디지털 증거의 증거능력 판단에 관한 연구

Transcription

1 발 간 등 록 번 호 사법정책연구원 연구총서 디지털 증거의 증거능력 판단에 관한 연구 Judicial Policy Research Institute

2 디지털 증거의 증거능력 판단에 관한 연구 Research on Determining the Admissibility of Digital Evidence 연구책임자: 손 지 영 ( 前 사법정책연구원 연구위원) 김 주 석 (사법정책연구원 연구위원, 판사)

3

4 사법정책연구원은 미래의 사법부가 추구해야 할 바람직한 모습을 정책적으로 설계 하기 위하여 대법원 산하에 설립된 연구기관으로서 2014년도 연구계획 을 수립하였습니다. 이 연구보고서는 2014년도 연구계획에 따른 연구과제 중의 하나인 디지털 증거 의 증거능력 판단에 관한 연구 의 결과물입니다. 이 연구는 착수, 중간 및 최종 보고의 각 단계마다 연구과제심의위원회의 심의를 거쳤고, 관련 분야 전문가로부터 연구과제 수행 및 결과에 대한 자문과 평가를 받았 습니다. 앞으로 이 연구보고서가 국민을 위한 사법정책의 수립 및 제도의 개선을 위한 좋 은 자료로 널리 활용되기를 기대합니다.

5 내용 목차 국문요약 11 Abstract 13 제1장 연구의 목적과 방법 15 제2장 디지털 증거 일반론 19 제1절 디지털 증거의 개념 및 종류 21 Ⅰ. 개념과 의의 21 Ⅱ. 디지털 증거와 유사한 개념들 전자 증거, 전자적 증거, 전자기록 전자문서 컴퓨터 기록, 컴퓨터 증거 24 Ⅲ. 소결 24 제2절 디지털 증거의 특징 25 Ⅰ. 디지털 증거 관련 문제의 제기 25 Ⅱ. 디지털 증거의 특징 디지털 증거의 성격 25 (1) 매체독립성과 원본과 사본 구분의 곤란성 26 (2) 변개의 용이성 내지 취약성 26 (3) 비가시성 비가독성 및 잠재성 27 (4) 대량성 27 (5) 전문성 28 (6) 네트워크 관련성 28 (7) 익명성 디지털 증거의 증거능력 인정을 위한 요건 30 (1) 동일성 내지 무결성(진정성) 31 (2) 진정성 32 (3) 신뢰성 33 (4) 원본성 디지털 증거에 특유한 증거능력 요건에 관한 판례의 입장 35 (1) 동일성 내지 무결성의 요구 35 4

6 (2) 신뢰성의 요구 35 (3) 원본성의 요구 디지털 증거의 종류 37 제3장 디지털 증거와 포렌식 41 제1절 개관 43 제2절 디지털 증거의 압수와 포렌식 절차 43 Ⅰ. 디지털 포렌식 디지털 포렌식의 개념 및 필요성 기본원칙 44 (1) 정당성의 원칙 44 (2) 재현의 원칙 45 (3) 신속성의 원칙 45 (4) 절차의 연속성(Chain of Custody) 원칙 45 (5) 무결성의 원칙 대검찰청의 디지털 증거 수집 및 분석 관련 규정 46 Ⅱ. 디지털 증거 압수 대상 선정 과정 48 Ⅲ. 증거 수집 데드 시스템상에서의 증거 수집 라이브 시스템상에서의 증거 수집 51 (1) 라이브 시스템 메모리 덤프 52 (2) 라이브 시스템 하드디스크 이미징 53 Ⅳ. 디지털 포렌식 도구 포렌식 도구의 신뢰성 문제 포렌식 도구의 종류와 기능 56 (1) 종류 56 (2) 디지털 포렌식 도구의 기능 국내에서 활용되는 포렌식 도구와 표준화 57 (1) 국내 포렌식 도구 57 (2) 분석 도구 표준화 57 제3절 디지털 증거의 분석 58 Ⅰ. 증거물의 획득 및 분석 절차에서의 무결성 58 5

7 1. 증거물의 무결성 증거물 획득 절차 증거물 분석 절차 60 Ⅱ. 디지털 증거 분석의 개념과 종류 디지털 증거 분석의 개념 디지털 증거에 대한 사후 분석의 성격 증거 분석 기법의 종류 63 (1) 메모리 덤프 분석 63 (2) Windows 레지스트리 분석 63 (3) Timeline 분석 64 (4) 삭제된 파일 복구 64 (5) 비정상적인 파일 찾기 65 (6) 전자우편 분석 65 (7) 로그 분석 65 (8) 슬랙 공간 분석 66 (9) 스트링 서치와 해쉬 분석 66 (10) 암호 분석(Crypto Analysis) 67 (11) 프로세스 분석(Process Analysis) 67 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 69 제1절 디지털 증거의 수집과 증거능력 71 Ⅰ. 디지털 증거의 수집에 관한 문제 디지털 증거의 압수 수색 적격성 압수 수색의 요건 압수 수색의 방법 및 범위 압수 수색 방법 및 범위의 사전적 제한 문제 74 Ⅱ. 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 79 제2절 미국에서의 위법수집증거 배제법칙의 적용 80 Ⅰ. 개관 80 Ⅱ. 디지털 증거와 영장주의 예외 사유의 인정 범위 동의(Consent) 적법한 체포에 수반된 수색(Search Incident to Lawful Arrest) 84 6

8 3. 육안 발견(Plain View) 그 밖의 예외 사유 87 Ⅲ. 전자적 감시와 수정헌법 제4조 초기의 판례 입법화와 판례의 태도 변경 88 제3절 독일의 디지털 증거 위법 수집과 증거능력 92 Ⅰ. 개관 92 Ⅱ. 디지털 증거의 수집에 관한 기본원칙: BVerfGE 113, 39 판결 94 Ⅲ. 디지털 증거에 대한 강제처분과 증거능력 디지털 증거에 관한 강제처분의 근거규정 95 (1) 압수의 대상인지 여부 95 (2) 전산자료의 투망식 조사(Rasterfahndung) 95 (3) 통신감청 95 (4) 통신사실자료의 확인 96 (5) 디지털 데이터 수색 범위에 관한 규정 관련 판례 97 (1) BVerfG, 2 BvR 902/06 Ⅴ (2) BGH StB 18/06, Ⅴ (3) BverfG, 1 BvR 370/07, 1 BvR Ⅴ (4) BGH 1 StR 76/09, Ⅴ (5) BGH StB 48/09, Ⅴ (6) LG Ravensburg, Ⅴ Qs 153/ (7) LG Bremen, Ⅴ Qs 112/05, StV 2006, 제4절 국내의 위법수집증거 여부 판단 사례 101 Ⅰ. 개관 101 Ⅱ. 주요 사례 영남위원회 사건 전교조 시국선언 사건 103 (1) 전교조 본부 사무실 압수 수색 집행에 대한 준항고 사건 103 (2) 전교조 시국선언 본안사건 공직선거법위반 사건 이 사건 108 7

9 제5절 소결론 109 제5장 디지털 증거 특유의 증거능력 인정 요건 113 제1절 디지털 증거의 특성과 증거능력 115 제2절 미국 증거법상 디지털 증거의 허용성 115 Ⅰ. 미국 증거법의 개관 115 Ⅱ. 디지털 증거의 허용성에 관한 분석 틀 116 Ⅲ. 관련성의 검토 논리적 관련성 실질적 관련성 118 Ⅳ. 무결성(진정성) 내지 동일성의 검토 외부적 증거에 의한 무결성(진정성) 증명 120 (1) 사실을 알고 있는 자의 증언[제901조(b)(1)] 120 (2) 전문가 증인이나 사실 판단자에 의한 비교[제901조(b)(3)] 120 (3) 확연한 특징[제901조(b)(4)] 121 (4) 공적 기록 및 보고[제901조(b)(7)] 122 (5) 절차 또는 시스템[제901조(b)(9)] 당연히 무결성(진정성)이 인정되는 경우(제902조) 123 (1) 공식적 기록[제902조(5)] 123 (2) 상품 표기문[제902조(7)] 124 (3) 정규적으로 수행되는 활동에 대한 인증된 국내 기록[제902조(11)] 124 Ⅴ. 원본성의 검토 125 Ⅵ. 컴퓨터 포렌식과 전문가 증언 문제 125 제3절 국내의 관련 판례 127 Ⅰ. 일심회 사건 127 Ⅱ. 왕재산 사건 129 Ⅲ. 이 사건 131 제4절 소결론 132 제6장 디지털 증거와 전문법칙 135 제1절 개관 137 8

10 Ⅰ. 증거법상 전문법칙의 의의 137 Ⅱ. 디지털 증거의 전문법칙 적용 문제 138 제2절 미국 증거법상 디지털 증거와 전문법칙 139 Ⅰ. 전문법칙에 관한 검토 순서 139 Ⅱ. 진술증거 여부 139 Ⅲ. 원진술자에 의한 진술 여부 139 Ⅳ. 내용의 진실성을 증명하기 위하여 제출된 법정 외 진술 여부 140 Ⅴ. 전문증거의 정의 배제 여부 141 Ⅵ. 전문법칙의 예외 해당 여부 발생 현장에서의 묘사[제803조(1)] 흥분 상태의 언급[제803조(2)] 진술 당시의 정신적, 감정적 또는 신체적 상태에 관한 진술[제803조(3)] 업무상 기록 혹은 정규적으로 수행되는 활동의 기록[제803조(6)] 공적 기록[제803조(8)] 시장 보고서나 그와 유사한 발간물[제803조(17)] 145 제3절 국내의 관련 판례 145 Ⅰ. 영남위원회 사건 145 Ⅱ. 일심회 사건 판시 내용 검토 147 Ⅲ. 성매매 메모리카드 사건 149 Ⅳ. 왕재산 사건 150 제4절 소결론 151 제7장 디지털 증거의 증거능력 검토 기준 153 제1절 디지털 증거의 증거능력 검토 기준의 필요성 155 제2절 위법수집증거 배제 여부 155 Ⅰ. 개요 155 Ⅱ. 구체적인 고려 요소 영장주의 관련 156 (1) 영장주의의 적용 여부 156 9

11 (2) 압수 수색영장에 기재된 장소와 대상에 대한 집행 157 (3) 압수 수색영장에 적시된 방법에 부합한 집행 157 (4) 범죄관련성의 문제 158 (5) 참여권 보장 및 통지 문제 관련법 위반 여부 위법수집증거 배제법칙의 예외 해당 여부 160 제3절 동일성 무결성에 대한 증명 161 Ⅰ. 개요 161 Ⅱ. 동일성 무결성의 확인 방법 161 Ⅲ. 삭제된 파일의 복구 및 분석과 관련된 문제 163 제4절 전문증거인 디지털 증거의 증거능력 164 Ⅰ. 전문증거 해당 여부 164 Ⅱ. 전문증거인 경우 진정 성립의 증명(형사소송법 제313조 제1항) 165 Ⅲ. 피고인의 진술을 기재한 경우 특신상태의 존재 (형사소송법 제313조 제1항 단서) 165 Ⅳ. 형사소송법 제314조, 제315조 각 호의 예외 해당 여부 166 제5절 내용의 요약 및 한계 166 제8장 결론 171 참고문헌

12 국문요약 정보 기술의 발달과 고도화로 인하여 형사법정에서 다양한 형태의 디지털 증거가 제출 되는 사례가 증가하고 있고, 이에 따라 디지털 증거의 증거능력 인정 여부가 문제되고 있 다. 위법수집증거 배제법칙, 전문법칙 등 종래의 증거능력에 관한 규정을 디지털 증거에 적 용함에 있어 그 특성을 어느 정도 고려할 것인지도 문제이고, 디지털 증거의 특성에 착안 하여 다른 증거와 달리 특유한 증거능력 요건을 인정할 수 있을 것인지도 문제이다. 본 연구는 디지털 증거와 디지털 포렌식에 관하여 논의되는 바를 정리하고, 우리나라와 외국의 증거능력 판단 사례를 검토함으로써 디지털 증거의 증거능력 판단에 있어 참고할 만한 실무상 기준을 모색하였다. 먼저 위법수집증거 배제법칙과 관련하여 미국의 사례는 주로 불합리한 압수 수색으로 부터 자유로울 권리와 영장주의를 규정한 연방 수정헌법 제4조를 중심으로 디지털 증거의 증거 배제 여부를 판단하고 있는 점이 주목된다. 독일에서는 미국의 위법수집증거 배제법 칙에 대응되는 개념으로 증거사용금지의 법리가 형성되어 있고, 기본권 침해에 대한 비례 성 원칙에 따라 증거 배제 여부를 판단한다. 우리 대법원 판례에서는 압수 수색영장의 집 행이 영장에 기재된 범죄와 관련성이 있었는지, 영장과 법에서 허용한 범위와 방법을 위반 하였는지 등이 주된 쟁점이 되고 있다. 다음으로 우리 대법원은 최근 일련의 판결을 통하여 디지털 정보에 대해 그 변개가 용 이한 점 등의 특성에 근거하여, 그 압수에서부터 출력에 이르기까지의 무결성 내지 동일성 이 증명되어야 증거로 사용될 수 있다고 판시하고 있다. 이는 미국 증거법상 무결성 내지 동일성 요건에 관한 일부 논의와 유사하다고 보인다. 마지막으로 전문법칙 적용과 관련한 증거 배제 여부를 결정함에 있어 미국의 사례는 해 당 디지털 증거가 전문증거인지, 만약 전문증거라면 어떠한 정황이 있을 때 전문법칙의 예 외를 인정할 수 있을 것인지 등이 주된 쟁점이 되고 있음에 비하여, 우리 대법원 판결에서 는 디지털 증거가 전문증거인 경우 작성자 또는 진술자가 법정에서 그 성립의 진정을 인정 하였는지가 주된 쟁점이 되고 있다. 11

13 위와 같은 우리나라와 외국의 판단 사례를 참고하여 디지털 증거의 증거능력 인정 여부 가 문제되었을 때 심리에 있어서 유의할 사항 내지 검토 기준을 증거의 유형별로 제시해 보았다. 이 연구를 통하여 디지털 증거의 증거능력 판단에 관한 학계와 실무계의 논의가 더욱 활성화되기를 바란다. 주제어: 정보 기술, 디지털 증거, 증거능력, 위법수집증거 배제법칙, 전문법칙, 연방 수정헌법 제4조, 증거사용금지, 기본권 침해, 비례성 원칙, 무결성, 동일성 12

14 Abstract Research on Determining the Admissibility of Digital Evidence Kim, Joo-Seok Research Fellow, JPRI Due to the development and advancement of Information Technology, various forms of digital evidence are increasingly submitted in criminal courtrooms, and henceforth the admissibility of digital evidence has become an immediate issue. When we apply the established admissibility rules such as exclusionary rule and hearsay rule to digital evidence, we face the problem of to what extent we need to consider the unique characteristics of it. And we also need to consider the issue of whether any special requirement for digital evidence is necessary for it to be admitted in trial. This study summarizes what has been discussed on the issue of digital evidence and forensics, reviews the cases dealing with admissibility of digital evidence both in Korea and other foreign countries, and suggests guidelines or checkpoints that can be of effective uses in determining the issue. Firstly, in relation to exclusionary rule, it is notable that the U.S. courts mostly decide whether to suppress digital evidence within the framework of the Fourth Amendment, which provides people s right to be secured against unreasonable search and seizure and requires any warrant to be judicially sanctioned. In Germany, there is a legal theory of Beweisverwertungsverbot that corresponds to exclusionary rule of the U.S., which determines whether or not the evidence should be excluded in accordance with the proportionality principle on the infringement of fundamental rights. In Korea, the Supreme Court cases often deal with the issue of responsiveness in execution of warrant and whether the related government action is beyond the scope of warrant. 13

15 Secondly, the Supreme Court of Korea in recent series of cases ruled that digital information must be identified and authenticated to be admitted as evidence because of its vulnerability to alterations. Such holdings seem to be similar to some discussions about authentication and identification in the U.S. evidence law. Finally, in deciding whether to exclude digital evidence in relation to hearsay rule, the U.S. courts tend to focus on such issues as whether or not the evidence is hearsay, and if so, whether there are any circumstances that allow an exception to hearsay rule. Whereas whether the declarant acknowledged its authenticity in court is often the main issue in Korea. Based on the cases above, we suggest some possible guidelines and checkpoints which might be helpful in deciding the admissibility of various types of digital evidence. We hope this research would help promote further discussions about the issue in both academic and legal professional fields. key words: information technology, digital evidence, admissibility, exclusionary rule, hearsay rule, the Fourth Amendment, Beweisverwertungsverbot, fundamental rights, proportionality principle, authentication, identification 14

16 제1장 연구의 목적과 방법

17

18 제1장 연구의 목적과 방법 오늘날 컴퓨터 등 디지털 기술 및 네트워크의 발전으로 형사법정에서 컴퓨터 저 장기록과 데이터, 전자우편, 문자메시지, 디지털 사진, SNS(Social Network Service) 게시글 등과 같은 디지털 정보의 활용 사례가 증가하고 있다. 디지털 정보는 현대인의 모든 삶의 영역에 존재하고, 사용자가 인식하지 못하는 사이에 디지털 흔적 (Digital Footprint)이 남기도 한다. 1) 형사법정에서도 쟁점이 되는 중요한 사안들을 입증하기 위해 컴퓨터 서버 내에 있는 파일, 휴대전화 내용에 대하여 증거로서의 가 치가 있는 것을 찾아내 제출하는 경우가 생기고 그와 동시에 이에 대한 법정에서의 증 거능력 인정 여부 문제가 발생하게 된다. 최근에는 스마트폰, 태블릿 등 디지털 기기가 다변화되고 SNS의 활성화, 저장 장치의 대용량화 등으로 정보가 범람하게 되면서 법정에 현출되는 디지털 증거의 종류 도 매우 다양해져 이러한 문제를 더욱 가중시키고 있다. 디지털 증거의 종류가 다양해 짐에 따라 그에 대응하는 증거수집의 방법도 다양해지고 각각의 특성을 고려하여야 할 필요성도 생겨나 종래의 증거능력 인정 여부에 관한 이론이나 압수 수색의 방법 및 범위에 관한 이론 등이 그대로 적용될 수 있는지에 관하여 의문이 제기될 수 있다. 유 체물 증거와는 다른 기술적 특성을 지닌 디지털 증거가 사건의 핵심적인 증거가 되어 법정에 제출되면서 종래와는 다르게 증거능력 인정 여부를 문제 삼고 그 증명방법이 문제되는 경우도 종종 발생하고 있다. 일반적으로 디지털 정보는 복사 복제가 용이하고 삭제와 변경 또한 용이하여 증거를 취득하고 보존할 때 훼손이나 조작 가능성을 방지하여야 할 필요성이 제기된 다. 고의적인 훼손, 조작뿐만 아니라 경우에 따라서는 부주의로 인한 증거의 훼손도 발생하는데 피고인 측이 이에 대한 동일성, 무결성 내지 진정성을 문제 삼을 경우 그 확인이 증거능력 판단에 있어서 중요한 쟁점이 된다. 이를 비롯하여 매체독립성, 비가 시성, 무한복제성, 취약성, 대량성, 전문성, 익명성 등 디지털 증거의 고유한 특성과 관련하여 증거능력의 인정 여부 판단에 있어 다양한 문제가 제기될 수 있고, 이에 대 하여 새로운 고찰이 요구된다. 그러나 이와 같은 새로운 유형의 디지털 증거를 법정에서 처리함에 있어 그 증 거능력 요건과 증거조사의 방법에 관한 규정은 포괄적 추상적으로 기재되어 있고 서 면 등 전통적인 매체에 의한 진술이나 유체물인 증거를 상정하고 있어 문언 그대로의 1) Larry E. Daniel Lars E. Daniel, Digital Forensics For Legal Professionals Understanding Digital Evidence From the Warrant to the Courtroom, Elsevier (2012), 3. 17

19 제1장 연구의 목적과 방법 형식적 적용만으로는 해결할 수 없는 문제가 발생하는 경우가 있다. 이는 결국 관련 규정의 취지를 종합적으로 해석하고 현실적 필요성을 조화시켜 해결할 수밖에 없다. 디지털 증거에 관하여는 선례가 충분히 축적되어 있지 않고 이에 대한 견해가 다양하 게 형성되어 있으므로, 여러 논의를 종합하여 새로운 형태의 디지털 증거의 증거능력 판단과 그 증명방법 등에 관한 실무 기준을 모색하여 정리해 볼 필요가 있다. 이를 위해 이 보고서는 먼저 디지털 증거의 특성에 관하여 논의되는 바를 개관 하고, 포렌식 실무에 대하여 개략적으로 살펴본 다음 이에 대한 이해를 바탕으로 디지 털 증거와 관련한 주요 쟁점인 위법수집증거 배제법칙 적용 문제, 디지털 증거에 특유 한 증거능력 인정 문제, 전문법칙 적용 문제에 관한 외국 및 우리나라의 판단 사례를 차례로 검토한다. 또한 이와 같은 검토 내용을 바탕으로 법원이 형사사건 실무에서 적용할 수 있 는 증거능력 판단의 조사 기준을 모색하여 본다. 18

20 제2장 디지털 증거 일반론

21

22 제1절 디지털 증거의 개념 및 종류 제1절 디지털 증거의 개념 및 종류 I. 개념과 의의 디지털 증거(Digital Evidence)가 활용되는 영역이 계속 확대되고 있고 그에 따른 여러 문제가 발생하고 있음에도 디지털 증거가 무엇인가에 대한 개념적 정의는 아직 확립된 바 없으며, 사용되는 영역이나 사용자 등에 따라 다양하게 정의될 수 있 다. 또 유사한 용어들도 다수 혼용되어 사용되고 있다. 디지털 증거에 대한 개념정의의 예를 살펴보면, 범죄를 입증하거나 범죄와 피 해자 또는 범죄자 사이의 연결 고리를 제공할 수 있는 모든 디지털 데이터(Eoghan Casey), 범죄가 어떻게 일어났는지에 대하여 입증 또는 반박할 수 있거나, 범죄 의도 나 알리바이와 같은 범죄의 핵심 요소들을 이끌어낼 수 있는 정보로 컴퓨터를 사용하 여 저장되거나 전송되는 데이터(W. Jerry Chisum) 라고 정의되기도 하고, 2) 또 디지 털 형태로 저장 또는 전송되는 증거가치 있는 정보(SWGDE 3) ), 법정에서 신뢰할 수 있는 저장되거나 전송되는 이진수 형태의 정보(IOCE 4) ), 각종 디지털 저장매체에 저 장되거나 네트워크 장비 및 유 무선 통신상으로 전송되는 정보 중 그 신뢰성을 보장 할 수 있어 증거로서 가치를 가지는 디지털 정보 로 정의되기도 한다. 5) 디지털 기기의 다양화와 실생활에서의 활용영역의 확대와 함께 현대사회에서 생활의 일부가 되어 정보의 기록과 공유를 위하여 사용되는 디지털 정보가 재판에서 증거로서 활용될 여지를 검토하기 위하여 디지털 증거라는 용어가 사용되고 있다고 보 인다. 이러한 다양한 정의들 중 법률적으로 적합한 것을 찾기 위해서는 디지털 증거와 혼용되어 사용되는 유사 개념들을 검토해볼 필요가 있다. 2) Eoghan Casey, Digital Evidence and Computer Crime(2nd ed.), Academic Press (2004), 12. 3) Scientific Working Group on Digital Evidence: 미국 법무부의 마약수사청, 연방수사 관세청 및 국세청 등의 증거분석 연구소를 중심으로 구성된 디지털 증거에 관한 과학실무그룹. 4) International Organisation on Computer Evidence: 미국, 호주, 홍콩, 영국 등 각국의 실무자들을 중 심으로 만들어진 디지털 증거에 관한 국제기구. 5) 탁희성 이상진, 디지털 증거분석 도구에 의한 증거수집절차 및 증거능력 확보 방안, 한국형사정책연구원 (2006),

23 제2장 디지털 증거 일반론 II. 디지털 증거와 유사한 개념들 디지털 증거와 유사개념으로는 전자적 증거, 전자기록, 전자적 기록, 컴퓨터관 련 증거, 컴퓨터 전자기록 등의 용어들이 사용되고 있다. 대략의 혼용되어 사용되는 개념들은 다음과 같다. 1. 전자 증거, 전자적 증거, 전자기록 디지털 증거라는 용어 대신 전자적 증거 또는 전자 증거(Electronic Evidence), 전자기록 등의 용어가 사용되기도 하는데 전자적 증거 또는 전자 증거 6) 는 증거법적 관점에서 바라본 용어로 증거로 사용되는 정보가 전자적 방식, 즉 전기적 자기적 방식 에 의해 처리(저장, 전송)되는 것임을 의미하고, 7) 전자기록 은 형법에서 사용되는 용어 로 집적회로, 자기디스크, 자기테이프 등 매체에 전기적, 자기적 방법으로 저장된 기록을 말하며 형법상 공 사전자기록 위작, 변작, 행사죄의 객체가 된다. 미국에서는 전자적 저장 정보(Electronically Stored Information; ESI) 라는 표현이 자주 사용되는 것으 로 보인다. 8) 전자적 방식에는 카세트테이프나 비디오테이프와 같이 정보를 전자적으로 저장 하나 그 표기방법은 아날로그 방식을 사용하는 경우도 포함되기 때문에 위 전자 증거 등은 디지털 증거보다 외연이 더 넓은 개념이라고 볼 수 있다. 이와 같이 전자 증거의 개념은 디지털 증거의 개념을 포함하는 것으로 양자는 구분되나, 아날로그 방식을 사 용하는 녹음테이프나 비디오테이프가 점차 사라지고 있는 추세에 비추어 현재와 같이 두 방식을 포함하는 개념으로 전자 증거라는 개념을 사용하여도 개념상 혼동의 여지는 적다는 견해가 있다. 9) 반면 디지털 형태로 저장되는 정보를 전자 증거 등으로 부르 6) 검찰청 사무기구에 관한 규정(시행 대통령령 제25569호), 대검찰청사무분장규정(시행 대검찰청훈령 제186호)은 전자적 증거 라는 용어를 사용하고 있다[검찰청 사무기구에 관한 규정 제3 조의5(대검찰청 과학수사기획관 등의 설치와 그 사무분장) 3 디지털수사담당관은 다음 사항에 관하여 과학 수사기획관을 보좌한다. 1. 전자적 증거의 분석에 관한 사항 2. 전자적 증거의 분석기법에 대한 연구 개발 에 관한 사항; 대검찰청사무분장규정 제12조(디지털수사담당관) 디지털수사담당관은 다음 사항을 분장한다. 1. 전자적 증거의 압수 및 분석, 지원에 관한 사항 2. 전자적 증거의 압수 및 분석기법에 대한 연구 개발에 관한 사항]. 7) 박혁수, 개정 형사소송법상 디지털 증거의 증거능력 - 관련성, 신뢰성, 진정성, 원본성을 중심으로, 해외 연수검사 연구논문집 제25집 (2010), 21. 8) 예를 들어 Fed. R. Crim. Pro. 41(e)(2)(B). 9) 이숙연, 디지털 증거 및 그 증거능력과 증거조사방안, 사법논집 제53집 (2011),

24 제1절 디지털 증거의 개념 및 종류 는 것은 부적절하다고 하면서 10) 전자 증거 중 아날로그 형태의 증거들은 다분히 매체 의존적이고 매체와 일체화된 유체물로 취급해도 무리가 없기 때문에 새로운 고찰이 필 요 없고, 따라서 디지털 증거와 전자 증거는 구별된다는 점을 강조하는 견해가 있 다. 11) 이러한 견해하에서는 녹음테이프의 경우 저장 방식, 제출 증거물, 증거조사 방 식, 증거설시 방법 등에 차이가 있어 디지털 증거의 진정 성립 문제를 해결하는 데 녹 음테이프의 증거능력 문제를 유추하여 적용할 수는 없다고 하거나, 12) 아날로그 정보 는 매체를 벗어나서는 호환이 어렵고 다른 매체에 복사되거나 이동되면 반드시 물리적 손실이 있어 동일성이 없으므로 양자는 특성이 달라 디지털 방식과 아날로그 방식을 모두 포괄하는 전자적 증거 개념의 실익을 부정하기도 한다. 13) 물론 아날로그 방식과 디지털 방식은 저장매체뿐만 아니라 저장 방식과 처리 방식이 달라 그 특성에 차이가 있으나, 아날로그 방식으로 입력된 녹음테이프나 비디오테이프의 경우도 장기보관이 나 출력을 위해 디지털 형태로 변환하여 저장하는 경우가 있고, 디지털 증거의 경우도 아날로그 방식과 마찬가지로 서명 날인이 적합하지 않은 경우가 다수이고 디지털 증거 의 저장 내용이 동영상이나 음원인 경우 반드시 서류의 형태로 증거물을 제출한다고도 할 수 없으며, 또한 양자의 증거제출 및 조사 절차에서 목적이 되는 것은 전자적 정보 내용 그 자체라는 점에서 매체의 이전, 보관 내지 출력 과정 등에서 발생하는 진정성 내지 동일성 확인 등 문제가 공통적으로 쟁점이 될 수 있어 유사한 측면도 존재함을 부인할 수 없으므로, 전자적 증거라는 표현을 굳이 배척할 이유는 없다고 본다. 14) 2. 전자문서 전산시스템에 의한 업무가 일반화되면서 종래의 종이문서를 대신하여 전자문서 가 활용됨에 따라 전자문서에 대하여 기존의 문서에 대응하는 법률적 효력을 부여할 필요성이 높아지게 되었다. 해당 법률에서 각각 전자문서에 대한 정의도 그 규율 목적 등에 따라 조금씩 차 10) 장상귀, 디지털 증거의 증거능력에 관한 연구, 법학실무연구회 ( ), ) 장상귀(주 10), 227, 240. 이윤제, 디지털 증거의 압수 수색과 증거능력, 형사법의 신동향 제23호 ( ), 172도 같은 견해이나, 다만 아날로그 형태의 전자 증거도 디지털 증거의 속성을 어느 정도 공유하기 때 문에 디지털 증거에서 보는 여러 가지 논의를 유추하여 적용하여야 할 부분이 있을 것이라고 한다. 12) 장상귀(주 10), ) 양근원, 디지털 증거의 특징과 증거법상의 문제 고찰, 경희법학 제41권 제1호 ( ), ) 이숙연(주 9),

25 제2장 디지털 증거 일반론 이를 보인다. 이러한 다양한 정의규정들에서 공통적 사항을 꼽아본다면, 전자문서 란 1 컴퓨터 등 정보처리능력을 지닌 장치를 이용하여 작성되어 송수신, 저장되며, 2 인간에 의하여 작성된 것으로 3 송수신되거나 저장된 디지털 정보를 말한다. 15) 위와 같이 전자문서는 컴퓨터 등 디지털 기기에 인간의 의사에 의하여 작성되어 저장 전송되는 정보로서 컴퓨터상의 정보이기는 하나 컴퓨터 시스템이 작동하면서 자동적으로 생성, 저장되는 로그파일이나 인터넷 접속기록 등과 구별된다. 3. 컴퓨터 기록, 컴퓨터 증거 컴퓨터란 전자회로를 이용하여 자동적으로 계산이나 데이터를 처리하는 기계로 프로그래밍이 가능하다. 컴퓨터 정보란 이러한 기기에 입력자료를 받아들여 처리하고 그 정보를 저장하고 검색하여 결과를 출력하는 것을 말한다. 디지털 정보는 정보의 표 기 및 저장이나 전달 형태가 0과 1의 조합인 이진수 방식으로 구성되는 정보를 뜻하는 데, 이러한 방식으로 데이터를 처리하는 기술은 컴퓨터에서부터 출발한다. 디지털 정 보는 종래 전통적 의미의 컴퓨터를 이용하여 저장되거나 전송되는 데이터로 정의되었 으나, PDA, 스마트폰, 태블릿 등 디지털 기기의 급속한 발달로 컴퓨터뿐만 아니라 다 양한 기기들에서 디지털 정보가 저장, 전송되고 있고 이 또한 증거조사의 대상이 되어 가고 있다. III. 소결 디지털 증거와 유사한 개념들을 살펴보았다. 디지털 증거는 결국 디지털 기기에서 사용되는 디지털 정보를 증거법의 시각에 서 정의한 것으로, 디지털 형태로 저장되거나 전송되는 증거가치 있는 정보(앞서 본 SWGDE의 정의)로 간명하게 정의할 수 있고, 이와 같이 정의할 때 과학기술의 발전 에 따른 다양한 매체의 발달, 정보의 내용, 작성자의 존재 여부 등과 무관하게 논의될 수 있어 유용한 법적 개념이 될 것으로 생각된다. 15) 이숙연(주 9),

