반하거나자체정관을위반한경우에도형사처벌대상이된다 ( 제30조제1항 ). 공익법인에대한지원으로는조세감면에대하여규정하고있다 ( 제27조 ). 나. 윤호중안의요지 윤호중안은시민공익위원회설치를규정하고, 시민공익위원회가공익성을결정하도록한다 ( 제4조, 제16조 ). 현행공익법인법보다공익목적사업을확대하고있는데, 시민공익위원회가공익성을인정하는사업을목적으로하는법인 을추가하였다. 28) 공익법인설립허가신청을받으면시민공익위원회가재원의수입으로공익사업을원활히수행할수있다고인정되고, 공익성결정을받은공익사업을수행하는경우설립허가를하는구조로서, 기존의공익법인설립구조에공익성결정요건이추가된것이다. 공익법인설립에대하여만규정하고, 기존의비영리법인의공익법인전환과관련한내용은포함하고있지않다. 그외시민공익위원회가기부금통합시스템을구축하도록규정하고있고 ( 제23조 ), 지정기부금단체는기부금모집내역과지출결과를위원회에보고하며, 공익법인은세무확인및회계감사결과를세무서장에게보고할때위원회의공익성승인을받도록규정한다 ( 제35조 ). 지원사항으로는공익법인의설립및운영을위해회계및세무등행정적 법률적지원을할수있는공익법인지원단을둘수있도록규정한다 ( 제37조 ). 그외사항은현행공익법인법규정과유사하다. 2. 공익법인법제개선방향 법안과위원회의개별쟁점을살핌에앞서공익법인법제의개선방향을먼저 개괄하면아래와같다. 가. 공익법인별도규율 위에서살펴본바와같이비영리법인에는비공익법인과공익법인이있고, 민법은 이를구별하고있지않으며, 공익법인법은공익법인전반을아우르지못한다. 사실 28) 공익성결정기준은아래와같다 ( 제 16 조제 2 항 ) 1. 사회일반의공익이고불특정다수의이익을도모할것 2. 설립자나사원, 그밖의구성원의이익을추구하지아니할것 3. 수익자가특정범위에한정되는경우에도수익의효과가사회일반에미칠수있을것 4. 구성원이특정된자에한정된경우에도법인의본래목적이특정된자의공익이아닌불특정다수의공익을목적으로하는사업일것. 이경우불특정다수는반드시그수 ( 數 ) 가많은것을요건으로하지아니한다. 5. 인간의가치를존중하며, 사회일반의자유와평등의가치를제고하고, 사회적약자의인간다운생활여건의개선을도모할수있을것 6. 전세계적 보편적인권규범에따라생활속에서우리사회의인권을향상시킬수있을것

16 이희숙 공익법인법제현황과개선방향 상공익법인으로설립하지않는한비공익법인과공익법인이민법상동일한규율을 받게되어비공익법인에대하여는과도한규제가, 공익법인에대하여는관리부실 이슈가제기되고있는것이다. 비영리법인에대하여설립허가에서부터정관변경허가, 매년보고의무등과 도한규제가적용됨에따라법인격이필요함에도불구하고비영리법인설립의어려 움으로임의단체로활동하는단체들이다수있다. 29) 한편, 이미설립된법인들의해 산및청산절차도까다로워사실상해산상태임에도불구하고법인격이남아있는 경우도많다. 비법인단체의법인화를용이하게하고, 법인운영의자율성을강화하 며이를통한공동체활동의촉진및불필요한행정력과예산감축등의측면을고 려할때, 장기적으로비영리법인에대하여주무관청의관리나감독을배제하는방 향으로민법개정이이루어질필요가있다. 위경우공익법인에대하여는전문적인 기관으로부터지원을받고, 공익성에상응하는지원과규제가이루어지도록별도로 규율하는체계가마련되어야할것이다. 관련하여영국의경우유한책임회사, 법인격없는사단, 신탁등비영리단체중 공익단체에대하여는공익단체법 (Charities Act) 이적용되고, 자선위원회 (Charity Commission) 가공익단체를감독한다. 30) 일본의경우에도앞에서본바와같이비영 리법인은법에서정한요건에따라자유롭게설립할수있고, 그중공익법인은공 익인정법에따라규율된다. 미국은주별로차이가있는데캘리포니아주에서는 1978 년제정된비영리법 (California Nonprofit Corporation Law) 에서비영리법인을비영리 공익법인, 비영리공동이익법인, 비영리종교법인으로분류하여각법인에부여하는 의무를달리규정하고있다. 31) 프랑스의경우아소시아시옹계약에관한 1901 년 7 월 1 일법 (Loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d association) 에따라비영리사단 은미신고아소시아시옹, 신고아소시아시옹, 공익인정아소시아시옹으로구별하여 의무와지원을달리한다. 32) 우리나라에서도위와같이일반비영리법인과공익법인에대하여별도로규율하는 체계가필요할것으로보인다. 법인설립단계부터비공익법인과공익법인을나누 어선택하도록하고, 각각에적용하는법률을달리하는방법을고려해볼수있다. 그러나실제다수비영리법인들이사교와공익적성격이혼재되어있고, 시기에따 라비중을달리할수도있는바, 민법상비영리법인으로설립하도록한후, 공익성 인정신청을통하여공익법인이될수있도록하며, 공익법인이된이후에도경우 에따라서는일반비영리법인으로도전환할수있도록규정하는방안이바람직해 보인다. 공익성인정을통해공익법인으로등록된경우공익법인에대한별도의법 률에따르고, 그외의경우민법에따르는구조가될것이다. 29) 이중기, 앞의논문, 368 면은조직법에전문성을갖지않는주무부서가공익법인의진입에있어허가주의를채택하고대다수주무부서가법인설립에소극적인태도를취한결과비법인공익단체가양산되는결과를초래한다고한다. 30) Charities Act 조. 31) 권철, 공익법인제도의개선방향, 공익법인연구 ( 경인문화사, 2015), 면. 32) 권철, 위의논문, 면

17 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 나. 공익법인에대한관리감독통합 등록된공익법인에대하여는각종지원과통합된행정체계를갖추는것이필요하다. 앞서문제점에서살펴본바와같이각주무관청으로나뉘어진현재체제는다양한사회문제해결을위한복합적인사업진행에장애가되고있고, 전문성이부족한담당자들은각종허가에있어보수적인입장을취하게되어새로운유형의공익사업추진에도어려움이있다. 부처간칸막이를없애고공익활동과시민사회전반에대한높은이해와전문성을갖춘민간위원중심의조직이공익법인을통합관리 지원하는경우현재주무관청과의관계에서발생하는사업장애요인들이상당부분해소될수있을것으로기대된다. 공익법인통합관리기구가정해지면, 기존의기부금품법관리, 지정기부금지정권한이모두통합되는것이단체나정부의업무효율성을높인다. 공익법인에대하여기부금품법적용을배제하고, 별도의지정기부금단체지정절차없이곧바로지정기부금단체가되도록관련법령을개정함으로써권한통합이가능하다. 현재사회복지법인의경우별도의지정절차없이곧바로지정기부금혜택이부여되고있으며 ( 법인세법시행령제36조 ) 전문예술법인등기부금품법을배제하고별도로규율하는예도다수있다. 33) 여기에더하여비영리만간단체지원법에도등록된공익법인은등록된비영리민간단체로간주하는법개정을통하여위법에따른등록및해당등록청의감독을통합하는방법도고려해볼수있을것이다. 다. 특별법과의관계 위에서공익법인은별도법률로규율함을이야기하였는데, 사회복지법인, 학교법인등특별법상근거를둔법인들과의관계가문제된다. 관련하여공익단체의조직법적규제와공익활동에대한작용법적규제를구별하여단체의조직법적규제는동일한내용을갖고있으므로통합공익단체법의관할로, 작용법적규제는각종의공익활동에관한규제로구별하자는의견이있다. 34) 통합공익단체법의관할에따라법인설립, 지배구조, 공익재산의형성, 공익단체의구조조정등에대해규정하되, 학교법인의교육사업은교육부의규제, 의료법인의의료사업은보건복지부의규제등에따르게하는것이다. 이는영리단체의경우조직은상법에따라설립되고, 각종영리활동에대한규제는각주무관청의관할과해당법률에따르도록하는체계와같은구조이다. 조직과사업을구별하는것으로공익법인조직전반의통합이 33) 문화예술진흥법상지정된전문예술법인 단체는 기부금품의모집및사용에관한법률 에도불구하고기부금품을모집할수있다 ( 문화예술진흥법제 7 조제 5 항 ). 그외에도 정치자금법, 결핵예방법, 보훈기금법, 한국국제교류재단법, 사회복지공동모금회법, 재해구호법, 문화유산과자연환경자산에관한국민신탁법, 식품등기부활성화에관한법률, 한국장학재단설립등에관한법률 에따른기부금품모집에는기부금품법이적용되지아니한다 ( 기부금품의모집및사용에관한법률제 3 조 ). 34) 이중기, 앞의논문, 364 면

18 이희숙 공익법인법제현황과개선방향 가능하다는측면에서의의가있다. 그러나영리조직의경우상법등에서설립 운 영원리를규정하고있으나, 직접행정청이상시관리 감독하는체계를갖고있지 는아니한다. 공익법인에대하여는설립뿐아니라운영감독등직접관리체계가 갖추어질것으로예상되는바, 조직법과사업에관한법률이이중으로적용되면해당법인에대하여는중복감독이슈가발생할수있다. 현단계에서설립 운영 감독 지원을통합하여규율하고있는각종특별법들을전부개정하는것도용이하 지아니하므로특별법상법인은해당법률에따라규율하고, 그외민법상비영리 법인중공익법인을규율하는법체계개편이현실적인것으로판단된다. 장기적으 로는개별특별법에대한검토를통해별도감독 규율실익이낮은경우, 해당법 인전반의운영 감독등은공익법인에대한규율체계로통합하고, 일부규제나 지원만을별도로규정하는방향으로점진적으로개선하는것도추진해볼수있을 것이다. 3. 공익위원회구성과역할 살펴본바와같이향후공익법인법제는민법상비영리법인중공익법인을규율하는법안을마련하여비영리법인에대하여는자율성을강화하고, 공익법인에대하여는활성화를위한지원을강화함과동시에이에상응하는관리 감독이효율적으로이루어질수있도록개선할필요가있다. 위와같은법제개선방안은공익법인의통합관리기구로서공익위원회논의로연결된다. 가. 공익위원회의기능및역할 기본적으로공익위원회논의는주로공익법인에대한통합관리기구로서이야기되고있으나, 그범위를어디까지할지다양한안이있고, 현재주무관청제를전제로하여간접적인역할만하는안도제시되고있다. 구체적으로는 1 공익위원회가공 익법인의주무관청으로서설립허가 관리 감독역할을수행하는안 (1 안 ), 2 설립 은현행주무관청이담당하되, 공익위원회가관리 감독을담당하는안 (2 안 ), 3 기 존의주무관청이그대로설립허가 관리 감독을수행하되, 자문기구로서역할을 하는안 (3안) 등이제시되고있다. 이은권안과윤호중안은공익위원회가공익법인의설립을허가또는인가하고, 주무관청으로서공익법인을관리감독하는내용으로써 1안에해당한다. 설립부터운영까지모두공익위원회가주무관청이되므로행정일원화의효과가있다. 3안은일본공익인정등위원회의유형이다. 일본의경우일본내각총리대신또는도도부현의지사가공익법인의행정청이되고공익위원회는위행정청에대한자문기구이다. 내각총리대신은공익법인에대하여공익인정, 권고및명령, 공익인정의취소등을하려는경우반드시공익인정등위원회의자문을구해야한다. 35) 우리나

19 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 라에서는현행주무관청이비영리 공익법인에대한설립허가 관리 감독을하되, 공익위원회가표준지침등을제시하며, 지정기부금단체추천, 비영리법인설립취 소등중요처분에대하여공익위원회의자문을받도록하는방식이될수있을것 이다. 위 3 안에따르더라도각주무관청간처분을어느정도통일하는효과는있 겠으나, 유관부처의산발적인관리 감독으로인한단체의과도한행정부담문제 는계속남는다. 앞에서이야기한바와같이민법상비영리법인설립에있어현재와같은허가주 의는제도개선이필요하다. 장기적으로는요건을갖추어등기하는것으로손쉽게 법인을설립할수있는방향으로개선되어야하고, 위경우설립까지공익위원회 기능에포함될필요는없다. 또한공익법인으로활동하는경우에도정부의관리감 독및지원을받지않는일반비영리법인으로전환하고자하는수요도있을것인 바, 일반비영리법인설립과공익법인의관리 감독기능을구별하여공익위원회는 공익법인이되기를희망하는비영리법인에대하여공익성인정, 관리 감독기능을 갖는방안이바람직해보인다. 구체적인공익위원회의기능 역할에관하여는이은권안은 1 공익인정과공익 법인의설립인가및취소업무 2 공익법인의행정을개선하기위한지원 3 공익법 인의행정에있어부정행위를발견하고, 조사하여그부정행위및경영실수에대한 예방및구제책강구 4 위원회의기능이나목적수행을위한활동과이와관련된 정보를수집하고평가하는업무를규정한다 ( 제 11 조제 4 항 ). 윤호중안은 1 공익법 인의설립허가및취소 2 공익법인의설립허가를위한공익성검증및결정 3 공익법인에대한업무감독및감사 4 공익법인의수익사업에대한시정이나정지 명령 5 법인세법 제 24 조에따른지정기부금단체지정에대한추천을규정한 다 ( 제 5 조 ). 현재주무관청제에따른근본적인문제들을해결하기위하여는공익위원회가직 접집행력을가지고, 공익법인을관할하는것이효과적일것으로보인다. 그러나이 때사고예방관점에서의관리감독보다는공익활성화를위한관점에서관리와 지원이이루어져야할것이다. 참고로호주의경우자선및비영리단체위원회법 {Australian Charities and Not-for-profits Commission (Consequential and Transitional) Act 2012} 에서이법의목적은 1. 호주비영리부문에대한공공의신뢰유지, 보호 및강화, 2. 호주비영리부문의견실화, 활성화, 독립및혁신을지원하고지속추 진, 3. 호주비영리부문에대한과도한규제의무감축추진임을규정하면서위목 적달성을위하여호주자선및비영리단체위원회위원장직창설함을규정한 다. 36) 영국자선위원회는 6 가지일반적권능을가지는데공익단체의관리운영에대 한조언또는지도, 공익위원회의권능또는목표의실행에관한사항에관하여정 부각료에대하여제안, 조언또는정보제공 ( 정부에대한지원 ) 이포함되어있어공 35) 일본공익사단법인및공익재단법인의인정등에관현법률 (2014) 제 8 조, 제 28 조, 제 43 조제 1 항. 36) Australian Charities and Not-for-profits Commission (Consequential and Transitional) Act

20 이희숙 공익법인법제현황과개선방향 익단체에대한단순한감독에국한되지않는다. 37) 우리나라에서도공익위원회를설치하는경우관리 감독외에도공익법인의활성화를위한구체적인역할등이반영되어야할것이다. 공익법인활성화를위한인프라조성, 직접지원, 규제완화, 효율적운영을위한제도개선방안마련, 관련연구및정보수집등을고려해볼수있을것이다. 나. 공익위원회대상범위 공익위원회의대상은앞서법제방향에서살펴본공익법인에대한법률과특별법과의관계에관한쟁점과연결된다. 현단계에서개별특별법을모두개정또는폐지하고, 특별법상법인까지모두포괄하여규율하는것은어렵다는것이대체적인의견이나, 사회복지법인의경우통합이필요하다는논의가이어지고있다. 특히, 사회복지법인중시설사회복지법인외에모금을해서다른공익법인이공익활동을위한재정적지원을목적으로하는사단법인형태의기존사회복지법인은선택에의해허용하는방안이제시되고있다. 38) 그러나위경우에도사회복지법인으로존속하는한사회복지사업법과중복규제가될수있으므로사회복지법인을민법상비영리법인으로전환할수있도록하여전환한경우민법상비영리법인으로서공익성요건을갖추어공익위원회의대상이되는방향이바람직해보인다. 그외공익활동을하는비법인단체도포함되는지이슈가있다. 비법인단체도포함되어야한다는견해는비법인단체라하더라도공익성을이유로세제혜택을받거나공적자금을지원받거나대중으로부터기부를받는다면공익활동에대한사회적신뢰를유지하기위하여국가의관리가따라야함을근거로한다. 39) 공익활동을목적으로하는결사체라는측면에서법인과단체를달리취급할이유는없다. 그러나단체의자율성과대정부시민운동에방점을두고법인이아닌단체로존속하는경우도있으며, 위경우는단체의자율성이보다강화되는방향으로제도를마련할필요가있다. 지원에따른관리가필요하다고하여반드시법인과단체가동일한규율체계가적용되어야하는것은아니다. 단체의자율성이최대한존중되는관점에서별도체계에따르는것도고려해볼수있을것이다. 다. 공익성인정 앞서논의한바와같이비공익법인과공익법인을구별하여공익법인을공익위원 회가통합관리하는구조를취할때공익성기준에대한논의가필요하다. 윤호중 37) 김진우외, 앞의논문, 374 면참조. 위논문에서는공익위원회가공익단체에대한지원을통해공익부문의전문성제고와제도적틀을지속적으로개선하는역할을담당함을강조한다. 38) 박태규, 손원익, 공익법인활성화를위한제도개선방향, 국회사회공헌포럼주최공익법인활성화를위한법제개선방향세미나자료집 25 면. 39) 김진우외, 앞의논문, 388 면참조

21 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 안의경우기존의공익법인법상공익사업외에도시민공익위원회가공익성을인정하는사업을목적으로하는법인을공익법인으로정의한다. 공익성인정기준으로사회일반의공익이고불특정다수의이익을도모할것, 설립자나사원, 그밖의구성원의이익을추구하지아니할것등 6가지요건을들고있다. 위와같이규정하는경우사회변화에따라다양한공익목적사업이포괄될수있다는점에서의미가있으나공익목적사업에대한예측가능성이낮아지고, 공익위원회의자의적인판단위험이있다. 참고로일본의공익사단법인및공익재단법인의인정등에관한법률은공익목적사업을학술, 기예, 자선기타공익에관한별표각호에열거한종류의사업으로서, 불특정다수의자를위한이익증진에기여하는것을말한다고정의하고 ( 제2조 ), 별표에서남녀공동참여사회형성, 기타더좋은사회형성의추진을목적으로하는사업, 지역사회의건전한발전을목적으로하는사업등 23가지를들고있다. 호주의자선단체법 (Charities Act) 은자선의 3가지요소를비영리, 자선의목적, 공공의이익으로규정하고, 여기서자선의목적으로건강 / 보건증진, 교육증진, 사회 / 공공복지증진, 종교증진, 문화증진, 화해, 상호존중, 관용, 인권, 안보 / 안전, 동물복지, 환경증진, 애드보커시, 기타목적을규정하고있다. 40) 영국자선단체법 (Charities Act) 역시자선의목적을구체적으로규정하고있는데, 호주의규정과유사하나아마추어스포츠진흥도포함되어있다. 41) 사회적합의를바탕으로법령에서구체적으로대상을규정하는것이예측가능성및공익위원회에대한신뢰증진에도움이될것으로보인다. 공익신탁법에있는공익목적사업을 42) 바탕으로하고동물복지, 애드보커시, 지역공동체성강화를위한다양한활동들을폭넓게인정할필요가있다. 그외공익성인정요건등은세법과의연계를고려하여세법상지정기부금단체지정요건등을일응의기준으로삼을수있을것이다. 라. 임의성여부 40) Charities Act 조. 41) Charities Act 조. 42) 공익신탁법제 2 조제 1 호공익사업 : 가. 학문 과학기술 문화 예술의증진을목적으로하는사업 / 장애인 노인, 재정이나건강문제로생활이어려운사람의지원또는복지증진을목적으로하는사업 / 아동 청소년의건전한육성을목적으로하는사업 / 근로자의고용촉진및생활향상을목적으로하는사업 / 사고 재해또는범죄예방을목적으로하거나이로인한피해자지원을목적으로하는사업 / 수용자교육과교화 ( 敎化 ) 를목적으로하는사업 / 교육 스포츠등을통한심신의건전한발달및풍부한인성함양을목적으로하는사업 / 인종 성별, 그밖의사유로인한부당한차별및편견예방과평등사회의증진을목적으로하는사업 / 사상 양심 종교 표현의자유증진및옹호를목적으로하는사업 / 남북통일, 평화구축, 국제상호이해증진또는개발도상국에대한경제협력을목적으로하는사업 / 환경보호와정비를목적으로하거나공중위생또는안전의증진을목적으로하는사업 / 지역사회의건전한발전을목적으로하는사업 / 공정하고자유로운경제활동이나소비자의이익증진을목적으로하는사업 / 그밖에공익증진을목적으로하는사업으로서대통령령으로정하는사업