26 제2절 디지털 증거의 특징 제2절 디지털 증거의 특징 I. 디지털 증거 관련 문제의 제기 IT의 발달과 활용영역의 확대로 컴퓨터 등 디지털 기기와 인터넷을 배제한 생 활은 이제 거의 상상하기 힘들 정도가 되어 형사절차에서 디지털 증거의 중요성은 날 로 증가하고 있다. 그런데 디지털 포렌식(Digital Forensics) 16) 절차를 거쳐 수집, 분석된 디지털 증거는 일반 증거와는 다른 특성이 있고, 17) 이에 따라 증거의 수집과 보존, 증거능력 등 증거법상의 여러 절차에서 기존의 증거와는 다르게 취급되어야 한다는 주장 18) 이 설득력을 얻고 있다. 그러므로 먼저 디지털 증거의 특징을 살펴보고, 이러한 성격으로부터 나오는 증 거능력 인정을 위한 문제점들을 음미할 필요가 있다. 즉 형사소송법상 증거능력을 부 여하기 위한 요건과의 관계하에서 디지털 증거가 갖는 특징을 먼저 살펴보고, 이에 따 라 디지털 증거에 특유한 증거능력 인정의 요건을 살펴보기로 한다. II. 디지털 증거의 특징 1. 디지털 증거의 성격 16) 디지털 포렌식은 전자적으로 처리되어 보관 전송되는 디지털 데이터를 적법한 절차와 과학적 기법을 사 용하여 수집하고 분석하여 증거로 제출하는 제반행위 라고 정의되고[박상락, 컴퓨터 포렌식과 디지털 증거 의 분석기법에 관한 연구, 컴퓨터수사와 정보보호 제2호 ( ), 201.], 증거재판주의(형사소송법 제 307조)를 선언하고 공판중심주의를 강화하고 있는 현행 형사소송법에 비추어 볼 때 디지털 포렌식의 궁극 적 목적은 획득한 증거를 법정에 제출하여 실체적 진실을 규명하기 위한 증거자료로 활용하는 데에 있다고 한다[김정옥, 디지털 증거의 증거능력 인정 요건 일심회 판결을 중심으로, 디지털 포렌식 연구 창간호 ( ), 134.]. 현대인들은 생활 중 자연스럽게 디지털 기기와 접해 있는 관계로 개인에 대한 기록이 상당부분 디지털 정보로 남아 있는 경우가 많고, 디지털 기술의 발달로 범행을 숨기기 위해 삭제한 자료 등 도 복원이 가능한 경우가 많아 디지털 포렌식은 범죄수사에 널리 활용되고 있다. 17) 하기봉, 디지털 포렌식에 의한 디지털 증거의 증거능력, 석사학위 논문, 성균관대학교 국가전략 대학원 (2012), ) 권양섭, 디지털 증거수집에 관한 연구, 박사학위 논문, 군산대학교 (2009), 1. 25

27 제2장 디지털 증거 일반론 (1) 매체독립성과 원본과 사본 구분의 곤란성 디지털 증거는 유체물 이 아니고 각종의 디지털 매체에 저장된 혹은 전송 중인 정보 그 자체이다. 19) 이진수의 형태로 변환하여 작성 저장되어 저장된 정보 값은 어느 매체에 저장되든 동일한 가치를 가진다. 아날로그 방식은 복사하는 경우에 복사 본의 신호가 원본의 신호보다 S/N(신호/잡음)비가 감소하므로 이론적으로 원본과 복 사본의 구별이 가능하나, 20) 디지털 신호의 경우 원본의 신호형태를 복사하는 것이 아 니라 신호의 유무만을 검출하여 디지털 형태의 신호를 다시 만들어 기록하게 되므로 이 정보는 값이 같다면 어느 매체에 저장되어 있든지 매체와 독립하여 동일한 가치를 지니게 된다. 따라서 디지털 증거는 매체와 정보의 분리가 용이하지 않은 기존의 증거 들과 달리 매체와 분리된 정보 자체에 대한 수색 및 압수가 가능하게 되었고, 대량의 정보라도 매체를 옮겨 수집, 보관, 분석하는 것이 매우 용이하게 되었다. 또한 디지털 증거는 값만 동일하면 반복된 복사과정에서도 질적 저하가 없어 원 본과 사본의 구별이 곤란한 문제가 발생하게 된다. 따라서 수집된 증거가 범행의 결과 로 나타난 원본인지, 복사본인지 명확하게 하는 것이 요구된다. 21) 복사본을 증거에서 배척하기 위한 것이 아니라, 후술하는 디지털 증거에 증거능력을 부여하기 위한 요건 인 무결성(진정성) 내지 동일성의 요건 충족 여부를 판단하기 위한 전제로 문제가 되 는 것이다. (2) 변개의 용이성 내지 취약성 22) 디지털 정보는 일부 또는 전체에 대한 수정 및 삭제 등 편집이 용이하다. 이 특 징은 실용적 측면에서 디지털 정보를 쉽게 가공할 수 있다는 장점으로 활용될 수 있지 만 증거가치 측면에서는 전부 일부의 삭제, 변개 등이 용이하다는 단점으로 작용한 다. 디지털 증거에 대한 증거수집, 보존, 분석과정에서 각종 소프트웨어나 장비 등을 사용하게 되는데, 이 경우 인위적 조작을 하게 되거나 또는 의도하지 않더라도 시스템 작동과정에서 시스템 내의 파일들에 변화가 일어나는 경우가 있다. 23) 이로 인한 증거 19) 원혜욱, 컴퓨터관련 증거의 증거조사와 증거능력, 수사연구 ( ), ) 이숙연(주 9), ) 양근원(주 13), ) 노명선, 전자적 증거의 수집과 증거능력에 관한 몇 가지 검토, 형사법의 신동향 제16호 (2008), ) 양근원, 형사절차상 디지털 증거의 수집과 증거능력에 관한 연구, 박사학위 논문, 경희대학교 (2006),

28 제2절 디지털 증거의 특징 가치 훼손의 문제와 아울러 쟁점이 된 특정부분에 대한 삭제, 변개 사실을 추후에 밝 혀내기가 어려워지는 문제도 따른다. 이러한 취약성 때문에 지체 없이 신속하게 정보를 수집하여야 할 수사상 필요가 생기고, 디지털 포렌식 절차를 통하여 수집된 증거가 변경되지 않은 것임을 법정에서 입증할 필요가 생긴다. (3) 비가시성 비가독성 및 잠재성 24) 디지털 기록매체에 저장된 데이터는 이진수의 신호체계로 작성 보존되어 그 존 재 및 상태를 사람의 지각으로는 바로 인식할 수 없다. 또한 수집된 디지털 증거에는 표 면상 알 수 없고 숨어 있는 잠재 정보가 존재하며 이를 확인하기 위해서는 그에 맞는 적 절한 소프트웨어가 필요하다. 디지털 정보를 증거로 사용하기 위해서는 일정한 판독절 차를 거쳐야 하고, 디코딩(Decoding), 암호 복호(Decrypt), 압축 해제(Decompress)의 과정이 필요하며, 25) 이 과정에는 소프트웨어와 전문가들이 개입한다. 26) 이와 같이 디지털 정보의 확보 과정은 물리적이 아닌 기술적 논리적인 방법이 동원되며, 이러한 측면은 디지털 증거의 증거능력 검토 과정에서 포렌식 도구의 신뢰 성이나 분석관의 전문성 검증과 연결된다. (4) 대량성 과거에는 정보의 생성 및 저장이 종이와 잉크를 매체로 한정적으로 이루어졌으 나, 최근에는 이 과정이 디지털 형태로 급격히 전환되면서 그 정보의 양이 기하급수적 으로 늘어나고 있다. 27) 24) 비가시성 비가독성이란 용어와 함께 잠재성을 특징으로 꼽는 견해에 따르면 디지털 증거는 모니터나 프린 터를 통해서 출력되어야만 가시성과 가독성을 갖는다는 점에서 정보 자체가 비가시성 비가독성의 성격을 갖지만 출력 과정에서도 여러 정보가 누락되고 일정한 가시적 정보만 제공된다는 점을 지적한다. 이 때에 도 데이터 안에는 좀 더 많은 잠재적 정보가 포함되어 있다는 점을 들어 더 포괄적인 용어로 잠재성 (Latent)이란 용어를 사용하고 있다. 탁희성 이상진(주 5), ) 미리 약속된 일정한 규칙에 따라 데이터를 특정 포맷으로 코드화하는 것을 인코딩, 그 반대를 디코딩이라 고 한다. 암호 복호는 암호화된 코드를 원래의 평문으로 복구하는 과정을 말한다. 데이터 압축은 파일이나 통신 메시지와 같은 데이터 집합의 기억 영역을 절감하거나 전송 시간을 단축하기 위해 데이터에 포함되어 있는 중복된 bit열 또는 패턴을 삭제하고 그것들을 좀 더 적은 수의 bit 또는 요약 형식으로 부호화하는 등 여러 가지 방법으로 행해진다. 중복된 bit열 또는 패턴을 복원하면 원래의 데이터가 복원된다. 탁희성 이 상진(주 5), ) 탁희성 이상진(주 5), ) 탁희성 이상진(주 5),

29 제2장 디지털 증거 일반론 디지털 증거는 개인이 사용하는 컴퓨터에서 기업의 전산회계자료에 이르기까지 갖가지 종류의 응용프로그램에 의해 생성된 수많은 형태의 자료가 저장되어 있는 경우 가 대부분이다. 아주 적은 저장매체에도 방대한 분량의 정보를 저장할 수 있어 저장매 체의 압수에 있어 범죄와의 관련성이 있는 정보뿐 아니라 그와 관련이 없는 수많은 사 생활 비밀, 영업비밀 자료가 포함되어 있을 수 있다. 특히 다중이 공동으로 이용하는 서버에는 하나의 저장매체나 시스템에 범죄와 관계없는 수많은 사람들의 데이터가 저 장 또는 전송되는 것이 통상이다. 이러한 특성으로 인해 압수 수색의 범위, 방법 등 을 제한할 필요가 더 크다고 볼 수 있다. 또한 대량의 데이터가 대규모로 집적되어 저 장 처리 전송되는 만큼 저장매체를 압수하여 분석하기 위해서는 장기간이 소요되어 당사자의 사회활동에 큰 불편과 재산적 피해를 초래할 수 있다. (5) 전문성 디지털 증거를 처리하는 과정에는 많은 전자적 기술과 프로그램이 사용된다. 따 라서 저장된 자료가 어떤 소프트웨어를 사용하여 저장되었는지 정확하게 규명하지 않 으면 자료에 접근하기조차 어려운 문제가 발생하기도 한다. 28) 이러한 경우가 아니라 고 해도 수집된 자료를 가독성 가시성 있는 자료로 변환하여 제시하고 그 내용을 해 석하는 데 전문적 지식이 없이는 불가능한 경우가 있고, 법정에 제시된 최종 산출물이 원본 증거에 대한 정확한 해석인지 검증하는 것도 필요하다. 29) 따라서 디지털 증거의 수집과 적정한 분석을 위해서는 디지털 정보, 분석 프로 그램이나 도구 등에 대한 전문가의 도움을 필요로 한다. 30) 디지털 증거의 수집과 분 석을 위하여 디지털 포렌식 센터, 경찰청의 사이버테러대응센터, 국가정보원의 국가사 이버안전센터와 같은 전문적인 조직이 설치된 것도 이러한 이유 때문이다. 31) 여기서 디지털 증거분석 전문가와 분석방법에 대한 신뢰성을 확보하기 위한 방안이 문제된다. (6) 네트워크 관련성 28) 최성필, 디지털 증거의 증거능력에 관한 비교법적 연구, 국외훈련검사 연구논문집 제26집 (2011), ) 양근원(주 13), ) 박혁수(주 7), ) 박혁수(주 7), 44-45(각주86). 디지털 증거 수집 및 분석 규정 <대검 예규 616호 개정>은 제6조 이하에서 디지털 포렌식 수사관의 전문성 제고를 위한 자격, 교육훈련, 조직, 인사원칙 등을 규정하 고 있다. 28

30 제2절 디지털 증거의 특징 현재의 디지털 환경은 각각의 장치들이나 기기들이 독립적으로 움직이기도 하 지만 서로 네트워크로 연결되어 있는 경우가 더 일반적이다. 네트워크는 일상생활의 수단이자 범죄의 수단이 되기도 한다. 따라서 디지털 증거를 수집하기 위해서는 네트 워크를 통해야 하는 경우도 발생한다. 웹하드, 파일공유 네트워크, 클라우드 서비스 등으로 네트워크상에 대량의 정보가 저장, 공유되기도 한다. 현재의 환경은 디지털 저장매체와 네트워크가 엄격하게 분리되는 것이 아니라 상호 밀접하게 관련을 가지면서 운용되고 있기 때문에 디지털 증거를 수집하는 데에는 이러한 기술적인 특성과 더불어 헌법상 보장되고 있는 자유와 권리를 고려하여야 한다 는 문제가 있다. 32) 네트워크 환경에서는 종래 압수 수색의 범위설정이 장소적 개념을 전제로 한 다는 점에서 문제가 발생하기도 한다. 예컨대 글로벌기업의 디지털 정보를 증거로 수 집하는 과정에서 국제재판관할을 넘어서는 법집행을 인정할 것인지 그리고 본사와 각 지사를 네트워크로 연결하는 회사의 디지털 정보를 압수할 경우 압수 수색의 장소에 서버의 소재지를 추가로 기재해야 하는지 등의 문제가 발생한다. (7) 익명성 일반 문서와는 달리 컴퓨터나 네트워크상에 있는 정보들은 작성자의 서명 등에 의한 확인이 불가능한 것이 대부분이다. 따라서 누구에 의하여 만들어진 정보인지 확 인할 수 없어 증거능력을 인정받는 데에 어려움이 따르는 경우가 많다. 예컨대 전자우 편의 경우 표면상 작성자(ID 소지자)가 실제로 해당 전자우편을 작성하여 보내지 않았 을 가능성이 있고, 특히 사용된 컴퓨터가 소유자 개인뿐만 아니라 타인에 의하여 사용 이 용이한 상태에 있는 경우에 타인이 해당 기기를 사용하여 작성한 정보이거나 타인 의 아이디를 이용하여 인터넷 게시판에 명예훼손이나 음란물을 게재한 경우 등이 그러 하다. 33) 전자서명이 되어 있거나 다른 방법으로 신원인증이 있는 경우라면 실제 작성 자, 게시자의 신원을 찾기가 용이할 것이나 그렇지 않은 경우 이는 쉬운 일이 아니다. 32) 박종근, 디지털 증거 압수 수색과 법제, 형사법의 신동향 제18호 (2009), ) 이와 관련하여 네트워크상의 익명성에서 오는 폐해와 역기능으로 인하여 우리나라에서도 인터넷 실명제 에 대한 논의가 활발히 진행되었고 그 결과 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 제44조의5 제1항으로 일정한 규모의 정보통신서비스제공자에게 본인확인조치의무를 부과하는 조항이 신설 되었다. 그러나 헌법재판소는 헌마47, 252(병합) 전원재판부 결정으로써 표현의 자유 를 과도하게 제한한다는 이유로 이를 위헌이라고 판단하였다. 29

31 다. 38) 일반 증거와 관련된 증거법의 원칙들은 주로 유체물인 증거, 사람에 의한 진술 제2장 디지털 증거 일반론 위와 같은 디지털 정보의 익명성은 증거법상 진정성의 문제로 연결된다. 34) 또 이러한 익명성의 특징 때문에 접속 정보, IP 주소 추적 등 관련 정보를 분석 할 능력이 있는 전문가의 도움이 필요하다. 이는 피고인의 적절한 방어권 행사 차원에 서도 요구되는데, 검찰 측에서 제출한 증거 파일을 받아 이를 분석할 능력이 있는 전 문가의 도움이 필요하기 때문이다. 35) 민사사건이기는 하나 미국 연방법원이 증거개시 절차에서 원고가 피고 측 컴퓨터의 삭제된 파일을 복구하기 위하여 선임한 컴퓨터 포 렌식 전문가를 중립적인 법원의 직원으로 복무하게 하여 피고 측에도 복구된 정보를 제공하도록 한 사례 36) 를 참조할 필요가 있다. 37) 2. 디지털 증거의 증거능력 인정을 위한 요건 일반적으로 디지털 증거를 증거로 사용하기 위해서는 수집 절차의 적법성이 확 보되어야 할 뿐만 아니라 무결성, 진정성, 신뢰성, 원본성 등의 문제가 해결되어야 한 증거 등을 상정하고 있다. 그런데 디지털 증거는 전술한 바와 같은 고유한 특성 때문 에 다른 증거들과 달리 형사소송상 의미 있는 증거로 사용하기 위해 해결되어야 할 문 제들이 발생하고, 이러한 문제가 해결되지 않으면 디지털 증거는 증거능력을 인정받을 수 없게 된다. 39) 즉 디지털 증거는 유체물인 증거물과는 다른 매체독립성, 취약성, 전문성 등의 특성으로 말미암아 기존의 증거에서는 생각할 수 없었던 무결성, 진정성, 신뢰성, 원 본성 등의 문제가 증거능력 인정의 선결요건으로 대두된다. 이러한 선결요건들에 대하여 학계와 실무계의 여러 연구논문들에서 공통으로 제시하고 있는 것들을 중심으로 살펴본다. 34) 박혁수(주 7), ) United States v. Frabizio, 341 F.Supp.2d 47 (D. Mass., 2004). 이 사건은 아동음란물을 받아 소지 한 혐의로 기소된 피고인이 검찰에 증거개시를 청구한 사안으로, 법원은 피고인이 변호인으로 하여금 언제 어떻게 해당 이미지가 그의 컴퓨터에 나타나고 접속되었는지 조사하도록 하기 위해 그의 컴퓨터에서 압수 된 이미지의 사본을 제출받을 권리가 있다고 판단하였다. 36) Simon Property Group v. mysimon Inc., 194 F.R.D. 639 (S.D.Ind., 2000). 37) 노명선(주 22), ) 김영기, 디지털 증거의 진정성립 부인과 증거능력 부여방안, 형사판례연구 제19호 ( ), ) 장상귀(주 10),

32 제2절 디지털 증거의 특징 (1) 동일성 내지 무결성(진정성) 40) 디지털 증거는 다른 증거와는 달리 앞서 본 변개의 용이성 내지 취약성으로 말 미암아 최초 증거가 저장된 매체에서 법정에 제출되기까지 변경이나 훼손이 없었다는 점이 입증되어야 한다. 디지털 증거에 대한 수집 분석 보관 처리 법정제출 과정 에서 많은 사람들의 행위가 개입되는데 이 경우 각 행위 시마다 원본 데이터의 무결성 이 그대로 유지되고 있다는 절차적 보증이 필요하다. 41) 디지털 포렌식 과정에서도 자 료의 무결성을 입증하기 위해 기술적인 방법들이 사용되어야 한다. 실무상 국내 수사 기관에서는 디지털 증거의 무결성을 증명하기 위한 지침을 마련하고 다음과 같은 절차 를 시행하도록 하고 있다. 즉 1 하드디스크 등의 저장매체를 압수한 다음 피의자의 서명을 받아 봉인한다. 2 서명, 봉인과정을 비디오카메라로 녹화한다. 3 피의자가 입회한 가운데 봉인을 풀고, 통합 포렌식 프로그램인 인케이스(EnCase)를 이용하여 압수한 저장매체에 대한 이미지 파일을 생성한 후 별도의 저장장치에 이미지 파일을 저장한 다음, 이미지 파일을 이용하여 복구 등의 분석 작업을 실시한다. 4 쓰기방지 장치(Fastblock)를 압수한 저장매체에 연결한 상태에서 이미지 파일 생성 작업을 실 시하고, 이미지 파일에 대한 해쉬(Hash) 값 42) 을 계산하여 피의자로 하여금 해쉬 값이 기재된 서면에 서명 날인케 한다. 5 피의자가 공판과정에 무결성을 부정하는 경우 40) 위 용어는 미국 연방증거규칙(Federal Rules of Evidence) 제901조의 증거능력 인정 요건인 Authenticating or Identifying 에서 비롯된 용어로 생각된다. 또는 디지털 포렌식 문헌에서 사용하는 Integrity(of Evidence) 를 위와 같이 번역하기도 하는 듯하다. 그런데 위 Authentication 또는 Authenticity를 진정성 으로 번역하거 나[예를 들어 노명선(주 22), 91.], 진정 성립 으로 번역하는[예를 들어 이규호, 미국에 있어 디지털 증거의 증 거능력, 민사소송: 한국민사소송법학회지 제11권 제2호 (2007), 157.] 등으로 용어 사용에 혼란이 있어 주의가 필요하다. 이른바 일심회 사건(대법원 선고 2007도7257 판결)과 왕재산 사건(대법원 선고 2013도2511 판결)에서는 동일성, 무결성을 사실상 같은 개념으로 사용하는 듯 보인다. 무결성과 동일 성은 동전의 양면과 같다고 하면서 무결성은 디지털 증거의 압수에서 법정에 제출되기까지의 일련의 과정에 주 목한다면, 동일성은 원본과 복사본 혹은 출력물 간, 또는 같은 저장매체의 압수 수색 당시와 증거로 제출될 때 의 비교에 주목하는 개념이라고 하고, 위 두 요소를 합하여 진정성 이라 칭하자는 방안도 제시된다(이숙연 디지 털 증거를 둘러싼 형사법적 쟁점, 2014년도 법관연수 자료, 28.). 뒤에서 보는 바와 같이 진정성은 사람의 행위 가 개입된 증거의 무결성 동일성을 의미하는 것으로 통상 사용되는 듯하다. 41) 권양섭(주 18), 114; 양근원(주 13), ) 해쉬 값은 해쉬함수의 결과로 만들어진 코드이다. 무결성 입증 방법은 수학적 해쉬함수를 이용한 원본과 사본의 결과 값을 비교하는 방법이 가장 일반적이라고 하며, 해쉬함수의 특성상 입력 데이터가 한 bit라도 변경되면 다른 결과 값이 출력되므로, 쉽게 변조가 되는 디지털 데이터라도 무결성을 입증할 수 있다고 한 다. 무결성이 보장되기 위해서는 원본 디스크의 해쉬 값, 원본 디스크 이미지의 해쉬 값, 사본 디스크 이미 지의 해쉬 값, 사본 이미지의 해쉬 값이 모두 동일하여야 한다고 한다. 그 밖에 대표적 포렌식 프로그램인 EnCase 등을 이용한 증거수집, 획득, 분석 과정과 해쉬 값 검증을 이용한 무결성 확보 및 입증 방법 등 실무와 관련된 상세한 내용은 정교일, 디지털 증거의 압수와 공판정에서의 제출 방안, 형사법의 신동향 제25호 ( ) 참조. 31

33 제2장 디지털 증거 일반론 에는 압수한 저장장치의 해쉬 값과 이미지 파일의 해쉬 값을 비교할 수 있도록 법원에 검증을 요구한다. 라고 한다. 43) (2) 진정성 진정성은 특정한 사람의 행위 결과가 정확히 표현되었고 그로 인해 생성된 자료 인 것임이 인정되어야 한다는 것이고, 동일성 내지 무결성은 최초 증거가 생성되어 법 정에 제출되기까지 변경이나 훼손이 없었다는 것을 의미한다고 하면서, 진정성은 압수 한 디지털 증거의 수집과 보존까지를 다루는 문제이고, 무결성 내지 동일성은 디지털 증거의 수집과 보존을 포함하여 분석, 법정제출 등 전 과정에 걸친 문제로 파악되어야 한다고 보는 견해가 있다. 44) 이에 대해 디지털 증거의 경우 익명성과 대량성으로 인하여 작성자의 진정성에 문제가 제기되고 이에 대한 입증이 요구되는데, 이러한 진정성의 문제는 동일성의 문 제 또는 원본성의 문제와도 관련이 있다고 보면서 전자우편과 설계도면 파일을 주고 받은 적은 있지만 압수된 전자우편과 설계도면 파일은 자신들이 보낸 것이 아니라는 주장은 진정성을 부인하는 취지이나 자신들이 실제로 보냈던 전자우편과 설계도면 파 일이 불상의 방법으로 변경되었다는 주장으로서 동일성을 부인하는 취지이기도 하다. 그러나 이러한 측면의 동일성 요건 을 진정성 요건에 포함시켜 검토하여도 무방하다 고 본다. 진정성의 일부 부인 주장으로 볼 수도 있을 뿐만 아니라 무엇보다도 원본 데 이터, 사본 데이터, 출력물의 내용이 완전히 일치해야 한다는 원래 의미의 동일성 요 건과 혼동될 가능성이 있기 때문이다. 45) 라고 하여 진정성 요건을 동일성 요건과 결 부된 문제로 보는 견해도 있다. 이는 외국의 법령, 판례 및 문헌의 번역에서 오는 혼란에서 초래되었다고 보인 다. 생각건대 진정성 문제는 사람의 행위가 개입된 증거에 관한 동일성 무결성의 문 제로서 그에 포함되어 논의될 성질의 것이며, 우리 형사소송법에서 전문증거 예외를 인정하기 위한 요건인 성립의 진정 인정 문제(형사소송법 제312, 313조)와 사실상 같 거나 유사하여 혼동을 초래할 수 있으므로, 동일성 무결성의 문제와 분리된 진정성 43) 김영기(주 38), ; 최성필(주 28), 90; 하기봉(주 17), 89. 보다 상세한 내용은 디지털 증거 수집 및 분석 규정 <대검예규 616호 개정> 참조. 44) 양근원(주 23), ) 박혁수(주 7), 77(각주147). 참고로 이 글에서는 진정성을 Authenticity, 무결성은 Integrity로 구분하여 표기하고 있다. 32

34 다. 47) 디지털 증거를 분석하는 인력도 일정한 수준의 전문적인 지식을 갖추어야 하는 제2절 디지털 증거의 특징 의 개념을 별도로 인정하여 검토할 실익은 적다고 보인다. 대법원도 대법원 선고 2007도7257 판결 (소위 일심회 사건)이나 대법원 선고 2013도2511 판결 (소위 왕재산 사건)에서 각각 문제가 된 디지털 증거의 증거능력 인정 여부를 검토하면서 이를 무결성 동일성 인정 여부 문제 와 전문법칙의 적용 여부 문제로 나누어 검토하고 있을 뿐 이와 별도로 디지털 증거에 특유한 증거능력 인정 요건으로서 진정성이 확보되었는가를 검토하고 있지는 않다. (3) 신뢰성 디지털 증거는 위와 같이 변조가 용이하고 의도적, 비의도적 조작에 취약하므로 그 신뢰성이 보장되어야 할 필요가 있다. 신뢰성을 인정하기 위해서는 절차적으로 보 관의 연속성 을 보장하는 방법이 사용되어야 하고, 이와 관련하여 디지털 포렌식 전문 가의 신뢰성과 디지털 포렌식 도구와 방법의 신뢰성이 요구된다. 위 일심회 사건, 왕 재산 사건에서 대법원은 디지털 증거의 동일성 무결성을 인정하기 위해서는 정보저 장매체 원본과 하드카피, 이미징 46) 한 매체 사이에 자료의 동일성과 아울러 이를 확 인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력 처리 출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다고 설시 하고 있다. 현재 우리나라의 수사기관은 통합 포렌식 프로그램으로 미국에서 신뢰성이 입 증된 EnCase 를 사용하고 있는 것으로 보인다. EnCase의 주요기능은 증거자료의 무 결성 보장, 유연한 이미지 추출 방법 제공, 정확한 시간대 추적, 삭제된 파일, 폴더 및 비할당 클러스터 영역 검색 및 복구, 컴퓨터 포렌식 결과 보고서 작성 등이라고 한 데, 현재 검찰에서는 대검찰청 및 각 고등검찰청 또는 지방검찰청에 별도의 기구로 교 육훈련 등 일정한 자격을 갖춘 디지털 포렌식 수사관으로 구성된 전담 팀을 설치하여 수사 일선에서 지원 요청을 받아 압수 수색, 분석, 현출, 기술적 자문, 법정 증언에 46) 하드카피 란 특수장비(디스크 이미징 장비)를 이용하여 하드디스크를 물리적으로 그대로 복사하는 방법이 고, 이미징 이란 소프트웨어를 이용하여 대상 하드디스크 전체를 하나의 파일 형태로 복사하는 방법을 말 한다. 서울중앙지방법원 형사부, 디지털 증거 조사방법 모델(안) ( ), 2-3(각주5). 47) 최성필(주 28),

35 제2장 디지털 증거 일반론 이르기까지 디지털 증거의 수집 및 분석과 관련된 수사 및 공소유지 업무의 전 과정에 참여하도록 하고 있는 것으로 보인다. 48) (4) 원본성 디지털 증거의 경우 원본과 사본을 구별하기 힘들고, 미국에서 이른바 최량증 거의 원칙(Best Evidence Rule) 으로 원칙적으로 원본에 의한 입증을 요구한 데에 따 라 그 원본성 문제가 논의되고 있는 듯 보인다. 그런데 미국 연방증거규칙 49) 제1001 조 제3호에서는 데이터가 컴퓨터 또는 동종의 기억장치에 축적되어 있는 경우에 가 시성을 가지도록 출력된 인쇄물 또는 산출물로서 데이터의 내용을 정확히 반영하고 있 다고 인정되는 것은 원본으로 본다. 50) 라고 규정하고 있어 디지털 증거를 출력한 문 건의 원본성을 입법적으로 인정하고 있다. 디지털 증거는 일반적 증거와 달리 유체물이 아닌 정보 그 자체를 의미하는 것 으로 매체독립적이고 원본과 사본의 구분이 곤란한 특성을 지닌다. 디지털 증거는 원 본의 완벽한 복제가 가능하기 때문에 특별한 사정이 없는 한 원본 데이터와 사본 데이 터가 정확히 일치하고, 그 출력물도 완벽히 데이터와 등가를 이룬다. 51) 우리의 경우에 도 2007년 개정 형사소송규칙이 제134조의7로 컴퓨터용 디스크 등에 기억된 문자정 보 등에 대한 증거조사 방법에 관한 규정을 신설함으로써 기존에 문제되었던 저장매체 에서 출력된 문건의 원본성 문제를 입법적으로 해결하였다고 보이나, 원 저장매체에 있는 데이터를 다른 저장매체에 복사 또는 이전하는 방법으로 디지털 증거를 수집하는 경우 그 다른 저장매체를 원본으로 인정할 수 있는지의 문제에 대하여 우리 형사소송 법이나 형사소송규칙은 아무런 언급을 하고 있지 않으며, 이로 인하여 증거법의 일반 원칙상 복사된 디지털 증거의 원본 문제는 여전히 논란이 될 수 있다고 보는 견해도 있다. 52) 48) 디지털 증거 수집 및 분석 규정 <대검예규 616호 개정>. 49) Federal Rules of Evidence, 미국 연방법원에 적용되는 성문법으로 연방증거법 혹은 연방증거규칙으로 번역된다. 50) If data are stored in a computer or similar device, any printout or other output readable by sight, shown to reflect the data accurately, is an original. 51) 박혁수(주 7), ) 최성필(주 28),

36 제2절 디지털 증거의 특징 3. 디지털 증거에 특유한 증거능력 요건에 관한 판례의 입장 디지털 증거에 특유한 증거능력에 대하여 언급하고 있는 대표적 판례들은 일심 회 사건 (대법원 선고 2007도7257 판결), 왕재산 사건 (대법원 선고 2013도2511 판결)이다. 그 판시 내용에 나타난 디지털 증거의 증거능력을 부여하기 위한 요건을 정리해 보면 다음과 같다. (1) 동일성 내지 무결성의 요구 대법원은 선고 2007도7257 판결(일명 일심회 사건 )의 이유에 서 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 할 것인데, 그 동 일성을 인정하기 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수된 이후 문건 출력에 이르기까 지 변경되지 않았음이 담보되어야 하고, 특히 디지털 저장매체 원본에 변화가 일어나 는 것을 방지하기 위해 디지털 저장매체 원본을 대신하여 디지털 저장매체에 저장된 자료를 하드카피 이미징 한 매체로부터 문건이 출력된 경우에는 디지털 저장매체 원본과 하드카피 이미징 한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 한다. 라고 판 시함으로써 디지털 증거의 동일성을 디지털 증거의 증거능력을 부여하기 위한 요건으 로 꼽고 있다. 대법원은 선고 2013도2511 판결(일명 왕재산 사건 )에서도 압 수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정 보 또는 그 출력물을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 물건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시 부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다. 라고 하여 동일한 입장을 취하고 있고, 동일성 을 담보하기 위한 요건으로 무결성 이라는 용어를 사용하였다. 양자는 사실상 표리( 表 裏 )의 관계에 있다고 보인다. (2) 신뢰성의 요구 위 대법원 판결들은 법원에 제출된 디지털 증거의 증거능력을 인정받기 위한 요 건으로서 동일성 내지 무결성을 요구하고 이를 담보하기 위한 조건으로 다시 디지털 35

37 제2장 디지털 증거 일반론 포렌식 전문가의 신뢰성과 디지털 포렌식 도구와 방법의 신뢰성을 요구하고 있다. 53) 즉 일심회 사건에서 대법원은 디지털 증거를 확보하고 분석하여 그 내용을 확인 하는 과정에서 수사관 등 관여자들의 전문성과 아울러 컴퓨터와 관련 프로그램 등 도 구의 신뢰성도 확보되어야 함을 원론적으로 확인하였고 이와 같은 판시는 왕재산 사건 의 판결에서도 그대로 이어지고 있다. 그러나 디지털 포렌식 도구의 신뢰성과 관련하여 재판과정에서 프로그램 등의 신뢰성 자체가 본격적으로 문제가 된 사례는 아직까지 없는 것으로 보이고, 관여자들 이 신뢰성을 인정받기 위해 갖추어야 할 전문성, 기술적 능력의 정도에 관해 본격적으 로 판단한 사례도 보이지 않는다. 54) (3) 원본성의 요구 종래 우리나라에서 디지털 증거의 출력물을 원본으로 인정할 수 있는지에 대하 여 여러 학설이 나뉘어 있었으나, 우리 형사소송법은 미국과 같이 최량증거원칙을 채 택하고 있지 않으므로 디지털 증거의 원본성에 대하여 다툴 실익은 그다지 많지 않다 고 본다. 55) 더구나 형사소송규칙은 제134조의7로 디지털 증거 중 문자정보에 관하여 이를 증거자료로 하는 경우에는 읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본을 낼 수 있다는 내용을 신설하였는바, 그 논의의 실익은 더욱 감소하였다고 할 것이다. 일심회 사건 및 왕재산 사건 판시 내용에서도 알 수 있듯이 대법원도 디지털 증 거의 원본성 문제를 무결성 동일성의 문제와 분리하여 별도로 고찰하고 있지는 않은 것으로 보인다. 53) 특히 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 하드카피 또는 이미징 한 매체로부 터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 하드카피 또는 이미징 한 매체 사이에 자료의 동일 성 도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신 뢰성, 입력 처리 출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다. (위 일 심회 사건 판결) 54) 장상귀(주 10), ; 최성필(주 28), 91. 위 일심회 사건에서 대법원은 우리나라 수사기관에서 이미 징 작업에 이용하는 EnCase 프로그램을 세계적으로 인정받는 프로그램 이라고만 하고 있다. 위 사건의 제1심[서울중앙지방법원 선고 2006고합1365, 1363, 1364, 1366, 1367(각 병합) 판결]에 서도 EnCase 프로그램이 전 세계적으로 많이 사용되고 있다 는 점만을 언급하고 있다. 위 제1심판결에서 는 위 프로그램을 이용한 검증 절차가 적절한 방법으로 진행된 점 등을 들어 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로 그램의 신뢰성, 입력, 처리, 출력 각 단계에서의 정확성, 조작자의 전문적 기술능력 등 요건이 구비되었다 고 설시하였다. 55) 장상귀(주 10),

38 제2절 디지털 증거의 특징 4. 디지털 증거의 종류 디지털 증거의 종류에 대하여 논자에 따라 다양한 기준이 사용되고 있다. 1) 먼저 디지털 증거의 존재형식에 따라서 (ⅰ) 휘발성 증거, (ⅱ) 매체에 저장 된 증거, (ⅲ) 전송 중인 증거로 나누는 방법이 있다. 휘발성 증거는 저장매체에 고정 되어 있는 것이 아니라 특정한 프로그램이 실행될 때에만 임시로 저장되어 있다가 프 로그램이 종료되거나 하드웨어 장치의 전원이 꺼지면 사라지는 데이터를 말하고, 수집 된 이후 동일한 상태를 지속적으로 유지할 수 없다는 문제가 있다고 한다. 매체에 저 장된 증거는 하드디스크, 자기테이프, CD-ROM, 플래시 메모리 등에 저장된 것으로 서 영구적이지는 않으나 인위적 손상을 가하지 않는 한 저장된 상태를 지속적으로 유 지하는 특성이 있고, 응용소프트웨어에 따라 저장형식(file format)이 다르다. 데이터 파일에는 사람의 의지에 의한 작업의 결과로 저장되는 것과 서버의 로그처럼 시스템 설정에 따라 자동화된 방식에 의해 저장되는 것이 있다. 저장된 데이터를 사람이 인지 할 수 있는 형태로 제시하기 위해서는 나름대로 데이터를 해석해서 표현해 주는 과정 이 필요하게 되고, 이 때문에 저장된 원본데이터와 가시성 가독성 있는 형태로 산출 된 데이터 사이에 동일성을 증명하는 문제가 제기될 수 있으며, 현출에 사용된 소프트 웨어의 성능에 대한 신뢰성 문제도 제기될 수 있다. 전송 중인 증거는 데이터 통신망 을 통하여 전송규약(Protocol)에 따른 자료를 덧붙여 회선 상으로 전송되는 것으로, 패킷 단위로 전송되어 목적지에 도착하면 부가적으로 첨부된 자료들이 제거되어 목적 지의 기기에서 처리할 수 있게 된다고 한다. 56) 2) 증거수집 방법 및 절차에 영향을 미치는 디지털 정보의 휘발성 정도에 따라 유형을 구분하여 (ⅰ) 휘발성 정보, (ⅱ) 준휘발성 정보, (ⅲ) 비휘발성 정보로 나누기도 한다. 휘발성 정보는 네트워크 장비 및 유무선 통신 매체를 통해 전송 중인 통신 정보 (웹 서버의 IP 주소, 통신규약 등), 컴퓨터의 주기억 장치로 사용되는 RAM(Random Access Memory) 메모리 등을 예로 들 수 있고 휘발성의 정도가 높아 증거 수집 단계 에서 높은 우선순위를 차지하게 되며 수사관에서 의하여 파일형태로 별도 저장되거나 사진촬영 등의 방법으로 수집된다고 한다. 준휘발성 정보는 휘발성 메모리에 저장되어 있지는 않지만 운영체제가 계속 작동되거나 종료되면 사라지는 정보를 의미하고, 임시 파일(Temp File), 57) 메모리의 정보를 임시로 저장하는 스왑파일(Swap File), 프린터 56) 양근원, 앞의 글,

39 한다. 59) 3) 디지털 증거의 증거로서의 의미에 따라 (ⅰ) 디지털 증거의 존재 자체가 유 제2장 디지털 증거 일반론 전송 정보를 기록한 스풀파일(Spool File), 웹 접속기록 및 웹페이지 임시 저장 파일 (Temporary Internet File), 윈도우즈 시스템의 설정 상태 및 운영 현황을 기록하는 레지스트리 파일(Registry File), 시스템, 네트워크 장비, 정보보호 장비, 프로그램, 서 비스의 작동 내역을 기록하는 로그파일(Log File) 등이 이에 속하며, 정상적인 방법으 로 파일 복사 또는 이동을 할 수 없는 특징이 있다고 한다. 비휘발성 정보는 컴퓨터에 전원이 차단되거나 정상 종료되더라도 계속 유지되는 정보를 말하고, 대부분 하드디스 크 또는 플래시 메모리 등에 존재하기 때문에 매체에 저장된 증거라고 할 수 있으며, 파 일 삭제 후 복구하는 작업이 가능하다고 한다. 따라서 휘발성 정보의 경우 신속한 수집 이 관건이고, 비휘발성 정보의 경우 정확한 수집이 관건이다. 58) 그런데 대부분은 저장 매체의 종류에 따라 휘발성 정도가 결정되지만, 비휘발성 저장매체에 저장되어 있더라 도 운영체제 및 소프트웨어의 운영에 따라 휘발성을 가지게 되는 정보들이 존재하기도 죄의 증거인 경우, (ⅱ) 디지털 증거의 내용이 유죄의 증거인 경우로 나눌 수도 있 다. 60) 전자의 경우 저작권법 위반죄에서의 정품이 아닌 컴퓨터프로그램, 성폭력범죄 의처벌등에관한특례법 위반죄에서 피해자의 승낙 없이 촬영한 사진 파일, 협박 내용의 전자우편, 위조된 전자문서, 국가보안법상 이적표현물소지죄에서 이적표현의 전자문서 파일, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 위반죄에서 영업비밀이 담긴 전자문서 파일, 인터넷 접속기록 등 컴퓨터에 의해 생성된 기록 등을 예로 들면서 전문법칙이 적용되지 않는다고 하고, 후자의 경우에는 피고인이 자신의 범죄사실을 일기 형식으로 작성하여 놓은 파일이 압수된 경우를 예로 들면서 전문법칙이 적용되어 성립의 진정이 인정된 경우에 한하여 증거능력이 부여될 수 있다는 점을 구분의 실익으로 삼는다. 61) 4) 미국에서는 정보의 생성과정이 사람에 의하여 주로 이루어진 것인지 또는 컴 퓨터에 의하여 이루어진 것인지에 따라 (ⅰ) 컴퓨터에 저장된 증거(Computer stored 57) 새로운 파일이 만들어지는 동안 임시로 정보를 저장하기 위해 만들어진 파일이다. 프로그램이 충분한 메모 리를 할당할 수 없을 때나 전송 중인 통신의 초기 형태 등 다양한 목적으로 생성된다. 위키피디아, Temporary file. < ( 최종 확인). 58) 탁희성 이상진(주 5), ) 탁희성 이상진(주 5), ) 이숙연(주 9), ) 이숙연(주 9), 다만 전자의 경우에도 해당 파일의 존재만으로는 다른 사람이 아닌 피고인이 범 죄행위를 하였다는 점이 바로 입증되지는 않으므로, 이를 입증하기 위해서는 별도의 증거가 필요할 것이라 고 한다. 38

40 제2절 디지털 증거의 특징 Evidence)와 (ⅱ) 컴퓨터로 생성된 증거(Computer generated Evidence)로 나누는 것이 일반적이라고 한다. 전자의 경우 전문증거와 관련된 논의가 있을 수 있으나 후자 의 경우 전문법칙의 적용이 없다는 점에서 분류의 실익이 있다고 한다. 62) 위와 같이 디지털 증거를 구분하는 방식은 증거 수집과정에서의 증거가치의 보 존이나 전문법칙 등 증거능력에 관한 규정 적용을 염두에 두고 구분한 경우가 많은데, 사실상 전문법칙이 적용되느냐의 여부는 각각의 디지털 증거가 어떻게 생성되었느냐 에 따라 구분되는 것이 아니라 수집된 증거가 진술증거인지 아니면 비진술증거인지 혹 은 진술증거라 할지라도 전문증거인지 원본증거(비전문증거)인지에 따라 구분해야 할 것이고, 63) 이는 기본적으로 디지털 증거라고 하여 다른 증거들과 달리 보아야 할 점 이라고 할 수는 없다. 62) 최지석, 미국 증거법상 디지털 증거의 증거능력, 국외훈련검사 연구논문집 제26집 (2011), ) 양근원(주 13),

41

42 제3장 디지털 증거와 포렌식 64) 64) 이 부분은 정교일 작성 2014년 사법정책 연구원 자문자료의 내용을 편집 수정하 여 작성하였음을 밝혀 둔다.

43

44 제2절 디지털 증거의 압수와 포렌식 절차 제1절 개관 법정에 제출되는 디지털 증거의 유형과 기본적인 기술구조 및 포렌식에 대한 이 해는 디지털 증거의 증거능력 판단의 기초가 된다. 이 부분에서는 디지털 포렌식의 개념과 기본원칙을 알아보고 또 증거물 획득 단 계(압수, 수색)와 증거물 분석 단계를 나누어 포렌식의 도구 및 방법에 관하여 고찰한 다. 특히 디지털 증거분석과 관련해서는 디지털 증거의 종류와 범죄의 유형에 따라 사용되는 여러 가지 증거분석 기법에 관하여 상세히 검토한다. 제2절 디지털 증거의 압수와 포렌식 절차 I. 디지털 포렌식 1. 디지털 포렌식의 개념 및 필요성 65) 포렌식은 법 문제에 대한 과학의 적용 으로 정의된다. 66) 이는 증거를 수집, 보 존, 처리하는 과정에서 법정에서 증거로 사용하기 위해 과학적, 기술적 기법을 사용하 여 증거가치가 상실되지 않도록 하는 일련의 절차 내지 과정을 일컫는 말이다. 그런데 최근 들어 컴퓨터가 일상생활에 밀접하게 사용되면서 컴퓨터에 저장된 자료가 법정에 서 다루어지는 경우가 많이 발생하여 이와 관련된 분야를 컴퓨터 포렌식이라 부르게 되었다. 초기 컴퓨터 포렌식은 법집행기관에서 컴퓨터 기기를 중심으로 압수 수색하는 문제와 압수된 기기로부터 잠재적 증거를 발견하는 것에 중점을 두고 연구되기 시작하 65) 상세한 내용은 탁희성 이상진(주 5), 참조. 66) Larry E. Daniel Lars E. Daniel(주 1), 3. 43

45 제3장 디지털 증거와 포렌식 였는데, 이러한 연구 경향은 점차 디지털 증거 자체에 주목하게 되었고, 이를 연구하 는 학문 분야도 컴퓨터 포렌식 이라는 용어를 대신하여 디지털 포렌식 으로 변화되어 갔다. 디지털 포렌식이라는 용어는 2001년 8월 미국 대학교 연구진들과 컴퓨터 포렌 식 전문가들이 워크숍을 개최하면서 정식으로 사용되기 시작하였다고 한다. 디지털 포 렌식의 분야는 크게 증거의 수집(Acquisition), 보존(Preservation), 분석(Analysis), 제출(Presentation)의 4가지 영역을 포함한다. 67) 2. 기본원칙 68) 디지털 증거가 효력을 갖기 위해서는 몇 가지 특성을 유지하여야 한다. 먼저, 어떠한 경우에도 디지털 증거의 내용은 변경되지 않아야 한다. 즉, 디지 털 증거 원본은 절대적으로 보존되어야 한다. 따라서 수집 분석 등 증거분석 절차에 서 발생 가능한 변경을 방지하고 원본 사용을 통제하는 한편, 무결성(Integrity)을 증 명하는 조치가 병행되어야 한다. 이를 위해 디지털 증거를 운반할 때 반드시 봉인해야 하고, 분석을 할 때에도 원본을 복제한 후 원본은 보존하고 복사본을 가지고 분석 작 업을 수행하는 것이 일반적이다. 예외적으로 원본 매체에서 자료를 추출할 필요가 있 는 경우 책임 있는 전문가를 통해 작업을 수행하고, 그 과정과 절차를 반드시 기록으 로 남겨야 한다. 또한 디지털 증거를 수집하고 분석하는 과정에서는 일시적인 현상이 발생하는 경우가 다반사이므로, 이에 대한 사후 검증을 위해 명확한 문서화 작업이 필 요하다. 나아가 디지털 증거에 대하여 분석결과보고서 등 체계적인 보고서를 작성하여 분석과정과 결과를 사후에 입증할 수 있게 해야 한다. 이러한 원칙은 디지털 포렌식 전 과정에서 고려되고 적용되어야 한다. 즉, 원본 에 대한 훼손이 없어야 하고, 그 증거의 신뢰도를 보장하여야 하며, 법정에서 진정성 을 제공할 수 있어야 한다. 디지털 증거가 법적 효력을 지니기 위한 요건을 충족하기 위하여 디지털 포렌식 실무에서 요구되는 원칙을 상술하면 다음과 같다. (1) 정당성의 원칙 67) Larry E. Daniel Lars E. Daniel(주 1), ) 정교일(주 42),

46 제2절 디지털 증거의 압수와 포렌식 절차 가장 기본적인 원칙으로 입수한 증거자료는 적법절차를 거쳐 얻어져야 한다는 원칙이다. 이는 위법절차를 통해 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 위법수집증거 배 제법칙에 따르는 것이다. 예를 들어 불법 해킹을 통하여 수집한 파일은 증거능력이 없 다. 이른바 독수의 과실 이론은 위법하게 수집된 증거에서 얻은 2차적 증거도 증거능 력이 없다는 것이며, 불법 해킹을 통하여 얻어진 패스워드를 통하여 파일을 해독했을 경우에도 복호화된 파일은 증거능력이 없음을 뜻한다. (2) 재현의 원칙 디지털 데이터를 처리하는 데 있어서 같은 조건에서 수행한 결과는 항상 같은 결과가 나와야 함을 뜻한다. 이는 다양한 증거 분석 도구를 사용하더라도 동일한 대상 시스템을 조사하였을 경우 같은 결과가 도출되어야 한다는 것이다. (3) 신속성의 원칙 디지털 포렌식에 의한 수사의 전 과정이 불필요한 지체 없이 신속하게 진행되어 야 함을 뜻한다. 수사 진행상 신속한 대응 여부에 따라 디지털 증거의 획득 여부가 결 정되는 경우가 있다. 예를 들어 압수 수색 현장의 컴퓨터에 전원이 켜져 있는 경우 컴퓨터 내 휘발성 정보 등을 우선적으로 수집하도록 수사가 진행되어야 할 것이다. (4) 절차의 연속성(Chain of Custody) 원칙 디지털 포렌식은 일반적으로 아래 그림과 같은 절차로 이루어지는데, 증거물 획득 이송 보관 분석 법정 제출 등으로 이어지는 각 단계에서 담당자 및 책임 자를 명확히 해야 함을 의미한다. 즉 수집된 하드디스크가 이송 단계에서 물리적 손상 이 있었다면 이송 담당자는 이를 확인하고 해당 내용을 인수인계하여 이후 과정에서 복구 및 보고서 작성 등 적절한 조치를 취할 수 있게 하여야 한다. 디지털 증거 원본 을 획득한 이후의 모든 과정을 상세하게 기록해야 하며, 입회자를 확보하여 신뢰성을 확보한다. 이는 보관의 연속성 이라고도 한다. 45

47 제3장 디지털 증거와 포렌식 <디지털 포렌식 5단계 절차> (5) 무결성의 원칙 앞서 본 바와 같이 디지털 정보의 특성상 위 변조가 용이하고 의도하지 않게 변경되는 경우가 발생하므로, 수집한 증거가 변경되지 않았음을 담보하는 것이 무결성 의 원칙이다. 디지털 포렌식 분야에서는 수학적 해쉬 함수를 이용하여 원본과 분석된 복사본의 결과 값이 동일함을 증명한다. 즉 수집 당시 하드디스크의 해쉬 값과 법정 제출 당시 하드디스크의 해쉬 값이 같다면 해쉬 함수의 특성에 따라 무결성이 입증된 다. 3. 대검찰청의 디지털 증거 수집 및 분석 관련 규정 다음은 현재 사실상 우리나라의 수사실무의 지침이 되고 있는 대검찰청의 디지 털 증거 수집 및 분석 규정 대검예규 616호 개정 중 디지털 증거의 압수 수색 검증에 관한 부분이다. <디지털 증거의 압수ㆍ수색ㆍ검증> 제12조 (과잉금지원칙 준수) 디지털 증거를 압수ㆍ수색ㆍ검증할 때에는 수사에 필요한 최소한의 범위에서 실 시하여야 하고, 모든 과정에서 적법절차를 엄격히 준수하여야 한다. 제13조 (디지털 포렌식 수사관에 의한 압수ㆍ수색ㆍ검증) 디지털 증거의 압수ㆍ수색ㆍ검증은 디지털 포렌식 수사관 또는 대검찰청에서 실 시한 디지털 증거 압수ㆍ수색 실무교육을 받은 수사관이 하여야 한다. 다만, 긴급 46

48 제2절 디지털 증거의 압수와 포렌식 절차 을 요하는 등 부득이한 사유가 있는 경우에는 다른 수사관이 이를 대신할 수 있으 며, 이 경우 디지털수사담당관등에게 그 사실을 통보하고 협조를 구해야 한다. 제14조 (사전준비) 1 디지털수사담당관등은 제9조 제1항의 지원을 할 경우에는 정보저장매체등의 유형과 규모 등을 고려하여 적정한 인원의 디지털 포렌식 수사관을 지정하여 지원 한다. 2 제1항의 지정을 받은 디지털 포렌식 수사관은 정보저장매체등을 압수ㆍ수색 ㆍ검증할 경우 사전에 사건의 개요, 압수ㆍ수색 장소 및 대상, 정보저장매체등의 유형과 규모 등 필요한 사항을 고려하여 준비하여야 한다. 제15조 (정보저장매체등의 압수 수색 검증) 1 압수의 목적물이 정보저장매체등인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 압수하여야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때 또는 압수ㆍ수색 대상자 또는 책임자 등(이하 책임자등 이라고 한다)의 동의가 있 는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다. 2 압수ㆍ수색의 대상인 정보저장매체와 정보통신망으로 연결되어 있고 압수ㆍ 수색의 대상이 되는 디지털 증거를 저장하고 있다고 인정되는 다른 정보저장매체 에 대하여 압수ㆍ수색 대상인 정보저장매체를 통하여 접속한 후 수색을 할 수 있 다. 이 경우 압수ㆍ수색ㆍ검증 대상 정보저장매체가 정보통신망에 연결되어 있고, 압수ㆍ수색대상자가 정보통신망으로 접속하여 기억된 정보를 임의로 삭제할 우려 가 있을 경우에는 정보통신망 연결 케이블을 차단할 수 있다. 3 제1항 본문의 압수 수색을 행하는 경우에는 책임자등을 참여시키고, 압수ㆍ 수색한 디지털 증거에 대하여 해쉬 값(Hash Value)을 생성하여, 책임자등의 확인 ㆍ서명을 받아야 한다. 이 경우 다음 각 호의 내용이 포함된 확인서를 작성하여 책 임자등의 확인ㆍ서명을 받아야 한다. 다만, 확인서는 사용된 디지털 포렌식 도구에 의해 자동 생성된 자료로 갈음할 수 있다. 1. 확인서 작성일시 및 장소 2. 정보저장매체등의 종류 및 사용자 3. 해쉬 값 4. 확인자의 인적사항 및 연락처, 확인자와 피압수자와의 관계 47

49 제3장 디지털 증거와 포렌식 5. 기타 진정성ㆍ무결성ㆍ신뢰성을 확인하는데 필요한 사항 4 제1항 단서의 정보저장매체등의 압수ㆍ수색을 행하는 경우에는 별지 제1호 서식의 압수물 확인지를 작성한 다음, 압수대상 정보저장매체등에 부착하여 책임 자등의 확인ㆍ서명을 받고, 별지 제2호 서식의 압수물 봉인지를 이용하여 봉인한 후, 위 책임자등으로부터 확인ㆍ서명을 받아야 한다. 다만, 긴급을 요하는 등 부득 이한 경우에는 다른 형식으로 봉인한 후 확인ㆍ서명을 받을 수 있다. 5 정보저장매체의 책임자등에게 디지털 증거의 출력, 복제, 정보저장매체의 작 동, 정보통신망으로 연결되어 있는 다른 정보저장매체의 접속, 기타 필요한 협력을 요구할 수 있다. 제16조 (정보저장매체등의 운반) 정보저장매체등을 운반할 경우에는 정전기차단, 충격방지 등의 조치를 취하여 그 매체가 파손되거나 기억된 정보가 손상되지 않도록 주의하여야 한다. 제17조 (복귀 및 보고) 제14조 제1항의 지정을 받은 디지털 포렌식 수사관이 출장하여 지원하는 경우 에는 지원이 종료되면 디지털수사담당관등에게 보고하고, 지체 없이 복귀하여야 한다. II. 디지털 증거 압수 대상 선정 과정 영장에 의한 디지털 증거물 압수 및 수색은 어느 기기와 파일을 압수할 것인지 를 영장의 내용에 의하여 정하게 된다. 그 단계는 다음과 같다. 1) 압수 수색 대상 기기 식별: 주요 압수 수색 대상 디지털 기기를 식별하여 압수의 필요성 여부를 결정함. 2) 물리적 저장장치의 이미지 사본 작성, 현장 데이터 추출 등 압수 방법을 결 정함. 3) 시스템 구성도 시스템 현황과 실제 시스템이 일치하는지 확인함. 일반 범죄에 디지털 정보기기가 관련되어 있는 경우 해당 기기에서 혐의에 대한 단서 또는 직접적인 증거를 확보하거나, 정황을 좀 더 구체화하기 위한 보조자료 등을 얻을 수도 있다. 보편적으로 얻을 수 있는 정보는 대략 언제, 어떤 프로그램이 수행되 48

50 제2절 디지털 증거의 압수와 포렌식 절차 었는지에 관한 정보와 문서를 작성한 경우 그 파일내용 등이다. 또한 인터넷을 통하여 웹사이트를 방문한 경우에는 방문한 웹사이트 주소, 접속 시간 등과 같이 의외로 많은 정보를 얻을 수도 있다. 그러나 시스템 상태에 따라 특정 자료의 수집에 실패할 수도 있으므로 이를 고려하여야 한다. 공갈, 사기(위조), 협박, 횡령, 명예훼손 등 같은 종 류의 범죄에서 정보기기가 이용된 경우 수사는 비교적 간단하게 이루어질 수 있다. 인 터넷을 이용하여 게시판에 글을 올리거나 또는 전자우편을 이용하여 협박편지를 보낸 경우에는 경유된 서버에서 로그 자료를 확보하고 피의자가 최종적으로 사용했을 것으 로 추정되는 컴퓨터에서 인터넷 접속 및 사용기록 또는 메일 발송 로그, 원본 파일 등 을 찾는다. 물론 이러한 과정에서 압수 수색에 필요한 제반 절차는 지켜져야 하며 그 렇지 아니한 경우에는 획득한 증거물이 증거능력을 상실할 수도 있다. 좀 더 기술적인 범죄를 예로 들면 컴퓨터 해킹 및 바이러스 유포 등과 같은 컴퓨터 범죄에 대해 증거 를 획득 및 분석하는 것이다. 이론적으로 해킹 피해 시스템에서 획득된 자료는 해킹에 의해 조작되어 있을 수 있으므로 증거물로 채택되기 어려운 측면이 있지만, 디지털 포 렌식 방법과 절차를 따르면 최소한 해킹 및 바이러스에 의한 피해 상황을 정확하게 보 존할 수 있으며, 경우에 따라서는 해킹 방법 및 경로 등을 추적할 수 있는 단서 등도 발견할 수 있다. 또한 사이버테러 등과 같은 고도의 지능범죄도 디지털 포렌식 분야에 서 다룰 수 있지만 정보은닉(Steganography 69) ) 등과 같이 복잡한 기술 문제들이 있 다. 디지털 기기에 내장되어 있는 자료를 획득하는 방법은 아래 <표>와 같이 기기의 화면을 촬영하거나, 응용 프로그램 이용, 디버거(debugger) 70) 이용, 포렌식 도구, 저 장장치 탈착 등의 접근 방법이 있을 수 있다. 가장 원시적인 방법으로는 기기의 화면에 나타난 자료를 촬영하거나 갈무리 (capture)하는 것이다. 이 방법은 손쉬운 방법이나 그 내용이 많으면 현실성이 없으 며, 조작에 의해서 증거가 훼손될 수 있으므로 주의해야 한다. 각각의 접근 방법은 해 당 기기의 특성에 따라서 그 활용성이 다르게 나타날 뿐만 아니라, 원본 훼손의 위험 성이 있는 경우에는 각별한 주의가 필요하다. 69) 전달하려는 정보를 이미지, 오디오 등 파일에 다른 사람이 감지할 수 없도록 숨겨 상대방에게 전달하는 기 술이다. 저작권 기술 용어사전, 스테가노그래피(Steganography), 네이버지식백과, < r.com/entry.nhn?docid= &cid=42386&categoryid=42386>, ( 최종 확인). 70) 디버그(debug)는 컴퓨터 프로그램의 정확성이나 논리적인 오류를 찾아내는 과정을 뜻한다. 디버깅(debugging) 이라고도 한다. 디버거(debugger)는 디버그를 돕는 도구이다. 위키피디아, 디버그, < rg/wiki/%eb%94%94%eb%b2%84%ea%b7%b8>, ( 최종 확인). 49

51 제3장 디지털 증거와 포렌식 <정보기기 자료 획득 방법> 특징 획득 방식 기기의 화면 촬영 또는 갈무리 응용 프로그램 소프트웨어적 디버깅 도구 하드웨어적 디버깅 도구 포렌식 도구 저장장치 분리 방 법 용 이 성 포렌식 적합성 기 타 화면 표시 후 사진 촬영 또는 갈무리 기기에 내장되거나 별도 준비된 프로그램 사용 디버깅 도구로 정보기기에 저장된 자료에 접근 ICE(In-Circuit Emulator) 등을 이용 가능한 모든 방법으로 자료 획득 저장장치를 물리적으로 분리하여 리더기에 장착 내용 많은 경우 장시간 소요 간단함 사용방법은 간단 연결, 획득 및 분석 어려움 획득 및 분석 용이함 장시간의 노력 필요 조작 실수로 누락 및 증거 훼손 위험 제한된 자료만 접근 가능하고 삭제된 자료는 복구 불가 거의 모든 데이터 접근 가능 이론상 모든 데이터 접근 가능 모든 데이터 접근 가능하고 원본의 훼손 위험 낮음 해당 메모리의 데이터 전부 접근 가능 필요 시 사용 DBMS, Audit, 휴대폰에서 PC-sync 등 Gdb, 휴대폰에서 DM, QPST 등 주로 모바일 정보기기에서 JTAG 디버거 등 EnCase, Final Forensics, MD, Device Seizure, CellDEK 파손의 우려 있음 III. 증거 수집 보통의 디지털 기기는 운영체제가 탑재되어 있으며, 운영체제는 휘발성 저장매 체와 비휘발성 저장매체를 사용한다. 휘발성 저장매체란 DRAM과 같이 컴퓨터 운영 체제가 종료되면 더 이상 데이터를 복구할 수 없는 저장매체를 말하며, 비휘발성 저장 매체란 EEPROM, 플래시 메모리, 하드디스크와 같이 운영체제가 종료된 이후에도 데 이터를 복구할 수 있는 저장매체를 말한다. 디지털 포렌식에서 증거 수집은 대상 매체 의 운영체제 종료 여부에 따라서 다음과 같이 나눌 수 있다. 데드 시스템상 증거 수집 운영체제가 종료된 컴퓨터나 휴대전화 같은 기기에 대한 증거 수집을 말하 며, 주로 하드디스크나 플래시 메모리로부터 데이터를 얻는다. 50

52 제2절 디지털 증거의 압수와 포렌식 절차 라이브 시스템상 증거수집 운영체제가 종료되지 않은 컴퓨터나 휴대전화 같은 기기에 대한 증거 수집을 말한다. 하드디스크와 같은 비휘발성 매체뿐만 아니라 컴퓨터 메모리와 같은 휘발성 저장매체로부터도 데이터를 얻는다. 라이브 시스템상에서의 디지털 포렌식을 수행하기 위해서는 운영체제 사용 중인 휘발성 메모리와 하드디스 크에 접근할 필요가 있다. 하지만 Windows와 같은 운영체제에서는 중요한 메모리 영역이나 하드디스크상의 파일에 대한 사용자 프로그램의 접근을 막 고 있다. 따라서 라이브 시스템의 포렌식을 위해서는 운영체제의 보호기능을 우회할 수 있는 기술이 필요하다. 1. 데드 시스템상에서의 증거 수집 데드 시스템상에서의 증거 수집 기술은 포렌식의 대상이 되는 기기에 따라 달라 진다. 휴대전화와 같이 비휘발성 저장매체를 분리하여 접근하기가 용이하지 않은 기기 는 상대적으로 컴퓨터와 같이 쉽게 저장매체를 분리하여 접근할 수 있는 기기보다 데 이터 획득이 어렵다. 데이터를 쉽게 획득할 수 있는 컴퓨터 하드디스크에서도 원본 데 이터의 이미지를 만들게 되는데, 이는 나중에 증거 분석을 할 경우에 원본 데이터가 변경되는 것을 막기 위해서이다. 원본 저장매체에 있는 데이터의 무결성을 보장할 수 있는 이미징 기술이 필요하다. 2. 라이브 시스템상에서의 증거 수집 운영체제가 종료되지 않은 시스템에서의 데이터 획득 순서는 휘발성 저장매체 에 있는 데이터들을 먼저 획득한 후에, 비휘발성 저장매체에 있는 데이터들을 획득하 는 순서로 이루어진다. 포렌식 대상이 되는 라이브 시스템의 휘발성 저장매체나 비휘 발성 저장매체에서 데이터를 획득하기 위해서는 라이브 시스템 운영체제에 있는 명령 어를 사용하기보다는 포렌식 도구를 사용해서 데이터를 획득해야 하는데, 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 대상 시스템의 운영체제 명령어가 공격자에 의해서 이미 바뀌어 있어서 그 명령어를 사용할 경우 사건 증거들을 삭제할 가능성이 있기 때문이다. 둘째, 운영체제 명령어가 바뀌지 않았다 하더라도, 정상적인 운영체제 명령어의 실행이 시스템 정보를 변경할 가능성이 있기 때문이다. 예를 들어 보면, Windows 운 51