22 이희숙 공익법인법제현황과개선방향 이은권안과윤호중안은기존의공익법인법상공익법인은모두공익위원회의규율대상이되나그외공익활동을하는비영리법인들의공익성인정신청 ( 설립 ) 등을강제하고있지는않다. 참고로영국의자선위원회는단체의공익성여부판단, 공익단체지원, 공익단체의위법행위또는부실운영발견 조사, 시정조치, 대책수립, 모금활동허가또는계속여부판단등의업무를수행하고있는데, 43) 자선단체법에따라등록면제단체가아닌한자선위원회에등록을의무적으로하여야한다. 44) 규율대상기관은 182,000여개에이른다. 45) 영국과달리호주자선및비영리단체위원회 ( 이하 ACNC 라함 ) 는자선단체등록부를운영하고있는데, ACNC 등록은임의사항이지만등록할경우세금감면등의지원을받을수있다. ACNC는등록된자선단체만관리하며그외비영리기관을관리하거나규제하지는아니한다. 2016년기준등록된자선단체는 54,000여개에이른다. 46) 공익위원회대상을전체공익활동을하는비영리법인으로확대하고의무화한다면공익법인에대한통일적규율에는효과가있다. 그러나해당법에서정한지원및규제를받을것인지, 그렇지않고보다자유로운활동에방점을둘것인지단체의자율에맡기는것이바람직해보인다. 마. 공익위원회구성 공익법인에대한감독권한이공익위원회에집중되는경우공익위원회의독립성과공정성을어떻게담보할것인지에대한우려가크다. 공익위원회를설치하는경우공익위원회구성에있어공익법인, 시민사회의다양한의견이반영되고, 중립적이고객관적으로활동할것으로기대되는자가선정될수있는구조가필요하다. 관련하여이은권안은국민공익위원회를국무총리소속에두고, 정부조직법에따른중앙행정기관으로서권한에속하는업무를독립적으로수행하도록규정한다 ( 제 11조 ). 위원회는위원장 1명을포함한 7명의위원으로구성하며국회가선출하는 2 명, 대통령이지명하는 3명, 대법원장이지명하는 2명을대통령이임명또는위촉하도록규정한다 ( 제11조제5항, 제6항 ). 위안에따르면대통령이지명하는 3명, 국회선출자 2명중에 1명, 대법원장 47) 이지명하는 2명등이사실상대통령또는여당추천인사로구성될수있어위원회구성이정부, 여당중심으로편중될위험이있다. 43) Charities Act 조. 44) Charities Act 조. 45) 1993 년자선단체법부칙 2 의면제자선단체 (exempt charities)( 예를들어국립교과과정위원회, 고등학교법인, 국립해양박물관관리자등이있다 ), b. 자선위원회에의한규칙또는시행령에기한예외자선단체, c. 총수입이 5000 파운드를초과하지않는자선단체를제외한모든자선단체는자선위원회에등록을하여야한다 ( 국회기부문화선진화포럼, 한국 NPO 공동회의주최, 2016 국제기부문화선진화컨퍼런스서울, 2016 년 11 월발제자료참조 ). 46) ACNC 홈페이지 (acnc.gov.au) 소개자료 ; 국회기부문화선진화포럼, 한국 NPO 공동회의주최, 2016 국제기부문화선진화컨퍼런스서울, 2016 년 11 월발제자료참고. 47) 대법원장은국회의동의를얻어대통령이임명한다 ( 헌법제 104 조 )

23 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 윤호중안은동일하게국무총리소속으로시민공익위원회를두고, 정부조직법에따른중앙행정기관으로서그권한에속하는업무를독립적으로수행하는것으로규정한다. 위원은 9명으로하고, 위원장은국무총리의제청으로대통령이임명하며, 상임위원인위원을포함한 4명의위원은위원장이제청하고, 나머지 4명은국회에서추천하여대통령이임명또는위촉하는것으로규정한다 ( 제6조제1항, 제3항 ). 국회추천수가 4명으로이은권안보다는다양한이해관계가반영될가능성이높으나, 대통령이임명한위원장이 4명을추천하도록하고있어정부, 여당측추천비율이여전히높다. 다양한시민사회단체부터추천을받는것이가장바람직하겠으나, 추천권을특정단체에부여하기어렵고, 대표성있는단체를선정하는것도한계가있으므로객관적대표성을지니면서, 다양한정당으로구성된국회에추천권을인정하는것이선택가능한대안이다. 구체적으로는위원장은대통령이임명하되나머지위원은국회에서전원추천하고교섭단체별로추천권을인정하는방안도고려해볼수있다. 그러나위경우공익법인, 시민단체의의사가반영되지않고, 정당관련인사들로위원회가구성될위험이있으므로국회가위원추천시관련단체및다양한계층의의견을취합하여선정하도록규정할필요가있을것이다. 또한공익위원회에과도한재량권을부여하기보다는법에서각종권한행사의방법과한계를명확히하고, 공익위원회회의과정을투명하게공개함으로써위원의활동에대한내 외부통제가이루어질수있도록해야할것이다. 4. 기타공익법인에대한규제및지원 위에서논의한공익위원회설치법안이마련되면위법률이제도개선의의미를갖기위하여는다수법인이공익성인정신청을하여야할것인데, 이때법인의참여여부는법에서규정하는규제와지원의내용에따라달라질수있다. 현재논의되고있는규제와지원의내용은아래와같다. 가. 규제 공익법인법개정안을살펴보면, 이은권안은공익성기준으로엄격한요건들을제시하고있고, 표준정관이나법률에서규정한내용을위반하는경우형사처벌대상이되도록규정하고있다 ( 제30조제1항, 제9조제1항제2호 ). 특히정치활동 ( 정치인후원, 지원홍보 ) 등금지를공익인정요건으로제시하고있고, 위반시설립허가취소및형사처벌이가능하다. 금지되는정치활동등에대한해석에따라단체의정책관련활동을위축시킬우려가있다. 기본재산의최소화와운영재산의사용의무도규정하고있는데이는기본재산을사용하지못하여사업이축소되는경우나기부받은재산을장기간사용하지않는문제에대한대안으로보인다. 운영재산

24 이희숙 공익법인법제현황과개선방향 을매년 5% 이상사용하여야하는의무는출연받은재산에대해사용의무를부여하는세법상규제와일부중복되거나충돌할위험이있고, 48) 단체사업계획의다양성, 탄력성을제약할위험이있다. 윤호중안에따르면, 공익법인은수익사업마다위원회의승인을받아야한다 ( 제16 조제5항 ). 이는현행공익법인법에있는규제이며, 현재민법은수익사업에대하여별도의승인을요하는규정은없고, 법인세법은비영리법인이새로수익사업을시작하는경우개시일로부터 2개월이내에수익사업개시신고를하도록하고있다 ( 제 110조 ). 비영리법인이해당분야전문성을바탕으로수익사업을하는것은단체재정안정성과사회적가치창출 확대의측면에서장려될필요도있다. 수익사업마다위원회의승인을받도록하는것보다정관에수익사업에대한근거규정을두도록하고, 사후보고를통해감독하는정도로족할것으로보인다. 그외에도윤호중안에는현행공익법인법상의무가다수그대로반영되어있다. 이사회를구성할때 특별한관계자 가 5분의 1을초과하지않도록규정하고있는데현행공익법인법시행령에따르면출연자는 특별한관계자 에해당한다. 출연자중에서재산출연일현재해당공익법인의총출연재산가액의 100분의 1에해당하는금액과 2천만원중적은금액을출연한자만제외된다 ( 시행령제12조제1항 ). 출연자에의해편파적으로운영되는것을막기위한취지로보이나역효과로이사들의기부가제한될수도있는바, 균형점을찾을필요가있다. 참고로상증세법에서는특수관계자가이사현원의 5분의 1을초과하지못하도록하고있으나그자와관련하여지출된비용을가산세로부과하고있어 5분의 1을초과하더라도특수관계자이사에게지출된비용이없는경우가산세가부과되지않는다. 49) 기본재산변경시공익위원회의허가를받도록하는것도현행법과동일한데, 기본재산의목적사업사용이보다확대될수있도록보통재산편입을용이하게하거나신고로갈음하는범위를더욱확대할필요가있다. 또한기본재산은그목록과평가액을정관에적어야하고평가액에변동이있을때마다지체없이정관변경절차를밟도록규정하고있는데 ( 제31조제2항 ), 부동산, 주식등의경우수시로평가액이변동되고, 특히부동산의경우감정평가를위하여는상당한비용이필요한바, 변동시마다평가액을반영하여정관변경절차를거치라는것은무리한요구다. 이상과같이논의되고있는규제중과도하거나다른법률상규제와중복되는경우가다수있다. 현행법률상공익법인에대한규제내용을살펴보면아래표와같다. 48) 공익법인등이출연받은재산을직접공익목적사업등의용도외에사용하거나출연받은날부터 3 년이내에직접공익목적사업등에사용하지아니하는경우가산세부과대상이된다 ( 상속세및증여세법제 48 조제 2 항제 1 호 ). 49) 상속세및증여세법제 48 조제 8 항, 제 78 조제 6 항

25 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 [ 표 3. 공익법인규제비교 ] 민법상비영리법인 ( 현 ) 공익법인법상공익법인상증세법상공익법인등 의무 - 주무관청허가받아설립, 주무관청이사무검사, 감독 - 목적외의사업을하거나설립허가조건위반, 공익을해하는행위를한때는주무관청이허가취소 - 정관변경시주무관청허가 - 설립및변경등기 - 재산목록과사원명부비치 - 총회의사록작성, 기명날인, 비치 - 사원지위양도상속금지 - 이사는필수, 감사는임의. - 잔여재산귀속 : 정관으로지정한자 - 이사, 감사, 청산인 500만원이하과태료 : 등기해태, 재산목록또는사원명부부정기재, 주무관청검사, 감독방해, 주무관청또는총회에대하여허위신고또는은폐, 총회의사록의무위반등 - 임원규정 : 이사 5명 ~15명, 이사과반수대한민국국민, 특별한관계있는자는이사현원의 5분의 1 이하. 감사 : 이사와특별한관계아닌자 - 이사감사결원시 2개월내에보충, 임원자격제한 - 기본재산변경허가 - 예산, 결산보고 - 잔여재산국가귀속 - 업무보고서제출, 회계감사 - 정관, 법규위반시시정명령, 이사승인취소가능 - 수익사업목적외사용등시정이나정지명령가능 - 부정한설립, 목적달성불능, 목적사업외사업, 명령이나정관위반, 공익을해치는행위, 1년내사업실적이없는경우등에는설립허가취소등 - 기본재산처분허가규정, 수익사업승인규정위반시 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금 - 장부의작성 비치 - 전용계좌개설 사용 - 기부금영수증발급내역작성 보관 제출 - 출연자등의이사취임및임직원금지 - 특정기업의광고금지 - 출연자, 특수관계자와임대차소비대차등사용 수익금지 - 공익사업수혜자특정일부에게만혜택금지 - 해산시잔여재산국가유사공익법인등에귀속 - 세금계산서합계표제출 - 외부감사에의한회계감사 - 외부전문가의세무확인서제출 - 결산서류및보고서제출 - 결산서류공시의무 - 출연재산 3년이내공익목적사업에사용 - 출연재산운용소득공익목적사업외사용금지등 - 지출액 80% 이상을고유목적사업에지출 - 기부금모금액및활용실적공개 - 주식출연 취득기준과보유기준등

26 이희숙 공익법인법제현황과개선방향 위표에서보는바와같이상증세법상공익법인등에게다양한의무가부여되고있고, 위반시세법상제재가따른다. 앞에서이야기한바와같이공익위원회의대상이될공익법인은위상증세법상공익법인등에해당하는것으로연동된다면, 기존에세법에있는규제가법안에중복반영될필요는없다. 또한공익위원회가설치되고공익목적사업이확대되면규율대상이현재민법상규율을받던법인으로확대될것이다. 따라서기존의공익법인법상규제를그대로답습하기보다는현행민법상비영리법인에대한규제를기본으로하고, 반드시필요한규제만포함시키는방법으로법안이마련되어야할것이다. 특히현행공익법인법은수익사업승인, 재산처분허가규정등을위반한경우 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금을부과할수있도록규정하고있는등처벌규정이과도하다. 이는공익법인운영에상당한부담으로작용하는바, 행정절차위반을비범죄화하고과태료정도의제재를두는것이바람직하다. 나. 지원 이은권안에서는기존과달라지는특별한지원내용을찾아보기어렵다. 윤호중안에는공익법인지원단을통한회계세무등행정적 법률적지원이포함되어있다. 위두법안은공익법인에대한조세감면을규정하는데현재도지정기부금단체지정등을통해조세감면이이루어지고있으므로실익이크지아니하다. 공익위원회를통한활성화정책에추가할수있는지원으로는공익위원회규율대상법인은별도절차없이지정기부금단체가되도록법인세법등을개정하는것, 기부금품에대한충분한관리감독이이루어지는점을감안하여기부금품모집및사용에관한법률상기부금품모집등록을하지않고도기부금품을모집할수있도록하는것등각종행정중복을완화하는것이다. 또한국 공유유휴부동산을공익법인이활용할수있도록하고, 사용료등을감면하는특례규정이포함될필요가있다. 그외에도공익법인의공익목적사업과관련하여국가나지방자치단체가사업비, 운영비등을지급할수있도록규정하는것이필요하다. 현재비영리민간단체지원법은비영리민간단체에게사업관련소요경비를지원할수있도록규정하나소요경비를사업비로한정하고있고 ( 비영리민간단체지원법제6조제1,2항 ), 시행령에서사업비는공익사업에소요되는인적 물적경비로서인적경비는실비성격의경비에한정하며단체의임 직원에대한보수는제외하고있다 ( 동시행령제2조 ). 그러나사업수행에있어내부인건비는필수적인부대비용이고, 이를제외할경우, 보조금을지급받는사업은단체업무부담을가중시킨다. 참고로올해부터시행된공익법인회계기준은공익목적사업비용은활동의성격에따라사업수행비용, 일반관리비용, 모금비용으로구분되며, 인력비용 ( 인건비 ) 은일반관리비나모금비용뿐만아

27 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 니라사업수행비용에도포함된다. 50) 직접지원뿐아니라앞에서이야기한바와같이공익법인의활성화를위한연구, 제도개선, 대국민홍보, 공익법인네트워크활성화등인프라조성의간접적인지원이공익위원회의역할로서강조되어야할것이다. 위와같은지원조항보다중요한것은공익위원회가어떠한관점을가지고그역할을수행하는지에있다. 공익성인정, 각종운영감독등에있어공익법인의자율성이강화되고, 목적사업이확대되며, 행정부담은감소되는관점에서관련규정을해석집행하는것이다른직접지원을늘리는것보다공익법인의활성화에도움이될수있을것이다. 위와같은기본원칙들을법령에규정하는것도고려해볼수있을것이다. Ⅳ. 나가며 비영리 공익법인제도의문제점에대하여는오랫동안반복되어이야기되어왔다. 이제는변화로한걸음더나아가야할때다. 관련하여민법상비영리법인에대한설립규제와감독을완화하고, 공익법인에대하여는별도로규율하며, 등록된공익법인에대하여공익위원회가통합관리하고, 기부금품법, 각종세법상절차등을연동하여행정절차를간소화하는방안에대하여이야기하였다. 위논의와변화의핵심에는공익위원회가있다. 공익위원회에대하여는민간중심의구성, 행정통합, 전문성강화등여러긍정적인요인이있음에도불구하고, 권한남용, 편파적감독등에대한우려가여전히크다. 위와같은위험을최소화하기위하여는위원회구성에있어다양한의견이반영될수있도록하고, 위원회의결을투명하게공개하며, 위원회에과도한재량을부여하지않고법에서권한과방법등을제한할필요가있을것이다. 위와같은제도개선을통하여누구나쉽게비영리법인을설립하고, 공익법인을운영함에있어행정부담이적으며, 민간중심의위원회가공익법인에대한충분한이해와전문성을가지고공익법인활성화에기여할수있기를기대한다. 또한이를통해대다수사람들이비영리조직활동에참여하여공동체활동, 공익활동이더욱활성화될수있기를기대한다. 50) 공익법인회계기준제 27 조제 5 항은사업수행비용을분배비용, 인력비용, 시설비용, 기타비용으로나누어기재할것에대해규정하고있다

28 박훈 공익법인과세제도의개선방안 공익법인과세제도의개선방안 박박훈 * 목 차 Ⅰ. 서설 Ⅱ. 공익법인과세제도의의의와현황 Ⅲ. 공익법인과세제도의문제점 Ⅳ. 공익법인과세제도의개선방안 Ⅴ. 결어 Ⅰ. 서설 공익법인은국가와개인이하기어려운부문이나그보다더효율적으로할수있는영역에서중요한역할을하는경우가많다. 공익법인에대해민법, 공익법인의설립ㆍ운영에관한법률, 사립학교법, 사회복지사업법등다양한법률이있고여러세법에서도공익법인에대한여러과세제도를다루고있다. 이글에서는공익법인과세제도의의의와현황을먼저살펴본후, 공익법인과세제도중어떠한문제점이있고이를해결하기위한개선방안을제시하고자한다. 공익법인과관련하여여러세제혜택이주어지는만큼각종의무가부여되고있지만, 공익법인이활성화되는데이러한의무가적정한것인지검토할필요가있다. 대법원 선고 2011두21447 전원합의체판결에서보듯공익법인에대한주식취득제한규정이일률적으로적용하는경우에선의의공익법인에악영향을줄수있는경우도있다. 공익법인이공익활동을보다적극적으로할수있는과세제도가될수있도록하는것이이글의개선방안의방향이라할수있다. Ⅱ. 공익법인과세제도의의의와현황 1. 공익법인의의의와현황 공익법인은보통비영리법인보다좁은개념의것이라할수있다. 법인을영리와 * 서울시립대세무학과교수, 아름다운재단기부문화연구소부소장

29 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 비영리로나눌때영리를무엇으로볼지논란이있다. 그렇지만법인의수익을구성원에게분배할수있는것을영리의한기준이라한다면, 법인의수익을구성원에게분배하지않는법인을비영리법인이라할수있고그비영리법인중공익을목적으로하는법인을공익법인이라할수있다. 1) 공익법인의설립ㆍ운영에관한법률 ( 약칭공익법인법 ) 에서는해당법의적용범위에속하는법인으로서공익법인을 재단법인이나사단법인으로서사회일반의이익에이바지하기위하여학자금 장학금또는연구비의보조나지급, 학술, 자선 ( 慈善 ) 에관한사업을목적으로하는법인 으로한정하고있다 ( 동법제2조 ). 공익법인법은법무부 ( 법무심의관실 ) 가담당하고있다. 공익법인법은 법인의설립ㆍ운영등에관한 민법 의규정을보완하여법인으로하여금그공익성을유지하며건전한활동을할수있도록함을목적 으로하는것이라는점에서민법상규정을살펴볼필요가있다 ( 동법제1조 ). 민법도법무부 ( 법무심의관실 ) 가담당하고있다. 민법에따르면 학술, 종교, 자선, 기예, 사교기타영리아닌사업을목적으로하는사단또는재단 이비영리법인이다 ( 민법제32조 ). 우리나라비영리법인은설립시주무관청의허가를받아야한다 ( 민법제32조 ). 영리아닌사업을목적으로하는법인이비영리법인이고그중공익을목적으로하는법인이공익법인이라할수있다. 공익법인중학술, 자선등을목적으로하는법인에대해서는공익법인법이라는특별법이존재한다고할것이다. 학술, 자선에대해서는또다른별도의법률이있다. 학술과관련해서는사립학교법이그예이다. 해당법률은교육부 ( 사립대학정책과 ) 가담당하고있다. 사립학교법은 사립학교의특수성에비추어그자주성을확보하고공공성을앙양함으로써사립학교의건전한발달을도모함을목적 으로하는법률이다 ( 동법제1조 ). 여기서사립학교는 학교법인, 공공단체외의법인또는그밖의사인 ( 私人 ) 이설치하는 유아교육법 제2조제2호, 초ㆍ중등교육법 제2조및 고등교육법 제2조에따른학교 를말한다 ( 사립학교법제2조제1호 ). 위에서학교법인은사립학교만을설치ㆍ경영할목적으로사립학교법에따라설립되는법인을말한다 ( 사립학교법제2조제2호 ). 자선과관련해서는사회복지사업법이있다. 해당법률은보건복지부 ( 복지정책과등 ) 가담당하고있다. 해당법률은 사회복지사업에관한기본적사항을규정하여사회복지를필요로하는사람에대하여인간의존엄성과인간다운생활을할권리를보장하고사회복지의전문성을높이며, 사회복지사업의공정ㆍ투명ㆍ적정을도모하고, 지역사회복지의체계를구축하고사회복지서비스의질을높여사회복지의증진에이바지함을목적 으로한다 ( 사회복지사업법제1조 ). 사회복지사업법에서는 " 사회복지법인 " 이란사회복지사업을할목적으로설립된법인으로정의하고있다 ( 동법제2조제3호 ). 사회복지사업법 제2장사회복지법인 에서는법인의설립허가등 1) 비영리법인, 공익법인에대한개념에대해서는, 윤철홍, 공익법인관련총괄기구설치필요성등에관한검토, 2016 년도법무부연구용역과제보고서, , pp 참조

30 박훈 공익법인과세제도의개선방안 에대해규정하고있다. 위에서보듯공익법인에대해서는다양한법률이존재하고행정부내각각의법률의주무부서도동일하지않다. 비영리법인자체가설립허가주의에따르고있고이에따라공익법인도그렇다. 공익법인법이공익법인전반에대해규정하는것처럼법률명상오해할수있으나, 모든공익법인에대해공익법인법에서규정하고있는것은아니다. 공익법인에대해통일적인통계를정부에서제공하고있지는않다. 설립등기를등기소에서한다고생각할때등기소에서제공하는자료를찾아본결과공익법인현황을제공하고있지않다. 등기소에서는설립등기와관련한법인의수와관련해서 시군구별국내상법법인 ( 주식 / 유한 / 합명 / 합자 / 유한책임회사 ) 의설립건수 를분기별로하여제공하고있을뿐이다. 2) 부처별지자체별홈페이지등을통해공익법인현황을제공하고있다. 예컨대기획재정부의허가를받은공익법인은 2018년 9 월기준 287개 ( 사단법인 233개, 재단법인 47개, 민간단체 7개 ), 3) 행정안전부의허가를받은공익법인은 2018년 8월기준 600개이다. 4) 아름다운재단에서는여러자료를취합하여 2017년기준민법상비영리법인과공익법인 ( 공익법인법상공익법인 ) 의합은 21,652개로파악하고있다. 5) 2. 공익법인과세제도의의의 공익법인이세법이외의다른법영역에서논의될때공익법인법상공익법인과다 른법령상공익법인이있음을위에서살펴보았다. 공익법인과관련한과세제도를 다룰때세법상공익법인은공익법인법상공익법인을포함하여보다넒은의미로 공익법인이라는개념을사용하고있다. 공익법인자체의과세문제와공익법인에 기부하는자의과세문제를다룰때공익법인의범위가중요하다. 우리나라의경우비영리법인은원래는법인세가비과세되나, 수익사업에서생기 는소득에대해서는법인세가과세된다 ( 법인세법제 3 조제 3 항 ). 련하여공익법인은비영리법인안에포함된것이라할수있다. 법인세과세와관 법인세법제 1 조 제 2 호에서는비영리내국법인에 ⅰ) 민법 제 32 조에따라설립된법인 ⅱ) 사립 학교법 이나그밖의특별법에따라설립된법인으로서 민법 제 32 조에규정된 목적과유사한목적을가진법인 ( 대통령령으로정하는조합법인등이아닌법인으 로서그주주 ( 株主 ) ㆍ사원또는출자자 ( 出資者 ) 에게이익을배당할수있는법인은 2) ( 방문 ) 3) SF_ &searchBbsId1=MOSFBBS_ ( 방문 ). 4) &nttId=65569 ( 방문 ). 여기에서는 2018 년 8 월기준행정안전부비영리법인현황 으로소개하고있다. 법인명뿐만아니라허가번호 ( 일부누락되어있음 ), 주관과도함께엑셀파일로제공하고있다. 5) 장윤주, 이영주, 전현경, 한국비영리조직의개괄적현황분석, 2018 ISSUE PAPER 1, 아름다운재단, , p