53 제3장 디지털 증거와 포렌식 영체제에서 단순히 탐색기 창을 여는 것만으로 여러 파일들의 마지막 접속 시간 (accessed time)이 변경되게 된다. 파일과 관련해서 여러 시간 정보가 존재하는데 마 지막 접속 시간 이외에 마지막 수정 시간(modified time), 생성 시간(created time) 이 존재한다. 이런 MAC(Modified, Accessed, Created) 시간은 사건을 조사하는 데 있어서 중요한 요소이므로 변경되지 않도록 유의하여야 한다. 셋째, 운영체제는 시스템 보호를 위해서 일부 데이터나 파일들에 대해 사용자들 의 접근을 막고 있다. 즉, 운영체제에서 제공하는 명령어들에 의해서는 접근할 수 없 는 데이터나 파일들이 존재한다. 따라서 운영체제의 보호 메커니즘을 우회할 수 있는 포렌식 도구의 사용이 필요하다. 라이브 시스템에서 휘발성 데이터의 획득과 비휘발성 데이터를 획득하는 데는 다양한 어려움이 존재하며, 이는 라이브 시스템 운영체제에 따라 달라진다. 다음에서는 Windows나 Unix 운영체제를 사용하는 라이브 시스템에 서 디지털 포렌식이 이루어지는 방식과 문제점에 대해서 설명한다. (1) 라이브 시스템 메모리 덤프 71) Windows나 Unix 운영체제를 사용하는 시스템에서는 애플리케이션에 따라서 사용자의 ID나 패스워드가 휘발성 저장매체인 컴퓨터 메모리에 올라와 있을 수 있다. 때문에 메모리상의 데이터를 모두 얻을 수 있다면 이런 메모리 데이터로부터 중요한 정보를 획득할 수가 있다. Windows나 Unix에서는 물리적 메모리의 한계를 극복하기 위하여 다음 그림과 같은 가상 메모리(virtual memory)를 사용하고 있다. 71) 컴퓨터 분야에서 기억장치의 내용을 전부 또는 일부 인쇄하여 출력하는 것을 의미한다. 일부만을 출력할 때 출력되는 장소를 덤프 영역 이라 한다. 정보통신용어사전, 덤프 (dump), 네이버지식백과, < s.naver.com/entry.nhn?docid=797063&cid=42347&categoryid=42347>, ( 최종 확인). 52

54 제2절 디지털 증거의 압수와 포렌식 절차 <가상 메모리의 구조> 예를 들어서, 컴퓨터의 실제 물리적 메모리는 256Mb라도 가상 메모리를 사용 하면 각각의 프로세스는 혼자서 4Gb의 메모리를 사용한다고 느낄 수 있다. 이런 가상 메모리 관리를 해주는 모듈을 가상 메모리 매니저(virtual memory manager)라고 한다. 가상 메모리 매니저는 여러 프로세스의 수행을 위해서 물리적 메모리를 페이지 라는 단위로 나누고 프로세스 실행에 필요한 프로세스의 일부분을 물리적 메모리로 올 려서 실행시키며, 나머지 부분은 하드디스크에 존재하는 스왑파일(swap file)에 저장 시킨다. 가상 메모리를 사용하는 시스템에서 하나의 사용자 프로세스가 사용하는 가상 메모리를 모두 덤프하는 것은 가능하며, 덤프하기 위해서는 물리적 메모리에 있는 프 로세스에 할당된 페이지뿐만 아니라 하드디스크에 있는 스왑파일 내용 일부까지 덤프 해야 함을 알 수 있다. 물리적 메모리의 일부분은 운영체제에 의해서 보호되고 있기 때문에 컴퓨터 부팅 전에 특별한 세팅을 미리 해놓지 않는 한 물리적 메모리의 전부를 덤프하는 방법은 현재까지 알려져 있지 않다. (2) 라이브 시스템 하드디스크 이미징 72) 애플리케이션이나 운영체제는 중요한 데이터를 저장하기 위해서 임시 파일을 하드디스크에 만들어 사용하다가 시스템 종료 시에 삭제하는 경우가 있다. 따라서 컴 72) 하드디스크를 분석 컴퓨터에 직접 연결 후 분석을 실시하면 증거물이 물리적, 논리적으로 손상되거나 변조될 우려가 있어 이를 방지하기 위해 하드디스크와 완벽히 같은 사본 파일을 작성하고 그 파일을 사용해 분석을 하게 되는데, 이런 사본 파일을 만드는 과정을 이미징(Imaging)이라고 한다[탁희성 이상진(주 5), 62.]. 53

55 제3장 디지털 증거와 포렌식 퓨터를 끄기 전에 하드디스크를 이미징한다면 이런 중요한 데이터를 얻을 수 있을 것 이다. 하지만 만약 운영체제가 캐시(cache)를 사용한다면, 하드디스크만을 이미징하는 것은 지연쓰기 등으로 인하여 데이터의 일관성(consistency)에 문제가 생길 수 있다. 파일에 대한 입출력을 좀 더 효율적으로 하기 위하여 운영체제는 다음 그림과 같은 캐 시를 사용한다. <캐시 구조> 예를 들어, 프로세스가 어떤 파일의 한 바이트를 읽어오라는 명령을 하면, 운영 체제는 연속된 256K 바이트를 한꺼번에 읽어 와서 캐시 메모리에 저장하고 프로세스 에는 한 바이트만을 돌려준다. 프로세스가 읽어 들인 한 바이트 옆의 또 한 바이트를 읽어오라고 명령하면, 운영체제는 이번에는 하드디스크에 접근할 필요 없이 캐시 메모 리에 저장된 한 바이트를 돌려주면 된다. 하드디스크 접근 시간보다 캐시 메모리 접근 시간이 훨씬 빠르기 때문에 캐시를 사용해서 하드디스크 접근을 줄이면 시스템의 효율 성이 더욱 증가하게 된다. 캐시 메모리 관리를 하는 모듈을 캐시 매니저(cache manager)라고 한다. 파일을 읽어 들이는 경우에는 일관성에 아무 문제가 발생하지 않는 다. 일관성에 문제가 발생하는 경우는 캐시 매니저가 시스템 효율성을 높이기 위해서 지연쓰기(delayed write)를 하는 경우이다. 지연쓰기란 프로세스가 읽어 들인 바이트 를 수정해서 다시 파일로 쓰도록 명령을 내릴 경우에 캐시 매니저가 캐시 메모리 데이 터를 먼저 수정하고 시간이 흐른 후에 하드디스크 파일에 수정된 데이터를 쓰는 것을 말한다. 지연쓰기 역시 하드디스크 접근을 줄이고 시스템 효율성을 높이기 위해서 사 용된다. 지연쓰기를 하는 시스템에서 하드디스크 이미징을 하는 경우에 아직 완전히 54

56 제2절 디지털 증거의 압수와 포렌식 절차 수정이 안 된 파일이 존재할 수 있으므로 일관성에 문제가 발생할 수 있다. 그러므로 하드디스크 이미징을 하기 전에 캐시 메모리에 존재하는 데이터 중에 아직 하드디스크 에 기록이 안 된 데이터를 하드디스크에 쓰도록 하는 기법이 필요하다. IV. 디지털 포렌식 도구 1. 포렌식 도구의 신뢰성 문제 분석 도구의 신뢰성 확보를 위해 신뢰성이 검증된 분석 장비와 소프트웨어를 사 용하고 공개된 알고리즘을 사용하여 증거가치를 확보해야 한다. 디지털 포렌식의 과정 에서는 필연적으로 소프트웨어와 장비들을 사용하게 되는데 이러한 장비와 소프트웨 어에 대한 신뢰성이 검증되지 않는다면, 그 결과물을 보증할 수 없는 것은 당연하다. 또한 디지털 증거의 무결성을 확보하기 위해 사용하는 알고리즘은 학문적으로 입증되 고 공개된 알고리즘을 사용하는 것이 일반적이다. 디지털 포렌식 도구의 검증을 위해 서 미국에서는 국립표준기술연구소(NIST, National Institute of Standards and Technology)에서 디지털 포렌식 도구 검증(CFTT, Computer Forensics Tool Testing)을 시행하고 있다. CFTT에서는 디지털 포렌식 도구의 검증 및 평가 방안을 제시하고, 평가 결과 보고서는 미국의 국립법무연구소(NIJ, National Institute of Justice)와 함께 공동으로 발간하고 인터넷에도 게시하여 일반인들도 쉽게 열람할 수 있도록 하고 있다. 73) 컴퓨터 범죄 수사관들은 이 보고서를 참조하여 디지털 포렌식 도구의 선정 기준을 확립하며, 변호사와 검사들은 디지털 증거의 객관성을 증명하기 위한 자료로 활용하고 있다. 미국에서는 2006년 12월 연방민사소송규칙 개정으로 형 사사건뿐만 아니라 민사소송에서도 상대방이 요구한 전자메일이나 전자문서 등 디지 털 증거에 대한 제출을 규정한 전자 증거개시제도(e-Discovery)가 도입되어 디지털 포렌식 기술은 현재 컴퓨터 범죄, 해킹, 회사 기밀 유출 등의 소송에서 필수적으로 사 용되고 있으며, 그 영역이 급속도로 성장하고 있는 추세다. NIST에서 현재까지 발표 된 시험 대상은 소프트웨어 쓰기 방지 도구, 하드웨어 쓰기 방지 도구, 데이터 획득 도구, 삭제 파일 복구 도구에 대한 것이다. 73) 탁희성 이상진(주 5),

57 제3장 디지털 증거와 포렌식 2. 포렌식 도구의 종류와 기능 (1) 종류 현재 디지털 증거 처리를 위한 자동화된 디지털 포렌식 도구는 하드디스크 쓰기 방지 도구, 디스크 이미징 도구, 검색 도구 등으로 분류할 수 있는데, 아래 표에서 제 시한 제품을 포함하여 150여 종 이상이 있으며 현재도 지속적인 개발이 이루어지고 있다. 디지털 포렌식 도구는 디지털 증거를 다룸에 있어 필수적이며 그 분석 결과는 법정에서 유무죄를 판단하는 중요한 근거가 될 수 있다. 참고로 NIST의 Information Technology Laboratory(ITL)에서는 Special Publication 800-series를 통해 컴퓨 터 포렌식 및 모바일 포렌식에 대한 가이드라인 74) 을 발표하는 등 포렌식 분야의 표준 화를 진행 중이다. <디지털 포렌식 도구의 종류> 구 분 하드디스크 쓰기 방지 도구 (Hardware Protection Tool) 하드디스크 이미징 도구 (Imaging Tool) 검색 도구 (Searching Tool) 각종 문서ㆍ파일 보기 도구 (Browsing, Viewer) 분석 및 복구 도구 (AnalysisㆍRecovery Tool) 통합 도구 (Integration Tool) 종 류 A-Card, FastBlock, NoWrite DD(Linux), Safe Back, SnapBack DatArrest, Mares Im aging Tool Grep(linux), dtsearch, Text Search Plus(NTI), Afind Hfind Sfind(Forensic Toolkit) Conversions Plus, Quick View Plus, ThumbsPlus, WinHex, Ultra Edit Hash Keeper, TCT, EasyRecovery FileRepair, Final data, Advanced Password Recovery EnCase, ilook, Forensix, Forensic Toolkit, Autopsy, F.I.R.E, Final Forensic (2) 디지털 포렌식 도구의 기능 일반적으로 디지털 포렌식 도구는 다음의 기능을 갖고 있다. 74) Guidelines on PDA Forensics, Special Publication ; Guide to Integrating Forensic Techniques into Incident Response, Special Publication ; Guidelines on Cell Phone Forensics, DRAFT, Special Publication 등. 56

58 제2절 디지털 증거의 압수와 포렌식 절차 - 해쉬 값 생성 - 암복호화(encryption/decryption) - 디스크 이미지 복제 - 삭제, 손상된 파일 복구 - 웹 히스토리 검색 - 파일 서명 분석 - 열린 파일 및 실행 중인 프로세스를 포함한 휘발성 데이터 분석 3. 국내에서 활용되는 포렌식 도구와 표준화 (1) 국내 포렌식 도구 국내에서 많이 활용되는 도구는 EnCase, FTK, DEAS2 등인데, EnCase의 경 우 미국의 NIST에서 CFTT(Computer Forensics Tool Testing) 인증을 받은 제품으 로서 이 분석 도구를 사용한 증거는 미국 법정에서 공식적으로 그 신뢰성을 인정받는 다. FTK는 대용량의 데이터를 빠른 시간에 색인( 索 引, Indexing)할 수 있고 데이터 베이스와 연동하여 분석정보를 실시간 저장하는 특징이 있으며, DEAS2는 대검찰청에 서 사용하는 디지털 포렌식 분석 도구로 EnCase, FTK와 같은 외국산 프로그램으로 분석하기 어려운 국내파일(알집, 한글오피스 문서)등을 분석할 때 사용된다. (2) 분석 도구 표준화 현재 디지털 포렌식과 관련하여 단체표준으로 표준화가 진행되고 있는 단계이 며, 이를 위하여 수년 전부터 디지털 포렌식 절차 및 도구 등의 국내 표준화 활동이 한국정보통신기술협회(TTA, Telecommunication Technology Association)를 중심 으로 이루어졌다. 최근까지 제정한 디지털 수집도구 검증 규격 및 디지털 증거 분석 도구의 요구사항에 대한 단체표준은 컴퓨터 포렌식을 위한 디지털 데이터 수집도구 요 구사항(TTAS.KO ), 컴퓨터 포렌식 가이드라인(TTAS.KO ), 휴대 전화 포렌식 가이드라인(TTAS.KO ), 컴퓨터 포렌식을 위한 디지털 데이터 수집도구 검증 규격(TTAS.KO ), 컴퓨터 포렌식을 위한 디지털 증거 분석 도 구 요구사항(TTAS.KO ), 컴퓨터 포렌식을 위한 디지털 증거 분석 도구 검증 (TTAK.KO ) 등이다. 57

59 제3장 디지털 증거와 포렌식 제3절 디지털 증거의 분석 I. 증거물의 획득 및 분석 절차에서의 무결성 1. 증거물의 무결성 디지털 포렌식에서 원본 데이터가 변조되지 않았음을 의미하는 무결성은 포렌 식 절차에서 기본적으로 확인해야 하는 과정이다. 이는 디지털 증거조사 과정에서 수 사 대상의 시스템에서 수집한 증거 자료가 법정에서 증거로서의 효력을 인정받을 수 있게 하는 중요한 요건이다. 무결성 확인은 수학적 해쉬 함수를 이용한 원본과 사본의 결과 값을 비교하는 방법이 가장 일반적이다. 해쉬 함수의 특성상 입력 데이터가 1bit라도 변경되면 다른 결과 값이 출력되므로, 쉽게 변조가 되는 디지털 데이터라도 무결성을 입증할 수 있 다. 수사 대상의 시스템으로부터 수집한 데이터 원본의 해쉬 값과 증거 분석 이후 법 정에 제출하는 사본의 해쉬 값이 동일한 점을 비교하여 무결성을 확인할 수 있다. 75) 2. 증거물 획득 절차 수사기관은 보통 디지털 증거를 대상 컴퓨터의 하드디스크를 이미징하여 복사 본 디스크를 생성하거나, 디스크 이미지 파일을 생성하여 획득한다. 여기서 원본과 복 사본, 원본과 이미지 파일의 동일성과 무결성을 입증하기 위해서는 역시 해쉬 함수의 결과 값을 비교한다. 즉 원본 및 복사본 디스크의 전체 바이너리 데이터를 해쉬 함수 의 입력 값으로 하여 각 결과 값을 비교함으로써 무결성이 훼손되지 않았는지 확인한 다. 복사본 생성은 하드디스크 이미징 하드웨어 장비나 소프트웨어를 이용한다. 포렌식 하드웨어 장비를 이용하는 경우의 절차는 먼저 조사 대상 시스템의 하드 디스크를 분리한 뒤, 원본과 동일한 용량의 하드디스크 2개를 준비한다. 다음으로 하 드웨어 장비에 원본 및 복사본 2개를 연결하여 디스크 이미징을 수행한다. 이미징이 75) 상세한 내용은 정교일(주 42), 참조. 58

60 제3절 디지털 증거의 분석 완료되면 장비의 결과 창에 해쉬 값이 출력되며, 수사관은 이를 별도의 장부에 기록하 여 보관한다. 76) 포렌식 소프트웨어를 이용할 경우의 절차는 먼저 조사 대상 시스템의 하드디스 크를 분리한 뒤, 쓰기방지장치에 원본 하드디스크를 연결한다. 분석 시스템에 하드디 스크를 바로 연결하지 않고 쓰기방지장치를 사용하는 이유는 의도하지 않게 원본 데이 터가 변경되지 않도록 방지하기 위한 것이다. 원본 디스크가 연결된 쓰기방지장치를 분석 시스템에 연결하고, 포렌식 소프트웨어를 이용하여 이미지 파일을 생성한다. 이 미지 생성이 완료되면 소프트웨어의 결과 창에 해쉬 값이 출력되고, 수사관은 이를 별 도의 장부에 기록하여 보관한다. 다음 그림은 EnCase사 제품을 활용하여 복사본을 만드는 과정과 검증 과정을 나타낸 것이다. [조사 대상 시스템] [이미지 파일] [이미징 소프트웨어] 이미징 완료 시, 원본 디스크 전체에 대한 해쉬 값 출력 [수집 대상 디스크] 쓰기 방지 장치에 연결 [쓰기 방지 장치] 분석 시스템과 쓰기 방지 장치 연결 [분석 시스템] <EnCase, Fast Block을 활용한 디스크 이미지 생성 과정> 76) 포렌식 하드웨어 장비인 Image Master Solo3를 이용한 복사본 생성 과정의 상세한 내용은 정교일(주 42), 182 이하 참조. 59

61 제3장 디지털 증거와 포렌식 <EnCase에서 이미지 생성 후 해쉬 값 출력 화면(원본 및 사본 해쉬 값 검증)> 디지털 포렌식 도구들은 기능에 대한 명세가 명확하고 오류 발생률이 적은 것이 사용되어야 한다. 또한 위 증거수집 과정은 비디오카메라 등 영상녹화장치로 기록하여 수사관이 위법한 행위나 무결성을 훼손하는 행위를 하지 않는지 기록할 필요가 있다. 이때 사용 되는 카메라는 조작 의혹을 없애기 위하여 아날로그 방식을 사용하거나 전자 서명 및 워터마킹 77) 이 가능한 디지털 카메라이어야 한다. 또한 압수 수색 대상자 또는 책임 자 등에게 각 과정에 대해 설명을 하고 증거 확보에 이상이 없었는지를 서명으로 확인 받아야 하며, 확보된 증거물에 대한 포장 시에도 수사관에 의해 참관자의 서명이 들어 간 봉인지를 부착해야 한다. 이러한 과정에 압수 수색 대상자 등이 참석을 못 할 가능성이 있고, 또한 참석 하더라도 관련된 지식이 없어 증거 확보 과정에 불필요한 이의를 제기할 가능성이 있 다. 따라서 신뢰성과 전문성을 가진 제3자가 수집 절차 내용의 적법성과 무결성을 공증하는 절차가 요구되나, 아직 이에 대한 법적 근거가 마련되어 있지 않다. 3. 증거물 분석 절차 77) 인터넷으로 주고받는 전자문서의 텍스트, 그림, 동영상, 음악파일 등의 위조나 변조 여부를 확인할 수 있는 기술을 의미한다. 매일경제 용어사전, 워터마킹, 네이버지식백과, < terms.naver.com/entry.nh n?docid=7766&cid=43659&categoryid=43659>, ( 최종 확인). 60

62 제3절 디지털 증거의 분석 보통 디스크 이미징을 통해 확보된 복제 디스크 또는 이미지를 분석한다. 분석 관은 사건 해결에 필요한 정보를 탐색, 검색하여 조사를 수행한다. 일반적으로 문서 파일과 응용프로그램 저장 파일들을 추출하여 분석하는 경우가 많다. 여기서 포렌식 분석 도구 소프트웨어를 이용하면 대부분 무결성을 보장받으면서 조사할 수 있다. 추 출한 파일을 일반적인 파일 뷰어 등을 이용하여 분석할 경우 무결성이 훼손될 수 있으 므로 주의해야 한다. 무결성 확인은 디스크 이미지와 마찬가지로 해쉬 함수를 이용하 여 결과 값을 비교하는 방법을 이용한다. 시간 정보가 사건의 중심이 될 경우는 시간 정보의 확인을 통한 무결성 검증 또한 중요하다. 예를 들어, 파일의 마지막 수정 시간이 사건의 유무죄를 판단하는 데 영향을 미 칠 경우, 피고인은 수사기관에 의해 시간 정보가 훼손되었다고 주장할 수 있고, 또 자 신이 시간 정보를 변경하여 범죄 사실을 은폐할 수 있다. 따라서 파일의 정확한 시간 정보들을 분석하여 의도적 비의도적 훼손 등 증거의 무결성에 이상이 없는지 확인하 여야 한다. 시간 정보의 무결성이 문제가 되는 경우에 Timestamp를 활용한 디지털 데이터 인증 시스템(e-Timestamp)이 사용될 수 있다. 78) II. 디지털 증거 분석의 개념과 종류 1. 디지털 증거 분석의 개념 디지털 증거는 여러 가지 측면에서 분석된다. 디지털 증거가 시스템 내에 존재 하는 경우 우선 네트워크 구조, 시스템 운영체제, 시스템 내의 파일 구조, 증거의 위 치, 시스템 내에서 실행 중인 프로그램 종류, 네트워크 접속 상황, 증거 데이터 관련 파일 등 주변 상황이 수집된 증거의 생성조건과 증명력을 더해줄 수 있는 기초적인 자 료가 되기 때문에 이는 분석되고 기록되어야 한다. 분석 작업은 관련 분야의 전문가가 참여한 상태에서 이루어지기도 하고, 전문기 관에 분석을 의뢰하는 경우도 있다. 특히 디지털 증거에 관련된 수집 분석 작업에는 사건에 대한 법률적 판단과 기술적 집행뿐만 아니라 증거에 대한 과학적 전문적 분 석 능력이 필요한 경우가 많다. 따라서 전문적인 지식을 보유한 수사관을 양성하고 이 78) 상세한 내용은 정교일(주 42), 186 참조. 61

63 제3장 디지털 증거와 포렌식 들로 하여금 이러한 분석을 맡겨 실행하도록 하며 그 결과를 분석결과보고서 형태로 제출하게 하는 디지털 포렌식 분석관(Digital Forensic Examiner) 제도가 운영되기 도 한다. 2. 디지털 증거에 대한 사후 분석의 성격 수집된 디지털 증거가 단순하게 해석될 수 있는 경우가 아니라 기술적인 분석을 통해 증거의 의미를 재해석해야 하는 경우, 보통 압수 현장에서 확보한 복사본을 수사 기관의 사무실 등으로 옮겨 증거의 복사본에 대한 전문적인 분석이 시행된다. 삭제된 데이터의 복구나 수집된 로그기록의 해석, 연관관계 분석, 응용프로그램의 직접 실행 및 성능 분석 등이 그 대표적인 경우이다. 이와 같은 분석 행위의 성격에 관해서는 이를 압수 수색이 종료된 후 별개의 행위로 보아 수사관 혹은 분석관의 오관에 의하여 인지하는 과정으로서 형사소송법상 검증 또는 감정으로 보는 견해 79) 가 있다. 다만 이미 수사기관의 점유하에 있는 저장 매체에 관해 복사본 등을 생성하여 관련 혐의 사실에 관한 정보 내용을 탐색한 다음 해당 전자정보를 문서로 출력하는 등의 과정은 기본적으로 압수 수색의 본래 목적을 벗어나지 않는 것으로 해당 디지털 정보에 대한 압수 수색영장에 의하여 허용되는 집행의 일환이라고 볼 것이다. 80) 물론 분석 과정에서 압수 수색 당사자의 기본권과 적법절차가 보장되어야 할 것이고, 혐의사실과 관련 없는 정보를 검색하거나 추출하는 것은 위법한 집행이다. 이와 같은 분석을 시행하는 경우 분석이 종료된 뒤 대개 그 분석을 맡은 수사관 등의 이름으로 분석결과보고서를 작성하여 서류형태로 제출하는 것이 관례이다. 79) 앞의 자문자료 33; 따라서 수사관 또는 분석관 작성의 분석결과보고서를 실질적으로 검증조서 혹은 감정서 에 해당한다고 보아 전문법칙의 적용 여부가 문제된다고 한다(자문자료 40). 80) 대법원 자 2009모1190 결정 참조; 참고로 미국 연방형사소송규칙(Federal Rules of Criminal Procedure)은 정보 자체가 압수의 대상이 된다고 하면서 디지털 정보에 관한 압수 수색영장이 그 영장에 의해 압수된 매체 또는 정보를 사후에 분석하는 것까지 허가된 것임을 분명히 하고 있다. 또한 영장의 집행기 간은 현장에서의 복사, 압수에 관한 것이고 현장 외에서의 사후 분석에 관한 것이 아님을 명시하고 있다. Warrant Seeking Electronically Stored Information. A warrant under Rule 41(e)(2)(A) may authorize the seizure of electronic storage media or the seizure or copying of electronically stored information. Unless otherwise specified, the warrant authorizes a later review of the media or information consistent with the warrant. The time for executing the warrant in Rule 41(e)(2)(A) and (f)(1)(a) refers to the seizure or on-site copying of the media or information, and not to any later off-site copying or review. Fed. R. Crim. Pro. 41(e)(2)(B). 62

64 제3절 디지털 증거의 분석 디지털 증거의 분석을 통한 사실 확인과 아울러 입증방법의 상당성, 결과의 신 뢰성을 위해서 특별한 지식과 경험을 가지고 있는 전문가에게 감정을 의뢰할 수 있고, 감정인은 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조에 의거하여 판사의 허가를 받아 필 요한 처분을 할 수 있다. 3. 증거 분석 기법의 종류 디지털 증거 분석은 컴퓨터상에서 이루어진 어떤 행위에 대한 사실관계를 확증하 는 과정이므로 기본적으로 누가, 무엇을, 언제, 어떻게, 어디서, 왜 했느냐의 물음에 답 하여야 한다. 주로 사용자의 실명 또는 ID, 프로그램, 프로그램의 실행 시간(Modified, Accessed, Created Time), 관련 IP(Internet Protocol) 등을 분석하게 된다. 유용한 정보는 사건에 따라 다르겠지만 효과적인 분석을 위해 다음과 같은 다양한 기법들이 개 발되어 사용되고 있다. (1) 메모리 덤프 분석 프로세스가 사용 중인 가상 메모리의 덤프를 획득했을 경우에 사용자 ID나 패 스워드와 같은 유용한 정보가 가상 메모리에 남아 있을 수 있다. 프로세스를 위한 가 상 메모리는 보통 코드 영역, 데이터 영역, 스택 영역 등으로 나누어지며, 데이터 영 역이나 스택 영역이 프로세스에서 필요한 여러 정보를 저장하고 있으므로 포렌식 도구 를 통해 프로세스가 가상 메모리를 어떻게 사용하는지를 분석한다. (2) Windows 레지스트리 분석 Windows는 레지스트리(registry) 81) 에 프로그램이나 시스템에 관한 다양한 정 보를 저장하고 있으므로 포렌식 도구는 이를 분석할 수 있어야 한다. 레지스트리 Hive 파일들은 [SystemRoot] '5CSystem32 '5CConfig 폴더에 위치하며, regedit 와 같은 명령으로 살펴볼 수 있다. 레지스트리 Hive 파일들 중 SAM 파일은 패스워드 81) 윈도 레지스트리는 마이크로소프트 윈도 운영체제의 설정과 선택 항목을 담고 있는 데이터베이스로, 모든 하드웨어, 소프트웨어, 사용자 PC 선호도 등에 대한 정보와 설정이 들어 있다. 레지스트리는 수많은 논리를 구분하는 하이브 로 나누어진다. 위키백과, 윈도 레지스트리, < C%88%EB%8F%84_%EB%A0%88%EC%A7%80%EC%8A%A4%ED%8A%B8%EB%A6%AC>, ( 최종 확인). 63

65 제3장 디지털 증거와 포렌식 들의 해쉬 정보를 가지고 있으며, 운영체제에 의해서 암호화되어 보호되고 있다. 포렌 식 도구를 통해 SAM 파일의 패스워드들을 복구한다. (3) Timeline 분석 파일시스템에 있는 파일들을 변경, 생성, 사용 및 삭제된 시간별로 분류하여 어 느 시간에 어떤 파일들이 이용되었는지 확인하는 작업으로, 파일시스템들은 각각의 파 일들이 만들어진 시간 정보와 마지막으로 접근된 시간 정보 그리고 마지막으로 수정된 시간 정보들을 가지고 있다. 포렌식 도구를 통해 시간 정보를 가지고서 시간의 흐름에 따라 어떤 파일들이 생성되고 접근되었는지를 알기 쉽게 정리함으로써 증거 분석을 좀 더 수월하게 한다. 또한 NT파일시스템(NT file system: 윈도NT 운영체제 출시에 맞 추어 기존의 FAT방식을 대체하여 도입한 파일시스템)에서는 $LogFile과 $UsrJrnl이 라는 시스템 파일이 존재하며, 파일시스템에 대한 사용 로그를 남기고 있으므로 이로 부터 좀 더 많은 정보를 얻을 수 있다. 이 분석에서 유의할 점은 첫째, 시스템의 CMOS 시간 설정이 잘못되어 있으면 파일들의 이용 시간도 이에 따라 달라질 수 있는 점, 둘째로 외부에서 USB 저장장치 등을 이용하여 복사하여 가져온 파일의 경우 그 시간 값을 신뢰할 수 없게 된다는 점, 셋째로 간단한 프로그램의 조작만으로도 파일에 관련된 시간 속성 값을 변경할 수 있다는 점이다. (4) 삭제된 파일 복구 하나의 파일은 여러 클러스터의 리스트로 이루어져 있으며, 이런 리스트 정보가 파일시스템에 들어 있다. 일반적으로 하나의 파일을 삭제할 경우에 파일시스템은 클러 스터들에 들어 있는 파일 내용을 지우는 것이 아니라 파일에 할당된 클러스터들을 자 유롭게 하는 것이다. 따라서 이 클러스터들이 다른 파일에 할당되지 않는 한 삭제된 파일을 복구할 가능성이 있다. 비록 삭제된 파일을 복구할 수 없을지라도 파일이 존재했다는 사실 자체가 사건 에 중요한 단서가 될 수 있다. 어떤 파일이 존재했었는지는 다양한 방법으로 확인될 수 있다. 예를 들어서, Thumbs.db 라는 숨김 속성 파일은 디렉토리에 이미지 파일이 있을 경우에 Windows에서 이미지 파일의 정보 값을 파악하기 용이하도록 자동으로 생성하는 데이터베이스 파일이며, 이미지들을 모두 삭제해도 이 데이터베이스 파일이 64

66 제3절 디지털 증거의 분석 남아 있을 수 있으므로 삭제된 이미지 파일이 존재하였음을 증명해 줄 수 있다. (5) 비정상적인 파일 찾기 사용자가 중요한 데이터를 숨길 경우에 Windows에서 파일을 숨김 속성으로 놓 거나 파일 확장자를 바꾸어서 데이터를 숨기려 할 수 있다. 따라서 포렌식 도구가 숨 김 속성을 가진 파일들이나 파일 확장자가 바뀐 파일들을 따로 찾아줄 수 있다면 분석 에 많은 도움이 될 수 있다. 보통 하나의 파일 형식은 하나의 파일 확장자를 가지며 또한 하나의 식별자(identifier)라 불리는 유일한 값을 가진다. 이 식별자는 파일 생성 당시 헤더에 자동으로 저장된다. 따라서 확장자를 바꿀 경우에는 파일 확장자와 이 식 별자가 맞지 않으므로 확장자가 바뀐 파일들을 찾을 수 있게 된다. (6) 전자우편 분석 파일시스템에서 삭제된 파일을 복구하는 것과 비슷하게 삭제된 전자우편을 복 구할 수 있다. 전자우편을 삭제할 경우에 프로그램은 메일박스에 있는 전자우편의 내 용을 지우는 것이 아니라 그 헤더 값을 바꾸어서 전자우편을 삭제하게 된다. 따라서 삭제된 전자우편을 복구할 가능성이 있다. (7) 로그 분석 어떤 장치나 응용 프로그램을 사용하게 되면, 운영체제나 응용 프로그램이 로그 를 남기는 경우가 있으며 이런 로그는 사건 분석에 중요한 정보가 될 수 있다. 중요한 로그들로는 다음과 같은 것들이 있다. 파일시스템 로그: NT파일시스템의 경우 $LogFile, $UsrJrnl에 파일 생성, 접근 등에 관한 로그가 남아 있다. USB 사용 로그: USB포트에 연결했던 USB들의 사용로그가 레지스트리에 남아 있다. 인터넷 사용: 임시파일, 쿠키, 즐겨찾기, ActiveX 등으로부터 인터넷 사용 행적을 조사할 수 있다. (8) 슬랙 공간 분석 65

67 제3장 디지털 증거와 포렌식 파일시스템은 하나의 큰 파일을 저장할 때 여러 클러스터로 나누어 저장하게 된 다. 이때 가장 마지막 클러스터에는 파일의 가장 뒷부분을 저장한 다음 남는 공간이 생길 수 있는데 이런 공간을 파일 슬랙 공간(slack space)이라고 한다. 예를 들어 클 러스터의 크기가 8K이고 파일의 크기가 1K이면, 7K의 사용하지 않는 파일 슬랙 공간 이 생기게 된다. 이 외에도 하드디스크에는 할당되지 않은 공간들과 볼륨 슬랙 공간 등이 있다. 사용자들이 이런 슬랙 공간에 데이터를 숨겨 놓을 수 있기 때문에 포렌식 도구는 슬랙 공간의 데이터를 분석할 수 있는 기능이 있어야 한다. (9) 스트링 서치와 해쉬 분석 디지털 증거를 분석할 때 수사에 필요한 정보가 어떤 파일에 어떤 형태로 저장 되어 있는지 모르는 경우가 많기 때문에 모든 파일을 대상으로 키워드를 가지고 검색 을 반복해야 하는 경우가 많다. 이러한 검색은 대용량의 저장매체일 경우 상당한 시간 이 소요되므로 검색범위를 축소하는 기술이 필요하게 된다. 조사 대상의 검색범위를 축소하기 위해서는 잘 알려진 파일은 검색 대상에서 제외하고, 주목해서 검색할 대상 을 선정하여 검색 범위를 축소하고, 조사 우선순위를 부여해야 한다. 이러한 기능을 제공하는 검색 기술 중 하나가 해쉬 검색(hashed search)으로, 준비된 참조 데이터 셋(RDS, reference data set)을 사용해서 널리 알려진 파일은 조사 분석 대상에서 제외시킨다. 미국에서는 이러한 해쉬 검색 기술을 활성화하고, 일반 수사관들도 쉽게 사용할 수 있게 하기 위해서 잘 알려진 파일들의 표준 해쉬 DB를 국립표준기술연구소 (NIST)에서 제작하여 무상으로 배포하는 NSRL(National Software Reference Library) 프로젝트를 실시하고 있다. NSRL 프로젝트의 목적은 범죄에 사용되는 컴퓨 터 파일의 식별을 자동화하고 증거에 포함된 파일 조사를 효율적으로 지원하는 것이 며, 이를 위해 수년간 각종 소프트웨어 및 알려진 파일을 수집하고 이에 대한 정보와 해쉬 값을 DB화하여 RDS를 구축했다. 국가 주도의 해쉬 검색 기술의 인프라가 구축 되자, 미국 내의 컴퓨터 포렌식 관련 산업계가 이를 적극 활용하고 현장에 적용하고 있다. 해쉬 검색은 파일의 내용을 직접 비교하지 않고 해쉬 값을 이용하여 동일한 파 일이 있는지를 찾아내는 검색방법이다. 해킹 프로그램 등과 같이 그 외형만을 보고는 내용을 파악하기 어려운 파일들의 해쉬 값을 미리 계산하여 목록을 만들어 놓고, 대상 이 되는 시스템에서 모든 파일에 대해 해쉬 값을 계산한 후에 이들을 미리 계산해둔 66

68 제3절 디지털 증거의 분석 해쉬 값과 비교하여 동일한 파일이 존재하는지를 알아내는 방법이다. 미국 국립표준기 술연구소는 < 사이트를 통하여 각종 파일들의 해쉬 값을 제공하고 있다. (10) 암호 분석(Crypto Analysis) 패스워드로 보안 조치되어 있는 시스템에 접근하거나 또는 암호화된 파일(예, Zip 또는 엑셀 파일 등) 등의 내용에 접근하기 위해서는 암호를 알아내는 방법이 중요 하다. 물론 수사기법을 활용하여 피의자로부터 필요한 암호를 넘겨받으면 쉽게 해결되 지만 그렇지 못한 경우에는 기술적으로 해결해야만 한다. 이런 경우에 사용할 수 있는 방법은 피의자의 신상정보로부터 유추된 문자열과 적당한 숫자를 조합하여 패스워드 로 입력하여 보는 방법, 피의자 시스템에서 가능한 모든 문자열을 추출하여 이를 시스 템적으로 대입해 보는 방법, 마지막으로 모든 가능한 문자조합을 만들어서 대입하는 방법(brute force 대입) 등이 있다. (11) 프로세스 분석(Process Analysis) 현재 수행되고 있는 프로세스의 메모리 내용을 분석하는 방법과 프로그램의 동 작 상태를 분석하는 방법으로 크게 나누어진다. 67

69

70 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙

71

72 제1절 디지털 증거의 수집과 증거능력 제1절 디지털 증거의 수집과 증거능력 I. 디지털 증거의 수집에 관한 문제 1. 디지털 증거의 압수 수색 적격성 디지털 정보 그 자체가 증거조사의 대상이 된다면, 비가시적, 비가독적 형태로 저장되어 있는 무형의 디지털 정보가 우리 형사소송법 제106조상 압수 수색의 대상 이 될 수 있느냐의 문제, 즉 무형의 디지털 정보에 대한 강제처분으로서 압수 수색이 가능한지가 문제된다. 82) 형사소송법 제106조 제1항은 법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다. 고 규정하고 있는바, 디지털 증거의 압수 수색 적격성에 대하여 종래 이는 유 체물이 아니므로 압수 수색의 대상이 아니라거나 범죄와 유관한 전자기록과 범죄와 무관한 전자기록이 섞여 있는 컴퓨터 장비에 대하여 압수는 허용되지 않고 수색만 허 용된다는 등의 견해가 있었고, 이에 대하여 수사상 필요성이 중대하고 유추해석이 가 능하다는 이유로 압수 수색의 적격성이 모두 인정된다는 견해가 있었다. 83) 각국의 입법 및 해석례에 관하여 보면, 미국의 경우 연방형사소송규칙(Federal Rules of Criminal Procedure) 제41조에서 압수 수색의 대상이 되는 물건 (Property)에 문서, 장부, 서류, 기타 유체물뿐만 아니라 정보(Information)를 포함 하여 열거하고, 발부된 영장에 의하여 전자적 저장매체 또는 전자적으로 저장된 정보 (electronically stored information)를 압수하거나 복사할 수 있다고 규정하여 위와 같은 논란을 입법적으로 해결하였고, 유럽평의회(Council of Europe)에서 제정한 사 이버범죄조약(Convention on Cybercrime) 제19조에서도 각 가맹국이 자국의 해당기 관에 디지털 증거에 대한 압수 수색 권한을 부여하도록 하는 조항을 두고 있다. 84) 82) 박혁수(주 7), ) 이윤제(주 11), 181 이하; 이숙연(주 9), ) Convention on Cybercrime Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to empower its competent authorities to seize or similarly secure computer data accessed accord- 71

73 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 독일에서도 종래 학설은 무형적인 정보의 압수는 불가능하다고 보았으나 연방헌법재 판소가 서버제공자의 메일서버에 저장된 전자우편은 압수의 대상이 될 수 있다고 결정 하면서 압수 수색의 대상을 규정한 독일 형사소송법 제94조의 대상(Gegenstande) 의 의미에 관하여 증거방법으로서 심리에 중요할 수 있는 모든 객체를 포괄하고 있다 고 설시하였다. 85) 최근 우리 형사소송법 제106조 제3항으로 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법 이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보 저장매체등을 압수할 수 있다. 는 조항이 신설되고, 제4항에서는 정보를 제공받은 경 우 개인정보 보호법상 정보주체에게 해당 사실을 고지하여야 할 의무를 부과하는 조항 이 신설되었다. 법문상 압수의 목적물이 정보저장매체인 경우 라고 되어 있기는 하나, 압수 수색 방법은 원칙적으로 범위를 정하여 출력이나 복제에 의하도록 하고 있고 저장매체 자체의 압수는 예외적인 집행방법으로 규정되어 있는 점, 사후적으로 정보주체에 대한 고지의무를 부과하고 있는 점, 수사기관이 현실적으로 필요로 하는 증거는 정보저장매 체 속에 담겨 있는 정보 그 자체인 경우가 대부분일 것인 점 등에 비추어 디지털 증거 의 압수 수색 적격성은 인정되어야 한다. 대법원도 최근 일련의 사건에서 디지털 증거의 압수 수색 적격성이 인정됨을 전제로 하여 압수 수색 절차의 위법 여부, 그 증거능력 여부에 관하여 설시하고 있 다. 86) 2. 압수 수색의 요건 압수 수색의 요건에 대하여 통설은 범죄혐의, 압수 수색의 필요성, 압수 수 색의 비례성을 요건으로 보고 있는데, 범죄혐의의 정도에 대하여는 구체적이어야 하나 ing to paragraphs 1 or ) BVerfg, 2 BvR 902/06 v ) 대법원 자 2009모1190 결정, 대법원 선고 2013도2511 판결 등 참조. 특히 위 결정의 경우 전자정보에 대한 압수 수색영장의 집행에 있어서는... 이라고 하여 명시적 표현을 사 용하고 있다. 72

74 제1절 디지털 증거의 수집과 증거능력 구속에서의 상당성 요건과는 달리 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 정도로 충분하고, 그 대상물은 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정되며(형 사소송법 제215조), 압수 수색은 임의수사로써 같은 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 않고(보충성의 원칙), 증거물이나 몰수물의 수집 보전에 불가피한 범위에 그쳐야 하며(최소 침해의 원칙), 압수 수색에 의한 기본권침해는 피압수자가 받게 될 불이익의 정도와 균형을 이루어야 한다(균형성의 원칙)고 한다. 87) 위 형사소송법 제215조는 종래 압수 수색의 요건에 관하여 범죄수사에 필요 한 때 라고만 규정하였다가 개정으로 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 라는 문 구가 추가되었는데, 위 개정으로 인하여 압수 수색의 요건에 관한 의미가 보다 명확 하여졌다고 볼 수 있다. 위 개정 전에도 대법원은 압수 수색의 요건에 관하여 범죄 수사에 필요한 때 라 함은 단지 수사를 위해 필요할 뿐만 아니라 강제처분으로서 압수 를 행하지 않으면 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우를 말하고, 그 필요성이 인정되 는 경우에도 무제한적으로 허용되는 것은 아니며, 압수물이 증거물 내지 몰수하여야 할 물건으로 보이는 것이라 하더라도, 범죄의 형태나 경중, 압수물의 증거가치 및 중 요성, 증거인멸의 우려 유무, 압수로 인하여 피압수자가 받을 불이익의 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 라고 판시하여 통설과 같은 맥락으로 해 석하여 왔다. 88) 3. 압수 수색의 방법 및 범위 개정된 형사소송법 제106조 제3, 4항은 위와 같이 정보저장매체 등 이 압수 수색의 대상인 경우를 명문화하고, 그 압수의 범위와 방법을 명시하였으 며, 제3자 보관 전자정보의 압수 수색 시 정보주체에게 해당 사실을 알리도록 하는 조항을 신설하였다. 또한 압수 수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성 기간을 기재하도록 하는 단서를 신설하였다(제114조 제1항 단서). 87) 배종대 이상돈 정승환 이주원 공저, 신형사소송법(제5판), 홍문사 (2013), 182 이하. 88) 대법원 자 2003모126 결정; 위 사건에서 대법원은 폐수무단방류 혐의가 인정된다는 이유로 준항고인들의 공장부지, 건물, 기계류 일체 및 폐수운반차량 7대에 대하여 한 압수처분은 수사상의 필요에 서 행하는 압수의 본래 취지를 넘는 것으로 상당성이 없고, 수사상의 필요와 그로 인한 개인의 재산권 침해 의 정도를 비교형량해 보면 비례성의 원칙에 위배되어 위법하다고 판단한 원심의 결론을 유지하였다. 73

75 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 이는 디지털 정보의 대량성으로 인하여 영장에 기재된 범죄사실과 관련이 없는 정보가 수집될 우려가 크고, 수사기관이 이와 같이 수집한 정보를 반환하지 않고 활용 하여 다른 범죄 수사의 단서로 활용하는 등의 법익 침해 가능성이 있어 89) 그 남용을 방지하고자 하는 취지로 보인다. 압수 수색은 피압수자의 기본권을 침범하는 대물적 강제처분으로서 형사사법권 의 적절한 행사에 의한 실체적 진실발견이라는 공익과 이로 인하여 침해되는 피압수자 또는 제3자의 사생활에 관한 권리 등과의 이익형량이 필요한바, 압수 수색의 범위는 범죄사실과 관련성이 있는 범위 내로 한정되어야 하고, 그 방법 또한 관련자들의 사생 활의 비밀이나 영업비밀, 재산권에 대한 침해를 최소화하는 방법을 택하여야 할 것이다. 특히 디지털 증거에 관해서는 저장매체의 하드카피 이미징 후 수사기관의 사무 실에서 장기간에 걸쳐 방대한 양의 정보에 관해 압수 수색의 집행이 이루어지는 경우 가 많은 현실을 고려하면 수사기관의 권한 남용을 방지해야 할 필요성이 더욱 크다. 4. 압수 수색 방법 및 범위의 사전적 제한 문제 디지털 증거에 대한 압수 수색의 대상이 디지털 정보 또는 정보저장매체 중 어 느 것으로 보는지에 따라 압수 수색의 방법이 달라진다. 그 대상을 유체물인 저장매체 자체로 보게 되면 이를 압수 수색함에 별다른 문제가 없을 것이다. 그러나 그 대상을 해당 정보 자체로 보게 되면 해당 범죄와 무관한 정보까지 모두 포함하는 저장매체 전 체에 대한 압수 수색은 헌법과 형사소송법이 금지하는 포괄적인 압수 수색이 되고, 그러한 내용의 압수 수색영장은 일반영장이 되는 것이 아닌가 하는 문제가 제기된다. 앞서 본 바와 같이 개정된 형사소송법 제106조 제3항 등의 취지에 비추어 디지 털 증거에 관한 압수 수색 대상은 해당 정보 그 자체로 보아야 하고, 따라서 문제가 된 범죄와 관련된 해당 정보에 대하여만 압수 수색이 이루어져야 한다는 것이 중요 한 문제로 부각된다. 이러한 문제의식과 위와 같은 형사소송법 개정의 취지를 반영하여 우리나라 법 원 실무에서도 디지털 증거가 압수 수색의 대상인 경우 그 방법 및 범위에 제한을 두 어 일반적으로 모든 압수 수색영장에 상세한 방법과 범위를 정한 다음과 같은 내용 의 별지를 첨부하고 있다. 90) 89) 이숙연(주 9),

76 제1절 디지털 증거의 수집과 증거능력 압수 대상 및 방법의 제한 1. 문서에 대한 압수 가. 해당 문서가 몰수 대상물인 경우, 그 원본을 압수함. 나. 해당 문서가 증거물인 경우, 피압수자 또는 참여인 1) (이하 피압수자 등 이라 한 다)의 확인 아래 사본하는 방법으로 압수함(다만, 사본 작성이 불가능하거나 협 조를 얻을 수 없는 경우 또는 문서의 형상, 재질 등에 증거가치가 있어 원본의 압수가 필요한 경우에는 원본을 압수할 수 있음). 다. 원본을 압수하였더라도 원본의 압수를 계속할 필요가 없는 경우에는 사본 후 즉 시 반환하여야 함. 2. 컴퓨터용 디스크 등 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대한 압수ㆍ수색ㆍ검증 가. 전자정보의 수색ㆍ검증 수색ㆍ검증만으로 수사의 목적을 달성할 수 있는 경우, 압수 없이 수색ㆍ검증만 함. 나. 전자정보의 압수 (1) 원칙 저장매체의 소재지에서 수색ㆍ검증 후 혐의사실과 관련된 전자정보만을 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복사하는 방법으로 압수할 수 있음. (2) 저장매체의 하드카피 이미징(이하 복제 라 한다)이 허용되는 경우 (가) 집행현장에서의 복제 90) 이와 관련하여 디지털 증거에 대한 압수 수색의 방법으로는 일반적으로 1 해당 디지털 증거의 출력 복 사, 2 저장매체 자체의 하드카피 또는 이미징, 3 저장매체 자체의 압수가 있는데, 그중 1, 2의 방법은 취약성이라는 디지털 증거의 특성상 증거수집 보전의 과정에서 동일성 무결성이 특히 문제될 수 있고, 2, 3의 방법은 대량성이라는 디지털 증거의 특성상 피압수자의 영업비밀을 침해하거나 사생활의 비밀을 침해할 가능성이 매우 높다. 강제수사의 비례성 원칙에 비추어 원칙적으로 1의 방법을, 예외적으로 2, 3의 방법을 순차로 채택하는 것이 옳다. 이주원, 디지털 증거에 관한 압수 수색 개선방안, 대법원 정 책연구용역 ( ), 압수 수색영장 별지의 내용도 이러한 견해에 입각하고 있다. 앞서 언급한 대법원 자 2009모1190 결정도 전자정보에 대한 압수 수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대 한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피 나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수 수색할 수 있도록 영장에 기 재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다 라 고 판시하여 동일한 취지이다. 75

77 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 출력ㆍ복사에 의한 집행이 불가능하거나, 압수의 목적을 달성하기에 현 저히 곤란한 경우 2) 에 한하여, 저장매체 전부를 복제할 수 있음. (나) 저장매체의 원본 반출이 허용되는 경우 1) 위 (가)항의 경우 중 집행현장에서의 저장매체의 복제가 불가능하거 나 현저히 곤란할 때 3) 에 한하여, 피압수자 등의 참여 하에 저장매체 원본을 봉인하여 저장매체의 소재지 이외의 장소로 반출할 수 있음. 2) 위 1)항의 방법으로 반출한 원본은 피압수자 등의 참여하에 개봉하여 복제한 후 지체없이 반환하되, 특별한 사정이 없는 한 원본 반출일로 부터 10일을 도과하여서는 아니 됨. (다) 위 (가), (나)항과 같이 복제한 저장매체에 대하여는, 혐의사실과 관련 된 전자정보만을 출력 또는 복사하여야 하고, 전자정보의 복구나 분석 을 하는 경우 신뢰성과 전문성을 담보할 수 있는 방법에 의하여야 함. (라) 위 (다)항에 의하여 증거물 수집이 완료되고 복제한 저장매체를 보전할 필요성이 소멸된 후에는 혐의사실과 관련 없는 전자정보를 지체없이 삭 제, 폐기하여야 함. (3) 전자정보 압수시 주의사항 (가) 피압수자 등에게 압수한 전자정보의 목록을 교부하여야 함 (목록의 교 부는 위 (2)항의 절차를 거쳐 최종적으로 압수하는 출력물 또는 전자정 보 사본의 교부로 갈음할 수 있음). (나) 봉인 및 개봉은 물리적인 방법 또는 수사기관과 피압수자 등 쌍방이 암 호를 설정하는 방법 등에 의할 수 있고, 복사 또는 복제할 때에는 해쉬 값의 확인이나 압수ㆍ수색과정의 촬영 등 원본과의 동일성 등을 확인할 수 있는 방법을 취하여야 함. (다) 압수ㆍ수색의 전체 과정을 통하여 피압수자 등의 참여권이 보장되어야 하며, 참여를 거부하는 경우에는 신뢰성과 전문성을 담보할 수 있는 상 당한 방법으로 압수ㆍ수색이 이루어져야 함. 1) 피압수자-피의자나 변호인, 소유자, 소지자 참여인-형사소송법 제123조에 정한 참여인 2) 다음 각 호의 경우를 말한다; 1. 피압수자 등이 협조하지 않거나, 협조를 기대할 수 없는 경우 2. 혐의사실과 관련될 개연성이 있는 전자정보가 삭제, 폐기된 정황이 발견되는 경우 76

78 제1절 디지털 증거의 수집과 증거능력 3. 출력ㆍ복사에 의한 집행이 피압수자 등의 영업활동이나 사생활의 평온을 침해하는 경우 4. 기타 이에 준하는 경우 3) 다음 각 호의 경우를 말한다; 1. 집행현장에서의 하드카피ㆍ이미징이 물리적, 기술적으로 불가능하거나 극히 곤란한 경우 2. 현장에서의 하드카피ㆍ이미징에 의한 집행이 피압수자 등의 영업활동이나 사생활의 평 온을 현저히 침해하는 경우 3. 기타 이에 준하는 경우 미국에서도 치안판사(magistrate judge)들이 컴퓨터 압수 수색과 관련하여 영장 집행 방법의 사전적 제한(Ex Ante Regulation)을 가하는 업무관행을 도입하여 시행하였고, 이는 수사기관에서 영장을 집행하면서 과도하게 많은 컴퓨터를 압수하거 나 압수된 컴퓨터를 영장의 범위를 넘어 수색할 수도 있다는 염려에 기초하고 있다. 구체적인 제한은 법원마다 조금씩 다르나, 대개 다음의 4단계, 즉 첫째는 집행 현장에 서 컴퓨터를 압수하는 범위를 제한하는 것, 둘째는 압수된 컴퓨터를 다른 장소에서 수 색하는 기간을 제한하는 것, 셋째는 그 수색의 방법을 제한하는 것, 넷째는 수색이 완 료된 후 압수된 컴퓨터를 반환하는 것 등이라고 한다. 91) 그런데 문제는 현실적으로 디지털 증거의 잠재성, 대량성 등으로 관련성 있는 증거의 범위를 사전적으로 예측하여 가려내기가 쉽지 않다는 데에 있다. 수사기관은 수사상의 필요성 등을 내세워 어느 정도 포괄적인 압수 수색 영장을 청구하는 경우 가 많고, 이는 수사 초기나 중간에 수사나 기소의 종국적인 방향을 정확하게 예측할 수 없다는 점에서 불가피한 측면이 있다. 이런 관점에서 위와 같은 사전적 제한 방법 에 대하여 국내 외적으로 비현실적이라거나 적절하지 않다는 취지의 비판적 견해가 적지 않다. 92) 91) Orin S. Kerr, Ex Ante Regulation of Computer Search and Seizure, Virginia Law Review vol.96 no.6, Oct , 이기리, 디지털 증거의 압수 수색에 관한 미국 실무 이론의 최근 동향, 재판자료: 외국사법연수논집 제124집 (2012), 6-7에서 재인용. 자세한 내용은 같은 자료의 7-13 참조. 92) 이완규, 디지털 증거와 압수 수색 개념 및 증거능력 요건, 형사재판의 제문제 제7권 형사실무연구회편 (2014); Nathan Judish et al., Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigation(3rd ed.), OLE (2009), 79-81(미국 법무부 소속 기관에서 발간한 연방 검사들을 위한 교육훈련 및 수사 매뉴얼); Orin S. Kerr, Searches and Seizures In a Digital World, 119 Harv. L. Rev. 531, (2005); 특히 마지막 논문은 미국 연방대법원이 Dalia v. U.S., 441 U.S. 238 (1979) 판결 등에서 영장의 집행 방법에 관하여 수사기관에 폭넓은 재량이 부여되어 있다고 판시한 부분에 주목하고 있다. 영장을 발부하는 치안판사(magistrate)가 컴퓨터 포렌식 분야에 관 한 전문성이 없고 특정한 검색방법이 적절한지 여부에 관하여 사전에 예측이 불가능하다는 점 등을 근거로 들고 있다. 77

79 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 그러나 수사의 필요성도 중요하지만 디지털 정보의 사용이 일상생활화되고 기 업의 운영에 있어서도 필수적인 수단으로 사용되고 있는 점 등에 비추어 과도한 사생 활의 침해와 재산권 침해를 막기 위한 위와 같은 사전적 제한의 필요성을 부정할 수는 없다고 할 것이다. 이는 비단 일반영장금지의 원칙 내지 영장주의의 내재적 한계에서 요청되는 사항일 뿐만 아니라 사생활의 비밀 등 기본권조항 및 적법절차 조항, 기본권 제한의 한계 조항(헌법 제37조 제2항) 등에서 비롯된 헌법적 요청이기도 하다. 사전적 제한이 없을 경우 본안에서의 증거능력 판단을 통한 사후적 규제 또한 어려워질 수 있 는 점도 고려하여야 한다. 93) 디지털 증거의 압수 수색절차와 관련하여 과다한 정보가 수집되는 문제와 수 집된 정보를 다른 혐의사실의 증거로 사용하고 있는 문제를 개선하기 위하여 위와 같 이 압수 수색 대상 및 방법을 영장에 자세히 적시하는 것 외에 추가적으로 다양한 사 전적 제한 방안이 제시되고 있다. 예컨대 수사기관으로 하여금 압수 수색영장청구서 에 선별적으로 디지털 정보를 찾기 위한 검색방법(search protocol)을 명시하도록 강 제하는 방안, 복사한 정보의 삭제 폐기 의무와 함께 저장매체 원본의 반환 기한을 명 시하고 집행 당시 이를 피압수 수색 대상자에게 고지하도록 하는 방안, 또 집행 현장 의 상황에 따라 불가피하게 혐의 사실과 관련 없는 정보가 다수 포함된 대용량의 저장 매체를 압수한 경우 분석 단계에서 법원의 허가를 별도로 받게 하는 이른바 2단계 압 수절차 방안 등이다. 94) 미국에서도 수사기관이 사후 분석을 위하여 컴퓨터 전체를 옮기는 방법을 사용 할 때는 영장발부를 위한 선서진술서에서 이러한 수단이 필요한 이유를 합리적으로 설 명할 것을 요구하고 있다. 95) U.S. v. Carey 사건에서 제10연방항소법원은 컴퓨터 저 장 파일의 수색에 있어 영장에 적시된 범죄와의 관련성이 있는 파일과 없는 파일이 섞 여 있는 관계로 현장에서의 분류가 어려운 경우 집행기관은 이를 봉인하고 수색을 멈 춘 다음 추후 수색의 조건 및 한계에 대하여 치안판사(magistrate)의 승인을 받아 다 93) 예를 들어 뒤에서 볼 미국 판례법상 위법수집증거 배제법칙 적용에 있어서의 선한 의도의 예외(Good Faith Exception) 와 관련하여 피압수 수색 당사자의 기본권 보호를 위한 사전적 제한 내용이 영장에 적시되지 않 은 경우 이를 믿고 집행한 수사기관의 선한 의도가 인정되어 위법하게 수집된 증거를 사후적으로도 배제하지 못하게 되는 결과를 낳을 수도 있다. 94) 자세한 내용은 곽병선, 디지털 증거의 압수 수색절차상 문제점과 개선방안, 한국법학회 법학연구 제51집 (2013), ; 이기리, 디지털 증거의 압수 수색 개선방안, 형사법연구회 발표자료( ), 8-10, 등 참조. 95) U.S. v. Hill, 459 F.3d 966, 975 (9th Cir. 2006). 78

80 제1절 디지털 증거의 수집과 증거능력 시 수색을 진행하도록 하는 방법을 제안하기도 하였다. 96) 참고로 디지털 포렌식 수사 를 위한 영장을 청구할 때 검색방법 내지 수색의 방법(search protocol or search strategy)을 반드시 명시하여야 하는 것은 아니고 검색방법이 명시되어 있지 않다고 하여 영장이 무효가 되는 것도 아니나, 97) 영장을 발부하는 판사는 검색방법이나 그에 관한 조건을 정할 수 있다는 것이 미국 법원의 대체적인 입장으로 보인다. 98) II. 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 디지털 증거도 다른 증거와 마찬가지로 위법한 절차에 의하여 수집되었다면 형 사소송에서 증거로 쓸 수 없다(형사소송법 제308조의2). 따라서 영장 없이 디지털 증거를 압수하거나, 압수 수색영장이 발부되었는데 그 범위가 지나치게 포괄적이어서 위법하다고 보아야 할 정도에 이르거나, 영장에서 정하여진 범위와 방법을 위반하여 집행이 이루어지는 등 집행 단계에서 판단을 그르친 경우에는 수집된 증거는 원칙적으로 증거능력을 인정받을 수 없다. 이와 관련하여 최 근에는 압수 수색영장에 기하여 수집된 디지털 증거라도 실제 행하여진 압수 수색 의 범위가 범죄와의 관련성을 넘어 지나치게 확장된 때에는 압수된 디지털 증거 중 관 련성이 있는 증거가 있다 하더라도 해당 증거 전체를 위법수집증거로 보아 전체의 증 거능력을 부정하여야 한다는 주장도 힘을 얻고 있다. 99) 한편으로는 최근 정보화 사회가 되어가면서 디지털 기기를 이용한 범죄가 확대 되고 중대화되어감에 따라 실체 진실 발견을 위해 디지털 증거를 확보하여 법정에 제 출할 필요성도 점점 높아지고 있다. 이러한 디지털 증거 제출의 현실적 필요성과 헌법 및 형사소송법의 중대한 이념인 적법절차의 보장, 영장주의의 원칙을 어떻게 조화시키 는가의 문제가 대두된다. 위법수집증거 배제법칙의 적용 문제이다. 이와 관련하여 미 96) U.S. v. Carey, 172 F.3d 1268, 1275 (10th Cir. 1999). 97) U.S. v. Hill, 459 F.3d 966, 977 (9th Cir. 2006); U.S. v. Brooks, 427 F.3d 1246, 1251 (10th Cir. 2005); U.S. v. Khanani, 502 F.3d 1281, (11th Cir. 2007). 98) U.S. v. Payton, 573 F.3d 859, (9th Cir. 2009); 마약류 판매 혐의로 피의자의 거주지에 있는 장부 나 재무기록 을 대상으로 한 수색영장으로 피의자의 컴퓨터를 수색한 것은 영장의 범위를 넘어 위법하 다고 판시한 사안이다. 치안판사(magistrate)가 압수된 컴퓨터의 분석기한을 정한 경우 이에 위반하여 획득 한 증거를 배제한 사안으로는 U.S. v. Brunette, 76 F.Supp.2d 30, 42 (D. Maine 1999)이 있다. 자세한 내용은 Nathan Judish et al.(주 92), 참조. 99) 이숙연(주 9),

81 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 국, 독일의 사례와 함께 국내의 판단 사례를 살펴본다. 제2절 미국에서의 위법수집증거 배제법칙의 적용 I. 개관 미국의 위법수집증거 배제법칙(Exclusionary rule)은 피고인의 헌법상 권리를 침해하여 수집되거나 분석된 증거들을 형사절차에서 배제한다는 법적 원칙으로 보통 법상 확립되었는데, 주로 불합리한 압수 수색으로부터 자유로울 권리 및 영장주의에 관한 연방 수정헌법 제4조, 100) 진술거부권 및 적법절차의 원칙 등을 규정한 수정헌법 제5조, 101) 변호인의 조력을 받을 권리 등을 보장한 수정헌법 제6조 102) 와의 관련하에 100) 불합리한 수색, 압수, 체포에 대하여 신체, 주거, 서류, 물건의 안전을 보장받을 국민의 권리는 침해될 수 없다. 영장은 상당한 이유가 있고, 선서나 확언( 確 言 )에 의하여 뒷받침되고, 특히 수색될 장소, 체포될 사 람 또는 압수될 물품을 기재하지 아니하고는 이를 발부할 수 없다. The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized. 101) 누구라도 대배심의 고발이나 기소에 의하지 아니하고는 사형에 해당하는 죄나 중죄에 관하여 심리를 받지 아니한다. 다만 육군이나 해군에서 또는 전시나 공공의 위험시 복무 중에 있는 민병대에서 발생한 사건에 관해서는 예외로 한다. 누구라도 동일한 범행으로 생명이나 신체에 대한 위험에 재차 처해져서는 아니 되 고, 어느 형사사건에서도 자기에게 불리한 증언을 강요당하지 아니하며, 적법절차에 의하지 아니하고는 생명이나 자유 또는 재산을 박탈당하지 아니한다. 또한 사유재산은 정당한 보상 없이 공공의 용도로 수용 당하지 아니한다. No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation. 102) 모든 형사절차에서 피고인은 죄를 범한 주와 법에 의하여 인정된 지역의 공정한 배심원단에 의하여 신속 하고 공개적인 재판을 받을 권리가 있다. 또한 피고인은 공소의 성질과 이유를 통보받을 권리, 자신에게 불리한 증인을 대면할 권리, 자신에게 유리한 증인을 확보할 강제적 절차를 보장받을 권리, 방어를 위하 여 변호인의 조력을 받을 권리가 있다. In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, 80