31 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 제외한다 ) ⅲ) 국세기본법 제 13 조제 4 항에따른법인으로보는단체를포함하고 있다. 민법상법인이아니라도세법상법인세납세의무자가될수있다. 상속세및증여세법에따르면 공익법인 에상속하거나증여하는재산에대해서는 상속세및증여세를과세하지않는다. 다 ( 상증세법제 16 조, 제 48 조 ). 상속세나증여세과세가액불산입하는것이 상증세법에서는 종교ㆍ자선ㆍ학술관련사업등공 익성을고려하여대통령령으로정하는사업을하는자 를 공익법인등 으로정의하 고있다 ( 상증세법제 16 조제 1 항 ). 상증세법시행령제 12 조에서는공익성과관련한 사업으로 ⅰ) 종교의보급기타교화에현저히기여하는사업 ⅱ) 초ㆍ중등교육법 및 고등교육법 에의한학교, 유아교육법 에따른유치원을설립ㆍ경영하는 사업 ⅲ) 사회복지사업법 의규정에의한사회복지법인이운영하는사업 ⅳ) 의 료법 에따른의료법인이운영하는사업 ⅴ) 공익법인의설립ㆍ운영에관한법 률 의적용을받는공익법인이운영하는사업 ⅵ) 예술및문화에현저히기여하 는사업중영리를목적으로하지아니하는사업으로서관계행정기관의장의추천을 받아기획재정부장관이지정하는사업 ⅶ) 공중위생및환경보호에현저히기여하 는사업으로서영리를목적으로하지아니하는사업 ⅷ) 공원기타공중이무료로 이용하는시설을운영하는사업 ⅸ) 법인세법시행령 제 36 조제 1 항제 1 호각목의 규정에의한지정기부금단체등및 소득세법시행령 제 80 조제 1 항제 5 호에따른 기부금대상민간단체가운영하는고유목적사업. 다만, 회원의친목또는이익을증진 시키거나영리를목적으로대가를수수하는등공익성이있다고보기어려운고유 목적사업을제외한다. ⅹ) 법인세법시행령 제 36 조제 1 항제 2 호다목에해당하는 기부금을받는자가해당기부금으로운영하는사업. 다만, 회원의친목또는이익 을증진시키거나영리를목적으로대가를수수하는등공익성이있다고보기어려 운고유목적사업은제외한다. ⅹⅰ) 제 1 호내지제 5 호ㆍ제 7 호또는제 8 호와유사한 사업으로서기획재정부령이정하는사업 6) 등을열거하고있다. 공익법인에대해법인세, 상속세, 증여세뿐만아니라부가가치세상혜택을주고 있다. 종교, 자선, 학술, 구호 ( 救護 ), 그밖의공익을목적으로하는단체가공급하 는재화또는용역으로서대통령령으로정하는것 은부가가치세가면세된다 ( 부가 가치세법제 26 조제 1 항제 18 호, 동법시행령제 45 조 ). 공익법인에대해국세만과세상혜택을인정하는것은아니다. 7) 취득세의경우 만본다면비영리법인에대한취득세세율인하, 고유목적직접사용부동산취득에 대한취득세감면 ( 추징사유존재 ) 등이인정된다. 지방세상취득세의세율을달리 적용하게되는비영리사업자는 법인세법 또는 소득세법 등과는다르다. 부동 산취득의세율은상속으로인한취득무상취득의경우 1 천분의 35 인데, 대통령령 으로정하는비영리사업자 의취득은 1 천분의 28 로한다 ( 지방세법제 11 조제 1 항제 2 호 ). 이때비영리사업자는 ⅰ) 종교및제사를목적으로하는단체 ⅱ) 초ㆍ중 6) 상속세및증여세법시행규칙제 3 조에서열거하고있다. 7) 지방세에대한공익법인에대한과세제도에대해서는, 한국공인회계사회, 비영리법인세무가이드, , pp 참조

32 박훈 공익법인과세제도의개선방안 등교육법 및 고등교육법 에따른학교, 경제자유구역및제주국제자유도시의외국교육기관설립ㆍ운영에관한특별법 또는 기업도시개발특별법 에따른외국교육기관을경영하는자및 평생교육법 에따른교육시설을운영하는평생교육단체 ⅲ) 사회복지사업법 에따라설립된사회복지법인 ⅳ) 양로원ㆍ보육원ㆍ모자원ㆍ한센병자치료보호시설등사회복지사업을목적으로하는단체및한국한센복지협회 ⅴ) 정당법 에따라설립된정당등이다 ( 지방세법시행령제22조 ). 공익법인이라하더라도여기에열거되어있지않으면취득세낮은세율적용의혜택을누리지못한다. 공익법인에대해혜택만주는것이아니고다양한의무도부여되고있다. 8) 공익법인은고유목적사업 ( 법령또는정관에규정된설립목적을직접수행하는사업 ) 과관련해서 ⅰ) 출연재산을 3년내직접공익목적에사용, ⅱ) 출연재산매각대금을 1년내 30%, 2년내 60%, 3년내 90% 이상직접공익목적에사용 ⅲ) 출연재산운용소득을 1 년이내에 70% 이상직접공익목적에사용 ⅳ) 내국법인주식은발행주식총수의 5% 이하취득및보유 ( 성실공익법인 10%, 20%) ⅴ) 출연자또는특수관계인의이사 (1/5 초과 ) 및임직원취임제한 ⅵ) 특정기업의광고등금지 ⅶ) 자기내부거래금지 ⅷ) 특정계층에만공익사업의혜택제공금지 ⅸ) 공익법인해산시잔여재산국가등에귀속등을지켜야한다. 또한공익법인은 ⅰ) 공익법인출연재산등에대한보고서제출의무 ⅱ) 공익법인결산서류공시의무 ⅲ) 장부의작성 비치의무 ⅳ) 외부전문가의세무확인및보고의무 ⅴ) 외부회계감사를받아야할의무 ⅵ) 고유목적사업용전용계좌개설 사용의무 ⅶ) 공익법인등의회계기준적용의무 ⅷ) 기부금영수증발급내역보관 제출의무 ⅸ)( 세금 ) 계산서합계표등자료제출의무등을납세협력의무로부담한다. 이러한의무를모든공익법인이따라야하는것은아니다. 예컨대외부전문가세무확인결과보고는총자산가액 5억원이상또는수입금액과출연재산가액합계액이 3억원이상인공익법인에한한다. 3. 공익법인과세제도의현황 법인세와관련하여 2016년기준총신고법인수중영리법인이 616,685개, 비영리법인이 28,376개이다. 9) 2016년기준사업목적별공익법인가동법인수는 33,888개이다. 이는해당연도말현재공익법인으로등록된법인을기준으로작성한것이다. 공익법인가동법인수가법인세신고를한비영리법인보다더많다. 공익법인가동법인을사업목적별로살펴보면다음과같다. 8) 세부사항은국세청, 공익법인세무안내, , pp 참조. 여기에서는주된항목만소개한다. 9) ( 방문 )

33 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 [ 표 ] 사업목적별공익법인가동법인수 (2016 년기준 ) 단위 : 개 합계종교보급사회복지교육사업학술 장학 예술문화의료목적기타 33,888 17,978 3,461 1,736 4,369 1, ,060 출처 : 국세통계연보 국세청통계연보에서는공익법인의고유목적사업수입금액및자산보유현황을제시하고있다. 이는해당연도말현재공익법인으로등록된법인중결산서류의무공시대상 10) ( 종교법인제외 ) 을기준으로작성 ( 수익사업수입금액제외 ) 한것이다. 2016년기준결산서류의무공시대상공익법인은 8,963개로기부금은 5,896,118백만원, 보조금은 37,556,719백만원, 기타사업수입은 44,208,027백만원, 총 87,660,864백만원이고유목적사업수입금액이다. 결산서류의무공시대상이되는공익법인은한해 87조가량을고유목적사업으로수입을얻는다고할수있다. 위공익법인은 151,294,834백만원의고유목적사업자산을보유하고있는데, 자산종류별로보면금융자산 54,901,647백만원 ( 전체자산비중의 36%), 건물 36,967,322백만원 (24%), 기타자산 28,650,761백만원 (18%), 토지 27,454,286백만원 (18%), 주식 3,320,818백만원 (2%) 이다. 예금, 건물, 토지등이공익법인의주된고유목적사업용자산이라할수있다. 상속세신고현황과관련하여서는 2016년기준공익법인출연재산가액은 51,327백만원, 11) 증여세의경우는 3,205백만원 12) 이다. 유언등을통해사망시기부가이루어지는것을유산기부라하는경우 2016년한해 513억상당이유산기부금액이라할수있다. 의무공시대상 ( 자산 5억원이상또는수입과출연재산가액 3억원이상 ) 으로서 2018년 6월공시한사업연도공익법인은 8,276개이다. 13) 이중학술 장학유형이 2,188개 (26.4%), 사회복지 1,973개 (23.8%), 의료 951개 (11.5%), 예술문화 553개 (6.7%) 이다. 이중외부회계감사의무공익법인 ( 자산 100억원이상 ) 은 2,085개이다. 의무공시공익법인중 2017년기준외부감사를받지않은법인은 4,912개 (59.4%), 외부감사를받은법인은 3364개 (40.6%) 이다. 외감의무공익법인이아니어도외감을받는공익법인이있음을볼수있다. 10) 총자산가액 5 억원이상이거나해당과세기간또는사업연도의수입금액과그과세기간또는사업연도에출연받은재산의합계액이 3 억원이상인공익법인을말한다 ( 상증세법제 50 조의 3). 11) ( 방문 ). 12) ( 방문 ). 13) ( 방문일자 ) 이다

34 박훈 공익법인과세제도의개선방안 Ⅲ. 공익법인과세제도의문제점 1. 공익법인과세제도의복잡성 법인세법제1조제2호, 상증세법제16조제1항, 부가가치세법제26조제1항제18 호의적용이되는법인의범위가동일하다고보기어렵다. 이는공익법인의과세문제를다루는데어려움을준다. 공익법인에대한질의회신숫자가 2,093건인데, 이중법인세 438건, 상속세와증여세 1,314건, 부가가치세 135건에이른다. 14) 임대아파트임차인대표회의의고유목적사업준비금설정가능여부에대해예규에서는 법인세법시행령제56조제1항에따라판단 한다고회신하였다. 15) 위서면질의는 국세기본법 제13조제4항에따른법인으로보는단체가 법인세법 제29 조에따른고유목적사업준비금을손금에산입할수있는단체에해당하는지여부에대한것이었다. 고유목적사업준비금손금산입여부와관련하여공익법인이외에다른단체의포함여부에대해논란이된경우이다. 종교의보급기타교화를목적으로민법제32조에따라문화체육부장관및지방자치단체의장의허가를받아설립한법인의소속단체에해당하는종교단체인교회로고유목적사업을위하여교회에출석하는교인등으로부터교회식당을이용하면서자율적인이용료 ( 식사비 ) 로헌금을받는경우수익사업해당여부에대한예규에서 귀질의의경우부가가치세법제26조제1항제18호및같은법시행령제45조에따른종교단체가교인등에게음식용역을공급하고해당용역에대한대가관계없이교인등으로부터헌금을받는경우에는부가가치세가면세되므로법인세법시행령제2조제1항제7호의규정에의하여수익사업에서제외하는것이며, 음식용역의공급대가를헌금형태로받는경우에는수익사업에해당하는것입니다. 다만, 귀질의의경우음식용역의공급에대한대가관계가아닌무상또는헌금형태로받는것인지는관련사실을종합하여사실판단할사항입니다. 고회신한바있다. 16) 부가가치세법상면세판단이법인세법상수익사업여부와연결됨을보여준예이다. 민법 제32조및 공익법인의설립ㆍ운영에관한법률 제4조에의거설립허가받은비영리법인 ( 장학재단 ) 이기획재정부로부터별도로 법인세법시행규칙 제 18조의규정에의하여지정기부금단체승인은받지않은경우에도 법인세법시행령 제36조에의해지정기부금영수증을발행할수있는지여부에대해예규에서가능하다고판단하였다. 17) 공익법인에대한법인세문제만이아니라공익법인에대한기부시에도기부단체로서인정여부가문제될수있음을보여준예이다. 세법상기부금단체는법정기부금단체, 지정기부금단체와 기획재정부장관이지정하는 14) ( 방문일자 ) 에서 공익법인 을검색어로넣은 질의회신 결과이다. 15) 서면 법인 -0284[ 법인세과 -3522], ) 서면 법인 -1409[ 법인세과 -3013], ) 서면 법인 -5092[ 법인세과 -3218],

35 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 기부금단체 로구분할수있는데, 기부금단체가모두공익법인이라고하기는어렵다. 공익법인이기부금을받은경우 상속세및증여세법 에따라 출연재산 에포함하여 3년이내에전부사용하여야하지만공익법인에해당하지않는기부금단체는이와같은의무가없다. 법인세법에서는위기부금단체의각각의요건과범위등을구체적으로규정하고있다. 법정기부금단체는법인세법제24조제2항각호에열거된법정기부금을받아정관상고유목적사업비로지출하는기부금단체를말한다. 지정기부금단체는법인세법시행령제36조제1항각호에열거된지정기부금을받아정관상고유목적사업비로지출하는기부금단체를말한다. 기획재정부장관이지정하는기부금단체 는민법제32조에따라설립된비영리법인, 비영리외국법인, 사회복지활동지원을주된목적으로하는비영리법인, 공공기관또는법률에따라직접설립된기관등으로서일정요건을갖춘단체에대하여 기획재정부장관 이주무관청의추천을받아기부금단체로정하는단체를말한다. 공익법인과기부금단체의종류를연결하기가쉽지않다고할것이다. 공익법인이비영리성과공익성을갖는법인이지만법인세, 상속세, 증여세, 부가가치세등을적용할때공익법인중일부법인에만적용되는경우, 공익법인이아닌법인에도적용되는경우로인해공익법인이라는통일된개념으로동일한과세상취급이이루어지고있지못하고있다. 이는공익법인에대한과세제도를이해하기어렵게만든다. 2. 투명성확보관련가산세부담의과중 공익법인과관련해서는상속세와증여세관련해서과세상혜택이주어지는대신에여러납세협력의무가부여되고있다. 출연재산이있는공익법인은결산에관한서류, 공익법인출연재산등보고서를사업연도종료일부터 3개월이내제출하여야하고, 위반시미제출 불분명금액관련증여세액의 1%(5천만원한도 ) 를가산세로부담한다 ( 상증세법제48조제5항, 제78조제3항 ). 자산총액 5억원이상또는수입금액과그사업연도에출연받은재산가액합계액이 3억원이상인공익법인은결산서류등을사업연도종료일부터 4개월이내국세청홈페이지게재하여야하고, 시정요구 (1개월이내공시, 오류시정 ) 를이행하지않은경우자산총액의 0.5% 를가산세로부담한다 ( 상증세법제50조의3, 제78조제11항 ). 또한위공익법인은출연재산의운용과공익사업운영내역등을 2명이상의외부전문가로부터세무확인을받아사업연도종료일부터 3개월이내제출하여야하고, 위반시 ( 수입금액 + 출연재산 ) 0.07% 과 100만원중높은금액을가산세로부담한다 ( 상증세법제50조, 제78조제5항 ). 총자산가액 100억원이상인법인 ( 종교, 교육단체는제외 ) 은주식회사의외부감사에관한법률제3조에따른감사인에게회계감사를받아야하고감사보고서를사업연도종료일부터 3개월이내제출하여야하고, 위반시 ( 수입금액 + 출연재산 ) 의 0.07% 를가산세로부담한다 ( 상증세법제50조제3항, 제78조제5항 ). 투명성확보를

36 박훈 공익법인과세제도의개선방안 위해공익법인중자산, 수입등을기준으로보고서등제출의무, 결산서등공시의무, 외부전문가세무확인서보고의무, 외부회계감사의무등을부여하고있고, 위반시가산세부담을지우고있다. 투명성제고를위한사후관리제도강화와관련해서 이후개시하는사업연도분부터외부회계감사를받는법인도세무확인서제출하도록의무화하였고, 공익법인외부회계감사미이행시가산세면제에서가산세부과로전환하였다. 또한 이후개시하는사업연도분부터주식보유한도 20% 를적용받는성실공익법인등이의결권행사시 10% 초과보유분에대해증여세부과한다. 그런데 국세기본법개정시 현행가산세는개별세법마다가산세율등이달리규정되어있는등가산세체계가복잡하고, 고의적의무위반에대한가산세제재수준이선진국에비하여낮아탈세억제및성실신고유도에미흡하고, 일부의무위반의경우에는가산세부담이지나친문제점 18) 을지적하여모든세목에공통적으로적용될수있는가산세에관한규정을국세기본법에체계적으로규정한바있다. 공익법인의협력의무에대한상증세법상다양한가산세는세법전체적인협력의무에대한가산세체계를깨뜨리는측면이있다. 2006년 12월국세기본법개정이후에도개별세법마다협력의무등에대해가산세규정을두고는있지만, 상증세법에서는공익법인의투명성확보를위한협력의무를강화하면서이에따른가산세역시계속추가되는상황이다. 증여세액의 1%(5천만원한도 ), 자산총액의 0.5%, ( 수입금액 + 출연재산 ) 0.07% 과 100만원중높은금액, ( 수입금액 + 출연재산 ) 의 0.07% 등가산세정도도통일성이없다. 공익법인의투명성확보 19) 가공익법인의자율성과기부자의감시에맡기는방법도선택가능하다는입장에서보면위가산세가과중하다고볼수있다. 의무공시대상 ( 자산 5억원이상또는수입과출연재산가액 3억원이상 ) 으로서 2018년 6월공시한사업연도공익법인은 8,276개이고이중외부회계감사의무공익법인 ( 자산 100억원이상 ) 은 2,085개인데의무공시공익법인중 2017년기준외부감사를받은법인이 3,364개라는것은외감의무공익법인이아니어도외감을받는공익법인이있다는것을의미한다. 이는공익법인의투명성에대한자율성을볼수있는부분이다. 그리고가산세의적정성문제는공익법인의협력의무만의문제는아니다. 20) 3. 다양한기부자의사반영의한계 공익법인자체의과세만이아니라기부자에대한과세도공익법인의과세제도의 큰틀에서볼필요가있다. 공익법인등이출연받은재산에대해서는증여세과세 18) 19) 공익법인의투명성과관련한문제의식에대해서는, 배원기, 비영리법인 공익법인에관한기초법률지식과회계및세무, 참조.; 20) 박훈 채현석, 조세법상제재제도운용현황에관한연구, 한국세무학회, , pp

37 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 가액이불산입된다. 그런데공익법인등이출연받은재산등을출연자및그친족, 출연자가출연한다른공익법인등, 위에해당하는자와대통령령으로정하는특수관계에있는자에게임대차, 소비대차 ( 消費貸借 ) 및사용대차 ( 使用貸借 ) 등의방법으로사용ㆍ수익하게하는경우에는대통령령으로정하는가액을공익법인등이증여받은것으로보아즉시증여세를부과한다. 다만, 공익법인등이직접공익목적사업과관련하여용역을제공받고정상적인대가를지급하는등대통령령으로정하는경우에는그러하지아니하다 ( 상증세법제48조제3항 ). 이는기부자가공익법인에출연하면서기부자본인과그친족등에게부당행위계산부인규정이적용되고일정상사용및수익에따른이익이주어지는경우증여세가과세됨을의미한다. 기부자가 1회성으로현금기부하고기부절차가종료하는것이아니라기부자가기부재산의일부를본인또는본인이지정한자가현재또는향후향유하는기부도있을수있다. 이경우증여세회피로만보고증여세의문제로만취급하는경우다양한기부형태를제한할수도있다. 또한 2014년부터기부금에대한소득공제가세액공제로바뀌었다. 그이전소득공제제도는같은금액에대하여소득공제를하더라도소득수준에따라그혜택에차이가발생하여과세형평성차원에서개선을한것이다. 문제는고액기부자의경우이개정으로기부에따른세제혜택이줄어들었다는것이다. 기부자면세제혜택과무관하게기부를하는것이라생각할수있지만, 세제혜택의감소는고액기부자의기부의욕을감소시킬우려가있다. 특히일시에고액자산의이전을하는경우에는그해의소득세법상기부금공제만이아니라다른연도까지의기부금공제의혜택이있어야사실상기부에따른세제혜택이부여된다고할수있다 소득세법개정시 3년인법정기부금의이월공제기간을지정기부금의이월공제기간과동일하게 5년으로연장한것은법정기부금의필요경비산입한도를초과한고액기부자의경우 3년인이월공제기간이내에기부금의일부를필요경비로인정받지못할수있는문제를해소한것이다. 4. 공익법인을통한경영권지배에대한세제상취급의불일치성 상증세법제16조에서는공익법인의주식취득을제한하고있다. 이규정은주요기업의주주들이자신이설립하는공익법인에소유기업의주식을출연함으로써기업에대한지배력은간접적으로유지하면서상속세의부담을줄이려는경향이있어취한조치이다. 21) 동일한내국법인의의결권있는주식등이발행주식총수등의 5%( 성실공익법인의경우에는 10%, 20%) 를초과한경우증여세가부과된다. 10% 제한은 이후출연 취득분부터는상호출자제한기업집단과특수관계에있지아니한성실공익법인에대하여적용하고, 20% 제한은 이후출연 취득하는주식등의의결 21) 헌재 , 2002 헌바