82 제2절 미국에서의 위법수집증거 배제법칙의 적용 논의되어 왔다. 이는 초기에 수사기관의 불법적 행위를 법원이 승인해서는 안 된다는 이른바 염결성(integrity) 을 근거로 하였으나, 103) 이후에는 수사기관의 위법한 행위 에 대한 억제(deterrence) 에 초점이 맞추어졌다. 104) 최근에는 연방대법원이 수사기 관의 위법한 행위에 대한 억제 효과와 위법수집증거 배제법칙을 적용한 데에 따르는 사회적 비용을 비교형량하여 증거의 배제 여부를 결정하는 경향을 보이고 있다. 105) 디지털 증거의 압수 수색과 관련하여 특히 문제가 되는 것은 수정헌법 제4조이다. 영장에 의하지 않은 압수 수색에 대한 사후적 통제는 압수 수색 당시 피고인 이 죄를 저질렀다고 의심할 만한 상당한 이유(probable cause)가 있었고, 피고인에게 수색 대상에 대한 합리적인 또는 적법한 프라이버시의 기대(reasonable or legitimate expectation of privacy)가 있었음을 전제로 한다. 106) 인터넷이나 SNS 게시 글, 공개된 채팅방에 전송된 전자우편의 내용 등에 대하여는 SNS나 인터넷 게시판, 채팅방 등의 공개적인 성격이나 목적 등에 비추어 그러한 프라이버시의 기대가 인정되 지 않는다. 107) 위와 같은 요건이 충족되면, 영장에 의하지 않은 압수 수색은 판례에 의하여 확립된 영장주의의 예외 사유에 해당하여야 적법하게 된다. 영장주의의 예외 사유는 주로 연방대법원의 판결에 의해 확립된 경우들로서, 동의(consent), 적법한 체포에 수 반된 수색(search incident to lawful arrest), 자동차 수색의 예외(automobile exception), 긴급한 경우의 예외(exigent circumstances exception), 육안 발견의 예 which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the Assistance of Counsel for his defence. 103) Weeks v. U.S., 232 U.S. 383, (1914). 104) Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 656 (1961). 105) Julia M. Giddings, The Interaction of the Standing and Inevitable Discovery Doctrines of the Exclusionary Rule: Use of Evidence Illegally Obtained from the Defendant and a Third Party, 91 Iowa L. Rev. 1063, (2006). 106) 예를 들어 공개된 장소에서 이루어진 행위에는 프라이버시에 대한 기대가 인정되지 않는다. 대표적으로 Oliver v. U.S., 466 U.S. 170, (1984) 판결에서 연방대법원은 이른바 open field doctrine 을 확립하였는데, 폐쇄된 장소가 아닌 곳에서는 사생활의 비밀을 주장할 수 없으므로 수사관이 공개된 장 소에서 관찰한 것을 수정헌법 제4조의 수색이라고 볼 수는 없다는 취지이다. 107) 수신인에게 도착한 전자우편에 관한 U.S. v. Lifshitz, 369 F.3d 173, 190 (2nd Cir., 2004); 전자게 시판에 공개된 게시글에 관한 Guest v. Leis, 255 F.3d 325, 333 (6th Cir., 2001); SNS 게시글에 공 개한 의견에 관한 Moreno v. Hanford Sentinel Inc., 172 Cal.App.4th 1125, 1129 (2009); SNS 웹 페이지 및 계정 내용에 관한 Romano v. Steelcase Inc., 30 Misc.3d 426, 434 (E.D.N.Y., 2013); 인터넷 공개 채팅방에 전송된 전자우편에 관한 U.S. v. Charbonneau., 979 F.Supp. 1177, 1185 (S.D.Ohio., 1997) 등 참조. 81

83 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 외(plain view exception) 등이 있다. 판례에 의하여 형성된 이와 같은 영장주의 예 외의 요건에 해당하는 경우 영장이 없는 압수 수색에 의하여 취득한 증거라도 증거 능력을 인정받게 되며, 그렇지 않을 경우 증거능력을 인정받지 못한다. 즉 위법수집증 거 배제법칙은 연방 수정헌법 제4조에 의해 선언된 비합리적인 압수 수색으로부터 자유로울 권리를 실현하고 보장받기 위한 수단으로 논하여지고 있다. 이러한 맥락에서 미국에서 디지털 증거와 관련하여 특히 위법수집증거 배제법 칙이 문제가 된 경우들은 주로 이른바 영장에 의하지 않은 압수 수색(searches and seizures without warrants) 의 적법성 유효성을 어느 범위까지 인정할 것인지가 쟁점이 된 사례들로 보인다. 여기서는 이러한 사례들과 아울러 위 수정헌법 제4조와 관련된 문제로서 이른바 전자적 감시(Electronic Surveillance)에 관하여 규율한 판 례, 입법례 등에 관하여 살펴보기로 한다. 영장주의의 예외에 관한 미국에서의 논의들과 관련하여 우리 형사소송법도 제 216조, 제217조에서 피의자를 체포 구속하는 경우나 범행 중 또는 범행 직후의 범행 장소에서 긴급을 요하는 경우, 긴급체포의 경우 등에 일정한 요건이 충족될 것을 전제 로 영장주의의 예외 사유를 규정하고 있는 점이 주목되는데, 108) 이는 다음에서 보는 적법한 체포에 수반된 수색의 예외, 긴급한 경우의 예외 등과 유사한 측면이 있 다. 109) 다만 육안 발견의 예외와 관련된 논의는 우리 형사소송법의 체계상 적용될 여 108) 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) 1 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2 제200조의3 제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자 를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 다음 처분을 할 수 있다. <개정 > 1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사 2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증 2 전항 제2호의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장의 집행의 경우에 준용한다. 3 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다. <신설 > 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) 1 검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유 소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴 급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수 수색 또는 검증을 할 수 있다. 2 검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수 수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수 수색영장의 청구는 체포 한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다. 3 검사 또는 사법경찰관은 제2항에 따라 청구한 압수 수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다. <전문개정 > 109) 이재상, 형사소송법(제9판), 박영사 (2012), 에서도 이는 영미에서 전통적으로 인정되어 오던 영장주의의 예외에 속한다고 기술하고 있다. 82

84 제2절 미국에서의 위법수집증거 배제법칙의 적용 지가 없다고 보는 견해 110) 가 우세한 듯하다. 따라서 우리의 경우에는 압수 수색에 의 한 증거수집절차가 미국 판례법상 육안 발견의 예외에 해당되는 때에도 그에 의해 획 득된 증거는 위법하게 수집된 증거로 보아야 할 것이다. 111) 미국 내에서도 디지털 증 거의 경우 한 저장매체에 방대하고 다양한 종류의 정보가 있고 유체물과 달리 기술적 도구에 의하여 쉽게 저인망식 수색이 가능하므로 그 특성상 육안 발견의 예외를 허용 하면 사실상 일반영장(general warrant)을 허용하는 것과 같은 결과를 초래한다는 비판이 있다. 112) II. 디지털 증거와 영장주의 예외 사유의 인정 범위 1. 동의(Consent) 권한 있는 자의 자유로운 의사에 의한(voluntary) 동의가 있는 경우 영장 없는 수색은 정당화될 수 있고, 그 동의는 묵시적이어도 가능하다. 디지털 증거에서 주로 문제가 되는 것은 동의의 범위와 동의권자 확정의 문제이다. 먼저 동의의 범위와 관련하여 피고인이 그의 아파트 수색에 대하여 동의했더라 도 동의의 범위는 그곳에 있는 컴퓨터 파일에까지는 미치지 않는다. 113) 컴퓨터를 공동 사용하거나 통제할 권한이 있는 자가 동의하면 실제 사용자의 동의 없이도 그의 정보 까지 수색할 수 있다고 한다. 114) 110) 이숙연(주 9), 293; 이윤제(주 11), ) 이와 관련하여 이숙연(주 9), 292에서는 압수 수색영장이 발부된 범죄와 다른 범죄의 증거물을 발견한 경우 임의제출을 받거나(형사소송법 제218조), 해당 범죄에 관한 새로운 영장을 받는 등의 방법으로 증거 를 확보할 수 있다고 하나, 이러한 사후적 방법만으로 손쉽게 영장의 범위를 벗어나서 발견한 증거의 절 차적 적법성을 확보할 수 있도록 한다면 실질적으로 육안 발견의 예외를 인정하는 결과가 되므로 그 적법 성을 인정함에 신중하여야 할 것이다. 112) Orin S. Kerr(주 92); RayMing Chang, Why the Plain View Doctrine Should Not Apply to Digital Evidence, 12 Suffolk J. Trial & App. Advoc. 31 (2007). 113) U.S. v. Carey, 172 F.3d 1268, (10th Cir. 1999). 114) U.S. v. Andrus, 483 F.3d 711, (10th Cir. 2007); 이 사건은 아동 음란물 소지 혐의를 받는 피고인의 아버지가 피고인의 방에 있는 컴퓨터 수색에 동의한 경우이다. 이 사건에서 법원은 컴퓨터에 피 고인의 비밀번호가 설정되어 있었음에도 피고인의 아버지가 컴퓨터에 무제한적으로 접근할 수 있었고 인터 넷 서비스 비용을 지불한 점 등을 들어 위와 같은 수색에 동의할 권한이 있다고 보았다. 한편 디지털 증거 에 관련된 판례는 아니나 공동거주자 중 1인이 수색에 동의하더라도 현장에 있는 다른 1인이 명시적으로 반대하는 경우에는 수사관은 영장 없이 당해 가택을 수색할 수 없다고 한다[Georgia v. Randolph, 547 U.S. 103, 120 (2006)]. 83

85 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 2. 적법한 체포에 수반된 수색(Search Incident to Lawful Arrest) 영장주의의 예외로서 체포에 수반된 수색은 경찰관 자신의 안전을 위협할 수 있 는 무기를 제거하거나 체포된 피의자가 증거를 은닉 파괴하는 것을 방지하기 위하여 증거를 확보한다는 명분으로 정당화된다. 따라서 이를 위한 수색의 범위도 체포된 피 의자가 직접 지배력을 행사할 수 있는 범위(within immediate control)로 제한된다 고 한다. 위와 같은 법리는 Chimel v. California, 115) U.S. v. Robinson, 116) U.S. v. Chadwick, 117) New York v. Belton, 118) Arizona v. Gant 119) 사건 등 수많은 연방 대법원 판례에 의하여 확인되고 있다. 디지털 증거와 관련하여 체포된 피의자의 휴대전화 문자메시지 내용을 수색한 경우를 이러한 맥락에서 적법하다고 판단한 예로는 U.S. v. Finley 120) 판결을 들 수 있다. 이 사건에서 경찰관은 마약류 판매와 관련하여 피고인을 체포한 후 피고인의 주 머니 안에 있던 휴대전화를 수색하여 마약류 거래와 관련된 문자메시지 내용을 발견하 였다. 피고인은 연방수정헌법 제4조에 의하여 휴대전화 자체의 압수만 허용될 뿐 휴대 전화에 저장된 정보의 검색까지 허용되지는 않는다고 주장하였는데, 이에 대하여 제5 연방항소법원은 피고인이 휴대전화에 관하여 합리적인 프라이버시의 기대를 가지는 것은 사실이나 체포에 수반된 압수 수색으로 휴대전화의 문자메시지 내용이나 통화 내역의 수색이 가능하다고 판시하면서 물리적 용기(container)에 대하여 이 예외 사 유에 기한 수색이 가능하다고 판시한 위 New York v. Belton 판결 등을 인용하였 115) Chimel v. California, 395 U.S. 752, 754 (1969). 116) United States v. Robinson, 414 U.S. 218, 218, 235 (1973); 이 사건에서 경찰관은 무면허운전으로 피의자를 체포한 후 그 신체를 수색하다가 코트 주머니에 있던 담뱃갑을 꺼내어 그 속에 있는 마약류를 발견하였다. 연방대법원은 이를 적법한 체포에 수반된 수색으로서 영장주의의 예외에 해당할 뿐만 아니라 수정헌법 제4조에 의한 합리적인 수색이라고 판시하였다. 117) United States v. Chadwick, 433 U.S. 1, (1977); 수색이 체포된 후 시간적, 장소적으로 떨어 진 경찰관서에서 이루어졌다면 체포에 수반된 수색으로 정당화될 수 없다. 118) New York v. Belton, 453 U.S. 454 (1981). 119) Arizona v. Gant, 129 S.Ct. 1710, (2009); 이 사건은 경찰관이 무면허운전으로 피의자를 체포한 후 경찰차에 태운 다음 피의자의 차량 공간을 수색하였는데, 수색 도중 뒷자리에 있던 상의에서 마약류를 발견한 사안이다. 연방대법원은 위 수색이 위법하다고 판시하면서 경찰관의 안전을 위한 수색은 피의자가 제압되지 않은 상황에서 승용 공간에 접근할 수 있는 정도의 거리 내에 있을 때에만 허용되고, 증거의 은닉 파괴를 막기 위한 수색은 체포의 이유가 된 당해 범죄에 관한 증거가 차량 내부에서 발견될 것이라고 믿을 만한 합리적 이유가 있을 때로 제한된다고 판시하였다. 120) United States v. Finley, 477 F.3d 250 (5th Cir. 2007). 84

86 다. 121) 그러나 이에 반하여 이 예외 사유에 기한 휴대전화 정보의 수색을 제한하는 경 제2절 미국에서의 위법수집증거 배제법칙의 적용 향의 판례들도 적지 않았는데, 오하이오주 대법원의 State v. Smith 판결 122) 을 예로 들 수 있다. 이 사건에서 경찰관은 체포에 인접한 수색을 통해 피의자의 휴대전화에서 범죄와 관련된 통화기록을 발견하였다. 위 법원은 휴대전화가 물리적 용기와 같다는 주장을 명시적으로 배척하면서 현대의 휴대전화가 물리적 용기와 달리 많은 양의 디지 털 정보를 담고 있고 이를 전송할 수 있으므로 높은 수준의 프라이버시 기대가 있고, 따라서 휴대전화의 내용에 대하여는 영장 없이 체포에 수반된 수색을 할 수 없다고 판 시하였다. 123) 그런데 최근의 Riley v. California 사건 124) 에서 연방대법원이 휴대전화 수색 에 관하여 이 예외 사유가 적용되지 않는다고 판단하면서 위와 같은 논란은 일단락된 듯하다. 이 사건에서 경찰관은 무기소지죄로 체포한 피고인에 대하여 체포에 인접한 수색으로 소지하고 있던 휴대전화를 압수한 다음 휴대전화의 디지털 정보를 검색하여 범죄단체(gang)와 관련된 용어가 사용되는 것을 알아냈고, 계속된 디지털 정보 검색 으로 발견한 사진 등에 근거하여 검사는 몇 주 전 발생한 총격 혐의로 피고인을 기소 하면서 범죄단체 가입을 이유로 가중된 구형을 하였다. 이에 대하여 연방대법원은 일 반적으로 경찰관은 체포한 피의자로부터 압수한 휴대전화기의 디지털 정보를 영장 없 이 수색할 수는 없다고 판시하였다. 이 판결에서 연방대법원은 영장주의의 예외 사유 인 체포에 수반된 수색에 관하여 프라이버시의 침해 정도와 범죄수사에 관한 정부의 정당한 이해관계를 비교형량하여 그 해당 여부를 결정하여야 한다고 보면서도, 휴대전 화의 디지털 정보는 그 자체가 경찰관의 안전을 위협하는 것도 아니고, 원격 삭제 (remote wiping)에 의한 증거 인멸의 우려에 대하여도 기술적으로 증거 인멸을 방지 할 수 있는 다른 방법이 있는 점, 휴대전화는 유체물과 달리 그 수색에 의하여 추가적 으로 방대한 프라이버시 침해가 있는 점 등을 들어 위 예외 사유에 기하여 영장 없는 수색을 정당화하지는 못한다고 설시하였다. 125) 휴대전화에 관하여는 디지털 정보의 121) 477 F.3d 250, ) State v. Smith, 920 N.E.2d 949 (Ohio 2009). 123) 920 N.E.2d 949, ) Riley v. California, 134 S.Ct (2014). 125) 134 S.Ct. 2473, ; 다만 사안에 따라 뒤에서 살펴볼 긴급한 경우의 예외(exigent circumstances exception) 가 적용될 여지는 있다고 한다. 85

87 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 압수 수색으로 인한 사생활 비밀 침해에 대한 보호 필요성을 수사기관의 범죄 대응 필요성보다 우위에 놓은 것으로 볼 수 있다. 126) 3. 육안 발견(Plain View) 일반적으로 육안 발견의 예외(plain view exception)도 영장 없이 압수 수색 을 할 수 있는 근거가 될 수 있다. Coolidge v. New Hampshire 사건 127), Horton v. California 사건 128) 등에서 연방대법원은 그 예외 사유의 기준을 정립하였는데, 위 예외 사유에 기하여 영장 없이 시행한 압수가 적법하기 위해서는 우선 경찰관이 증거 가 육안으로 보이는 현장에 도착하기까지 수정헌법 제4조를 위반하지 않아야 하고, 그 외에도 (1) 해당 증거가 명백하게 육안으로 관찰될 뿐만 아니라 범죄와의 관련성 (incriminating character) 또한 명백하여야 하며, (2) 경찰관이 해당 증거에 접근할 수 있는 적법한 권한이 있어야 한다고 설시하였다. 다만 주관적으로 의도적이지 않은 발견일 것을 요구하는 것은 아니다. 129) 따라서 휴대전화에 저장된 자료는 통상 이 예외 사유에 기초하여 영장 없이 수 색할 수 없을 것으로 보인다. 휴대전화에 저장된 자료는 별도의 수색행위 없이 육안으 로 볼 수 있는 상태가 아니고, 이를 파악하기 위해 휴대전화를 열고 조작하여야만 하 기 때문이다. 130) Com. v. Wright 사건에서 펜실베니아주 항소법원은 육안 발견의 예 외 논리가 범죄관련성에 관한 소명도 없이 디지털 정보를 수색하기 위한 휴대전화의 압수를 정당화하는 데에 이용될 수는 없다고 판시하면서 휴대전화 디지털 정보의 수색 은 영장에 의해 허가된 범위 내로 한정되어야 하고 그 대상도 범죄관련성이 있는 파일 로 한정됨을 명확히 하였다. 131) 컴퓨터에 저장된 자료와 관련하여 미국 제10연방항소법원은 U.S. v. Carey 사 건 132) 에서 마약류 거래 혐의 수사를 위해 발부받은 영장으로 컴퓨터 하드디스크를 수 126) 이기리(주 94), ) Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S. 443 (1971). 128) Horton v. California, 496 U.S. 128 (1990). 129) 496 U.S. 128, ) 이기리(주 91), ) Com. v. Wright, 99 A.3d 565, (Pa.Super. 2014); 피의 사실과 관련된 파일에 한정하지 않고 전 자우편 계정의 모든 저장된 통신내용, 플래시 드라이브의 모든 내용 에 대한 수색을 허가한 수색영장이 포괄 적이라고 한 같은 법원의 Com v. Orie, 88 A.3d 983 (Pa.Super. 2014) 판결의 판시 내용을 인용하고 있다. 132) U.S. v. Carey, 172 F.3d 1268 (10th Cir. 1999). 86

88 제2절 미국에서의 위법수집증거 배제법칙의 적용 색하던 중 아동 음란물 이미지를 발견하고 그 후 수색을 계속하여 다수의 아동 음란물 이미지를 발견한 경우에 처음 발견한 이미지를 제외한 나머지 이미지에 관하여는 육안 발견의 예외를 적용할 수 없다고 하였다. 이미지가 닫힌 파일의 형태로 되어 있어 육안 으로 볼 수 없기 때문이라는 것이다. 133) 처음 10명의 MLB 선수들에 대한 약물검사 결 과 컴퓨터 기록을 대상으로 한 압수 수색영장을 집행하면서 얻은 정보를 바탕으로 전 체 MLB 선수들에 대한 약물검사 결과 기록을 수집하여 논란이 된 U.S. v. Comprehensive Drug Testing, Inc. 사건에서 제9연방항소법원은 육안 발견의 예외 에 근거하여 나머지 MLB 선수들에 대한 기록의 반환 의무가 없다는 정부 측 주장을 배척하였다. 134) 이 판결에 대한 재심리 사건에서도 위 법원은 컴퓨터 기록 수색 과정 에 내재된 과다한 압수 수색의 위험성을 지적하고 명시적으로 더 많은 경계(greater vigilance) 가 필요하다고 선언하고 있다. 135) 4. 그 밖의 예외 사유 그 밖에 거론되는 영장주의의 예외 사유로 자동차 수색의 예외(Automobile Exception), 긴급한 상황의 예외(Exigent Circumstances Exception) 등이 있다. 전자의 예외 사유는 자동차에 대한 수색은 고정된 구조물에 대한 수색과 달리 이동성 이 있다는 점에서 정당화의 근거를 찾고 있고, 후자의 예외 사유는 해당 범죄에 대한 증거 인멸의 위험이 있는 경우, 경찰관이나 일반인에게 위험이 발생할 수 있는 경우, 경찰관이 범죄혐의자를 긴급하게 추격하고 있는 경우(in hot pursuit), 범죄혐의자가 도망할 가능성이 큰 경우 등에 영장 없는 수색을 정당화하고 있다. 136) 이러한 경우들 중 디지털 증거와 가장 관련이 있는 것은 해당 범죄에 대한 증거 인멸의 위험이 있는 경우라 하겠다. 긴급한 상황의 예외 사유에 기하여 영장 없이 시행한 휴대전화 압수 수색에 대하여는 적법하다고 판단한 사례와 위법하다고 판단한 사례가 다양하게 있 다. 137) 긴급한 상황이라는 예외 요건 자체가 개별적 사건의 사실관계에 따라 구체적으 133) 172 F.3d 1268, ) U.S. v. Comprehensive Drug Testing, Inc., 579 F.3d 989, 998 (9th Cir. 2009) 135) U.S. v. Comprehensive Drug Testing, Inc., 621 F.3d 1162, 1177 (9th Cir. 2010); 다만 압수된 물품의 반환과 위법수집증거 배제법칙은 그 규율 목적이 다르다는 점을 전제하고 있다(621 F.3d 1162, 1173). 136) 이기리(주 91), ) United States v. Reyes, 922 F.Supp. 818 (S.D.N.Y. 1996); United States v. Parada, 289 F.Supp. 87

89 다. 138) 유의할 것은 긴급한 상황의 예외에 의하여 저장매체를 압수하였더라도 영장 없 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 로 판단되어야 하므로 이에 대하여 일반화된 결론을 내리기는 어려운 것으로 보인 이 그 내용까지 수색할 수는 없다는 점이다. U.S. v. David 사건 139) 에서 법원은 피의 자가 컴퓨터의 정보를 삭제하려는 상황에서 수사관이 컴퓨터 메모북을 영장 없이 압수 한 것은 적법하나 그 후 수색영장을 청구할 수 있었으므로 계속하여 영장 없이 메모북 의 내용을 수색한 것은 정당화되지 않는다고 판시하였다. 내용을 수색하면서 발생하는 사생활 비밀의 침해는 컴퓨터의 압수에 의하여 침해되는 재산적 이해관계와 별개의 문 제이기 때문이다. 140) III. 전자적 감시와 수정헌법 제4조 1. 초기의 판례 디지털 기기라고 보기는 어려우나 마이크, 통화녹음기기(dictograph recorder) 등이 발명되어 통신내용의 감청(wiretapping)이 용이해지면서 이러한 전자기기의 사 용으로 획득한 증거의 법정 사용이 가능한지가 문제되었다. 이에 대하여 판단한 최초의 연방대법원 판결은 Olmstead 사건 141) 이었는데, 이 판결에서는 감청은 수정헌법 제4조의 보호범위에 있지 않아 영장 없이 가능하다고 보 았다. 수정헌법 제4조는 역사적으로 신체, 주거, 서류 등 유체물에 대한 정부의 물리적 침입을 방지하기 위한 것인데 통신내용의 감청은 이에 해당하지 않는다는 것이다. 142) 2. 입법화와 판례의 태도 변경 2d 1291 (D.Kan. 2003); U.S. v. Allen 2005 WL , (S.D.Ohio,2005); U.S. v. Santillan, 571 F.Supp.2d 1093 (D.Ariz.,2008); United States v. Young, 2006 WL ; U.S. v. Lottie, 2008 WL (N.D.Ind.,2008) 등은 휴대전화의 내용 수색이 적법하다고 한 사례이고 United States v. Morales-Ortiz, 376 F.Supp.2d 1131 (D.N.M. 2004); U.S. v. James, 2008 WL (E.D.Mo., 2008); U.S. v. Wall, 2008 WL (S.D.Fla.,2008) 등은 휴대전화의 내용 수색이 위법하다고 판단 한 사례이다. 이기리(주 91), 30-31에서 재인용. 138) 이기리(주 91), ) U.S. v. David, 756 F.Supp (D.Nev. 1991). 140) 756 F.Supp. 1385, ) Olmstead v. U.S., 277 U.S. 438 (1928). 142) 277 U.S. 438,

90 제2절 미국에서의 위법수집증거 배제법칙의 적용 그런데 위 판결 후 연방의회는 연방통신법(Federal Communications Act)을 제정하여 정부의 감청행위에 광범위한 제한을 두었고, 143) 연방대법원은 이후의 Nardone v. U.S. 사건 144) 에서 정부의 감청 자체가 수정헌법 제4조에 위반된 것은 아니지만 이를 금지할지는 입법정책의 문제이므로 정부가 연방통신법을 위반하여 감 청으로 획득한 대화내용은 증거로 사용될 수 없다는 취지로 판시하였다. 145) 그 후 연방대법원은 Berger v. New York 사건 146) 에서 판사에게 수사기관으로 하여금 감청장치를 설치할 수 있도록 허가할 권한을 부여한 뉴욕주법이 위 수정헌법 제4조에 위반하여 무효라고 판시하였다. 문제가 된 주법은 수사기관이 판사의 허가를 받아 감청을 하도록 규정하였으나 그 요건으로 범죄의 증거가 확보될 수 있다고 믿을 만한 합리적 근거가 있을 것만 요구하였고, 해당 범죄나 감청의 장소, 대상이 된 대화 의 내용 등을 특정할 것을 요구하지 않았고 긴급성을 요구하지도 않았다. 연방대법원 은 대화내용의 감청도 수색에 해당함을 전제로 위 주법이 일반영장(general warrant) 을 허용한 것과 같다고 하면서 수정헌법 제4조에 위반되어 무효라고 설시하였다. 147) 이는 위 Olmstead 판결의 내용을 실질적으로 변경한 것이다. 위와 같은 판례의 태도 변화는 Katz v. U.S. 사건 148) 에서 보다 명확해졌다. 이 사건에서 피고인은 전화도박 혐의로 기소되었는데, 수사기관은 공중전화박스에서 전 자 감청으로 대화내용을 녹음하여 이를 증거로 사용하였다. 연방대법원은 기술적 수단 에 의한 침입도 수색에 해당된다고 하면서, 수정헌법 제4조는 합리적인 프라이버시의 기대(reasonable expectation of privacy) 가 있는 모든 영역에 적용되는 것이라는 취지로 판시하였다. 149) 이와 같은 판례의 변경된 태도를 바탕으로 감청법(Wiretap Act) 150) 이 1968년 제정되었는데, 위 법은 정부기관뿐만 아니라 사인들 사이에서도 허가나 동의가 없는 모든 통신내용의 감청을 제한하였고, 일정한 중범죄에 대하여 감청영장 발부의 절차를 규정하였으며, 수사기관에 의한 통신 내용의 사용 및 공개에 관하여도 규율하는 내용 143) Chapter 5 of Title 47 of the United States Code, 47 U.S.C (1934). 144) Nardon v. U.S., 302 U.S. 379 (1939). 145) 302 U.S. 379, ) Berger v. New York, 388 U.S. 41 (1967). 147) 388 U.S. 41, ) Katz v. U.S., 389 U.S. 347 (1967). 149) 389 U.S. 347, ) The Omnibus Crime Control and Safe Streets Act of 1968로도 표기된다. 89

91 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 을 담고 있었다. 이는 본래 전화 및 구두에 의한 통신만을 규율하다가 전자통신비밀보 호법(Title I, Electronic Communications Privacy Act of 1986, ECPA) 151) 에 의하 여 개정되면서 전자통신, 즉 컴퓨터 등에 의한 전자적 데이터 전송을 포함하여 규율하 게 되었다. 이후 의회는 네트워크서비스제공자(Network Service Provider)에 의하여 저장된 통신내용에 관한 조항(Title II, Stored Communications Act, SCA), 152) 송 수신 전화번호 등과 전자우편 주소 등 접속정보의 취급을 규제하는 조항(Title III, 이 른바 pen-trap provisions) 153) 등을 추가하여 입법을 하였다. 즉 Title I이 전송 중 인 전화, 구두, 전자통신상의 정보에 관해 규율하였다면 Title II는 정보주체가 아닌 제3자인 인터넷서비스제공자 등의 저장매체에 저장된 통신내용에 관해 규율하고 있 고, Title III는 각종 접속정보의 취급에 관해 규율하고 있는데, Title II, III에 관한 정보의 보호 정도는 Title I에 비하여 낮다. 154) 이와 관련하여 수신이 완료되지 않은 채 임시 저장된 전자우편이 전송 중인 전 자통신으로서 Title I(Wiretap Act)의 보호범위에 속하는지에 관하여 United States v. Councilman 155) 등 많은 사건에서 문제가 되었다. 위 사건에서 제1연방항소법원은 인터넷서비스제공자(Internet Service Provider)가 온라인 판매자로부터 획득한 임시 저장된 전자우편 메시지는 전자적 저장매체에 저장된 통신내용으로 이를 획득한 행위 는 이른바 동시적 획득(contemporaneous acquisition) 에 해당하지 않아 Title I(Wiretap Act)에서 정한 감청(interception)이 아니라고 판단하였는데, 156) 이로 인 하여 전자우편의 사생활 보호에 관한 많은 우려를 야기하였다고 한다. 157) 이후 위 판 151) 18 U.S.C ) 18 U.S.C ) 18 U.S.C ) 예를 들어 통신의 도중에 그 내용을 취득하는 것을 다루는 Title I은 감청허가 대상 범죄의 유형을 한정하 고 있고(18 U.S.C. 2516), 감청을 신청할 때 해당 범죄와 감청 수단, 장소, 통신의 종류, 대상자 등을 보다 세밀하게 특정하여야 하며, 감청 외에 다른 수단을 사용하였다가 실패하였다거나 다른 수단을 사용 하는 것이 불가능한 이유 등을 밝혀야 한다(18 U.S.C. 2518). 한편 SCA는 프라이버시의 정도에 따라 정보의 유형을 나누어 각 유형에 따른 법적 보호의 정도를 다르게 설정하였다. 즉 정보의 저장기간, 유형 에 따라 서비스제공자에 대한 제출명령(subpoena), 법원명령(court order), 수색영장(search warrant) 등으로 법원으로부터 득하여야 하는 허가의 정도에 차이를 두고, 사용자에 대한 고지를 요건으로 하는 경 우와 그렇지 않은 경우를 나누는 방식을 취하고 있다. 자세한 내용은 Nathan Judish et al.(주 92), 115 이하 참조. 155) U.S. v. Councilman 373 F.3d 197 (1st Cir. 2004). 156) 373 F.3d 197, ) 위키피디아, U.S. v. Councilman, < ( 최종 확인). 90

92 제2절 미국에서의 위법수집증거 배제법칙의 적용 결은 같은 법원 전원합의체의 재심사에 의하여 파기되었다. 158) 전자적 감시는 당해 개인의 지배영역 내에 있는 정보뿐만 아니라 인터넷서비스 제공자 등 제3자에게 제공한 개인정보에 대하여도 행하여질 수 있다. 이와 관련하여 전자적 감시에 관한 것은 아니나 제3자인 은행에 업무 수행의 필요상 제공된 개인정 보를 수사기관이 영장 없이 획득한 경우 해당 은행 고객은 합리적 프라이버시의 기대 를 갖지 않아 수정헌법 제4조에 의한 보호를 받지 않는다는 것이 연방대법원의 입장 이었다. 159) 그러나 이후 의회는 금융사생활보호에 관한 법률(Right to Financial Privacy Act of 1978) 160) 을 제정하여 이러한 금융정보에 대하여도 법적 보호 규정을 두게 되었다. 앞서 본 Stored Communications Act도 제3자가 보관하는 정보를 보 호하기 위한 취지이다. 한편 U.S. v. Jones 사건 161) 에서는 물리적 침해가 수반된 전자적 감시의 경우로 서 GPS(Global Positioning Systems) 장비를 피의자의 차량에 부착하여 위치정보를 수집하는 행위가 수정헌법 제4조의 수색에 해당하여 영장주의가 적용되는 것으로 보아 야 할지가 쟁점이 되었다. 연방대법원은 위 사건에서 위와 같은 GPS 장비의 부착행위 자체가 개인 물품에 대한 침입(trespass)으로서 수정헌법 제4조의 수색에 해당된다고 판시하면서 발부받은 영장에 명시된 지리적, 시간적 제한을 초과하여 수집된 위치정보 를 위법하게 수집되었다고 보아 증거에서 배제한 원심의 결론을 유지하였다. 162) 국가안보를 목적으로 한다 하더라도 적어도 국내 문제에 관한 전자적 감시에는 법원의 허가가 필요하다고 하면서 정부의 판단에만 근거하여 전자적 감시가 행하여지 도록 허용한다면 수정헌법 제4조의 자유가 보장될 수 없다고 판시한 사례가 있다. 163) 158) U.S. v. Councilman, 418 F.3d 67, en banc (Mass. 2005); 이와 같이 임시 저장된 전자우편 내용은 Wiretap Act의 보호범위에 속한다고 판시하였다. 반면 전자게시판에 전송되었으나 수신자가 읽지 않은 전자우편을 포함하고 있는 전자게시판 운영에 사용된 컴퓨터의 압수에는 Wiretap Act가 적용되지 않 는다. Steve Jackson Games, Inc. v. U.S. Secret Service, 36 F.3d 457, (5th Cir., 1994). 159) U.S. v. Miller, 425 U.S. 435, (1976); 금융정보가 제공 목적에 부합하지 않게 사용되는 경 우에도 자신의 정보를 금융기관에게 제공한 정보주체인 예금자는 이러한 위험을 감수하였음을 이유로 한 다. 이러한 법리는 이른바 Third Party Doctrine 이라 불리며 정부에 너무나 많은 권한을 준다는 이유로 미국 내 많은 학자들의 비판 대상이 되었다. Orin S. Kerr, The Case for the Third Party Doctrine, 107 Mich. L. Rev. 561, (2009). 160) 12 U.S.C 이하. 161) U.S. v. Jones, 132 S.Ct. 945 (2012). 162) 132 S.Ct. 945, ) U.S. v. U.S. District Court, 407 U.S. 297, (1972). 그러나 국내 문제가 아니라 외국과 관 련된 경우에는 Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978(FISA), USA PATRIOT ACT of 2001, Protect America Act of 2007 등이 입법되어 위 각 법률에 따른 폭넓은 영장주의의 예외가 인정된다. 91

93 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 최근에도 American Civil Liberties Union v. Clapper 사건 164) 에서 전직 비밀요원 이 폭로한 바 있는 국가안보국(National Security Agency) 등 정보기관에 의한 광범 위한 통화기록(telephone metadata) 수집 프로그램의 위법성, 위헌성이 쟁점이 되었 다. 이 사건에서 제2연방항소법원은 위 프로그램이 USA PATRIOT ACT 등 관련법 규정에 의하여 허용되는 범위를 벗어나 위법하다고 판시하였으나 의회에 대하여 위 프 로그램의 적절성에 관하여 논의할 것을 촉구하면서 그 위헌성 여부에 관하여는 판단하 지 않았다. 165) 제3절 독일의 디지털 증거 위법 수집과 증거능력 I. 개관 독일에서는 영미법상의 위법수집증거 배제법칙에 비견될 만한 개념으로 형사소 송법상 증거금지(Beweisverbot)의 이론이 구축되어 있다. 증거금지는 일반적으로 증 거조사금지(Beweiserhebungsverbot)와 증거사용금지(Beweisverwertungsverbot) 로 나누어 설명된다. 전자는 특정한 주제에 대한 규명이나 특정한 증거방법 또는 입증 방법에 의한 증명을 금지한다는 것이고, 후자는 이러한 금지된 증거조사 또는 다른 방 법으로 얻은 증거의 사용을 금지한다는 것으로 166) 후자의 개념이 통상적인 위법수집 증거 배제법칙의 의미에 가깝다고 하겠다. 다만 미국의 위법수집증거 배제법칙은 위법 164) American Civil Liberties Union v. Clapper, 2015WL (2nd Cir. 2015). 165) 관련법 규정은 정보기관으로 하여금 특수법원(Foreign Intelligence Surveillance Court)의 허가를 받아 대테러 조사(counterterrorism investigation) 목적으로 통신사업자의 업무상 기록을 제공받을 수 있게 하고 있고 이는 특정한 조사를 염두에 둔 것이었다. 그런데 이 사건에서 실제 수행된 프로그램은 특정한 혐의자나 사건과 관련 없이 장래의 필요에 대비하여 통화기록을 단순히 수집, 보관하는 것이었다. 이에 대 하여 제2연방항소법원은 의회가 그러한 행위를 허용하는 입법을 했던 것이라고 볼 수 없다는 점 등에 비 추어 위 프로그램은 관련법에 의하여 허용되는 범위를 벗어난다는 취지로 판결하였다[본문과 각주의 판결 내용은 Randy Barnett, 2d Circuit holds NSA bulk data seizures unauthorized by USA Patriot Act, The Washington Post ( ), < spiracy/wp/2015/ 05/07/2d-circuit-holds-nsa-bulk-data-seizures-unauthorized-by-usa-p atriot-act> 기사를 참조하여 요약함.]. 166) Klaus Volk (김환수 문성도 박노섭 공역), 독일 형사소송법, 박영사 (2009),

94 다. 169) 증거사용금지 여부를 결정하는 기준에 관하여 이익형량설이 판례의 입장이며 제3절 독일의 디지털 증거 위법 수집과 증거능력 한 수사기관 활동의 억제(deterrence)에 초점이 맞추어진 반면 독일의 증거금지론은 시민의 인격권 침해에 초점이 맞추어졌고, 이에 따라 위법한 수집이 사인에 의하여 이 루어졌을 경우 증거능력 배제 여부에 관하여 양국의 법원이 다른 판단을 하고 있는 것 은 중요한 차이이다. 167) 참고로 우리 대법원은 국민의 사생활 영역에 관계된 증거 중 에서 사인이 위법하게 수집한 증거에 대하여 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진 실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여 야 한다고 판시하여 168) 독일과 같은 입장으로 보인다. 증거사용금지는 파생적인 증거사용금지와 독자적인 증거사용금지로 구분된다. 전자는 증거조사금지로부터 나오는 것인데 모든 증거조사금지가 반드시 증거사용금지 의 결과를 발생하게 하는 것은 아니고, 침해된 규범의 보호목적 또는 기본법적인 논거 에 대한 고려와 개인의 권리를 보호하여야 한다는 이익과 진실을 가능한 포괄적으로 규명하여야 한다는 목적 사이의 비교형량에 의하여 도출된다고 한다. 후자는 증거취득 이 위법하지 않아도 증거사용금지가 발생하는 경우로서 헌법상 기본권 침해 특히 일반 적인 인격권 침해가 문제되며 증거 사용 자체가 권리침해를 구성하는 경우라고 한 다수설인데, 한편으로는 진실발견과 효과적인 형사사법 작용에 대한 이익, 기소된 범 죄행위와 그 비난의 중대성, 다른 한편으로는 침해된 이익의 중요성과 소송규정 위반 의 중대성을 비교한다고 한다. 170) 독자적인 증거사용금지 내지 헌법상 증거금지에 관 하여 연방헌법재판소는 단계설에 따라 이러한 사례들을 판단하고 있는데, 인격권을 세 가지 영역 사회영역, 단순한 사적 영역, 내밀한 영역(불가침 핵심영역)으로 구분하여 첫째 영역에는 증거사용금지가 없고 셋째 영역에 대한 모든 침해는 증거사용금지의 결 과에 이르게 되며 둘째 영역에 대한 침해는 앞서 본 비교형량을 통해 증거금지 여부가 결정되어야 할 것이라 한다. 171) 167) 조국, 독일 증거금지 론의 이론구조에 대한 소고, 형사정책연구 제13권 제4호(제52호) (2002), ; 독일의 경우 1960년의 녹음테이프 판결 [14 BGHSt 358ff (1960)], 일기장 판결 [19 BGHSt 325 (1964)] 에서 사인에 의하여 수집된 녹음테이프, 일기장의 증거 사용을 금지하였는데, 미국의 경우 Burdeau v. McDowell, 256 U.S. 465 (1921) 판결 이래 수정헌법 제4조는 정부의 행위에만 적용된다는 원칙을 고수하 고 있다. 정부의 대리인으로 활동하지 않는 온라인 서비스제공자가 피고인의 계좌를 수색한 경우에도 수정헌 법 제4조에 위배되지 않는다고 한 사안으로는 U.S. v. Cameron 699 F.3d 621 (1st Cir. 2012)이 있다. 168) 대법원 선고 2008도3990 판결. 169) Klaus Volk (김환수 문성도 박노섭 공역)(주 166), , ) Klaus Volk (김환수 문성도 박노섭 공역)(주 166),

95 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 여기서는 독일에서의 디지털 증거의 증거사용금지 문제와 관련하여 디지털 증 거의 수집에 관한 기본원칙을 천명한 연방헌법재판소 판례와 관련 형사소송법 규정, 그밖에 전자우편 등 디지털 증거와 온라인 수색이 문제된 사안에서의 판결을 중심으로 보기로 한다. II. 디지털 증거의 수집에 관한 기본원칙: BVerfGE 113, 39 판결 172) 이 판결에서 독일 연방헌법재판소는 형사소송법은 형사절차상 증거물로서 데 이터 저장장치 및 그에 저장된 데이터의 압수를 허용하고 있다. 라고 판시하여 무형의 디지털 정보도 압수 수색의 대상이 됨을 분명히 했다. 또한 위와 같은 디지털 정보에 포함된 개인정보 보호의 근거를 기본법(GG)상 기본권조항에서 찾으면서 데이터 저장장치와 여기에 저장되어 있는 데이터를 조사, 압 수하는 경우 절차에 필요하지 않은 정보에 대한 접근은 피해야 한다고 하고 적어도 중 대하고 자의적이거나 무차별적으로 압수 수색의 방법을 위반한 경우 그 결과 확보한 데이터 저장장치 및 데이터를 증거로 사용하는 것은 금지된다고 하여 증거사용금지 여 부 판단에 관한 기본적인 원칙을 확인하였다. 연방헌법재판소는 위 결정에서 기본권 침해의 정도에 따라 비례성의 원칙이 준 수되어야 한다고 하면서 비례성의 원칙 심사와 관련하여 형사소송절차를 위해 중요성 이 없는 정보는 처음부터 포함되지 않도록 하기 위해 현장에서의 선별이 요구되고, 저 장장치 전체의 운반은 예외적인 경우에 중대한 범죄 혐의가 있는 경우에만 비례성의 원칙을 충족하며, 전체적인 정보 이미지의 작성은 이에 비해 경미한 수단이고, 개별적 인 정보에 대한 복사가 우선적으로 선호되며 가장 경미한 수단이라고 판시하였다. 저 장장치를 가져가게 되는 경우에도 검열은 신속하게 진행되어야 하며 그 기간이 비례성 의 기준에 따라 심사되어야 한다고 보았다. 171) Klaus Volk (김환수 문성도 박노섭 공역)(주 166), ) BVerfG 2 BvR 1027/02 (Zweiter Senat) - Beschluss v

96 제3절 독일의 디지털 증거 위법 수집과 증거능력 III. 디지털 증거에 대한 강제처분과 증거능력 1. 디지털 증거에 관한 강제처분의 근거규정 (1) 압수의 대상인지 여부 독일 형사소송법 제94조는 압수의 대상을 유형적인 객체 혹은 대상 (Gegenstande) 으로 규정하고 있어 디지털 정보의 압수 적격이 문제가 되었으나 연방 헌법재판소가 무형적 대상도 침해의 대상이 된다고 판시하여 디지털 증거 일반에 대하 여 압수의 대상이 됨을 인정하고 있다고 보인다. 대상물은 증거조사방법으로서 중요한 의미를 지닐 가능성이 있어야 하는데, 다 만 이는 최초 혐의(Anfangsverdacht, 특정 사실에 근거한 단순한 혐의) 요건을 갖출 경우 대체적으로 인정된다고 한다. 173) (2) 전산자료의 투망식 조사(Rasterfahndung) 독일 형사소송법은 제98a조로 전산자료의 투망식 조사에 관한 규정을 따로 마 련하고 있다. 이는 수배된 범죄자와 추정적으로 일치되는 표지와 일정한 양의 데이터 를 자동으로 비교하는 것으로, 무혐의자를 배제하고 혐의자의 행적을 추적하는 데 기 여한다. 그 요건으로 열거된 범죄에 대하여 최초 혐의 이상을 요구하지 않고, 보충성 의 원칙은 통신감청의 경우보다 더 관대하게 적용된다고 한다. 174) (3) 통신감청 전화, 팩스, 휴대전화, 전자우편 등 전기통신의 감청에 관한 근거규정은 형사소 송법 제100a조이다. 전기통신은 모든 통신형태를 포함한다고 한다. 감청명령을 위해서 는 최초 혐의로 충분하나, 감청의 대상이 되는 범죄목록은 같은 조항에 의하여 제한적 으로 열거되어 있다. 불가피성(보충성)의 원칙도 요구된다. 감청은 피의자뿐만이 아니 라 관련자들에 대하여도 허용된다. 또한 이는 판사의 명령에 의하여야 하고(제100b조 제1항), 위 조항에 저촉되면 원칙적으로 증거사용이 금지된다. 그러나 판례에 따르면 173) Klaus Volk (김환수 문성도 박노섭 공역)(주 166), ) Klaus Volk (김환수 문성도 박노섭 공역)(주 166),

97 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 어떤 경우에나 증거사용이 금지되는 것은 아니고, 중대하고 객관적으로 자의적인 위법 이 있는 경우에만 증거사용금지 효과가 발생한다고 한다. 175) 사진의 촬영 및 녹화, GPS 등 기타 과학적 수사 장비의 사용, 공개되지 않은 대화의 도청과 녹음 등에 대하여는 형사소송법 제100c조 이하에서 규정하고 있다. (4) 통신사실자료의 확인 전화번호 및 표지, 휴대전화에 있어서 현재지, 접속 날짜, 시간, 컴퓨터의 IP 주소 등 특정한 통신사실자료의 확인은 형사소송법 제100g조에 의하여 가능하다. 통 신의 내용이 문제가 된 경우에는 위 조항의 규율 대상이 아니다. 범죄행위가 형사소송 법 제100a조에 열거된 범죄와 관련되어 있지 않다 하더라도 상당한 중요성이 인정될 경우에는 그 자료제출을 요구할 수 있다. 장래의 통신사실자료에 대하여도 미리 제출 을 요구할 수 있고, 그 대상이 되는 통신에 관하여 반드시 명확하게 특정할 필요는 없 고 시간적 장소적 한계만 설정하면 된다고 한다. 176) (5) 디지털 데이터 수색 범위에 관한 규정 수색은 대상을 공간적으로 제한하는데, 개정된 형사소송법 제110조 제3항 177) 은 당사자의 전자저장매체에 대한 수색을 공간적으로 떨어져 있는 저장매체 에까지 확대될 수 있게 규정하였다. 이 규정이 실제적으로 적용될 수 있는 경우는 예 를 들어 피수색자의 전자우편이 공간적으로 떨어진 서비스제공자의 서버에 저장되어 있을 때 또는 본사와 지사로 나눠진 회사의 경우 피수색자 또는 지사의 컴퓨터에서 서 버에 저장되어 있는 자료를 수색하는 경우를 말하는 것이다. 178) 또한 외국에 있는 자료의 경우 외국의 주권에 저촉될 우려가 있는데, 독일의 경 우 각 주의 사이버범죄조약(Convention on Cybercrime) 비준으로 위 조약 제19조 제2항에 의하여 가맹국 내에 있는 다른 컴퓨터시스템의 자료에 대해 수색이 가능하게 되었다고 한다. 179) 175) Klaus Volk (김환수 문성도 박노섭 공역)(주 166), ) Klaus Volk (김환수 문성도 박노섭 공역)(주 166), ) 피수색자에 대한 전자 저장매체 수색은 그 저장매체가 확보될 수 있는 한 공간적으로 떨어져 있는 저장 매체에까지도 확대되며, 이는 그렇지 아니할 경우 그 자료가 멸실될 우려가 있는 경우에 한한다. 178) 천관영, 독일의 디지털 증거 증거능력 입증절차에 관한 연구, 국외훈련검사 연구논문집 제26집 (2011),

98 제3절 독일의 디지털 증거 위법 수집과 증거능력 2. 관련 판례 (1) BVerfG, 2 BvR 902/06 v ) 위 결정은 서비스제공자의 메일서버에 있는 전자우편을 압수 보존하는 것은 통신감청에 관한 근거규정인 형사소송법 제100a조에 의해서만 가능하다는 청구인의 주장을 배척하면서 이는 기본법 제10조 제1항의 통신비밀의 보장에 관한 기본권 문제 라는 전제하에 일반적인 압수 보존에 관한 수권 규범인 형사소송법 제94조 이하의 규정에 의해 가능하고, 위 압수 보존에 관한 규정은 통신의 비밀에 대한 개입에 관해 법률에 위임한 헌법적 요청에 부합하나 이에 근거한 구체적인 침해는 비례성을 지켜야 한다고 판시하였다. 특히 구체적 처분의 비례성에 관하여 형사소송절차에서 의미 없는 광범위하고 과도한 정보의 획득은 최대한 피해야 하고, 저장된 데이터 전체에 대한 압수와 전체의 전자우편을 압수하는 것은 일반적으로 필요하지 않다고 하면서 압수대상을 구분하기 위하여 데이터 분류의 모든 가능성을 고려하여야 함을 지적하고 있다. (2) BGH StB 18/06, v 이 사건에서 검사는 피고인 등을 테러단체 조직 등의 혐의로 수사하면서 은밀하 게 피고인 등의 컴퓨터 안에 프로그램을 설치하는 등으로 저장된 데이터를 복사 이 전하는 방법, 즉 은밀한 온라인 수색 에 관하여 이는 형사소송법의 여러 규정에 근거 를 둔 것이라 주장하였는데, 연방대법원(BGH)은 이러한 은밀한 온라인 수색 은 법률 적 근거가 없으므로 허용되지 않는다고 판시하였다. 특히 이는 형사소송법 제102조에 의해서도 뒷받침될 수 없다고 하였고, 모든 비공개 수색은 형사소송법 제102조 이하에 규정된 공개수색에 비하여 높아진 개입 강 도를 가지므로 새롭고 고유한 성격을 갖는 강제조치라고 파악하였다. 또한 형사소송법 제161조의 규정은 오로지 당사자의 기본권에 경미하게 간섭하는 강제조치만을 허용하 는 것이고, 피고인의 컴퓨터에 대한 온라인 수색은 제3자와의 대화과정에 대한 감시가 존재하지 않으므로 통신감청에 관한 형사소송법 제100a조의 적용을 받을 수도 없으 179) 천관영(주 178), ) 이 사건 판결 요지의 자세한 내용은 김성룡, 이메일 압수 수색에 관한 독일 연방헌법재판소 결정의 주요 내용과 그 시사점, 경북대학교 법학논고 제32집 (2010)을 참조. 97

99 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 며, 기술적으로 가능한 새로운 수사조치의 근거를 마련하기 위해 위임규정의 개별 요 소들을 조합하는 것은 허용되지 않고 이는 기본권 개입에 대한 법률유보원칙(기본법 제20조 제3항) 및 형사절차상 개입규범의 규범명확성과 구성요건특정성 원칙에 반하 므로, 결국 법률적 근거가 없다는 취지이다. 학계의 다수 의견도 이러한 온라인 수색은 컴퓨터의 이용자가 모르는 가운데 프 로그램을 이용하여 행하여진다는 점에서 형사소송법상 및 경찰법상의 수색과 다른 개 념이라고 한다. 181) 위 판결을 계기로 연방 차원에서 온라인 수색의 근거 규정을 두려 는 움직임이 있었으나 정치적 합의를 이루지 못하였는데, 노르트라인-베스트팔렌주가 주 헌법수호법에 온라인 수색에 대한 명시적인 근거규정을 처음으로 입법화하였다. 이 에 근거하여 온라인 수색이 행하여지자 헌법소원이 청구되었고 이에 대하여 연방헌법 재판소는 다시 아래와 같이 해당 규정을 위헌이라고 판결하였다. (3) BverfG, 1 BvR 370/07, 1 BvR v 문제가 된 노르트라인-베스트팔렌주 헌법수호법 조항은 해당 주 지방헌법수호 청(정보기관)이 인터넷 수사 및 기술적 수단을 사용하여 정보 기술 시스템에 비밀리에 접근하는 조치를 취할 권한이 있음을 규정하고 있었는데, 이에 대하여 연방헌법재판소 는 기본법 제2조 제1항과 제1조 제1항의 일반적 인격권으로부터 도출되는 정보 기술 시스템의 기밀성(confidentiality, Vertraulichkeit)과 완전성(integrity, Interität)의 보장에 대한 기본권 내지 IT 기본권 이라는 개념을 새롭게 제시하면서 문제가 된 조항 이 어떤 기술을 사용하는지 불명확하게 규정하고 있고 여러 범죄유형 중 어느 경우에 온라인 수색이 허용되는지 명확하게 규정하고 있지 않으며, 구체적 위험에 대한 사실 상의 근거가 없이도 수단 투입이 가능하고 중립적, 독립적 기관에 의한 사전심사도 예 정되어 있지 않아 기본권 침해에 관한 규범명확성의 원칙, 비례성의 원칙에 반하고, 사 적 생활형성의 핵심영역을 보호하기 위한 충분한 장치도 없어 위헌이라고 판단하였다. 위 결정을 계기로 연방 차원에서 온라인 수색에 대한 입법 논의가 재개되었고, 이에 따라 연방범죄수사청법(BKAG)에 관련 근거규정이 신설되었으며, 온라인 수색은 법원의 명령에 의해서만 가능하게 되었다. 182) 그런데 위 규정은 국제적 테러 위험 방 181) Martin Kutscha, Verdeckte Online-Durchsuchung und Unverletzlichkeit der Wohnung, NJW 2007, 1169, ) 박희영, 독일 연방헌법재판소의 정보 기술 시스템의 기밀성 및 무결성 보장에 관한 기본권, 인터넷법률 98

100 제3절 독일의 디지털 증거 위법 수집과 증거능력 지라는 경찰법적 목적에 근거한 것이므로 이에 근거한 온라인 수색을 통하여 얻어진 정보를 형사 소추의 영역에서도 증거로 사용할 수 있는지에 관하여는 이른바 목적변 경(Zweckänderung) 의 문제와 관련하여 논란의 여지가 남는다. (4) BGH 1 StR 76/09, v 전자우편 서비스제공자에게서 전자우편을 압수하는 것은 형사소송법 제99조의 요건에 부합하는 경우에 형사소송법 제95조 제2항에 따른 교부의무와 함께 명령할 수 있다. 183) (5) BGH StB 48/09, v 이 판결에서 연방대법원은 전자우편 서비스제공자의 메일서버에 저장되어 있는 피고인의 모든 전자우편에 대한 압수명령은 헌법상 과잉금지원칙에 위배된다고 보았 고, 피고인의 전자우편 편지함에 있는 메일을 압수할 경우 그 사실을 피고인에게 통지 해야 한다고 판시하였다. 저장된 전체 데이터를 압수하는 것은 압수대상인 전체 데이터가 절차상 증거로 서 중요할 수 있다는 근거가 있는 경우에만 비례성 원칙에 부합하는데, 전자우편 편지 함의 경우 해당사항이 없다는 것이다. 과도한 정보의 수집을 피하면서 증거로서 중요한 전자우편을 확보하기 위한 완 화된 조치로 특정 발신인이나 수신인 정보 또는 검색개념을 한정한 일부 데이터의 압 수를 고려할 수 있고, 그 밖에 전체 전자우편 정보에 대한 조사가 형사소송법 제110조 제1항 또는 제3항에 따라 증거로서 중요하고 증거로 사용할 수 있는지를 확인하기 위 해 불가피한 경우에는 그에 대한 임시압수도 고려할 수 있다고 한다. 또한 압수 수색은 그 명령이 당사자와 절차참여자에게 고지되어야 할 공개 수 사처분이므로(형사소송법 제33조 제1항, 제35조 제2항), 서비스제공자의 메일서버에 서 데이터가 수집된 경우에도 피고인은 자신의 메일함에 저장된 전자우편 압수에 대한 고지를 받는다. 형사소송법은 이러한 수색행위에 있어서 수사목적 달성에 위해가 될 가능성이 있음을 이유로 하는 고지의 유보를 허용하지 않는다고 한다. 제45호 (2009), ) Die Sicherstellung von s beim -Provider ist entsprechend den Voraussetzungen des 99 StPO mit der Herausgabepflicht nach 95 Abs. 2 StPO anzuordnen. 99

101 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 (6) LG Ravensburg, v Qs 153/02 이 판결에서 법원은 서비스제공자의 서버에 존재하나 수신인이 아직 읽지 않은 이른바 중간 저장 단계의 전자우편에 대한 압수는 일반적인 압수에 대한 근거규정인 형사소송법 제94조, 제98조, 제99조의 유추적용으로 허용된다고 보았다. 184) 위와 같이 중간 저장 단계의 전자우편에 대하여 일체화된 통신 경과라는 이유로 형사소송법 제100a조에 의한 통신감청에 의하여야 한다는 설과 위 단계는 이미 객체 가 형체화된 이후이므로 형사소송법 제94조, 제99조, 제103조에 의한 일반 압수 수 색에 의하여야 한다는 설이 있다. 185) 위 판결은 위 중간 저장 단계의 전자우편 압수에 관하여 전송 중인 정보에 관한 통신감청의 근거규정인 형사소송법 제100a조가 적용되지 않는다고 본 것인데, 만약 이 단계의 전자우편 압수가 통신감청에 해당된다고 보게 되면 명령을 받기 위한 요건 에 차이가 있게 된다. 예를 들어 제100a조에 열거되지 않은 범죄 혐의로는 이를 압수 할 수 없게 되는 것이다. (7) LG Bremen, v Qs 112/05, StV 2006, 571 이 사건에서 법원은 공무원의 사무용 컴퓨터에 대하여 정당한 최초 혐의 (Anfangsverdacht) 없이 진행된 수색은 당사자가 유효하게 동의하지 않은 이상 위법 하다고 하면서 정당한 최초 혐의나 당사자의 유효한 동의 없이 이루어진 수색 과정에 서 압수한 증거는 사용될 수 없다고 판시하였다. 특히 이 사건 판결에서 법원은 판례가 발전시킨 가정적 대체개입(Hypothetischer Ersatzeingriff) 의 원칙 186) 에 관하여도 언급하였는데, 중대한 절차 위반으로 입수한 증 거의 사용을 중간 정도로 중한 범죄의 경우에는 고려하지 않는다고 하면서 증거가 적법한 방법으로 입수할 수 없었던 경우에는 그럼에도 불구하고 감행된 압수 수색은 자의적인 184) Solange sich eine vom Empfänger (noch) nicht abgerufene -Nachricht auf dem Server des Providers befindet, ist eine Durchsuchung und Beschlagnahme in analoger Anwendung der 94, 98, 99 StPO zulässig. 185) 천관영(주 178), 참고로 우리 대법원은 수신이 완료된 단계의 전자우편을 열어보는 행위는 전 기통신의 감청에 해당되지 않아 통신비밀보호법상 통신제한조치 허가의 대상이 아니라는 점을 분명히 하 고 있다(대법원 선고 2010도9007 판결, 선고 2011도12407 판결 등 참조). 186) 적법한 다른 방법으로 증거를 얻는 것이 가능할 뿐만 아니라 개연성이 있을 경우 증거금지는 배제된다는 것이다. 위법한 처분이 자의적인 것도 아니고 중대한 결함이 있는 것도 아니며 또한 가정적인 진행, 즉 영장청구를 하였을 때 영장발부를 방해하는 법적인 장애가 있었던 것도 아니기 때문이라고 한다. Klaus Volk (김환수 문성도 박노섭 공역)(주 166),

102 제4절 국내의 위법수집증거 여부 판단 사례 것이라고 하였다. 제4절 국내의 위법수집증거 여부 판단 사례 I. 개관 우리 형사소송법은 개정에 의하여 제308조의2에서 위법수집증거 배제법칙을 명문화하였다. 종래 대법원은 진술증거의 경우 위법수집증거 배제법칙을 적용하여 증거능력을 부인하여 왔는데, 187) 비진술증거에 관하여는 대법원 선고 68도932 판결 에서 압수물은 압수절차가 위법이라 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져 오는 것은 아니므로 그 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거능 력이 있다. 라고 판시한 이래 이른바 형상불변론 에 입각하여 위법하게 수집된 증거라 도 법정에서 사용될 수 있다는 취지로 계속하여 판시하여 왔다. 그러던 중 대법원은 선고 2007도3061 전원합의체 판결(이른바 제주도지사 사건 )을 통하여 위법수집증거 배제법칙과 함께 그에 기하여 수집한 2차적 증거의 증거능력도 배제하는 이른바 독수독과(fruit of poisonous tree) 이론을 전면 적으로 도입하는 판시를 하였고, 다만 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현 도 중요한 이념이라고 하면서 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리, 법익의 성질, 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계, 수사기관의 인식 187) 1 대법원 선고 92도682 판결; 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 피의자신문조서의 증거능력은 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 부인되어야 한다고 전제하고 담당검사가 피의자와 대화 하는 내용을 녹화한 비디오테이프, 이에 대한 법원의 검증조서의 증거능력도 모두 부인한 사례. 2 대법원 선고 90도1285 판결; 검사 작성의 피의자신문조서가 검사에 의하여 피의자에 대한 변호인의 접견이 부당하게 제한되고 있는 동안에 작성된 경우에는 증거능력이 없다고 본 사례. 3 대법원 선고 2000도5701 판결; 긴급체포 당시의 상황으로 보아도 그 요건의 충족 여부 에 관한 수사기관의 판단이 현저히 합리성을 잃은 경우 위법한 체포로 보고, 그 체포에 의한 유치 중 작성 된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 유죄의 증거로 할 수 없다고 한 사례. 101

103 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 과 의도 등을 종합하여 그 예외를 인정할 가능성을 열어두었다. 디지털 증거 또한 다른 증거와 마찬가지로 압수 수색 등 그 수집 과정에 위법 이 있는 경우 증거능력이 없음이 원칙이고, 다만 위 판결의 취지에 비추어 예외적으로 증거로 사용될 여지가 있다. 여기서는 디지털 증거와 관련하여 위법수집증거 배제법칙 적용에 관한 국내의 주요 판단 사례를 검토하여 보기로 한다. II. 주요 사례 1. 영남위원회 사건 188) 이 사건에서 피고인들은 반국가단체 구성 또는 가입, 반국가단체 찬양 고무 동조, 회합 통신, 이적표현물 소지 등 국가보안법위반 혐의로 기소되었는데, 찬양 고무 동조와 관련하여 피고인 등의 대화내용을 녹음한 녹음테이프가, 회합과 관련하 여 비디오테이프가 각 증거로 제출되었고, 이에 대하여 피고인들은 위 녹음테이프와 비디오테이프가 위법하게 수집된 증거로 증거능력이 없다고 주장하였다. 대법원은 위 녹음테이프와 관련하여 문제가 된 대화녹음이 통신제한조치 기간 연장결정에 의하여 이루어진 사실을 전제한 후 통신제한조치에 대한 기간연장결정은 원 허가의 내용에 대하여 단지 기간을 연장하는 것일 뿐 원 허가의 대상과 범위를 초 과할 수 없다 할 것인데, 통신제한조치허가서에 의하여 허가된 통신제한조치는 '전기 통신 감청 및 우편물 검열'뿐이어서 그 후 연장결정서에 당초 허가 내용에 없던 대화 녹음이 기재되어 있다 하더라도 이는 대화녹음의 적법한 근거가 되지 못한다. 라고 판 단하고, 대화녹음 부분에 관한 각 녹음테이프 등의 증거능력을 배척한 다음 반국가단 체 찬양 고무 동조의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍하였다. 한편 대법원은 비디오테이프의 증거능력에 관하여는 누구든지 자기의 얼굴 기 타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부 터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장 질서유지 공공복리를 위하여 188) 부산지방법원 선고 98고합689 판결(병합 표시 생략); 부산고등법원 선고 99 노122 판결; 대법원 선고 99도2317 판결. 102