38 박훈 공익법인과세제도의개선방안 권을행사하지않는상호출자제한기업집단과특수관계에있지아니한자선 장학 사회복지목적의성실공익법인에대하여적용한다. 성실공익법인의지정요건은 1 운용소득의 100분의 80 이상을직접공익목적사업에사용할것 2 출연자및그특수관계인이이사현원의 5분의 1을초과하지아니할것 3 외부회계감사이행 4 전용계좌개설및사용 5 결산서류등공시이행 6 장부의작성 비치 7 특수관계인간자기내부거래를하지아니할것 8 상증세법제48조제10항에따른광고 홍보를하지아니할것등이다 ( 상증세법제16조제2항제2호, 동법시행령제13조제3 항 ) 이후출연받거나취득하는분부터상호출자제한기업집단과특수관계가있는성실공익법인의주식보유한도를 10% 에서 5% 로하향조정하는데반해, 이후출연받거나취득하는분부터의결권을행사하지않는조건으로주식등을 출연받은상호출자제한기업집단과특수관계가없는자선 장학 사회복지목적의 성실공익법인의주식보유한도는 10% 에서 20% 로상향조정하였다. 취득제한비율은수차례변화를걸친것이었다 이전에는공익법인의주식취득에대한제한규정이없었다 부터 20% 제한규정이신설되었고 부터는 5% 제한으로한도가하향조정되었다 부터는성실공익법인에한해 5% 초과취득제한규정을 10% 로완화하였다. 최근성실공익법인중일부 20% 로또상향조정된것은대법원 선고 2011두21447 전원합의체판결의영향에따른것이다. 22) 공익목적으로출연한주식에대해무조건적으로편법증여를방지하기위한증여세부과를하는것은타당하지않다는판례의입장을반영한것이다. 23) 이처럼공익법인의주식취득의제한규정은수차례법개정시강화와완화가혼재되어있다. Ⅳ. 공익법인과세제도의개선방안 1. 공익법인과세제도의체계정립 위에서보듯비영리법인, 공익법인등에대한법령이혼재되면서비영리법인및공익법인의의미도통일적이지못하다. 이는공익법인의과세제도의경우도마찬가지이다. 적어도세법상은비영리법인중공익성이있는법인을공익법인으로정의하고공익법인자체와공익법인에기부하는자의과세체계를기본틀을동일하게할필요가있다. 법인세법상공익법인, 상속세및증여세법상공익법인을달리할필요가없다. 법인으로보는단체의취급문제, 세목별특수성의반영문제등을기 22) 이판례의의미에대해서는, 윤현경 박훈, 공익법인주식출연시증여세과세가액불산입인정요건에대한소고 대법원 선고 2011 두 전원합의체판결을중심으로, 조세와법 제 10 권제 2 호, 서울시립대학교법학연구소, , pp 참조. 23) 국회기획재정위원회, 상속세및증여세법일부개정법률안심사보고서, , pp

39 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 본틀을유지하면서도충분히반영할수있는부분이라할수있다. 그리고 이후최초로성실공익법인등으로확인받으려는분부터성실공익법인요건충족여부확인 (5년주기) 기관을기획재정부장관에서관할지방국세청장으로변경하였다는것은공익법인에대한과세제도와과세행정을최대한일치시키려는노력의하나라할수있다 ( 상증세법시행령제13조제5항 ). 2017년말현재공익법인에대한세정인원이국세청 17명 ( 본청 4명, 지방청 13명 ) 으로 2016년기준사업목적별공익법인가동법인 33,888개를모두과세상관리하기가쉽지않기는하다. 그럴수록공익법인에대한통일된관리가가능할수있도록법체계를세제의관점에서라도통일되게일치시킬필요가있다. 세법상공익법인에대한정의를국세기본법에서하고, 개별세법상차이가있다면소득세법, 법인세법, 상속세및증여세법, 부가가치세법등에서차이나는점을제시하는것도하나의방법일수있다. 공익법인이면기부하는자가기부에따른세제혜택을누릴수있는기부단체가당연히되는것으로하고, 세법상기부금단체가법정기부금단체, 지정기부금단체와 기획재정부장관이지정하는기부금단체 로구분되는것의근본적인검토를할필요가있다. 공익법인중공익성의정도에따라기부자의기부혜택이달라지는것은의미있다. 공익성의정도를어떻게평가하고그평가결과를반영하여기부자의기부혜택이달라지는것을법령에단체별로미리명시해놓느냐아니면기획재정부장관또는국세청장이지정하느냐선택하는것은연구가더필요한부분이라할수있다. 2. 투명성확보를위한공익법인의부담완화 상증세법개정시공익법인및기부자에대한세제상혜택의대가로공익법인에대한투명성강화가지속적으로추가되었다고할수있다. 공익법인이기부자로부터신뢰를받기위해기부금을비롯한공익법인의운영및관리를투명하게하는것은중요하다. 그렇지만세제에서가산세제도로인한강제보다는민간영역의자율방식이더바람직하다고할것이다. 따라서정부가 발표한 시민사회- 정부간협력을통한기부활성화종합방안 24) 중민간단체의자발적노력을통해투명성을높일수있도록제시한민간투명성지원기관운영, 공시정보검색시스템연계등운영은긍정적인평가가가능하다. 그렇지만공익법인이조세회피수단이나기부금사기수단으로이용되는것을정부차원에서사전적그리고사후적으로막는것역시중요하다. 그렇지만조세회피수단으로사용되는것은탈세제보, 고액자산가에대한세원관리등을통해최소화할부분이지조세회피가능성을이유로과도한협력의무를부여하는것은지양하여야 24) 관계부처합동 ( 행안부, 법무부, 기재부, 복지부, 국세청 ) 보도자료, 시민사회 - 정부간협력을통한기부활성화종합방안추진, 자

40 박훈 공익법인과세제도의개선방안 할것이다. 공익법인이기부금사기수단으로이용되는것을막는것은세제및세정만으로할수있는부분이아니고경찰, 검찰등수사기관과협력해야가능한일이라할수있다. 허위기부금영수증에대해서기부자와기부단체간자료의비교로일부과세행정에서조세회피수단이나사기수단으로공익법인이이용되는것을사전에막는데기여할수도있을것이다. 과세관청이할수있고하여야하는부분과공익법인이하여야할부분을구분하여공익법인에게최소한의부담만을지우는것이공익법인의긍정적인활성화에도움이될것이다. 여기서공익법인이투명성을위해감내할만한것의한예로일정규모이상인공익법인에게외부회계감사를받도록하는것을들수있다. 그런데 주식회사의외부감사에관한법률시행령 개정시 그동안의경제성장등의여건변화를반영하고, 외부감사수감 ( 受監 ) 에따른기업의부담을완화하기위하여외부감사의대상이되는기준을직전사업연도말의자산총액이 100억원이상인주식회사에서 120억원이상인주식회사로조정 했는데, 상증세법상공익법인의외부회계감사의무는현재총자산 100억원이상 25) 이라는점에서 120억원으로개정을고려해볼수있다. 이에반해현행상증세법상외부회계감사의무에서제외하고있는종교의보급기타교화에현저히기여하는사업, 초 중등교육법 및 고등교육법 에의한학교, 유아교육법 에따른유치원을설립 경영하는사업을하는공익법인 26) 은투명성확보라는차원에서외부회계감사의무공익법인에포함시키는것을생각해볼수있다. 3. 다양한기부자의사반영을위한법제도개선 기부자가공익법인에기부를하면서기부재산의일부의이익을본인이나제3자에게귀속하게하는경우부담부증여에따른양도소득세, 증여세추징문제가있을수있다. 기부에대한활성화를세제를통해지원하는것에동의한다면부담부증여에따른양도소득세의과세이연의인정, 증여세추징은소득세로과세전환등을생각해볼수있다. 이를위해서는소득세법및상속세및증여세법을개정하여야한다. 상속세나증여세로국가가세금의형태로충분히걷어서공익법인의공익활동을국가의활동으로하는것이바람직할지, 아니면세제상혜택을통해공익법인이보다많은재원을확보하여국가가하지못하는공익활동을더적극적으로하는것이바람직할지에대한생각의차이에따라이러한세법개정에대해찬반입장이달라질수있을것이다. 소득세법상기부금공제가소득공제에서세액공제로바뀌면서고액기부자의기부세제혜택이종전보다줄어든측면이있다. 한실증연구에서고세율자들은 2014년에평균적으로적정수준정도로기부규모를낮추었고, 사회복지기관기부금은적정수준보다더많이줄인반면종교단체기부금은적정수준까지만줄인것으로밝힌 25) 상증세법제 50 조제 3 항제 1 호, 동법시행령제 43 조제 3 항. 26) 상증세법제 50 조제 3 항제 2 호, 동법시행령제 43 조제 4 항

41 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 바있다. 27) 기부에대해세제혜택을주는것에대해부정적인입장에서는현행소득세법의개정필요성에동의하지않을수있다. 세법개정으로고소득자가더많은세제혜택을누린다고하면더욱그러할것이다. 그러나기부금은기부자의소득일부가기부단체에이전되는것이고기부자의입장에서보면소득세계산하기전에기부금만큼소득이이미줄어든것이다. 소득공제방식의경우에도모든기부금이다소득공제된것은아니다. 그렇지만기부의에따라누진세율적용을받을때더많이세제혜택을줌으로써고액기부를유도하는것도기부활성화를위해필요할수있다. 개인의경우 2014년이후세액공제방식으로전환된것과는달리개인사업자나법인의경우손금방식 ( 필요경비방식 ) 으로계속유지되어사업자아닌개인 ( 또는사업자의사업소득이외소득 ) 과형평성차원에서도기부금의소득공제로전환을고려해볼수있다. 4. 공익법인의주식취득제한에대한보완 공익법인이주식취득으로다른회사의의결권을갖고있는것에대해우리나라는전면금지하고있지는않지만주식보유한도에대해원칙적으로 5% 라는제한을두고있다 ( 상증세법제16조 ). 한편소위구원장학재단사건또는수원교차로사건으로불리우는대법원 선고 2011두21447 전원합의체판결의영향으로의결권을행사하지않는조건으로주식등을출연받은상호출자제한기업집단과특수관 계가없는자선 장학 사회복지목적의성실공익법인의주식보유한도는 10% 에서 20% 로상향조정되었다. 2016년기준결산서류의무공시대상인 8,963개의공익법인전체한해의고유목적사업수입금액은약 87조인데반해, 고유목적사업자산은약 152조이다. 고유목적사업자산중주식이차지하는비중은약 2% 로 3조정도이다. 예금, 건물, 토지등이주된고유목적사업용자산이다. 평균적으로공익법인에서주식이고유목적사업용자산에서차지하는비중은미미하지만한기업으로보면회사의 5% 상당의주식은회사의경영권을가질수있는큰규모의것이라할수있다. 28) 지주회사의허용, 순환출자의점진적해소등으로기업의지배구조가개선되어가고있지만, 여전히공익법인을통한경영권승계도이루어지고있음을부정하기는어렵다. 공익법인에대한출연으로상속세, 증여세등의과세상혜택이주어졌다면그혜택이상의공익적활동을통해공익법인의본연의역할을충분히하여야할것이다. 2018년부터성실공익법인이주식을출연받은경우출연재산가액의연 27) 선우희연 전병욱 정운오, 세액공제전환에따른기부의사결정변화, 통계연구 제 22 권제 2 호, 통계청, 2017, pp ) 공익법인을총수지배력확대, 경영권승계, 부당편취의창구로보는견해로는, 심상정의원실보도자료, 심상정, 총수일가의지배력확대, 경영권승계창구로변질된공익법인, 상속증여세법강화하고엄격하게집행해야, 자참조

42 박훈 공익법인과세제도의개선방안 일정율 (1%, 지분율 10% 초과시 3%) 을공익목적사업에의무지출하게하는제도도입은긍정적이라할것이다. 의무지출의기준대상이되는출연재산가액은직접공익목적사업에사용하여야할과세기간또는사업연도의직전과세기간또는사업연도종료일현재재무상태표및운영성과표를기준으로수익용또는수익사업용으로운영하는 [ 재산의총재산가액 - ( 부채가액 + 당기순이익 ) ] 을말하는데, 29) 공익법인에따라서는기본재산을처분해야하는경우도나타날수있다. 공익법인의적극적활동을위해이러한일부출연재산의공익목적사업의무지출제도의확대의검토도긍정적이라할수있다. 공익활동에대한적극적활동없는공익법인이많다면경영권승계방법으로공익법인이이용되는것자체에대한부정적인시각에따라 5% 기준이더하향조정될수도있다. 30) Ⅴ. 결어 위에서보듯현행세법상공익법인과세제도는그체계가동일한공익법인을중심으로체계적으로되어있지못하고복잡하다는점, 투명성확보관련가산세부담이과중한점, 다양한기부자의사를제대로반영하지못하고있는점, 공익법인을통한경영권지배에대한세제상취급이일관되지않은점등문제점을안고있다. 공익법인이공익활동을좀더적극적으로할수있도록하기위해서는, ⅰ) 세법상공익법인에대한정의를국세기본법에서하고개별세법상차이나는부분은소득세법, 법인세법, 상속세및증여세법, 부가가치세법등에서별도로정리하는방안, ⅱ) 상증세법상외부회계감사의무공익법인의범위를현재총자산 100억원이상에서 120억원으로개정하고교육법인과종교법인을포함하는것으로개정하는방안, ⅲ) 부담부증여에따른양도소득세의과세이연인정, 증여세추징의소득세로전환, 기부금의세액공제에서소득공제로전환등다양한기부자의사반영을위한법제도개선, ⅳ) 일부출연재산의공익목적사업의무지출제도의적극적활용등을고려할수있다. 29) 상증세법시행령제 38 조제 18 항. 30) 5% 기준이과도하고사후적관리의중요성을강조한견해로는, 손원익 김진수, 기부문화활성화및공익법인의투명성제공방안, 한국조세연구원, , pp 참조

43 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 참고문헌 관계부처합동 ( 행안부, 법무부, 기재부, 복지부, 국세청 ) 보도자료, 시민사회 - 정부간 협력을통한기부활성화종합방안추진, 자 국세청, 공익법인세무안내, 국회기획재정위원회, 상속세및증여세법일부개정법률안심사보고서, 박훈 채현석, 조세법상제재제도운용현황에관한연구, 한국세무학회, 배원기, 비영리법인 공익법인에관한기초법률지식과회계및세무, 선우희연 전병욱 정운오, 세액공제전환에따른기부의사결정변화, 통계연구 제 22 권제 2 호, 통계청, 2017 손원익 김진수, 기부문화활성화및공익법인의투명성제공방안, 한국조세연구원, 심상정의원실보도자료, 심상정, 총수일가의지배력확대, 경영권승계창구로변 질된공익법인, 상속증여세법강화하고엄격하게집행해야, 자 윤철홍, 공익법인관련총괄기구설치필요성등에관한검토, 2016 년도법무부 연구용역과제보고서, 윤현경 박훈, 공익법인주식출연시증여세과세가액불산입인정요건에대한소 고 대법원 선고 2011 두 전원합의체판결을중심으로, 조세와법 제 10 권제 2 호, 서울시립대학교법학연구소, 장윤주, 이영주, 전현경, 한국비영리조직의개괄적현황분석, 2018 ISSUE PAPER 1, 아름다운재단, 한국공인회계사회, 비영리법인세무가이드,

44 김진우 공익단체의정치활동의가능성과한계 공익단체의정치활동의가능성과한계 1) 김진우 * 목 차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 공익단체의정치활동에관한법률규정 1. 우리법 2. 영국법 3. 미국법 4. 독일법 5. 일본법 Ⅲ. 외국에서의논의상황 1. 영국 2. 미국 3. 독일 4. 일본 Ⅳ. 허용되는정치활동과허용되지않는정치활동을구별하기위한기준 1. 일반론 2. 정관상의목적과의내용적관련성 3. 당파적중립성 4. 객관성 5. 정치활동의동기와강도 Ⅴ. 나오며 I. 들어가며 비영리공익목적을추구하는단체들 ( 이하법인격의유무를묻지않고 공익단체 라고한다 ) 은다소의정치활동을하여왔거나할수밖에없다. 그런데이에대하여는늘찬반이갈릴수밖에없고, 정치활동을하는민간단체에대하여세제혜택또는국가나지방자치단체가보조금을교부하는것에대하여비판적시각도존재하는것도엄연한현실이다. 이에관한예를보면서문제점을보다선명히파악해보자. < 사례 1> MBC는사단법인 한국다문화센터 ( 이하 센터 라한다 ) 1) 대표가반기문전 UN 사무총장팬클럽인 반딧불이 를조직하여 반씨귀국시공항에서센터산하의 레인보우합창단 원으로하여금꽃다발을증정하도록하는등센터를정치활동에이용했다는보도를한바있다. 이에주무관청인방송통신위원회는센터의회계운영과일반사무전반에대한점검을하였다. 한편법인세법시행령제36조에따르면법인의명의또는그대표자의명의로 * 한국외국어대학교법학전문대학원교수 ** 이글은 아름다운재단기부문화연구소의 2018 년기획연구 ( 시리즈 11) 를기초로한것이다. 위기획연구를더욱발전시킬수있도록허락해주신아름다운재단기부문화연구소의후의 ( 厚意 ) 에감사드린다. 1) 센터정관제 2 조에의하면센터는 방송을활용하여다문화사회에대한홍보활동과이에따른연구, 교육활동등을체계적이고지속적으로전개하여한국사회가열린공동체로나아가는데이바지하는것 을목적으로한다

45 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 특정정당또는특정인에대한공직선거법제58조제1항에따른선거운동을한것으로권한있는기관이확인한사실이있을경우지정기부금단체지정의취소사유에해당한다. 이에방송통신위원회는센터대표의위와같은활동이공직선거법상선거운동에해당하는지여부를확인하기위하여 중앙선거관리위원회에공문으로확인요청을하였지만, 중앙선거관리위원회로부터센터또는대표가선거운동을한사실을확인할수없다는공문을회신받았다. 2) < 사례 2> 지방선거에서전라북도현직교육감을추대하려는시민단체들이 촛불정신완수를위한진보교육감후보지지연대 라는명칭의모임을결성하여활동에나섰다. 이에앞서 전북교육의새로운변화를위한시민선언 참가자들은 일부단체가진보교육감후보선출논의를일방적으로시작했다 며 더큰진보, 더큰민주주의가싹틀수있도록아름답게퇴임하라 고현직교육감을압박하였다. 3) 그동안우리학계에서는공익단체가입법예고된법안을공개적으로비판할수있는지, 원전 ( 原電 ) 의유지나폐지에대하여입장을표명할수있는지, 공익단체의시위와정치활동이공익성과조화를이룰수있는지, 정치권에대하여적극적으로로비활동을할수있는지, 특정정치인의낙선운동을할수있는지등과관련하여활발히논의되지않았다. 4) 그에따라공익단체가가령환경보호, 교육, 민주주의의촉진등과관련하여어느정도로정치적의견형성에참여할수있는지에관하여논란이있을수밖에없고그결과법적불안정성이존재한다. 공익단체활동의많은변형들은원칙적으로정치성을띨잠재력을가진다. 이에본연구는선진국에서의논의를참조하여공익단체의정치활동의가능성과한계에대하여생각해보려고한다. 선진국의입법례또는학설이공익성을어떻게이해하는지살펴보는것은비교법적관점에서우리법의현황및특징을잘파악할수있도록할것이며, 나아가우리법의업데이트가필요한지여부를판단하는유용한기준의하나가될것이기때문이다. II. 공익단체의정치활동에관한법률규정 여기서는우리법과다른선진국의입법례에서의공익단체의정치활동에관한법률 규정을살펴본다. 1. 우리법 가. 기부금품법 2) 필자는 방송통신위원회의 한국다문화센터검사결과에대한자문회의 에참석하여일정의견을표명한바있다. 3) 조선일보, ) 이를테면김행희, 시민단체의당파성제고방안, 민주주의와인권제 11 권제 3 호, 2011 은이문제를고찰하고있지만, 제도적측면, 특히법적분석은심층적으로행하지않았다

46 김진우 공익단체의정치활동의가능성과한계 기부금품의모집절차및사용방법등에관하여필요한사항을규정함으로써성숙한기부문화를조성하고건전한기부금품모집제도를정착시키며, 모집된기부금품이적정하게사용될수있게함을목적으로하는 기부금품의모집및사용에관한법률 ( 기부금품법 ) 제4조제2항은공익을목적으로하는몇몇사업의경우에만기부금품의모집등록을할수있도록하고있는데, 영리또는정치 종교활동은같은법상의공익목적사업으로취급되지않는다. 그래서공익단체의정치활동을위한기부모집은허용되지않는다. 기부금품법상무엇이정치활동인지는정의되지않았지만, 같은법제4조제2항제1호, 제2호, 제3호에해당하는사업은물론제4호가열거하는사업들은정치활동이아닌것으로해석할수밖에없을것이다. < 기부금품법제 4 조제 2 항에따른공익사업 > 1. 국제적으로행하여지는구제사업 2. 천재지변이나그밖에이에준하는재난 ( 재난및안전관리기본법 제 3 조제 1 호가목에따른재해는제외한다 ) 의구휼사업 ( 救恤事業 ) 3. 불우이웃돕기등자선사업 4. 영리또는정치 종교활동이아닌사업으로서다음각목의어느하나에해당하는 사업가. 교육, 문화, 예술, 과학등의진흥을위한사업나. 소비자보호등건전한경제활동에관한사업다. 환경보전에관한사업라. 사회적약자의권익신장에관한사업 마. 보건 복지증진을위한사업 바. 남북통일, 평화구축등국제교류 협력에관한사업 사. 시민참여, 자원봉사등건전한시민사회구축에관한사업아. 그밖에공익을목적으로하는사업으로서대통령령으로정하는사업 다만, 제 4 조제 2 항제 4 호가목의 교육 은 중립적 객관적정치교육 을포함한다고 새겨야할것이다. 즉, 이러한교육은기부금품의모집등록이허용되지않는정치활동 과구별되어야한다. 나. 비영리단체법 비영리민간단체의자발적인활동을보장하고건전한민간단체로의성장을지원함으로써비영리민간단체의공익활동증진과민주사회발전에기여함을목적으로하는 비영리민간단체지원법 ( 비영리단체법 ) 제2조 ( 정의 ) 는 비영리민간단체 를 영리가아닌공익활동을수행하는것을주된목적으로하는민간단체 로서정의한뒤다음과같은요건을갖출것을요구하고있다. 1 사업의직접수혜자가불특정다수일것, 2 구성원상호간에이익분배를하지아니할것,

47 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 3 사실상특정정당또는선출직후보를지지 지원또는반대할것을주된목적으로하거나, 특정종교의교리전파를주된목적으로설립 운영되지아니할것, 4 상시구성원수가 100인이상일것, 5 최근 1년이상공익활동실적이있을것, 6 법인이아닌단체일경우에는대표자또는관리인이있을것. 위 3에따라사실상특정정당또는선출직후보를지지 지원또는반대할것을주된목적으로하는비영리민간단체는비영리단체법에따른등록신청이수리될수없고, 등록되었다하더라도등록관청은그등록을말소할수있다 ( 제4조의2). 그렇게되면이러한비영리민간단체는비영리단체법에따른지원을받을수없다 ( 제4조 ). 비영리단체법제2조제3호의반대해석상사실상특정정당또는선출직후보를지지 지원또는반대할것을종된목적으로하는단체는같은법의비영리민간단체로등록신청할수있다고할것이나, 이러한입법의타당성은의문시된다. 정당과의구별을위하여특정정당또는선출직후보를지지 지원또는반대할것을목적으로하거나특정정당또는선출직후보를지지 지원또는반대하는활동을하는것도금지해야할것이다. 다. 소득세법시행령 / 법인세법시행령 소득세법 시행령제80조 ( 지정기부금의범위 ) 는소득세법제34조제1항각호외의부분에서 대통령령으로정하는기부금 을정의하고있는바, 비영리단체법에따라등록된단체중다음의요건을모두충족한것으로행정안전부장관의추천을받아기획재정부장관이지정한단체에지출하는기부금에대하여세제혜택을인정하고있다. 1 해산시잔여재산을국가 지방자치단체또는유사한목적을가진비영리단체에귀속하도록한다는내용이정관에포함되어있을것, 2 수입 ( 국가또는지방자치단체로부터받는보조금수입은제외한다 ) 중개인의회비 후원금이차지하는비율이기획재정부령으로정하는비율을초과할것, 3 정관의내용상수입을친목등회원의이익이아닌공익을위하여사용하고사업의직접수혜자가불특정다수일것, 4 지정을받으려는과세기간의직전과세기간종료일부터소급하여 1년이상비영리민간단체명의의통장으로회비및후원금등의수입을관리할것, 5 과세기간별결산보고서의공개에동의할것, 6 행정안전부장관의추천일현재인터넷홈페이지가개설되어있고, 인터넷홈페이지와국세청의인터넷홈페이지를통하여연간기부금모금액및활용실적을매년 3 월 31일까지공개한다는내용이정관에포함되어있을것, 7 지정을받으려는과세기간또는그직전과세기간에기부금대상민간단체또는그

48 김진우 공익단체의정치활동의가능성과한계 대표자의명의로특정정당또는특정인에대한 공직선거법 제 58 조제 1 항에따른선 거운동을한것으로권한있는기관이확인한사실이없을것. 5) 2. 영국법 가. 개관 영국 6) 에서민간단체가공익성을인정받기위해서는공익목적 (charitable purpose) 을가져야하며, 사회일반을장려해야하고 (requirement of public benefit), 설립자나구성원에대한이익분배가없어야한다 (non-profit distributing). 나아가수익은오로지공익목적의달성을위하여사용되어야한다 (exclusively charitable requirement). 그밖에경제적활동및정치적활동에대하여는일정한제약이따른다. 7) 영국법상의공익목적은 2011년의공익단체법 (Charities Act 2011, CA 2011) 에정의되어있다. 같은법에따른공익성의판단은공익위원회 (Charity Commission) 가하지만, 세제혜택을위한공익성판단은국세청이한다. 8) 나. 공익목적 민간단체는공익목적을추구하는경우에한하여공익성을인정받는다 (CA 2011, sec. 1). 공익목적의정의는공익단체법제 3 조에상세히규정되어있다. < 영국공익단체법제 3 조에따른공익목적 > 1. 빈곤의예방및구제 2. 교육의촉진 3. 종교의촉진 4. 건강증진및생명구조 5. 시민또는공동체의발전의촉진 6. 예술, 문화, 유산또는과학의촉진 7. 아마추어스포츠의촉진 8. 인권, 분쟁의해결또는화해의촉진또는종교, 인종간의이해또는평등및다양성의장려 9. 환경의보호또는개선의촉진 10. 청소년, 고령자, 질병, 장해, 경제적궁핍또는다른불이익을이유로하는곤궁자의구제 11. 동물보호의촉진 12. 군대의효율성장려또는경찰, 소방및구조서비스또는구급서비스의효율성장려 13. 그밖의공익목적 5) 법인세법시행령제 36 조에도이와유사한내용이규정되어있다. 6) 본연구에서의영국은 England 와 Wales 를가리킨다. 7) Cutbill/Sturm, Länderberichte: England, in: Richter/Wachter (Hrsg.), Handbuch des internationalen Stiftungsrechts, 2007, S ) 김진우, 민간공익단체에대한국가감독체계의개선방향에관한연구 : 영국법으로부터의시사점, 외법논집제 42 권제 1 호, 2018, 371 면, 375 면

49 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 위표에서알수있듯이정치적목적이나정치활동은공익목적으로열거되어있지않 다. 다. 공익성배제사유로서의정치활동 영국법상정치활동은공익목적으로인정되지않는다. 이금지는정당 ( 政黨 ) 의이익을지원하는것은물론영국에서의입법에영향을미치려는시도및국가의국내외에서의고권적조치에대하여영향을미치려는시도를포함한다. 9) 그럼에도공익단체는그의활동영역에기한일반적 정치적논쟁에관여할수있으며, 일정정치적방향또는견해를지지하는자신의작업결과물을공간할수도있다. 공익단체의정치활동이본래적활동영역과내용적연관성이없는경우허용되는일반적 정치적행위의경계를일탈한것이된다. 또한입법또는국가기관에대한정치적영향력행사가공익적관심사그자체가아니라행위의본래적목표인경우에도마찬가지이다. 10) 1982년 Amnesty International 은정관상의목적이정치적성격을갖는다는이유로공익성이부정되었다. 11) 이때법원은정치목적의배제에대한이유를 일정정치적사상이나법률개정이공공복리에이바지하는지에대하여는법원이판단할수없는점 에서찾았다. 그럼에도법원이이를판단하게되면입법자의권한을침해하는것이된다고하였다. 이와같은법원의소극적입장은영국입법자는사법 ( 司法 ) 적통제를받지않는다 (sovereignty of parliament) 는점을배경으로한다. 3. 미국법 미국에서공익성 (charity) 은일반적으로공공서비스내지사회일반에대한봉사를 의미한다. 12) 공익단체 (charitable organizations) 가광범위한세제혜택을받기위해서는내 국세법 (Internal Revenue Code, IRC) 501(c)(3) 에따라 1 종교, 2 자선, 3 학술, 4 공공안전, 5 문학, 6 교육, 7 국내 국제아마추어스포츠경기의촉진, 8 아동또 는동물의학대예방을목적으로하며, 이들목적과다른목적을추구해서는안된 다. 13) 또한공익단체는전적으로공익목적을위하여설립되어오로지공익적으로활동 9) Picarda, The Law and Practise Relating to Charities, 2 nd ed., 1995, pp. 151; Schlüter, Stiftungsrecht zwischen Privatautonomie und Gemeinwohlbindung, Ein Rechtsvergleiche Deutschland, Frankreich, Italien, England, USA, 2004, S ) 그러나개별사안에서의경계획정은쉽지않다. 행위자의행위는본질적으로동기로부터파생되고제한적으로만외견적사정으로부터파생되기때문이다. 11) McGovern v. Attorney General [1982] Ch ) Hopkins, The Law of Tax-Exempt Organizations, 8 th ed., 2003, p ) 그밖에미내국세법 501(c)(1), (2), (4)-(20), 501(d), 521(a) 은복지협회나근로자이익단체등의비공익적비영리단체 (non-charitable exempt organizations) 의세제혜택에관하여규정하고있다. 비공익적비영리단체도공익단체와마찬가지로소득세면세의혜택을받지만, 세제혜택을받는기부재산의수령은약간의예외를제외하면 501(c)(3) 에따른공익단체만가능하다 ( 170(c)(2)(B)). 공익단체에대한상속세및증여세부과의예외에관하여는내국세법 2055, 2522 에규율되어있

50 김진우 공익단체의정치활동의가능성과한계 해야하며 (organized and operated exclusively for exempt purposes) 출연자나그의가족, 임직원등의내부자또는그밖의사인 ( 私人 ) 에대하여과도하고부당한이익을주어서도안된다 (private inurement doctrine and private benefit doctrine). 나아가내국세법 501(h) 에규정된활동을제외하고입법에대한홍보활동또는이와유사한활동을하지않아야하며, 공직후보자를위한 ( 또는반대를위한 ) 정치적캠페인 (political campaigning) 을하지않아야한다. 14) 정부또는입법기관의구체적의사결정을유도하기위한목표를가지는프로젝트를공익단체의재원으로지원하는것은금지된다. 그럼에도공익단체는일상의정치문제에대하여입장을표명할수있으며, 이에관한행사를개최하거나간행물을공간할수있다. 15) 또한공익단체는개별적인사회문제에관한정치적논쟁에참여할수도있다. 다만의회및정부에대한직접적영향을미치려는시도가금지될뿐이다. 16) 공익후보자에대한지원금지또는정치적영향력행사금지를위반하게되면공익성은소급적으로박탈된다. 17) 공익성여부를판단하는기관은국세청 (Internal Revenue Service, IRS) 이다. 4. 독일법 독일에서의공익성의판단은세법의관할사항이다. 18) 가. 좁은의미의공익개념 독일의조세기본법 (Abgabenordnung, AO) 제 52 조제 2 항은세제혜택을받을수있는 공익목적을다음과같이열거하고있다. < 독일조세기본법제 52 조제 2 항에따른공익목적 > 1. 학술과연구 2. 종교 3. 공중보건, 특히조세기본법제67조에따른병원에의한전염병의예방및치료및동물질병의예방및치료 4. 청소년및고령자지원 다. 주목할점은공익단체에대한각각의세제혜택에관한미내국세법규정들의적용요건은조항마다다르다는점이다. 14) Blazak, Tax Planning and Compliance for Tax-Exempt Organizations, 3 rd ed., 1999, pp. 569; Hopkins, The Law of Tax-Exempt Organizations, 7 th ed., 1998, Supplement, 2002, pp ) Hopkins, The Law of Tax-Exempt Organizations, 7 th ed., 1998, Supplement, 2002, pp ) Schlüter, a.a.o., S ) Buchhalter Adler, Rules of the Road, A Guide to the Law of Charities in the United States, 1999, pp ) Richter/Wärle-Himmel/Ortloff, in: Münch. Hdb. GesR Bd. V, 4. Aufl., 2016, 98 Rn

51 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 5. 예술및문화 6. 기념물의보호및보존 7. 학생지원을포함한교육및직업훈련 8. 연방및주의자연보호법에따른경관보호, 환경보호, 해안보호및홍수로부터의보호 9. 복지제도 10. 정치적 인종적또는종교적으로박해당하는자에대한지원, 난민, 추방된자, 전쟁피해자, 전사자유족, 전쟁포로, 장애인, 범죄행위의피해자등에대한지원, 박해당하는자에기념, 전쟁및재해희생자, 실종자탐색 11. 생명위험으로부터의구조 12. 화재 직업 재해로부터의보호및민간인보호와사고예방 13. 국제상호이해 14. 동물보호 15. 개발도상국에대한협력 16. 소비자에대한자문및소비자보호 17. 수형자및과거의수형자에대한보살핌 18. 양성평등 19. 부부와가족에대한보호 20. 범죄예방 21. 스포츠 22. 고향보존및지역의역사및문화 23. 동물사육, 식물육종, 정원, 카니발을비롯한전통적축제, 군인및예비군의지원, 아마추어전파, 모형비행기 24. 조세기본법의범위내에서민주적국가제도의일반적진흥, 그러나일정국민의개별적이익을추구하거나지역정치적영역에국한된것은이에해당하지않음 25. 공익적 자선적 교회적목적을위한시민참여 민간단체가추구하는목적이위 25 가지의어느하나에해당하지않지만사회일반 이물질적 정신적또는도덕적영역에서이타적으로장려된다면그것은공익목적으 로인정될수있다 ( 조세기본법제 52 조제 2 항제 2 문 ). 조세기본법제52조제2항제24호는민주국가제도의일반적진흥이공익목적에해당한다고한다. 공익단체는그의정관상의목적달성을위한수단으로서때때로일상정치에대한의견을표명할수있다. 다만그일상정치는공익단체의활동의중심을이루는것이아니어야한다. 19) 일반적 ( 중립적인 ) 정치교육은공익적국민교육 ( 조세기본법제52조제2항제7호 ) 에해당하지만, 정당정치적동기에기한영향력행사는공익목적이아니다. 민간단체가의문의여지가없는공익목적을위하여때때로정치적논쟁에서입장을표명하는것은공익성을해하지않는다. 20) 반면정당에대한재정적지원또는비물질적지원은공익성을해한다. 정치적목표를실현하기위한정치적의견 19) BFH BStBl. II 1984, ) 다른문헌의소개와함께 Selbig, Förderung und Finanzkontrolle gemeinnütziger Organisationen, 2007, S

52 김진우 공익단체의정치활동의가능성과한계 형성및정치적전략은정당의임무영역에해당하므로구체적목적실현을위한범위 내에서의예외를제외하고는공익성을갖지않는다. 21) 5. 일본법 가. 공익인정법 일본에서민간공익활동의공익성을인정하는근거가되는일반적인법률은 공익인 정법 ( 公益認定法 ) 이다. 민간단체의공익성은공익인정등위원회 ( 公益認定等委員会 ) 의 심사를거쳐내각부 ( 内閣府 ) 또는도도부현 ( 都道府県 ) 이인정한다. 공익인정법은학술, 기예, 자선기타의공익에관한 23 종의사업을공익목적사업으 로규정하고있는바, 이들사업은불특정다수인의이익의증진에기여하는것이어야 한다. < 공익인정법별표 2> 1. 학술및과학기술의진흥을목적으로하는사업 2. 문화와예술의진흥을목적으로하는사업 3. 장애인이나생활곤궁자또는사고, 재해또는범죄로인한피해자의지원을목적으로하는사업 4. 노인의복지증진을목적으로하는사업 5. 근로의욕이있는자에대한취업지원을목적으로하는사업 6. 공중위생의향상을목적으로하는사업 7. 아동또는청소년의건전한육성을목적으로하는사업 8. 근로자의복지향상을목적으로하는사업 9. 교육, 스포츠등을통해국민의심신의건전한발달에기여하거나풍부한인성을내포함양하는것을목적으로하는사업 10. 범죄의방지또는치안유지를목적으로하는사업 11. 사고또는재해의방지를목적으로하는사업 12. 인종, 성별기타사유에의한부당한차별이나편견의방지및근절을목적으로하는사업 13. 사상과양심의자유, 종교의자유또는표현의자유에대한존중또는옹호를목적으로하는사업 14. 남녀공동참가사회의형성, 더좋은사회형성추진을목적으로하는사업 15. 국제상호이해의촉진및개발도상국의해외지역에대한경제협력을목적으로하는사업 16. 지구환경의보전또는자연환경의보호및정비를목적으로하는사업 17. 국토의이용, 정비또는보전을목적으로하는사업 18. 국정의건전한운영의확보에이바지하는것을목적으로하는사업 21) Klein/Gersch, AO, 13. Aufl., 2016, 52 Rn

53 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 19. 지역사회의건전한발전을목적으로하는사업 20. 공정하고자유로운경제활동의기회의확보및촉진과그활성화에의한국민생활의안정향상을목적으로하는사업 21. 국민생활에필수적인물자, 에너지등의안정공급의확보를목적으로하는사업 22. 일반소비자의이익을옹호하거나증진을목적으로하는사업 23. 앞의각호에열거된사항외에공익에관한사업으로서정령 ( 政令 ) 으로정해진것 나. NPO 법 일반적으로 NPO 법 으로일컬어지는 특정비영리활동촉진법 ( 特定非営利活動促進法 ) 은 NPO 법인의정치활동을규제하고있다. NPO 법제 2 조 ( 정의 ) 는특정비영리활동법인 ( 인증 NPO 법인 ) 을 특정비영리활동을행하 는것을주된목적으로하고, 다음의각호의어느것에라도해당하는단체로서, 이 법률이정하는바에의하여설립된법인을말한다 고규정하고있다. 1. 다음의어느것에라도해당하는단체로서영리를목적으로하지않는것 (1) 사원자격의득실에대하여부당한조건을붙이지않을것 (2) 임원중보수를받는자의수가임원총수의 3분의1 이하일것 2. 그행하는활동이다음의어느것에라도해당하는단체일것 (1) 종교의교리를전파하고의식행사를행하고, 신자를교화 육성하는것을주된목적으로하는것이아닐것 (2) 정치적주의 ( 主義 ) 를추진하고, 지지하거나이에반대하는것을주된목적으로하지아니할것 (3) 특정공직 ( 공직선거법제3조에서규정한공직을말함 ) 후보자 ( 당해후보자가되려는자를포함 ) 또는공직에있는자또는정당을추천하고, 지지하거나이에반대하는것을목적으로하지아니할것 NPO법제2조제2항제2호ロ에따르면, NPO법인은정치적주의 ( 主義 ) 를추진하고, 지지하거나이에반대하는것을주된목적으로하지않아야하므로, 종된목적으로하는것은가능하다. 그리고 NPO법제2조제2항제2호ハ에따르면, NPO법인은특정공직후보자 ( 당해후보자가되려는자를포함 ) 또는공직에있는자또는정당을추천하고, 지지하거나이에반대하는것을종된목적으로하는것도금지된다. NPO법인에의한정치인에대한개인비판에관하여는그내용, 시기, 방법등에따라서는본규정에위반한것이될수있다. 22) NPO 법제 45 조제 1 항제 4 호イ는인정 ( 認定 )NPO 법인의경우에는정치적주의를추 22) <

54 김진우 공익단체의정치활동의가능성과한계 진하고, 지지하거나이에반대하는활동을하지아니할것그리고특정의공직후보자또는공직에있는자또는정당을추천하고지지하거나이에반대하는활동을하지아니할것을요구한다. 즉, 인정NPO법인은 NPO법인에비하여더엄격한정치적중립성을요구하고있다. 따라서 NPO법인의경우에는 목적으로하는것 이아니라면결과적으로특정공직후보자추천을하는 활동을하는 것은부정되지않는다. 반면인정NPO법인의경우에는 목적 에관계없이정치활동을전혀할수없다. 예컨대인 정 NPO 법인이특정후보자 공직에있는사람 정당에반대하는활동을한다면인정 기준에반하는것이된다. 23) 인증NPO법인이 NPO법제2조제2항제2호ロ가금지하는정치활동을하게되면감독관청은 1 업무, 재산상황에관한보고를요구할수있고, 당해 NPO 법인의사무소에출입하여업무, 재산상황, 장부, 서류등의검사를할수있으며 (NPO법제41조제 1항 ), 2 기한을정하여그개선을위하여필요한조치를취할것을명령할수있고 (NPO법제42조 ), 3 앞의명령에따라개선을기대할수없는경우에는인증취소가가능하다 (NPO법제43조제2항 ). 또한벌칙으로 1에위반한경우 20만엔이하의과태료에, 2에위반한경우 50만엔이하의벌금에처해진다. 한편인정NPO 법인이법제45조제1항제4호의기준에어긋나는활동을하는경우감독관청은당해인정NPO법인에대하여 1 업무, 재산상황에관한보고를요구할수있고, 당해 NPO 법인의사무소에출입하여업무, 재산상황, 장부, 서류등의검사를할수있으며 (NPO법제64조제1항 ), 2 기한을정하여그개선을위하여필요한조치를취할것을명령할수있고 (NPO법제65조제1항 ), 3 위 2의조치를취하지않는경우, 권고에따른조치를취하라는명령을할수있으며 (NPO법제65조제4항 ), 4 위 3의명령에따르지않는경우에는인증을취소하여야한다 (NPO법제67조제1항 ). 또한벌칙으로위 1에위반한경우 20만엔이하의과태료에, 위 3에위반한경우 50만엔이하의벌금에처해지며, 거짓에의하여인정을받은경우 6개월이하의징역또는 50만엔이하의벌금에처해진다. III. 외국에서의논의 외국법질서는모두공익단체가정치적목적을 ( 주로 ) 추구하는것을금지하고있 다. 이는근본적으로공익단체와정당을구별하기위함이다. 아래에서는이에관한보 다상세한논의를소개한다. 1. 영국 23) <

55 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 영국법은민간공익활동과관련하여정치적목적 (political purposes) 과공익목적 (chritable purposes) 을준별한다. 24) 공익단체는정치적목적을추구해서는안되며, 25) 정치적목적의기부와정당에대한기부는공익활동으로인정되지않는다. 법원은종래정치적목적을넓게파악하고있다. 정당정치적목표외에현행법의개정에영향을미치려는시도, 세계평화또는국내외의일정행정실무를변경하려는시도및고문이나검열을폐지하려는시도마저정치적목적으로파악한다. 26) 그래서정치적캠페인과여론의변화에영향을미치는활동은공익성이인정되지않는다. 기껏해야정보가주된공익목적의실현에필요한때에한하여사회일반및국회의원에대한중립적정보제공만허용된다. 27) 이러한제한은학계와공익단체에의하여비판을받았으며, 28) 2006년의공익단체법 (Charities Act 2006) 의개정을통해이러한제한이일부완화되었다. 그래서현재는인권과분쟁해결의증진도공익단체법상의공익목적으로열거되어있다. 정치적목적은 2011년의공익단체법제3조에언급되지않았다. 그리고공익단체법에열거된공익목적이라하더라도그목표와활동은현행법의테두리내에있어야한다. 이것은공익단체가법령및공서양속과배치되는목표를가져서는안된다는점외에도정치적목표 (political aims) 를가져서도안된다는의미로새겨지고있다. 29) 법원은정치적지향성의배제를특히두가지고려사항에의하여정당화한다. 한편으로법원은보다구체적인기준의결여로인하여정치적목적에있어서는어떤활동이공익을위한것인지판단할수없기때문이라고한다. 30) 다른한편으로법원이국가의입법에영향을미치려고하는공익단체의행태를모니터링할때발생할수있는관할권의충돌을피해야한다는것이다. 31) 위와같은공익목적과정치적목적의준별에도불구하고영국법은공익단체가공익 목적을추구하는범위내에서정치활동에참여할수있음을인정한다. 32) 공익단체에 대한모니터링과지원을담당하는주무관청인공익위원회는지난 2008 년공익단체를 위한캠페인및정치활동의한계에대한공익위원회의견해를표명한지침을발표하 24) Luxton, The Law of Charities, 2001, pp ) Warburton, Tudor on Charities, 8 th ed., 1995, Supplement 1997, pp. 51 은이를공익단체의 기본적특징 (fundamental characteristic) 이라고한다. 26) McGovern v. Attorney General [1982] Ch Selbig, Gemeinnützigekts- und Spendenrecht in Großbritannien, in: Walz/v. Auer/v. Hippel, Spenden- und Gemeinnützigkeitsrecht in Europa, 2007, S ) Charity Commission, Political Activities and Campaigning by Charities (CC9), ) Swan, Justifying the ban on politics in charity, in: Alison Dunn (ed.), The Voluntary Sector, the State and Law, 2000, p. 161, ) Selbig, Förderung und Finanzkontrolle gemeinnütziger Organisationen, 2007, S ) Bowman v. Secular Society Ltd. [1917] AC 406 (HL). 31) National Anti-Vivisection Society v. IRC [1948] AC 31 (HL) ( 이사건에서는동물보호라고하는공익목적을법률개정이라고하는정치적수단을통해달성하려는시도에대하여면세혜택을박탈하였다 ); Hüttemann, DB 2015, 824 m.w.n. 32) Luxton, op. cit., pp

56 김진우 공익단체의정치활동의가능성과한계 였다. 33) 위지침에의하면공익단체 (charity) 는공익목적으로만설립될수있고, 정치적목적을가진조직은공익단체가될수없다. 34) 또한지침은 ( 일정관심사에대한사회일반의인식을제고하기위한조치인 ) 캠페인 과 ( 현행법의개정또는법률개정의저지에영향을미치기위한 ) 정치활동 을구별한다. 정치적캠페인과활동은공익목적을실현하기위한수단이어야하며자기목적이어서는안된다 (reason for the charity s existence). 35) 나아가정치적캠페인과활동은정관상의목적과의실체적관련성 (context) 이존재해야한다. 36) 정치적무대 에서공익단체들은독립성을유지해야하고그의활동에있어현행법을준수해야한다. 37) 공익단체는어느정당의이익을대변하거나, 국내또는외국의법률을개정하거나정책또는결정에변경을시도하거나반대하는목적을가져서는안된다. 또한공익단체는정당, 선거의후보자또는정치인을지원하거나금전을제공해서는안된다. 38) 2. 미국 미국법에서의공익성개념은세법에의하여정해지지만, 39) 실질적상황은영국과유사하다. 내국세법 (IRC) 501(c)(3) 에따라가령교육, 학술및종교의증진을목적으로하는일정단체에대해서만면세혜택을준다. 세제혜택을위해서는공익단체가오로지공익목적을추구할것이요구된다. 어느단체가전적으로공익목적을추구하는지는그의정관에따라전적으로하나또는수개의공익목적을추구하는지그리고실제의활동도이러한목적을추구하는데초점을맞추고있는지여부에따라결정된다. 이것은 조직테스트 (organizational test) 40) 와 운영테스트 (operational test) 41) 의두가지검토절차에의하여심사된다. 42) 후자의범위내에서배타성의요구는 문언적의미와는달리 단체가그의활동을적어도공익목적을달성하는데중점을두는것을의미한 33) Charity Commission, Guidance: Political Activities and Campaigning by Charities (CC9), ) Charity Commission (CC9), 2008, p ) Charity Commission (CC9), 2008, p. 2, 3 과 ) Charity Commission (CC9), 2008, p. 3 과 ) Charity Commission (CC9), 2008, p. 3 과 ) Charity Commission (CC9), 2008, p ) Brody, in: Powell/Steinberg (ed.), The Nonprofit Sector, 2 nd ed., 2007, pp. 243; Colombo, in: Walz/von Auer/von Hippel, Spenden- und Gemeinnützikeitsrecht in Europa, 2007, S. 571 (573 ff.); Geringhoff, Das Stiftungssteuerrecht in den USA und in Deutschland, 2008, S. 33 ff. 40) 공익단체의정관에대한요구사항으로서공익성을인정받기위한사항들 ( 예컨대 IRC 501(c)(3)d[ 따른공익목적 ) 이충족되어있는지를검토하는단계를말한다. 41) 이단계에서는공익단체의실제운영이공익성을갖추고있는지, 즉단체가공익사업을실제로행하고있는지를검토한다. 42) Mancuso, How to form a nonprofit corporation, 2013, p. 40; Hopkins, Law of Tax-Exempt Organizations, 10 th ed., 2011, pp

57 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 다. 43) 독일조세기본법제55조는제1항제1호제3문은정당에대한지원을위한재원사용을금지할뿐이지만, 미국내국세법 501(c)(3) 은단체활동의본질적인부분이입법에영향을미치지않아야한다는점을명시하고있다. 공직후보자를위한선거캠페인에의참여도허용되지않는다 (no electoral campaigning). 이들요건이충족된경우공익단체는소득세 (income tax) 를면제받는다 ( 501(a) IRC). 미국내국세법은 501(c)(3) 에서 1 입법에영향을미치려는시도 (legislative and lobbying activities) 와 2 공직후보자의선거캠프에대한협력 (political campaign activities) 을구별한다. 그에반하여영국공익단체법이나독일조세기본법은이와같은구별을알지못하고이둘을넓은의미의정치활동으로포섭한다. 우리의주제를의미있게비교하기위해서는 로비활동 과 선거캠프활동 으로나누어고찰할필요가있다. 또한이러한범주에속하지는않지만 여론형성에영향을미치는활동 을어떻게평가할것인지도알아본다. 가. 로비활동 미국내국세법 501(c)(3) 에따라그의활동의본질적부분 (substantial part) 이입법에영향을미치지 (carrying on propaganda, or otherwise attempting to influence legislation) 않는단체는면세된다. 44) 이것은그에의하여단체가추구하는공익목적을증진하더라도마찬가지이다. 45) 로비활동개념은입법에관여하는자에대한직접적영향력행사는물론여론형성에대한영향, 즉 풀뿌리로비활동 (grass roots lobbying) 을포괄한다. 로비활동이활동의본질적부분을이루는지는 본질적부분테스트 (substantial part test) 와 비용테스트 (expenditure test) 의두가지기준에의하여심사된다. 입법에영향을미치는로비활동을한단체는공익성을박탈당할뿐만아니라단체및임원에대한조세형벌 (excise tax) 이부과된다 ( 4912, 4945). (1) 본질적부분테스트 본질개념은법률적으로정의되지않았기때문에법원은이에관한기준을발전시켜야하는과제에직면하였다. 1955년에나온항소법원 (United States Court of Appeal) 의판결은법원이이개념을일단매우비탄력적으로형성하였음을보여준다. 단체의총가용시간의 5% 미만을로비활동에사용했다면그것은비본질적이라고설시하였다. 46) 그러나항소법원은 1972년이와같은경직된기준을포기하였고그이래사안별로포괄적인형량을하고있다. 47) 43) 1.501(c)(3)-1 c No. 1 CFR. 44) 이금지는 1954 년도입되었다. 45) Rev. Rul , C.B.; Cammarano v. United States, 358 US 498 (1959). 46) Seasongood v. Commissioner of internal revenue, 227 D.2 d 907 (6th Cir. 1955)

58 김진우 공익단체의정치활동의가능성과한계 (2) 비용테스트 미국내국세법 501(h)(4) 에의하면예컨대교육시설과같은일정공익단체는그의로비활동의본질성을 본질적부분테스트 가아닌 비용테스트 에의하여판단할수있도록하고있다. 이러한비용테스트에서는개별사안적형량이아니라단순히로비활동에대한비용만이심사된다. 로비활동의양적허용가능성과관련하여내국세법 4911 (c) 에규정된로비를위한지출금액이허용되는최대금액인 150% 를초과하는경우공익성을박탈당한다. 48) 그최대금액은원칙적으로공익목적의추구를위한지출금액에따라달라진다. 로비활동을위한절대적상한선은직접적로비활동에대하여는 100만달러, 풀뿌리로비활동 에 25만달러로설정되어있다. 나. 선거운동에의영향 미국내국세법 501(c)(3) 에따라공익단체는공직자후보의선거운동과관련된활동을해서는안된다. 49) 그래서공직선거입후보자의발표로시작되는또는심지어언론에서후보에관한추측이이루어지는때부터선거운동에의참여는절대적으로금지된다. 50) 공익단체가그의재정력을이용하여정치적의사결정절차에영향을미치는것을차단하기위함이다. 이를위반하게되면공익성을상실할뿐만아니라단체및임원에대한조세형벌이부과된다 ( 4945, 4955). 어느단체가선거운동에개입했는지여부는개별사안의제반사정의포괄적인형량에의하여판단된다. 51) 그형량의범위내에서특히그단체가중립적으로행동하지아니하고일정입후보자에대하여찬성또는반대를하였는지에관한착안점을발견할수있는지가문제된다. 민간단체가상호대립하는견해를완전하고중립적으로소개하는한교육목적에반하지않는다. 반면, 사실에근거하지않고의견을표명하면교육목적이라고할수없다. 52) 국세청은단체가선거운동기간에정치인에게일정주제와관련하여편파적인태도로질문을하고그대답을나중에 유권자지침 에게시하는경우공익성을박탈한다. 지나치게제한된주제선택의경우도마찬가지이다. 가령환경단체가 유권자지 47) Christian Echoes National Ministry, Inc. v. United States of America, 470 F.2 d 849 (1972). 48) Hopkins, The Bruce R. Hopkins Nonprofit Law Library: Essential Questions and Answers, 2013, p ) 이금지는 1934 년도입되었다. 50) Geringhoff, a.a.o., S. 218; Hopkins, Law of Tax-Exempt Organizations, 10 th ed., pp ) Rev. Rul , C.B. 178; Simmons, Florida Law Review, 2002, ) 1.501(c)(3)-1 d No. 3 p. 1 CFR

59 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 침 에서환경주제에대한질의와응답만을게시한다면이는공익성을해하는정치활동으로볼수있다. 53) 공익단체가연단토론을개최하는경우, 중립적인방식으로진행해야한다. 특히토론에참여한입후보자는각각정치적견해를충분히표명할수있는기회를제공받아야한다. 54) 다. 여론형성에영향을미치는다른형태들 로비활동또는선거운동에속하지않음에도여론형성에영향을미치는공익단체의활동은이를규제하는명문규정이없으므로해가되지않는다. 공익단체의어떤의견표명이선거와시간적으로근접하여작성되지않고선거자체또는입후보자와관련이없다면이는허용되는정치적입장표명이다. 55) 3. 독일 공익단체는정관상의공익목적의실현과관련이있고정치적으로중립성 ( 비당파성 ) 을유지하는한정치적견해및행동을취할수있다는것이독일의판례및통설이다. 56) 독일연방재정법원 (Bundesfinanzgericht, BFH) 은사회공동체에관한문제를다루는것이정치라고정의하면서, 57) 지난수십년동안공익목적과관련성이있는사항에대한정치적입장표명이허용되며정치활동은공익목적의실현을위하여심지어불가결한것일수도있음을인정하여왔다. 58) 민간단체의정치활동이공익성을갖는지에관한 1984년의최초의판결에서는방사성폐기물의재처리를위한시설계획에반대하는환경보호단체의행위가문제되었다. 이환경보호단체는정치인들과함께원자력에반대하는행사를주최하여재처리시설의건설에반대하는시위에참여하였으며시의회에방사성폐기물처리시설의건설을방해하기위한영향력을행사하였다. 이에대하여독일연방재정법원은이환경보호단체의활동이이해상충의해결을위한객관적의견형성에이바지하고그로써사회일반의이익을증진할수있으므로세법상의공익성을해하지않는다고판시하였다. 59) 이러한판례는 1988 년의평화증진을위한사단법인의일상정치적참여에대한판 결에서도확인되고있다. 즉, 단체의완전한가치중립적활동은요구되지않으며, 단체 53) Rev. Rul , C. B. 154, ) Lunder, 501 (c)3 Organizations and Campaign Activity: Analysis under Tax and Campaign Finance Laws, p ) Lunder, ibid., p ) BFH DStR 2017, 1754 Rn. 92; Winheller/Vielwerth, DStR 2017, 2589; Weitemeyer/Kamp, DStR 2016, ) BFH DStR 2017, 1754 Rn ) BFH BeckRS 1978, ) BFH NJW 1985,

60 김진우 공익단체의정치활동의가능성과한계 가정관상의공익목적을추구함에있어때때로특히중요한일상정치의대상에대하 여입장을표명하는것은공익목적의증진을위한것이라고보았다. 60) 이판결은공익 목적과그것을실현하기위한수단의관계를최초로언급한점에의의가있다. 연방재정법원은유권자교육을목적으로하는사단법인이행한선거공약의파기를 이유로한재선거를요구하는광고캠페인은공익성을해하지않는다고판시하였다. 61) 근래판결중에는국제적이해증진을공익목적으로하는사단법인의정치활동의허용가능성을다룬것이있다. 거기서연방재정법원은공익단체가정관상의목적의범위내에서때때로일상정치적주제에대하여입장을표명하는것자체는그것이단체의목적을달성하기위한수단인때에는공익목적을증진하는것으로보았다. 62) 그러나위사단은정치적요구및정치적의견표명과함께그의실제적업무집행에있어국제적이해증진이라는정관상의목적을훨씬넘어행동하였기때문에 ( 사회복지범위의축소반대, 근로강제의반대, 법정최저임금의도입찬성, EU헌법제정반대및 WTO의폐지 ) 공익성을박탈당하였다. 63) 요컨대독일판례는정치활동이자기목적이아니라정관상의구체적공익목적의실현을위한수단으로기능하는한그리고정당정치적목표에대하여는입장을표명하지않는한공익적행위의범위내에서정치활동을허용한다는입장으로정리할수있고, 학설도대체로이에찬동하고있다. 64) 4. 일본 공익인정법 에는 NPO법 과달리공익법인의정치활동을명시적으로금지하는규정은존재하지않는다. 그러나이것은공익법인이자유로이정치활동을행할수있음을의미하지않는다. 2014년내각부공익인정등위원회 ( 內閣府公益認定等委員會 ) 는공익성을부정하는판단을한바있어이를소개한다. 일반사단법인일본존엄사협회 ( 日本尊厳死協会 ) 는건강하게살권리, 편안하게죽을권리를지킬수있는사회의실현을목표로존엄사사상의이해와보급을도모하고, 널리시민의인권확립과그존중에기여하는것을목적으로하는단체이다 ( 정관제3조 ). 그리고공익목적사업은본인의의사를존중한종말기 ( 終末期 ) 의료의보급계발과그의인권을확립하는것이다. 구체적으로는 1 존엄사사상의보급 계발사업, 2 법제화추진사업, 존엄사선언서의등록관 60) BFH BeckRS 1988, ) BFH BStBl. II 2000, ) BFH BeckRS 2011, ) BFH BeckRS 2011, ) Klein/Gersch, AO 52 Rn. 48; Hüttemann, DB 2016, 821; Koenig/Koenig, AO, 3. Aufl., 2014, 52 Rn. 17; Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, 6 Rn. 40; Weitemeyer/Kamp, ZRP 2015,

61 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 리사업이다. 내각부공익인정등위원회는무엇보다도특정사업의법제화를추진하는것을목적으로하는사업은공익목적사업에해당하지않는다는이유를들어공익성인정을거절하였다. 존엄사의법제화는국회에서입법조치로해결해야할문제인데, 이처럼본래국회에서이루어져야할입법정책의타당성여부의판단을공익인정등위원회가판단하는것은적절치않다는것이다. 이과정에서내각부공익인정등위원회에서는공익법인에의한입법촉진활동에대하여의견을수렴하였는데, 양식 ( 良識 ) 있는입법촉진활동은민간단체로서자유롭게활동할수있는영역이아니냐는소수의견도있었다. 65) NPO법인으로서정책제언활동을하거나특정법률안에반대하거나또는어떤법률을만들어달라는제안을 NPO법인이할수있는지가문제된다. 이에대하여 NPO법소관부서인내각부는 NPO법이금지하는것은 정치적주의 이므로정책제언활동은이에포함되지않는다고한다. 여기의 정치적주의 란정치에의하여실현하려고하는기본적, 항상적, 일반적인원리나원칙을가리키는것이어서예컨대자연보호또는노인복지대책등구체적인정책제언형태의 NPO법인의활동에관하여는정치에의하여구체적인정책을실현하고자하는것으로정치적주의의추진에해당하지않는다는입장이다. 66) 이는인정NPO법인에대하여도같다. IV. 허용되는정치활동과허용되지않는정치활동의구별기준 1. 출발점 정치적목적 자체는 정치라는용어를어떻게해석하든 어느법질서에서도공익성이인정되지않는다. 정당과공익단체를구별하기위함이다. 그러나정치적목적이세제혜택이나국가또는지방자치단체로부터보조금등을받을수있는공익목적에해당하지않는다는사실이공익단체의정치활동이전면금지된다는것을뜻하지는않는다. 민간단체가공익목적을추구하면서정치활동을하는경우, 그활동이공익목적을실 현하기위한수단인지여부가중요하다. 목적과수단은준별되어야하기때문이다. 다 시말해정치적목적을추구하는민간단체는세제혜택이나그밖의공적지원과연동 65) < =00&contentsNo=00011&syousaiUp=0&procNo=toushindetail&renNo=1&contentsType=&houjin SerNo=&oshiraseNo=&bunNo=&meiNo=&seiriNo= &edaNo=8&iinkaiNo=undefined&to pflg=0> 66) <

62 김진우 공익단체의정치활동의가능성과한계 된공익성을인정받을수없지만, 정관상의공익목적을달성하기위한정치활동은그것이당파적중립성을가지는한허용되어야한다. 정관상의목적은여하한경우라도헌법질서의테두리내에있어야하고, 공서양속에어긋나는것이아니어야한다. 따라서헌법질서및공서양속에위반되는목표와활동을하는단체는사회일반의이익 ( 공익 ) 을증진한다고할수없다. 공익단체는그의정관상의목적달성을위한수단으로때때로일상정치에대한의견을표명할수있어야한다. 이것은정치활동그자체만으로는아직공익성을해하지않는다는의미이다. 또한거의모든생활영역이정치와연계되어있으므로사실상대부분의공익활동은불가피하게정치적문제와관련되어있다는점도고려되어야한다. 다만그일상정치에대한의견표명은공익단체의 활동의중심을이루는것이아니라부수적인것이어야한다. 영국 독일 일본에서는 주된것과부수적인것의구별을위한기준을찾을수없지만 67) 미국에서는그맹아를찾을수있다. 거기서는정치활동이적어도본질성의임계점아래에있어야하는까닭이다. 2. 정관상의목적과의내용적관련성 정치활동의허용가능성을위한가장중요한요건은민간단체의정관상의공익목적 과의내용적관련성이다. 이것이결여되어있다면공익단체와정당을구별할수없게 되기때문이다. < 사례 3> 예술및문화의발전을목적으로하는사단법인이 세계평화 와같은정치적인주제에대한입장표명을한다면예술및문화의발전과의내용적관련성이있다고평가하기어려우므로허용되는정치활동을벗어난것으로보아야한다. 또한예술및문화의발전을목적으로하는사단법인이 환경보호문제 에관한집단행동에참여한다면목적과수단의관계가인정될수없다. < 사례 4> 정부가장애인을위한사회보장제도및세제우대조치에관한틀을변경하려고계획하고있는경우, 장애인복지를위한공익단체는그러한법률개정계획에대하여공공연하게거부의의사를밝히거나정부에대하여적극적으로장애인의이익을대변하거나정치권에대하여로비할수있다고할것이다. 결국수단으로서의정치활동은공익단체의정관상의목적과내용적관련성이있어 야한다. 67) 그래서영국법, 독일법및일본법에서는정치활동의공익성유무를판단하기위하여개별사안에서의포괄적인형량이필요하다

63 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 3. 당파적중립성 현실에서는본래정치와관련성이거의없는공익목적의실현을위하여정치활동을하는민간단체외에도정치자체를취급하고심지어정당정책에관하여도구체적으로다루는민간단체가있다. 후자가전개하는활동에는유권자교육이나민주주의에관한일반적인진흥이포함되기도한다. 유권자교육과관련된활동은공익성과흔히긴장관계를형성한다. 68) 유권자교육도공익목적이라고할것이나, 당파적중립성을가져야한다. 그러한정치적중립성을유지하는한, 다가오는선거에대한정보제공및각정당의입장을객관적으로알리는교육활동은공익성을해하지않는다고할것이다. 문제된정치활동이정관상의공익목적의달성을위한것이고국가적의사형성에영향을미치려는것인아니라는점에대한간접사실은당파적중립성의유지이다. 특정의정치적방향을지향하거나적어도사실상특정정당에유리하게활동하는민간단체는사회일반의이익을위하여활동하는것이라고할수없다. 예컨대특정정당과가까운민간단체가선거전에그정당의선거주제와주요후보자의인터뷰내용을담아사회일반에무료배포하였다면정치적중립성을위반한것이라고볼수있다. 69) 하나의정치활동은일반적으로거의항상구체적문제와관련하여다른견해를가진일정정치적경향이나정당에반대하는결과를가져온다. 계획된법률개정에반대하는자는그법안을의회에제출한의원의소속정당을간접적으로비판하는것이다. 그러나정치적의견형성과관련된이와같은 간접적 영향력행사는공익성에해롭지않다고할것이다. 이와달리새길경우정치관련행태는부당하게도전적으로금지될수밖에없기때문이다. 독일의경우정치활동과관련하여선거운동기간과비선거운동기간을별도로구별하지않는다. 70) 반면미국에서는상황이구별된다. 선거기간중에는독일법에서보다당파적중립성에대한엄격한요구가따른다. 미국내국세법 501(c)(3) 의의미에서의선거운동이어느때개시되는것인지는개별사안의사정에달려있다. 그것은늦어도공익단체가영향을미치려고하는입후보자가그의입후보를표명한때부터이다. 그러나미국세청에의하면선거운동은후보자가언론에의하여추측되는때부터이미시작된다고한다. 71) 선거운동이시작되지아니한경우공익단체는달리규제가없는관계로정치적중립성에대한의무없이일상정치적주제에대한공공토론에참여할수있다. 68) Hopkins, Law of Tax-Exempt Organizations, 10 th ed., p ) Winheller/Vielwerth, DStR 2017, ) Rackow, npor 2016, ) Hopkins, The Bruce R. Hopkins Nonprofit Law Library: Essential Questions and Answers, 2013, p

64 김진우 공익단체의정치활동의가능성과한계 공익단체는특정정당또는특정선출직후보자를직접적 간접적으로또는관념적 물질적으로지원하거나반대해서는안된다. 공익목적의실현과관련된정치활동과허용되지않는정치활동의구별이항상명확히가능한것은아니지만, 그럼에도이를포기해서는안된다. 일상정치적이슈에대한공익단체의의견표명은그것이공익목적의실현과관련되는한해가되지않고, 오히려대개의경우본래의활동을위한불가피한부수적산물이라고할수있다. 반면민주주의의촉진을위한교육등과같은활동은특정정당또는특정선출직후보자에대하여유리하거나불리한여론형성에영향을미칠수있고, 특히정당의선거캠프에영향을미치게되며, 그로써국가의의사결정에도영향을미칠수있다. 따라서이러한활동을하는민간단체는특정정당또는특정선출직후보자에치우친행위를해서는안된다. 민간단체의캠페인은도발적이고선동적인내용이아닌객관적이고실체적인틀내에서이루어져야한다. 그러할경우에만특정정당또는특정선출직후보자를사상적또는물질적으로지원하거나반대한것으로평가되지않는다. < 사례 5> 환경보호단체가선거운동의지원을위하여친환경정책을표방하는정당에회비의일부를사용하게되면공익성을상실한다고할것이다. 민간단체가이러한정당또는후보자의선택을위한광고캠페인에재정적지원을하거나이정당의대표자를대중에게알리는공개이벤트를개최하는데재정적지원을한경우에도마찬가지이다. < 사례 6> 단지국민의찬반의견을묻는국민투표에의참여를독려하는행위는그것만으로는금 지된정치활동라고할수없다. 어떤정당을지지하라고요청하지않고찬성또는반대를선택할 것만을독려했기때문이다. 4. 객관성 정치활동에대한평가에있어서는민간단체가객관적이고사실에근거한입장표명을했는지도살펴보아야할것이다. 일방적인선동과무비판적인주입은허용될수없는정치활동이라고할것이다. 72) 다만객관성에대한요구는과도하지않아야한다. 객관성의요구는우선논증의 타당성 여부를심사하려는것이아니다. 대부분의정책은관점과정보수준에따라달리평가될수있는불확실성아래서의판단이문제되는까닭에논란의여지가있다. 특히유권자교육분야에서는교육내용과관련하여넓은재량의여지가인정되어야할것이다. < 사례 7> 시장경제의장점을사회일반에대하여알리고자하는사업은시민에대한교육으로 서공익성이있다고할것이다. 이와반대로너무규제가완화되고글로벌화된경제의위험성을 사회일반에알리기를원하는사업도공익성이인정되어야할것이다. 중요한것은교육이실제 72) BFH BStBl. II 2000,

65 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 로정보를제공하고자하는목적에봉사하고실체적으로사실에입각한것이어야한다는점이고, 균형잡힌문제의서술이나확립된지식을요구할수는없다는점이다. 공익단체가언론으로부터주목을받기위하여다소과장되거나논란을유발할수있는표현을사용하더라도공익성을해한다고할수없다. 중요한것은정치적참여가실체적고려에의하여이루어지고, 그고려가정관상의공익목적과분명한관련성을가져야한다는점이다. 5. 정치활동의동기와강도 구체적인정치활동이단지정관상의공익목적의실현을위한것인지아니면 1차적으로 정치적목적 에이바지하는것인지를판단함에있어그행위자체외에도구체적동기, 부대사정및배경을고려해야할것이다. 그리고정치활동의허용가능성을판단함에는그행위의강도와지속기간도고려되어야한다. 정치적논의나입법절차의중요한단계에서공익단체는공공연하게집중적으로발언하고정치권에서자신의이익을대변할수있다고할것이다. 따라서이러한기간동안에는정치활동이일시적으로활동의중심을이루더라도공익성을해하지않는다고할것이다. 정치활동의지속기간에대하여도마찬가지이다. 특정주제에관하여공론화가길어지면공익단체의정치적의견형성에대한시간도길어질수밖에없을것이다. 중요한것은일반정치적활동이구체적유인을넘어활동의중심을이루어서는안된다는점이다. V. 나오며 정치적목적은현행법상공익목적이라고할수없다. 이것은공익단체가정치활동을할수없음을의미하는것이아니다. 국내외적으로공익단체의정치활동을절대적으로금지하는법률규정이나법리는존재하지않는다. 오히려정치활동이정관상의목적을달성하기위한수단으로기능하고또당파적중립성을가지는한공익성을해하지않는다고할것이다. 공익단체의활동은정관상의목적달성에이바지하고당파적중립성을가지는한정치차원에영향을줄수있어야하며, 그렇지않다면시민사회에서의그들의헌신이사실상공허해질수있다. 예컨대일정분야에종사하고있는공익단체는그영역에관한정부나정당의정책에대하여입장을표명할수있어야한다. 그러한공익단체야말로해당분야에관한근본적이고일상적인주제에대하여사회일반의의견을대변할수있기때문이다. 재정적기초를마련하기위한공익단체의경제활동이허용되는것처럼정치활동이공익목적의실현을위한수단이고당파적중립성을가진다면허용될수있는것이다. 정치활동이단지공익목적을실현하기위한수단인지는개별사안에서다양한요소를고려하여포괄적인이익형량을거쳐판단해야

66 김진우 공익단체의정치활동의가능성과한계 한다. 이때정관상의목적과의내용적관련성, 당파적중립성유지, 객관성의원칙이유의되어야한다. 나아가정치활동의동기및강도도고려되어야한다. 공익단체가정치적의제를객관적 실체적으로논의한다면 그것이언론의주목을받기위하여다소파격적인방법으로이루어진다하더라도 공익성을부정할수없다. 정치활동이법원에서다투어지는경우그것이공익성에부합하는지에관한주장및증명책임은공익단체가부담한다

67 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 참고문헌 김진우, 민간공익단체에대한국가감독체계의개선방향에관한연구 : 영국법으로부터의시사 점, 외법논집제 42 권제 1 호, 김행희, 시민단체의당파성제고방안, 민주주의와인권제 11 권제 3 호, Blazak, Tax Planning and Compliance for Tax-Exempt Organizations, 3 rd ed., Buchhalter Adler, Rules of the Road, A Guide to the Law of Charities in the United States, Charity Commission, Political Activities and Campaigning by Charities (CC9), Charity Commission, Guidance: Political Activities and Campaigning by Charities (CC9), 2008 < ile/610137/cc9.pdf>. Geringhoff, Das Stiftungssteuerrecht in den USA und in Deutschland, Hopkins, The Law of Tax-Exempt Organizations, 7 th ed., 1998, Supplement, Hopkins, The Law of Tax-Exempt Organizations, 8 th ed., Hopkins, Law of Tax-Exempt Organizations, 10 th ed., Hopkins, The Bruce R. Hopkins Nonprofit Law Library: Essential Questions and Answers, Klein (Hrsg.), AO, 13. Aufl., Koenig (Hrsg.), AO, 3. Aufl., Luxton, The Law of Charities, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 5, 4. Aufl., 2016 ( 집필자, in: Münch. Hdb. GesR Bd. V,... Rn.... 로인용 ). Picarda, The Law and Practise Relating to Charities, 2 nd ed., Powell/Steinberg (ed.), The Nonprofit Sector, 2 nd ed., Richter/Wachter (Hrsg.), Handbuch des internationalen Stiftungsrechts, Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, 3. Aufl., Schlüter, Stiftungsrecht zwischen Privatautonomie und Gemeinwohlbindung, Ein Rechtsvergleiche Deutschland, Frankreich, Italien, England, USA, Selbig, Förderung und Finanzkontrolle gemeinnütziger Organisationen, Warburton, Tudor on Charities, 8 th ed., 1995, Supplement Hüttemann, Steuerliche Gemeinnützigkeit und politische Betätigung, DB 2015, 821. Lunder, 501(c)3 Organizations and Campaign Activity: Analysis under Tax and Campaign Finance Laws, Rackow, Grenzen der politischen Betätigung gemeinnütziger Organisationen im deutschen und US-amerikanischen Recht ein Rechtsvergleich, npor 2016, 145. Selbig, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht in Großbritannien, in: Walz/von Auer/von Hippel, Spenden- und Gemeinnützigkeitsrecht in Europa, Swan, Justifying the ban on politics in charity, in: Alison Dunn (ed.), The Voluntary Sector, the State and Lawm 2000, p Weitemeyer/Kamp, Zulässigkeit politischer Betätigungen durch Gemeinnützige, ZRP 2015,

68 김진우 공익단체의정치활동의가능성과한계 Weitemeyer/Kamp, Zulässigkeit politischer Betätigungen durch gemeinnützige Organisationen, DStR 2016, Winheller/Vielwerth, Politische Betätigung durch Gemeinnützige: Was ist zulässig, was nicht?, DStR 2017, < 기타 > < ntsno=00011&syousaiup=0&procno=toushindetail&renno=1&contentstype=&houjinserno=&oshiras eno=&bunno=&meino=&seirino= &edano=8&iinkaino=undefined&topflg=0> <

69 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식

70 황신애 기부금품법, 이대로좋은가 기부금품법, 이대로좋은가 황신애 73)* 목 차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 본론 Ⅲ. 결론 Ⅰ. 서론 1. 연구의배경과목적 법률의제 개정은사회현상의변화를따라가며, 그방향성은크게 규제 또는 활성화 라는두갈래로나뉜다. 규제냐활성화이냐를가늠할때는현재상황의균형점이어떤쪽으로치우쳐있는가에따라그중심을잡는쪽으로가게마련이다. 기업및산업활동, 경제성장등과관련한사항들은대체로민감하게받아들여지며, 매년또는수시로그문제에대응하여가장명분을살리거나공익적인방향으로법제도적대안을마련한다. 물론법안의내용들이실제그런목적에부합한가의문제는논외로하더라도언론과사회에서우려의목소리가높은이슈들에대해법제도개선은상당히빠르게이루어지는편이다. 이와는달리기부문화활성화와관련해서 기부금품모집및사용에관한법 ( 이하기부금품법이라한다 ) 은추구할방향과목적에대해근본적인문제가제기되어대법원등의판결에의거, 명칭이금지 규제 활성화의방향으로변경해왔음에도불구하고, 법규안에내재된관점은기부문화변화의흐름을반영하지못했다 년 기부금품모집금지법 이만들어진이래로 2차례의전면개정이있었지만법조항의행간에담긴취지와방향은크게바뀌지않은채그때그때기부금모금과관련해서발생하는문제가생길때마다미온적으로일부법령개선으로대응해왔을뿐이다. 결과적으로현재이법이표방하는목적의그어떤것도제대로작동하지않는것처럼보이며, 기부금모금활동의감독기능 과 기부문화활성지원기능 중에어느하나의제대로이루어지지않는다고비판받은지오래되었다. 기부문화활성화의의제는시민사회의발전및시민활동이늘어남에따라점점 * 한국모금가협회상임이사

71 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 더빈번한주제로다루어진다. 정부가세금을통해수행해야하는사회유지의역할을자발적인시민활동이대신하며, 모금은시민활동의재정확보방안으로서정부의세금감면혜택을매개로활성화되는데, 세제혜택의반대급부로서모금단체및기관들은정부의관리감독을받게된다. 한편시민활동의활성화는모금활동및유사모금행위의증가를불러왔으며, 또한기술발전에따라모금활동이고도화및디지털화되어그양상도복잡해지고있다. 고도화, 디지털화, 다양화된모금현장에서범법과사기행위등을예방하고사회적신뢰를두텁게하기위해서는모금과관련한용어에대한명확한정의와범주화가선행되어야하고그에따른활동가이드와감독의기준, 위반에대한엄정한처벌원칙등이아울러제시되어야한다. 현장을포괄하지못하고, 일관성과체계성이없다는측면에서이법은이미의미가없다고보이며, 이미상정된법개정안들또한근본적인문제는건드리지않은채부분적인짜깁기로다루고있다고보인다. 이연구에서는기존기부금품법의틀을고려하는대신, 현시점의우리나라모금단체들의활동양상을기준으로다루어져야할내용들을범주화하고그에따른관리감독의필요사항들을점검하며, 나아가현시대에맞게기부문화를장려하기위해필요한사항들에대해검토해봄으로써법률학자들이이법안의전면적인개정을추진함에착안점을제시하고자하며, 다음의세가지목적을가지고있다. 1. 기부사고의예방과기부에대한신뢰증진의필요 2. 기부현안을다루기에적합한법제도의현실화 3. 기부활성화를뒷받침할법제도의명확성확보 Ⅱ. 본론 1. 기부금품법의역사요약 기부금품법의현안을알아보기전에이법의제정및개정에관한과거흐름을 검토해보는것이필요하다고보여관련연구자료 1) 의내용을일부발췌, 요약하 여제시하고자한다. 1) 기부금품법의제정현행 기부금품의모집및사용에관한법률 ( 법률제13999호, , 타법개정 )( 약칭 기부금품법 이라고함 ) 의시작은 제정된 기부금품모집금지법 이라할수있다. 1) 박훈 ( 서울시립대교수 ) 은 2017 아름다운재단기획연구로진행된 기부금품법위반관련사례분석 연구에서기부금품법에대하여통론적으로기술하였는데, 본연구에서도그내용을상당부분인용하였음을밝힌다

72 황신애 기부금품법, 이대로좋은가 당시 6 25전쟁으로핍절한상황에서시국대책등을표방한모금활동이각종세금의증액, 인플레등의국가정책과병행됨에따라국민생활이더욱곤란해지는원인이된다고판단하고정부는이법을제정하여국민재산권보장과생활안정을추구하였다. 따라서당시이법은모금에대한규제성격이강했다. 주요내용 2) 은다음과같다. 1 무상이나대가없는금품취득을위한모든권유, 의뢰활동의금지, 2 예외적으로국제구제금품, 천재 지변등의구휼금품과국방기재헌납은가능 ( 내무부장관이기부심사위원회의심사를거쳐허가 ), 3 단속상필요시기부모집자의서류 장부기타사업보고서를받아감독 2) 기부금품법의개정기부금품법제정이후 16번의일부개정이있었으나, 전면개정된것은 2번이다. 기부금품모집규제법 [ 시행 ] [ 법률제5126호, , 전부개정 ] 이법의제명을 기부금품모집규제법 으로하였다. 모집허가대상사업을국제구제사업, 천재 지변등으로인한구휼사업, 불우이웃돕기등자선사업및국민적참여가필요한사업으로제한하여허용했고, 모금을완료했거나모금된금품을사용한후그결과를공개하도록하여무분별한모금을규제하고모금과사용의투명성을높이고자했다 3). 기부금품의모집및사용에관한법률 [ 시행 ] [ 법률제8419호, , 전부개정 ] 법조항의내용변경이라기보다는법률을알기쉬운표현으로바꾼형식적인개정이라고평가된다. 법문장의표기를한글화하고복잡한문장은쉽고간결하게다듬어일반국민이쉽게읽고잘이해할수있도록한취지가담겼다. 결국 1996년에개정된법내용에서내용적으로진전된것은없다고보이며, 이후에주요하게변화된사항은거의없다고보인다. 계류중인기부금품법개정안요약제 20대국회 ( ) 에제안된 기부금품의모집및사용에관한법률 에대한개정안은 2018년 11월 15일현재 21건이며, 모두정부개정안이아닌의원입법안이다. 4) 타법률개정을반영한것도있고, 기부금법자체의내용을새로이변경하는것도있다. 부분적인개정안도있지만상당히많은개정내용을담고있는 2) 이법의주요내용중 1 번의금지만모집허가로바뀌었을뿐다른두가지내용은현행법에서도주요사항으로다루어지고있다. 3) 참조. 모집을일부허용하기는했으나여전히규제적인성격이강했으며, 모금에대한투명성의개념을도입하였다. 4) ( 검색일 : 일자 )

73 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 안도있고, 고향세를반영한고향기부제에관한내용도상당히있다. 발의된의 안별내용을요약해서보면비영리현장의현안문제를정의하고그에따른개 선안을구체적으로제시하는안도있지만, 상당히많은안들이의원들의개인별 또는정책적관심이반영되어있는것처럼보이기도하므로누구의안이더적 절할것이냐를논하는것이정쟁으로번져갈가능성또한배제할수없다. 따라 서기부금품법이어떻게다루어져야할지를알아보기위해서는현재발의된안 의비교분석과병행해서법적용이되는현장의문제를함께검토하는것이필 요할것이다. 참고로, 의안별주요발의내용은다음과같다 번호의안번호의안명제안일자주요내용 기부금품의모집및 사용에관한법률 일부개정법률안 ( 안호영의원등 10 인 ) 지방자치단체가자발적고향기부금품접수를할수있도록하고 100 만원이하는기부심사위원회의심사생략이가능하도록함 기부금품의모집및사용에관한법률일부개정법률안 ( 강석진의원등 10인 ) 강석진의원이대표발의한 인성함양진흥재단법안 ( 의안번호제 2833 호 ) 의의결전제. 이재단이설립된후국가나지방자치단체등의기부금품모집불가규정에도불구하고자체적인기부금품모집근거를마련하고자함 기부금품의모집및사용에관한법률일부개정법률안 ( 고용진의원등 10인 ) 한국과학기술연구소 (KIST) 의 박정희전대통령동상 의기부금품수령사례에대한조치. 국가및공공기관등은 행정목적및설립목적수행을위해직접적으로필요한경우 에해당하는기부금품만신중하게접수하도록함 기부금품의모집및사용에관한법률일부개정법률안 ( 서영교의원등 10인 ) 년도부터 민법 의금치산및한정치산제도폐지및성년후견, 한정후견전환에따라기부금품모집등록자의결격사유에서 금치산자또는한정치산자 를 피성년후견인또는피한정후견인 으로대체하려는안 기부금품의모집및사용에관한법률일부개정법률안 ( 김종석의원등 10인 ) 기부금품모집자, 국가기관등누구든지자신의지위를이용하여부당하게기부금품등을낼것을강요할수없도록하고, 이를위반한경우강력한처벌규정을둠 기부금품의모집및사용에관한법률일부개정법률안 ( 진선미의원등 11인 ) 기부금품모집과사용의현실화, 투명성과책임성및효과성을높이고자제안함. 기부금품모집방법및모집가능한사업의확대, 모집등록및수정절차보완, 모집중개자규정추가, 기부금품의모집비용충당비율의상향조정 (15% 30%), 보고절차완화등을포함함

74 황신애 기부금품법, 이대로좋은가 법률제명을 기부문화활성화및기부재산의모집 사용에관한법률 로변경 기부금품의모집및사용에관한법률전부개정법률안 ( 유민봉의원등 12인 ) 자산기부의가능성을포함함. 기부에대한정보통신망구축ㆍ운영, 기부의날지정, 모금가능한사업의범위를파지티브방식에서네거티브방식으로허용, 기부연금 ( 급여지급방식 ) 을허용, 기부금품모집기간과사용기한의제한및미사용기부금의기본재산으로편입, 모집및사용현황의인터넷홈페이지공개의무화, 모집등록조건의완화등을담았음 기부금품의모집및사용에관한법률일부개정법률안 ( 최운열의원등 10인 ) 공직자등이지위 권한을이용한기부금품의출연청탁을금지하고, 위반시의처벌및반환등을포함함 기부금품의모집및사용에관한법률일부개정법률안 ( 박주민의원등 18인 ) 박주민의원이대표발의한 주민투표법일부개정법률안, 주민소환에관한법률일부개정법률안 및 국민소환에관한법률안 을전제로하여소환추진위원회대표자의후원회를통한기부금품의모집을원활하게하고자함 기부금품의모집및사용에관한법률일부개정법률안 ( 진선미의원등 14인 ) 진선미의원이대표발의한 마을공동체기본법안 의의결을전제로, 마을공동체재단의기부금품모집에대해기부금품법의적용을배제하고자함 기부금품의모집및사용에관한법률일부개정법률안 ( 전재수의원등 32인 ) 기부금품의모집및사용에관한법률일부개정법률안 ( 강효상의원등 12인 ) 재정자립도또는재정자주도가 100 분의 20 이하인지방자치단체로하여금 100 만원이하의고향기부금을모집 접수할수있게함. 지방자치단체의기부금모집을허용하고고향기부제를활성화하고자함 기부금품의모집및사용에관한법률일부개정법률안 ( 이재정의원등 10인 ) 기부금품모집방법의추가, 등록대상기부금품금액을상향조정 (1 천만원이상 3 천만원이상 ), 모집기간의연장, 모집액사용기간의연장, 지도감독강화, 기부금품모집가능한사업의포괄적허용, 모집중개자규정추가, 모집등록의생략, 기부금품의모집비용충당비율의상향조정 (15% 30%), 벌칙규정의과태료전환등을포함함

75 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 기부금품의모집및 사용에관한법률 일부개정법률안 ( 김민기의원등 11인 ) 기부금품의모집및 사용에관한법률 일부개정법률안 ( 김광림의원등 10인 ) 기부금품의모집및 사용에관한법률일부개정법률안 ( 김두관의원등 10 인 ) 시 도교육청에기부심사위원회를설치하여교육기부활성화를도모함. 고향기부금의자발적기탁자에게반대급부를제공할수있도록함으로써지방자치단체의세원을확충하고자함 재정자립도가 30% 이하인지방자치단체의고향사랑기부금을모집을지원하고자함 기부금품의모집및 사용에관한법률 일부개정법률안 ( 김병욱의원등 13 인 ) 기부자와회원을명확히구분하여정의하고, 후원회원이나준회원은기부자로간주하여모집자등이잠재적기부자에게이를명확히알리고기부자와회원간의의무와혜택을명확히하고자함 기부금품의모집및 사용에관한법률 일부개정법률안 ( 김병욱의원등 16 인 ) 기부금품의모집및 사용에관한법률 일부개정법률안 ( 이개호의원등 12 인 ) 기부금품모집방법에정보통신망을통한기부금품모집이가능함을명확히규정하고, 온라인플랫폼의모집중개인의의무를규정함. 지방자치단체에기부를허용하는등의내용이담긴 고향사랑기부금에관한법률 을제정하고, 기부금품법에적용예외규정을마련고자함 기부금품의모집및 사용에관한법률 일부개정법률안 ( 박주선의원등 13 인 ) 북한이탈주민지원재단의기부금품모집과관련된규정의정비를위하여기부금품법을적용받지않는법률로 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 을추가하고자함 기부금품의모집및 사용에관한법률 일부개정법률안 ( 강석호의원등 10 인 ) 모집자등에관한정보를종합적으로제공하는통합정보시스템을구축 운영하고자하는안 [ 표 1] 현재계류중인의안발의된법안목록 5) 최근학술논문들의개정논의 2016년도이후법률개정안이발의된것만큼이나많은관련학술논문들도집필되었다. 정은주, 최성헌 (2016) 6) 은기부관련법에기부자의법적권한이나지위를규정하 5) ( 검색일 : 일자 )

76 황신애 기부금품법, 이대로좋은가 는내용이없음을지적, 규정마련을방안으로제시하였고, 기부관련법이여러부처소관으로각각운영되어복잡함을지적하고간소화방안을제시하였다. 김진우 (2016) 7) 는기부금품법에대한 1 기부개념의정의규정신설, 2 기부금품개념의기부재산개념으로의대체, 3 모집관리비용의비율확대, 4 기부재산의모집등록사업확대, 5 기부재산모집기관의확대, 6 기부심의위원회의신설등을제시하였다. 정진경 (2017) 8) 은 1 기부금품모집제도와유사한 공익법인공시제도 와 법정 지정기부금단체공시제도 의연계, 2정부및지자체의기부금품모집및사용등록서의정보공개와모니터링및사후조치에대한정보공개, 3 모금을위한제도적정비의필요성을언급했다. 1. 기부금품법의내용분석및관련이슈검토 1) 기부금품법의규정목적과법조항구성의불일치 기부금품법제1조에는이법의목적을다음과같이정하고있다. 이법은기부금품 ( 寄附金品 ) 의모집절차및사용방법등에관하여필요한사항을규정함으로써성숙한기부문화를조성하고건전한기부금품모집제도를정착시키며, 모집된기부금품이적정하게사용될수있게함을목적으로한다. 법의목적을재구성해보면다음 3 가지로요약이된다. 1. 기부금모금과관련된제반사항, 모집절차및사용방법등을규정함으로써건전한기부금품모집 2. 모집된기부금품의적정사용과정보공유를통해기부자신뢰의토대확보 3. 이를통한기부문화활성화에기여 법에명시된목적인건전한모금과성숙한기부문화를구현하기위해법조항안에는모집등록을하도록하고있고, 기부금품의모집과사용에관한사항들을상세하게규정하고있으며이를따르지않을경우에대한처벌조항도포함되어있는반면모금활동을원활하게하기위한제도적지원에관한내용들을거의없다. 앞서검토한바와같이이법의조항구성은법의목적이 금지와규제 였던시기에마련된것으로써모금에대한네거티브프레임이반영되어있다고보인다. 6) 정은주 최성헌, 기부관련법의구조와기능을통해본기부자의법적지위에관한탐색적연구, 사회 복지법제연구 제7권제2호, , pp ) 김진우, 기부금품법의 몇 가지 사항에관한개정방안, 한양법학 제27권 제4집, , pp ) 정진경, 정부의기부금품모집제도운용현황및비영리조직의활용실태와제도에대한인식연구, 시민사회와 NGO 제15권제1호, 2017, pp

77 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 즉, 기부및모금을국민생활에부담을주는사회적부정부패요소로간주하여기본적으로금지시키되조건부내지부분적으로허용한다 는방식이며, 과거에수차례법의명칭등을교체하면서개정을해왔으나기본프레임의변화는없었고부분적으로문구만다듬어진것을확인할수있다. 최근우리사회에서기부문화의확산과시민참여활성화는국정과제에도반영될만큼중요한문제로부각되었으나이를바라보는법률적시각은여전히금지와규제의맥락을주된것으로담고있기때문에활성화와규제라는상반된관점에서비롯되는견해의충돌이발생할수밖에없다고보인다. 따라서목적에표방하는대로건전한모금활동과성숙한기부문화를위한다면이법을부분적인자구수정과조항추가가아니라법의목적을실현하기위한조항구성등을근본적으로검토하는것이바람직하다고보인다. 2) 기부금품법조항의구성과문제점정리기부금품법과동법시행령을제목별로나열하고각조항이다루고있는주요내용을요약하여다음과같이표로정리하였다. 구분요약기부금품법기부금품법시행령 기본사항 모집등록 모금 실행 법령의목적 용어의정의 법적용의예외사항 기부금품모집의세부사항 - 등록자격 / 등록청 - 모집등록대상금액기준 - 내용변경시수정등록 - 모집등록가능한사업유형 - 모집등록의제한사항 - 등록자격제한 -등록신청절차접수장소 장부 / 서류비치 영수증발급, 기부자고지사항 모금자료 / 금액인계 모집정보의공개 비치할관련서류목록 제 1 조 ( 목적 ) 제 2 조 ( 정의 ) 제 3 조 ( 다른법률과의관계 ) 제 4 조 ( 기부금품의모집등록 ) 제 7 조 ( 기부금품의접수장소등 ) 제 8 조 ( 기부금품의모집에관한정보의공개 ) 제 1 조 ( 목적 ) 제 2 조 ( 모집등록청 ) 제 3 조 ( 행정안전부장관에대한등록신청절차등 ) 제 4 조 ( 시ㆍ도지사에대한등록신청절차등 ) 제 5 조 ( 등록사항변경등록 ) 제 21 조 ( 모집등록등의공고 ) 실사검사제 9 조 ( 검사등 ) 제 16 조 ( 검사등 ) 등록말소 처분 기부금사용 등록말소 ( 청문 ) 및모집중지 기부금품처분 등록말소등의공고 기부금품사용 장부및서류의비치 / 공개 제 10 조 ( 등록의말소등 ) 제 11 조 ( 청문 ) 제 12 조 ( 기부금품의사용 ) 제 19 조 ( 장부서류의비치및공개의무 ) 제 17 조 ( 모집중지등으로인한기부금품의처분 ) 제 19 조 ( 장부ㆍ서류의비치및공개의무 )

78 황신애 기부금품법, 이대로좋은가 모집비용 모집내용공개의무와회계감사 국가등의기부금품모집접수제한과예외사항 모집충당비용 공개의무와회계감사 ( 구비서류, 제출기한등 ) 기부금품모집제한과예외 모집접수시요건과절차 - 자발적기탁접수 - 기부심사위원회구성및운영 - 출연강요금지 - 위원장직무 / 위원회회의 / 위원회의견청취 / 위원회수당 / 위원회운영세칙 제 13 조 ( 모집비용충당비율 ) 제 14 조 ( 공개의무와회계감사등 ) 제5조 ( 국가등기부금품모집ㆍ접수제한등 ) 제 6 조 ( 기부금품출연강요의금지등 ) 권한위임지자체등에권한위임제 15 조 ( 권한의위임 ) 벌칙규정 3 년이하징역 /3 천만원이하벌금 1 년이하징역 /1 천만원이하벌금 양벌규정 과태료 제 16 조 ( 벌칙 ) 제 17 조 ( 양벌규정 ) 제 18 조 ( 과태료 ) 제 18 조 ( 모집비용충당비율적용 ) 제 20 조 ( 회계감사의의무화등 ) 제 6 조 ( 기부심사위원회의구성 ) 제 7 조 ( 위원장의직무등 ) 제 8 조 ( 회의 ) 제 9 조 ( 의견청취등 ) 제 10 조 ( 수당등 ) 제 11 조 ( 운영세칙 ) 제 12 조 ( 지자체기부심사위원회의구성ㆍ운영 ) 제 13 조 ( 국가등기부금품모집제한 ) 제 14 조 ( 용도가지정된자발적인기탁금품의접수 ) 제 15 조 ( 위문금품접수기부심사위원회구성ㆍ운영 ) 제 22 조 ( 과태료의부과기준 ) 제 23 조 ( 규제의재검토 ) [ 표 2] 기부금품법의구성요약표 요약표를통해이법의조항의구성을비교적단순하게살펴볼수있는데, 법의기본사항, 모집등록, 모금실행, 모집현장실사, 등록의말소와말소된기부금의처분, 기부금사용, 기부금품모집비용, 모집내용공개의무와회계감사, 국가등의기부금품모집접수제한과예외사항, 행정안전부의관리감독권한의지방자치단체위임, 벌칙규정등으로이루어져있다. 기본사항에서는법이적용되는범위에대해서다루고있으며, 이법에적용을받을대상들이일정금액이상의모금을하고자할경우모집등록을하도록하되그세부적인준수사항들을단계별로명시해두고있다. 모집행위에대해서도구체적으로무엇무엇을해야한다거나하지말아야할것들을한계를정해두었으며, 모집활동및모금액의사용과결과를공개하도록하였고, 모금비용의지출범위를정해두었다. 특이할만한것은기부금모금행위가민간활동의재원확보책이며, 국가또는지방자치단체등의공권력이있는주체는모금을할수없도록제한하였음에도불구하고이법과시행령의상당히많은조항들은이제한에도불구하고기부금품을수령할수있는예외적방안들을다루고있음을알수있다. 이내용을법의적용대상자인기부금품모집자들이준수해야할행동흐름에따라도식화해보면다음과같이표현할수있다

79 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 Ÿ 기본사항 : 용어의정의, 모집등록의예외사항 모집등록 모집 사용계획서 제출 모금실행 공개된장소모금 실사 등록말소 기부금처분 / 사용 모집내용공개 회계감사 사용결과보고 Ÿ Ÿ Ÿ 모집비용한도 국가등의기부금품모집접수제한과예외사항 벌칙규정 [ 그림 1] 기부금품법의조항구성흐름도 법적용의예외사항과관련한문제 제2조 ( 용어정의 ) 와제3조 ( 다른법률과의관계 ) 에서는법의적용이되는대상자 ( 기관 ) 와예외대상자, 법의적용이되는대상행위와예외적행위를언급하고있는데, 이부분에서많은논란이발생한다. 가장대표적인논쟁은회비모집과기부금모집의구분에관한이슈와모집등록대상및예외적용에관한이슈이다. 구성원대상의회비모금과불특정다수대상의일반모금에관한논란제2조의 1호에서는기부금품을반대급부없이취득하는금전이나물품으로한정하고있으며, 기부금품으로보지않는 4가지유형을제시하였다. 가. 법인, 정당, 사회단체, 종친회 ( 宗親會 ), 친목단체등이정관, 규약또는회칙등에따라소속원으로부터가입금, 일시금, 회비또는그구성원의공동이익을위하여모은금품나. 사찰, 교회, 향교, 그밖의종교단체가그고유활동에필요한경비에충당하기위하여신도 ( 信徒 ) 로부터모은금품다. 국가, 지방자치단체, 법인, 정당, 사회단체또는친목단체등이소속원이나제3자에게기부할목적으로그소속원으로부터모은금품라. 학교기성회 ( 學校期成會 ), 후원회, 장학회또는동창회등이학교의설립이나유지등에필요한경비에충당하기위하여그구성원으로부터모은금품 이에따르면소속원으로부터받는회비, 종교단체등이신도로부터받는헌금등, 제3자를위한목적으로소속원에게받는금품, 학교의설립이나유지경비를위해학교의구성원등에게모으는금품은기부금이아닌데, 세법에의해서기부금영수증발행대상이될수있는기부금이되기도한다. 다시말하면, 이법은모든기부금품을포괄하여다루지않으며, 제2조에부합되는내용만을기부금품으로간주하여제4조이하의등록등을일부기부금품에만적용한다는선별적, 차등적적용을선언한다. 문제는예외조항에서사용되는회비, 소속원, 구성원이라는표현에서발생하고있으며, 일부모금단체에서는기부금을후원회비라는명목으로납부받고있으며, 후원

80 황신애 기부금품법, 이대로좋은가 회비로납부된모금액에대해서는기부금품모집등록사항에해당되지않는다는자의적해석을가능하게했다는점이다. 실제로자동이체와같이정기납부방식으로기부금을모금하는많은단체들은기부금약정서대신에후원회원신청서를사용하고있으며, 법을관장하는행정안전부에서도명확한입장을제시하지못하고있다. 법적용의예외가되는기관에관한논란모금활동이일어나는사회분야는매우다양하다. 대학, 병원, 사회복지, 문화예술, 국제개발, 시민사회활동등활동영역도다양하고지역도광범위하며, 사업성격및규모도천차만별이다. 일반적으로규모가크고대외적으로유명한기관들은인지도의영향으로믿을만하다고보이지만, 실제로합법적이고윤리적인모금의수행이나모금의전문성과반드시일치하지는않는다. 가장심각했던모금의사건들은의외로대학에서많이발생했다. 대학의기부에서사건이많이발생하는몇가지이유는대학의대외적명성이있고기부금액이매우큰반면우리나라대학의내부에모금을수행하는전문성이갖추어져있지않기때문이라고보인다. 최근주식기부를통해 200억이넘는세금이슈를불러일으킨황필상씨사건은대학이기부를받을때관련법을꼼꼼히챙기지않아서일어난일이라고해도과언이아니다. 문제는특별히모금과기부금관리의전문성이있다고확인되지않는대학과병원과몇몇조직법에의해활동하는대형모금기관들은기부금품법제3조에의해서법의관리감독영역에서예외가되는것처럼해석이되고있으며, 여기에서명시되지않은중소규모의비영리단체등이 운이없어서 번거로운법률을이행해야한다는것처럼해석되는것이다. 더군다나제3조 9) 에서예외가되는모금이어떻게지정되었는지그연원및합리적기준을제시하고있지않고있으며현재계류중인몇의원안을보아도알수있듯이권리를행사할수있는누군가를통해이조항에이름을올려번거로운법감독망을피하고자하는시도들이반복적으로제시되고있다. 용어정의의한계제2조 ( 정의 ) 에서 기부금품이란환영금품, 축하금품, 찬조금품 ( 贊助金品 ) 등명칭이어떠하든반대급부없이취득하는금전이나물품 으로제한적으로정하고있다. 여기서는기부금품에대한정의가반대급부가없다는조건으로끝나지만, 세법등에서는기부금으로인정받기위한요건으로공익을위한목적으로집행될것이요구된다. 아울러외부의강요나압력이없이자발적어야한다는조건도포함되어야한다. 이정의는매우협소해서주식, 부동산, 또는단기적으로집행이가능하지않는재산유형등금전과물품이아닌것들은기부금품으로볼수없으며, 이러한자 9) 제 3 조에서는정치자금법, 결핵예방법, 보훈기금법, 문화예술진흥법, 한국국제교류재단법, 사회복지공동모금회법, 재해구호법, 문화유산과자연환경자산에관한국민신탁법, 식품등기부활성화에관한법률, 한국장학재단설립등에관한법률등 10 개법률에의한모금은예외적용한다고하였다

81 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 산들을적극적으로기부받고자모금캠페인을하고싶어도이법을근거로적법하게모집등록을할수없다. 실제모금현장에서기부금품으로다루어지는유형들은매우다양하다. 금전, 물품과상품, 부동산 ( 소유권및이용권 ), 유가증권, 소프트웨어및저작권, 예술품, 공연티켓, 이월상품과중고물품등세법및국세청의해석에서는객관적으로금전적가치의평가가가능한재산들을인정해주고있다. 제2조에서모금의주체로서다양한구성요소를고려하지않고 모집자 와 모집종사자 로한정하여정의하고있다. 모집의주된원인이되는공익단체와그위임을받아일하는개인, 기관외부에서일정한계약을근거로모집을대행해주는사업주체, 온라인과모바일등의모집이일어나도록서비스또는플랫폼을제공하는영리사업주체등은각기상이한입장과역할을하고있으며, 모금을진행할때수수료와모금및사용절차등에대해별도의상황이발생하게된다. 이법에서는이러한다양한모금역할자를반영하지못하고있고, 관련되는모든부담을공익단체들에게만부여하고있으며갈수록첨단화되는모금현장을외면하고있다고보인다. 기부가활성화되지않았던과거에는이러한모금이단순했으며, 기부자가자발적으로의사를표한것을수용했던것이대부분이었다. 그런데, 최근모금이보편화되었고, 부의사회적환원을권장하는분위기가조성되고있고정부정책에서도유산기부활성화등을국정과제로제시하고있기때문에모금단체들이보다적극적으로시민들의기부와자산환원을권유하는캠페인을하고자할때용어에대한이러한정의는현실의장애물이될수있다. 2010년도까지만해도유산기부와자산기부는주로대학과병원등을통해서주로이루어졌지만최근 3~4년동안대부분의비영리단체들에고액기부자유치활동이전면화되었고, 공개적으로유산기부를권장하는활동들이많아지고있다. 유산기부등은그속성상현금외에부동산과비현금성자산이포함되어있을뿐만아니라 생전기부및사후기부 에관한다소생소한개념으로도확장되고, 기부연금 ( 급여 ), 기부신탁등의다양한기부금융상품을다루게되는데, 법의용어가현재상태로유지되는한이를권장하는활동은관리감독에있어서더곤란한영역으로남게될것이다. 기부금품을 환영금품, 축하금품, 찬조금품 등으로대체해서부르던시대는이미오래전에지났다. 서구의거리모금과디지털세대를겨냥한혁신적모금방법 (SNS모금, 크라우드펀딩, 블록체인등 ) 들이새롭게등장하고있다. 일부모금활동은공익추구와함께영리산업화 ( 거리모금 / 전화모금 / 고액모금대행사, 모금플랫폼비즈니스등 ) 되기도한다. 용어의정의는생각과행동의방향을정해주는중요한잣대이므로기부금품법전반에흐르는용어과개념을현실상황에맞게재정의할필요가있다. 기부금품모집등록의무용론우리나라기부금은 2000년도기부금세금공제제도도입이후꾸준히증가해왔고, 통계청자료에따르면 2016년기준 12.8조원에까지이르렀고매년우리나라

82 황신애 기부금품법, 이대로좋은가 GDP의 0.7 ~ 0.8% 를유지하고있다. 공익단체들의모금이활성화되면서시민참여율도높아졌고그절대양이증가했지만, 모금의질적수준을높이기위한실질적시스템 ( 역량강화지원, 상담, 모니터링, 감독등 ) 의제도적이고행정적지원은이루어지지않고있으며, 이에대한정부부처간의입장도상이하여서로에게책임을미루는형국이다. 기부금품모집등록을하는제도를유지하려면등록을위한상담, 교육, 모니터링, 실사, 부정사례발굴및위반시처벌등의일련의절차를수행할기구가있어야하지만이법에는실질행위부서를설치할근거가없고등록단체와미등록단체를구분관리할사후조치기능등이마련되지않았다. 결국등록자체만으로는아무런효과를발생시키지않으며, 공익단체입장에서는기획재정부로부터획득해야하는 세제적격단체자격 등록과함께이중적인규제로여겨지고있다. 모금을 유사모금행위 나 사기행각 등을구분해내는실질기능이없는상황에서모금투명성을이유로통합정보시스템도입등을대안으로하는의안들이등장하는데, 이는입법부와행정부의책임은회피하고비영리단체에게등록에대한부담을가중시키는조치일뿐이다. 기부금품가액은국세청에서, 기부금모집과수용은행정안전부에서공익단체들이기부금품의수령을결정할때는, 그목적과대상물, 금전적가치와사용용도등에대해서동시에통합적으로검토하게되고그모든요건에있어서적절한경우에수용하게된다. 따라서기부금품의모집을관장함에있어서는기부금품의가액을산정하는근거에대해서명시하거나또는타법과의상관관계등을수반해야한다. 실제로허위영수증의상당부분은현물기부에서많이발생하며, 이문제는국세청에서관리하고있다. 기부금을수령하는과정에서허위영수증이발생하지않도록기부금품의기준을명확히정해두도록해야하지만, 이법에서는다루지않고있으며세법에그역할을모두맡겨두었다. 현행법의가장큰문제는동일사안에대해동시에여러부처에서관여하지만최종적인결정은어느부처에서도하지않는다는것이다. 단지매끄럽지않은행정처리의문제로치부할수도있지만, 관리되지않는법을관리한다 는역설적인상황이법제도안에실제한다. 국가또는지방자치단체들의모집활동에대한우회적허용조항들의증가 [ 표2] 에서알수있듯이기부금품법제5조와기부금품법시행령 ( 제6조에서제15조 ) 의반이상이국가또는지방자지단체등의기부금품수용에관한사항을다루고있다. 표면적으로법은국가등공권력을가진주체들의모금을제한하고있지만, 실제로이법은예외사항들이대부분이며각지방자치단체들도이법을근거로해서각각의조례를설치하고이를근거로우회적으로지역모금을주도하고있다. 특히이법의시행령제 12조에는지방자치단체의기부심사위원회의위원장은시ㆍ도의경우시ㆍ도지사, 시ㆍ군ㆍ자치구의경우시장ㆍ군수ㆍ구청장이된다고

83 공익활동법에대한성찰과비전 에관한심포지엄및 공익활동법센터 개소식 함으로써기부심사위원회가기부의적정성을심사한다기보다는법적절차를수행하는통과의례적인역할을할가능성을높여두었다. 10년전에는공익단체들의모금경쟁자가 맥도널드 나 커피 라고했고, 5년전에는 여행상품 이라고했지만지금은 정부 가확실한모금경쟁자가되었다해도과언이아니다. 이는민간활동을위한자발적참여에대한공권력의침해로볼수있다는측면에서정부의모금을우회적으로허용하는조항들을검토해야한다. 2. 모금현장의관점과쟁점들 개인의모금활동을법적으로인정할것인가기부활성화를위하여여러가지제도적지원과세금혜택등을제공하는가장큰명분은공익단체들의활동이공공의가치를확대한다는것이다. 기부금품법안에는개인과단체의모금을모두허용하는것으로되어있지만, 개인의모금을어떤이유로허용하고어떤방식으로관리되어야하는지는나타나있지않다. 아래그림을보면모금이이루어지는영역을크케제도권안의모금과그렇지않은것으로나눌수있다. 중에세제적격단체로이루어진법정기부금단체, 지정기부금단체, 기부금대상민간단체등은법제도권안에서각종보고를통해직간접적으로관리되고있지만등록되지않은법인과개인의모금에대해서는사실상파악하기힘들다. 제도권밖의미등록단체들중에는공익을위한목적을띠지만설립초기단체나영향력이작은소형단체일가능성이높고, 따라서대규모의모금을일으키기에는역량이크지않아서단기간에 1천만원이상의모금을할가능성이매우낮다. 따라서기부금품법과무관하게지역내영향력범위안에서모금을할것이므로크게문제가되지않는다. 단체에일정정도역량이생기게되면대부분제도권형식을갖추게되고세제적격단체자격을얻게된다. [ 그림 2] 기부금단체유형과모금영역구분