104 제4절 국내의 위법수집증거 여부 판단 사례 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현 재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있 으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다. 라고 전제한 다음 기록에 의 하면, 이 사건 비디오촬영은 피고인들에 대한 범죄의 혐의가 상당히 포착된 상태에서 그 회합의 증거를 보전하기 위한 필요에서 이루어진 것이고 공소외 2의 주거지 외부에 서 담장 밖 및 2층 계단을 통하여 공소외 2의 집에 출입하는 피고인들의 모습을 촬영 한 것으로 그 촬영방법 또한 반드시 상당성이 결여된 것이라고는 할 수 없다 할 것인 바, 위와 같은 사정 아래서 원심이 이 사건 비디오 촬영행위가 위법하지 않다고 판단하 고 그로 인하여 취득한 비디오테이프의 증거능력을 인정한 것은 정당하다. 라고 판단 하였다. 통신비밀보호법은 일정한 범죄에 대해 일반적인 압수 수색 등 다른 방법으로 는 증거수집이 어려운 경우에 한하여(보충성) 종류 목적 대상 범위 및 기간 등을 특정하여 통신제한조치의 허가를 받도록 규정하고 있고(통신비밀보호법 제5조, 제6 조), 불법 감청한 전기통신이나 불법 대화녹음의 내용을 재판에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다(같은 법 제4조, 제14조 제2항). 이와 같은 규정 취지와 아울러 연장결정은 기간만 연장하는 것일 뿐 원 허가의 대상과 범위를 초과할 수 없는 점에 비추어 본래 허가된 범위를 벗어나 대화내용을 녹음한 이 사건 녹음테이프의 증거능력 을 배제한 것은 타당하다. 또한 피고인들의 모습을 촬영한 비디오테이프는 범죄의 혐 의가 상당부분 포착된 상태에서 외부에 노출된 장소를 촬영한 것인데, 이러한 장소에 서까지 피고인들이 높은 수준의 사생활 비밀 보호의 기대를 갖는다고 보기는 어려우므 로, 이 사건 비디오테이프 촬영이 기본권(초상권)을 과도하게 침해한 것으로서 위법하 다고 볼 수는 없을 것이다. 2. 전교조 시국선언 사건 (1) 전교조 본부 사무실 압수 수색 집행에 대한 준항고 사건 전교조 소속 교원 17,000여 명의 경 시국선언에 따라 그 간부들이 국가공무원법위반 혐의로 고발된 사건에서 서울중앙지방법원 판사는 압수 수색할 물 건을 위 시국선언과 관련된 문서와 전산파일, 데이터베이스, 그 자료를 보관 중인 저장 103

105 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 매체 및 그 출력물로, 압수의 방법을 컴퓨터 저장장치에 저장된 정보의 경우 피압수자 또는 참여인의 확인을 받아 수사기관이 휴대한 저장장치에 하드카피 이미징하거나 문 서로 출력할 수 있는 경우 출력물을 수집하는 것으로 각 기재한 영장을 발부하였다. 이후 경찰관은 위 영장의 집행에 임하였으나 대부분의 컴퓨터에서 하드디스크 가 제거된 상태였고 전원공급이 차단된 상태여서 그 내용을 확인할 수 없게 되자 컴퓨 터 등 저장매체를 경찰서에 가지고 가 전교조 직원 등의 참관하에 압수된 저장매체 파 일 중 이후 열람된 모든 문서파일을 복사한 다음 압수물을 가환부하였다. 전교조 측은 압수 수색영장이 압수의 대상과 방법을 제한하고 있음에도 수사 기관이 이를 어긴 채 저장매체 자체를 압수하고 시국선언과 관련 없는 다수의 파일을 복사하였다고 주장하면서 영장집행에 대한 준항고를 제기하였다. 이에 대한 재항고 사건 결정 189) 에서 대법원은 전자정보에 대한 압수 수색영 장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 한다고 판시함으로써 압수 수색의 대상을 전자정보 자체로 보는 전제하 에 그에 대한 압수 수색은 원칙적으로 관련성 있는 정보의 출력, 복사에 의하되 예외 적인 경우에 한하여 저장매체 자체의 압수나 하드카피 이미징이 가능하다는 점을 명 백히 하고 있다. 즉, 대법원은 저장매체 자체의 압수 혹은 하드카피나 이미징의 방법에 의한 집 행은 집행현장의 사정상 출력이나 복사와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재 할 뿐만 아니라, 그와 같은 경우에 그 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수 수색할 수 있도록 영장에 기재 되어 있는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있다고 한다. 이 외에도 대법원은 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일 을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수 수색영장 집행의 일환에 포함 되며, 전체 과 정을 통하여 피압수 수색 당사자나 변호인의 계속적인 참여권 보장, 피압수 수색 당 사자가 배제된 상태의 저장매체에 대한 열람 복사 금지, 복사대상 전자정보 목록의 189) 대법원 자 2009모1190 결정. 104

106 제4절 국내의 위법수집증거 여부 판단 사례 작성 교부 등 압수 수색 대상인 저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 훼손과 오 남용 및 임의적인 복제나 복사 등을 막기 위한 적절한 조치가 이루어져야만 집행절차가 적 법하게 된다. 는 점을 명백히 하고 있다. 다만 당해 사안에 대하여는 저장매체 자체를 수사기관 사무실로 옮긴 것은 영 장이 예외적으로 허용한 부득이한 사유의 발생에 따른 것으로 볼 수 있고, 나아가 당 사자 측의 참여권 보장 등 압수 수색 대상 물건의 훼손이나 임의적 열람 등을 막기 위해 법령상 요구되는 상당한 조치가 이루어진 것으로 볼 수 있으므로 이 점에서 절차 상 위법이 있다고는 할 수 없으나, 다만 영장의 명시적 근거 없이 수사기관이 임의로 정한 시점 이후의 접근 파일 일체를 복사하는 방식으로 8,000여 개나 되는 파일을 복 사한 영장집행은 원칙적으로 압수 수색영장이 허용한 범위를 벗어난 것으로서 위법 하다고 볼 여지가 있는데, 위 압수 수색 전 과정에 비추어 볼 때, 수사기관이 영장에 기재된 혐의사실 일시로부터 소급하여 일정 시점 이후의 파일들만 복사한 것은 나름대 로 대상을 제한하려고 노력한 것으로 보이고, 당사자 측도 그 적합성에 대하여 묵시적 으로 동의한 것으로 보는 것이 타당하므로, 위 영장 집행이 위법하다고 볼 수는 없 다. 라고 판시하여 준항고를 기각한 원심결정을 유지하였다. 위 대법원결정은 압수 수색 현장의 상황에 따른 수사의 필요성 측면에서 준항 고를 기각한 원심결정을 유지하면서도 디지털 증거의 압수 수색 적격성을 인정하고 압수 수색 방법 및 그 과정에서 준수하여야 할 적법절차의 원칙을 천명한 것으로서 그 의의가 크다. 190) 구체적 사안과 관련하여 특징적인 것은 집행에 참여한 피압수 수색 당사자의 묵시적 동의를 범죄관련성 요건을 완화시키는 요소로 보아 시적( 時 的 ) 한계만을 설정한 영장 집행을 적법하다고 보았다는 점이다. (2) 전교조 시국선언 본안사건 위 사건의 본안인 전교조 소속 교사들의 국가공무원법위반 등 사건에서 검사는 피고인들이 전자우편을 통하여 시국선언의 조직 및 참여를 독려하고 보도자료를 배포 하는 등 공무 외 집단행동을 하였다는 공소사실에 대한 증거로 영장에 의해 압수된 피 고인 등의 전자우편을 제출하였다. 이에 대하여 피고인들은 1 위 전자우편이 통신제 한조치의 대상이 됨에도 일반 압수 수색영장에 의해 압수되었고, 2 압수 수색영장 190) 이숙연(주 9),

107 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 에 의해 압수할 수 있다 하더라도 형사소송법 제121조에 의하여 보장되는 피고인들의 절차 참여권이 배제되었으며, 3 통신비밀보호법 제9조의3에 의한 사후 통지도 이루 어지지 않았으므로, 이러한 위법한 절차에 의하여 수집된 전자우편은 증거능력이 없다 는 등의 주장을 하였다. 이에 대한 상고심 판결 191) 에서 대법원은 위 1 주장에 대하여는 통신비밀보호 법상 통신제한조치 는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청 을 말하는 것으로 감청 의 개념 규정에 비추어 이 사건과 같이 이미 수신이 완료된 전자우편은 포함되지 않는다 는 점을 명확히 하였다. 위 2 주장에 대하여 이 사건의 원심 192) 은 범죄관련성이 없는 전자우편이 압수 수색되었다는 취지의 주장 등과 함께 판단하면서 압수 수색 집행 당시 저장매체를 옮기는 과정, 파일 복사 과정에서 현장에 있던 전교조 직원 및 변호 인들의 참여가 허용된 점, 이들이 파일의 열람시점에 관한 의견만 제시하였을 뿐 영장 의 집행절차에 관한 별다른 이의를 제기하지 않은 점 등을 들어 (피고인들이 직접 집 행과정에 참여하지 않았다고 하더라도) 영장의 집행이 위법하지는 않다는 취지로 판단 하였다. 또한 3 주장에 대하여는 통신비밀보호법 제9조의3에 의한 서면통지를 하지 않은 사실은 인정하면서도 위법수집증거 배제법칙을 도입하면서 그 예외의 여지를 인 정한 위 대법원 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 논지를 인용하여 위와 같이 전교조 직원 및 변호인들이 압수 수색 절차에 참여함으로써 적법절차 규 정의 실질적인 내용이 침해되지는 않았다는 등의 이유로 (서면통지 누락의 위법에도 불구하고) 피고인 등의 전자우편을 증거로 사용할 수 있다고 보았다. 대법원은 위 2, 3 주장에 대하여 이를 나누지 않고 함께 판단하면서 위 대법원 선고 2007도3061 판결의 논지를 인용한 다음 전자우편의 증거능력을 배제하지 않은 원심 의 결론을 수긍하는 판시를 하였다. 현실적으로 수사 초기에는 피의자에 대한 보안을 유지할 필요성이 있는 점, 피의 자가 점유하지 않는 장소, 물건에 대한 압수 수색에 대하여는 형사소송법 제123조에 의하여 해당 장소 등의 책임자, 간수자 등을 참여하도록 하는 것으로 족한 점 등에 비추 어 위 사건에서도 전자우편 압수 당시 현장에 있던 직원 및 변호인들 외에 당해 피고인 (피의자)들의 참여도 필수적인 것이었다고 보기는 어렵다. 한편 통신비밀보호법상 사후 통지는 개인정보자기결정권, 사생활의 비밀 등을 보장하기 위한 중요한 절차이므로 이 191) 대법원 선고 2011도12407 판결. 192) 서울고등법원 선고 2010노2628 판결. 106

108 제4절 국내의 위법수집증거 여부 판단 사례 러한 절차를 위반한 경우 압수 수색 절차가 전체적으로 위법하게 된다고 볼 것이 나, 193) 위 대법원 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 취지에 비추어 이 또한 위반의 정도, 법익 침해의 정도, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계, 수사기관의 인식과 의도 등을 고려하여 증거능력 배제 여부를 판단해야 할 것이다. 3. 공직선거법위반 사건 194) 이 사건은 수사기관이 피의자 甲 의 공직선거법 위반 범행을 영장 범죄사실로 하 여 발부받은 압수 수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 乙 의 휴대 전화 녹음파일을 압수하여 乙, 丙 의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견한 사안이다. 대법원은 이 사건에서, 압수 수색영장에 기재된 피의자 인 甲 이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수 수색영장을 발부 받지 아니한 채 압수한 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법 제106조 제1항이 규정하는 피고사건 내지 같은 법 제215조 제1 항이 규정하는 해당 사건 과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것 에 해당하지 않으며, 이와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 영장주의를 위반 한 절차적 위법이 있으므로, 녹음파일은 형사소송법 제308조의2에서 정한 적법한 절 차에 따르지 아니하고 수집한 증거 로서 증거로 쓸 수 없고, 그 절차적 위법은 헌법상 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당하여 예외적으 로 증거능력을 인정할 수도 없다. 라고 판시하였다. 압수 수색의 범위는 영장에 적시된 범죄와 관련성이 있는 것에 한정된다. 이러 한 범죄혐의 관련성 원칙은 그 피의사실의 범위에 관한 객관적 관련성 195) 과 당해 피 의자에 한정하여 압수 수색을 해야 한다는 주관적 관련성 을 그 내용으로 하며, 이 사안은 피의자 甲 에 대해 발부받은 영장의 집행 과정에서 수집한 대화 녹음파일에 피 의자 乙 丙 이 그와 무관하게 저지른 범죄사실이 드러난 경우로서 주관적 관련성 위 배 여부가 문제되었다. 대법원은 이러한 경우 대화 녹음파일이 범죄관련성이 없어 위 193) 이숙연(주 9), ) 부산지방법원 선고 2012고합802(병합 표시 생략); 부산고등법원 선고 2012 노667 판결; 대법원 선고 2013도7101 판결. 195) 영장 피의사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행이거나 그와 동일한 사회적 생활관계에 기초한 동종 유 사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위까지 포함된다(대법원 선고 2009도2649 판결). 107

109 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 법하게 수집된 증거로 판단하였고, 그 위법성은 중대한 것으로서 위법수집증거 배제법 칙 적용상의 예외를 인정할 여지도 없다고 보고 있다. 196) 미국의 육안 발견의 예외 원칙을 느슨하게 적용한다면 사안과 같은 경우 압수의 적법성을 인정할 수도 있겠지 만, 197) 우리 법체계상 이러한 원칙을 받아들이기는 어렵다고 할 것이다. 4. 이 사건 198) 이 사건에서 피고인 측은 1 수사관들이 디지털 저장매체 원본이나 복제본을 사무실로 옮긴 후 범죄혐의와 관련된 전자정보를 수집하거나 확보하기 위하여 삭제된 파일을 복구하고 암호화된 파일을 복호화하는 과정도 전체적으로 압수 수색 과정의 일환에 포함되므로 그 과정에서 피고인과 변호인에게 집행 일시와 장소를 통지하지 않 은 것은 위법하여 이로써 취득한 전자정보를 증거로 사용할 수 없고, 2 통신제한조치 허가에 의하여 획득한 녹음파일에 관해서도 이는 통신비밀보호법상 통신제한조치의 일종인 대화의 녹음 청취에 해당함을 전제로 한 것인데 위 법은 대화의 녹음 청취 에 관하여 집행위탁을 허용하고 있지 않으므로 제3자에게 집행을 위탁하여 행한 것은 위법하여 이 또한 증거로 사용할 수 없다고 주장하였다. 대법원은 위 1 주장에 관하여 전자정보의 복호화 과정 등도 전체적으로 압 196) 그런데 대법원은 이 사건에서 이 사건 녹음파일에 기초하여 획득한 피고인들 및 참고인 등의 진술 등 이 른바 2차적 증거 의 증거능력에 관해서는 좀 더 완화된 입장을 취하고 있다. 대법원은 법원이 2차적 증 거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관 련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절 차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1 차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적 종합적으로 고려하여야 한다. 라고 전제한 다음 이 사건 녹음파일에 터 잡아 수집한 2차적 증거인 피고인들의 검찰 진술은 배제하였으나 피 고인들의 법정진술과 참고인 등의 수사기관 및 법정 진술에 대해서 진술거부권을 고지받고 변호인의 충분 한 조력을 받은 상태에서 자발적으로 이루어진 것이고 수사기관이 의도적으로 그 영장주의의 취지를 회피 하려고 시도한 것은 아니라는 이유로 그 증거능력을 인정한 원심의 판단에 대해서는 피고인들의 법정진 술의 경우에는 그 증거능력이 부정되어야 할 이 사건 녹음파일을 제시받거나 그 대화 내용을 전제로 한 신문에 답변한 내용이 일부 포함되어 있으므로, 그와 같은 진술과 이 사건 녹음파일 수집 과정에서의 절 차적 위법과의 사이에는 여전히 직접적 인과관계가 있다고 볼 여지가 있어, 원심이 이 부분 진술까지 그 증거능력이 있다고 단정한 데에는 부적절한 점이 없지 아니하다. 라고 보면서도 이를 제외한 나머지 증거 들의 증거능력에 대해서는 원심의 판단을 수긍하였다. 197) 이상원, 2014년 분야별 중요판례분석 (형사소송법), 법률신문 제4318호 ( ), ) 수원지방법원 선고 2013고합620 판결; 서울고등법원 선고 2014노762 판결; 대법원 선고 2014도10978 판결. 108

110 제5절 소결론 수 수색과정에 포함되므로 그 과정에서 피고인들과 변호인에게 압수 수색의 일시, 장소를 통지하지 않은 것은 형사소송법 제219조, 제122조 본문, 제121조에 위배된다 고 하면서도 위법수집증거 배제법칙의 예외 가능성을 인정한 위 대법원 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 논지를 인용하여 피고인들이 압수 수색과정에 일부 직접 참여하거나 관련된 자들이 참여하였던 점, 사전통지 누락이 증거수집에 영 향을 미쳤다고 보이지 않는 점 등을 들어 예외적으로 증거능력을 인정한 원심판결의 판단을 수긍하였고, 2 주장에 관하여도 통신비밀보호법 관련 규정이 대화의 녹음 청취 를 제3자에 대해 집행위탁을 할 수 있는지에 관하여 명시적으로 규정하고 있지는 않으나 관련 규정의 종합적인 해석에 의하여 집행주체(수사기관)가 제3자의 도움을 받 지 않고서는 대화의 녹음 청취가 사실상 불가능하거나 곤란한 경우 그에 대한 집행 위탁이 가능하다고 보았고, 따라서 이를 위법하다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 결론 을 수긍하였다. 제5절 소결론 위법수집증거 배제법칙과 관련하여 디지털 증거에 관해 판단한 미국, 독일, 우 리나라의 여러 사례에 관하여 살펴보았다. 이와 같은 검토 과정에서 알 수 있었던 공통점은 디지털 증거의 수집과정에서의 위법 여부나 위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력 인정 여부에 관하여 판단 함에 있어 각국의 법원은 형식적인 법규의 위배 여부만을 고려하는 것이 아니라 디지 털 증거의 특성에서 비롯되는 상반되는 측면들, 예를 들어 디지털 정보가 방대한 사생 활 관계 정보, 영업비밀 정보 등을 담고 있어 이를 보호할 필요성이 특히 높다는 점 등 기본권 보장의 측면과 한편으로는 범죄와의 관련성 여부를 내용을 미리 보지 않고 사 전적으로 특정하기가 쉽지 않다는 점, 관련 범죄의 은밀한 성격으로 인하여 실체진실 을 밝히기가 쉽지 않다는 점 등 실체진실 발견과 현실적인 범죄통제(crime control)의 필요성을 조화시키기 위하여 고민하고 있다는 것이다. 디지털 증거에만 관련된 것은 아니나 미국 연방대법원은 위법수집증거 배제법 109

111 제4장 디지털 증거와 위법수집증거 배제법칙 칙의 적용에 있어 다양한 예외를 인정하거나 제한을 가하고 있다. 199) 근래에 들어 연 방대법원이 수사 과정에 위법이 있더라도 획득된 증거에 대해 위법수집증거 배제법칙 을 적용할지에 관하여 이른바 비용-편익 분석(cost-benefit analysis) 기준을 사용 하고 있는 것은 주목할 만하다. 즉 개별 사건에서 위법수집증거 배제법칙을 적용할 때 실체적으로 유죄일 수 있는 피고인이 아무런 죄과도 치르지 않고 풀려날 수 있다는 점 을 비용으로, 수사기관에 의한 사생활의 비밀 등 기본권 침해를 억제(deterrence)하는 효과가 있다는 점을 편익으로 보아 위 두 효과를 비교하여 위 법칙의 적용 여부를 결 정해야 한다는 것이다. 200) 이러한 판시 내용에 대하여는 그 비용 이 위법수집증거 배 제법칙에 의하여 지워지는 것이 아니라 수정헌법 제4조 등에 의하여 지워지는 것이라 는 이유로 비판하는 견해가 있다. 201) 독일 연방헌법재판소도 증거사용금지 여부를 판단함에 있어 국가의 형사소추이 익과 침해되는 당사자의 기본권 사이의 이익교량을 요구한다. 202) 동시에 당해 기본권 에 대한 침해가 어느 정도까지 미치고, 수색되어야 하는 증거수단이 구체적 사안에서 형사소추를 위해 어떠한 중요성을 갖는지를 고려하고 있다. 특히 기본권의 불가침 핵 심영역을 인정하여 이를 침해하는 방법으로 수집된 증거는 형사절차에서의 사용을 절 대적으로 금지하고 있는 점이 주목된다. 우리 대법원도 위법수집증거 배제법칙을 전면적으로 도입한 위 대법원 선고 2007도3061 전원합의체 판결에서부터 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 우리 헌법과 형사소송법의 중요한 이념이므로 여러 사정을 고려하여 위 법칙의 예외를 인정할 수 있음을 천명하였고, 이후의 디지털 증거에 관한 판결 203) 199) 예를 들어 미국 연방대법원은 피고인이 위법수집증거의 배제를 구할 수 있는 경우를 피고인 자신의 기본 권이 침해된 경우에 한정하고 있고[Rakas v. Illinois, 439 U.S. 128 (1978) 판결 등에서 판시된 이른바 Standing Doctrine ], 독립적 원천의 예외[ Independent Source exception; Murray v. U.S. 487 U.S. 533 (1988)], 불가피한 발견의 예외[ Inevitable Discovery exception; Nix v. Williams, 467 U.S. 431 (1984); 독일 법원이 판례로 발전시킨 가정적 대체개입 의 원칙은 이와 유사하다고 보인다.], 선한 의도의 예외[ Good Faith exception; U.S. v. Leon, 468 U.S. 897 (1984); 위법수집증거 배제 법칙은 기본권 보장을 위한 것이 아니라 수사기관의 위법적 행동을 억제하기 위한 것임을 근거로 수사기 관이 발부받은 영장에 근거하여 집행한 경우 결과적으로 위법하게 취득한 증거라도 증거능력을 배제하지 않는다고 한다.] 등 위법수집증거 배제법칙 적용상의 예외 사유를 인정하고 있다. 200) 예를 들어 위의 Leon 판결과 Hudson v. Michigan, 547 U.S. 586, (2006); Herring v. U.S., 555 U.S. 135, (2009) 등 판결에서 위와 같은 설시를 볼 수 있다. 201) Potter Stewart, The Road to Mapp v. Ohio and Beyond: The Origins, Development and Future of the Exclusionary Rule in Search and Seizure Cases, 83 Colum. L. Rev. 1365, (1983). 202) 앞서 본 BVerfG 2 BvR 1027/02, 2 BvR 902/06 결정 등 참조. 203) 앞서 본 대법원 선고 2011도12407 판결, 선고 2014도10978 판결 등 참조. 110

112 제5절 소결론 에서도 이와 같은 점이 확인되고 있다. 이는 미국 연방대법원이나 독일 연방헌법재판 소가 비교형량의 논리로 증거의 사용 여부를 결정하는 태도와 상통하는 바가 있다. 다만 예외가 원칙을 압도하는 상황을 막기 위하여 사안별로 그 기준이 보다 객 관적이고 명확하게 정립될 필요가 있을 것이다. 이와 관련하여 우리 대법원은 디지털 증거에 대한 압수 수색영장 집행에 있어 객관적 주관적 범죄관련성 요건을 중요시 하면서 영장 기재 혐의사실과 무관하게 수집된 증거의 적법성 여부와 이에 대한 위법 수집증거 배제법칙의 예외 인정 여부에 관해 엄격하게 판단하는 경향이 있는 것으로 보인다. 204) 최근 미국에서도 수사기관이 최초 사건에 관한 영장 집행으로 광범위한 개인 컴퓨터 기록의 복사본을 이미징 작업을 통해 확보하여 보관하고 있던 중 해당 증 거수집 작업이 끝난 지 2년 반이 지나서야 위 사건과 무관한 별개의 사건에 관하여 위 복사본을 대상으로 한 영장을 다시 발부받아 수집한 증거의 배제 여부가 문제가 된 U.S. v. Ganias 사건 205) 이 있었다. 이 사건에서 제2연방항소법원은 2년 반에 걸친 정부의 복사본 보관행위는 수정헌법 제4조의 압수에 해당하는데 이를 정당화할 만한 합리적 근거가 없어 위 헌법조항에 명백히 위반된다고 판시하였다. 206) 또한 범죄수사 에 디지털 포렌식에 의한 이미징 작업이 널리 행하여짐에 따라 범죄관련성 없는 (non-responsive) 자료의 위헌적 사용을 억제할 필요성이 높아졌다는 점 등을 들어 위법수집증거 배제법칙의 적용상 예외를 인정할 수 없다고 판단하였다. 207) 204) 대법원 선고 2013도7101 판결, 선고 2013도12155 판결 등 참조. 대법원은 위 2013도7101 판결에서는 앞서 본 바와 같이 주관적 관련성을 위배하여 증거를 수집한 절차적 위법은 중대하므로 적어도 해당 절차에 의하여 수집된 1차적 증거에 관하여는 예외적으로도 증거능력을 인정할 여지가 없음을 명백히 하였다. 대법원은 위 2013도12155 판결에서도 수사기관 사무실로 옮긴 저장매체 에서 범죄혐의와의 관련성에 관한 구분 없이 저장된 전자정보를 임의로 출력, 복사를 하는 행위는 위법한 영장의 집행이라고 하면서 이와 같은 위법한 집행에 의하여 수집한 전산자료 출력물 등 1차적 증거뿐만 아니라 이를 제시하여 수집된 관련자들의 진술 등 2차적 증거의 증거능력까지 모두 부정한 원심의 결론을 유지한 바 있다. 205) U.S. v. Ganias, 755 F.3d 125 (2nd Cir. 2014). 206) 755 F.3d 125, ; 이 판결에서는, 수정헌법 제4조는 수사기관이 장래의 범죄수사를 위하여 컴퓨 터의 모든 파일을 무기한 보관하는 방법의 영장 집행을 허용하고 있지 않다고 판시하였다. 위 판결에 대하 여는 이와 같이 이미징 작업 등에 의해 대량의 디지털 증거를 확보한 경우 수정헌법 제4조에 근거하여 학 계에서 논의되던 이른바 Right to Deletion, 즉 관련성 있는 증거의 선별, 수집 후 모든 복사본 파일의 삭제를 요구할 권리를 확인하였다는 평가가 있다. Blake A. Klinkner, Digital Evidence and the Four th Amendment United States v. Ganias and Judicial Recognition of the Right to Deletion, The Wyoming Lawyer 52, 53. ( ); Orin Kerr, Court adopts a Fourth Amendment right to the deletion of non-responsive computer files, The Washington Post ( ), <http: // volokh-conspiracy/wp/2014/06/18/court-adopts-a-fourth -amendment-right-to-the-deletion-of-non-responsive-computer-files>. 207) 755 F.3d 125,

113

114 제5장 디지털 증거 특유의 증거능력 인정 요건

115

116 제2절 미국 증거법상 디지털 증거의 허용성 제1절 디지털 증거의 특성과 증거능력 앞서 본 바와 같이 디지털 증거에는 다른 증거들과 구분되는 매체독립성, 취약 성 등 특징이 있고, 이로 말미암아 증거능력을 인정하기 위한 특유한 요건들이 거론되 고 있다. 디지털 증거에 특유한 증거능력 요건에 대하여 다양한 견해가 제시되고 있고, 우리 대법원도 일심회 판결 등에서 디지털 증거를 증거로 사용할 수 있기 위해서는 동 일성 무결성이 인정되어야 한다고 하면서 이를 인정하기 위한 기준 내지 요소, 증명 방법 등에 관하여 상세히 언급하고 있다. 이러한 요건은 디지털 증거가 전문증거인지와 관계없이 요구되는 것이고, 증거 수집절차에 위법이 있는지도 반드시 관계가 있다고 보기는 어려우므로 디지털 증거에 특유한 증거능력 인정 요건으로 보아도 좋을 것이다. 여기서는 미국 증거법상 디지털 증거의 허용성(admissibility) 여부에 관하여 관련 연방증거규칙 내용과 미국 법원이 판단한 사례를 검토하고, 208) 이에 관한 우리 대법원의 대표적인 판시 내용을 검토하기로 한다. 제2절 미국 증거법상 디지털 증거의 허용성 I. 미국 증거법의 개관 영미법에서 증거법은 법적 절차에서 사실의 증명에 관한 원칙을 의미하는 것으 로 사실의 판단자(trier of the fact)인 배심원단 또는 판사가 사실인정을 위하여 어떠 한 증거를 고려하여야 할지에 관한 원칙으로 이해된다. 배심재판 및 당사자주의를 기 본으로 하는 영미의 소송구조에서는 일반시민으로 구성된 사실의 판단자인 배심원단 208) 다만 전문법칙에 관련된 내용은 다음 장( 章 )과의 관계상 이 장에서는 제외한다. 115

117 제5장 디지털 증거 특유의 증거능력 인정 요건 에게 증거가 당해 사건의 해결에 도움이 되는지를 법관이 사전에 미리 판단하여 제공 하는 것이 전형적인 모습이다. 이는 소송지휘와 사실판단을 모두 법관이 하고 상대적 으로 직권주의가 강화된 대륙법계에는 다소 생소한 개념으로 보인다. 증거법에서 논리적인 출발점은 관련성(relevance)의 개념인데, 증거로 허용되 려면 그 증거가 담고 있는 정보가 반드시 쟁점과 관련되어야 한다는 것으로 증거법의 거의 모든 논점은 관련성을 전제로 하고 있다. 다만 특권(privilege)에 관한 규칙, 전 문법칙 등과 같이 정책적 관점에서 관련성이 있음에도 불구하고 증거능력을 배제하는 경우가 있다. 이와 같은 증거의 허용 여부는 판사가 결정한다. 209) 미국 증거법은 모든 연방법원에 적용되는 연방증거규칙(Federal Rules of Evidence, 연방증거법 으로 번역되기도 한다)의 내용을 중심으로 논의되고 있다. 위 규칙은 원칙적으로 형사소송뿐만 아니라 민사소송 등에도 적용되고, 많은 주들이 해당 주에 적용되는 증거법을 입법화하면서 위 규칙의 내용을 인용하고 있다. II. 디지털 증거의 허용성에 관한 분석 틀 디지털 증거에는 전자우편, 문자메시지, 채팅방 대화내용, 디지털 사진 및 동영 상, SNS 게시글 등을 포함한 웹사이트 콘텐츠, 컴퓨터로 생성되거나 저장된 기록 등 다양한 유형이 있다. 디지털 증거의 허용성에 관하여 연방증거규칙상 규정 내용과 디지털 증거의 유 형에 따라 포괄적인 분석을 최초로 시도한 판결은 Lorraine v. Markel American Insurance Company 사건 210) 이다. 이 사안 자체는 민사사건에서 당사자가 증거로 제시한 전자우편 등의 증거 허용 성 여부가 쟁점이었고, 이 사건에서 법원은 양 당사자 모두가 무결성, 전문법칙 문제, 원본성, 부당한 편견의 부재 등 증거 허용성 요건들을 밝히는 근거를 제시하지 않았다 고 하면서 양 당사자의 약식판결(summary judgment) 신청을 기각하였다. 그런데 위 사건에서 법원은 디지털 증거의 허용성 여부에 관한 다음과 같은 순 차적인 결정 모델을 제시하였다. 즉 (1) 디지털 증거가 우선 연방증거규칙 제401조, 209) Arther Best (형사법연구회 번역), 미국 증거법, 탐구사 (2009), ) Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534 (D.Md. 2007). 116

118 제2절 미국 증거법상 디지털 증거의 허용성 제402조의 관련성이 인정되는지, (2) 관련성이 인정된다면 제901조의 무결성이 인정 되는지, (3) 디지털 증거가 그 내용의 진실성을 증명하기 위하여 제출된 경우 제801조 의 전문증거에 해당하는지, 그렇다면 전문법칙 적용상의 예외에 해당하는지(제803조, 제804조, 제807조), (4) 디지털 증거의 형태가 원본이나 제출이 허용되는 사본인지, 그렇지 않다면 그 내용을 증명할 부차적인 증거가 있는지(제1001조 내지 제1008조), (5) 그 증거가치가 제403조에 의한 부당한 편견 등의 위험을 넘어서는지 등을 검토하 여야 한다는 것이다. 211) 참고로 법원이 증거의 허용성 여부를 판단함에 있어서는 증거법 규정에 구속되 지 않는다[그러나 이 경우에도 비밀유지특권(privilege)에 관한 규정의 구속은 받는 다.]. 212) 그러나 증거의 관련성이 어떤 사실의 존재에 의존하는 경우 그 사실을 인정 하기에 충분한 증명이 있어야 한다. 법원은 추후에 그러한 증명이 있을 것을 조건으로 하여 제출된 증거의 사용을 허가할 수도 있다. 213) 이러한 경우 증거의 허용성을 종국 적으로 결정하는 사실인정은 법원이 아닌 배심원단이 하게 된다. 214) 이는 종래에 전통적 형태의 증거들에 대하여 적용되던 증거법의 원칙이 기본적으 로는 동일하게 디지털 증거에도 적용됨을 의미한다. 이하에서는 디지털 증거에 관하여 자주 문제되는 연방증거규칙 내용을 중심으로 관련된 판례와 문헌의 사례를 소개한다. III. 관련성의 검토 1. 논리적 관련성 연방증거규칙 제401조 215) 에 의하면 관련성 있는 증거는 소송에 관한 결정을 함 에 있어 당해 증거가 없을 경우에 비하여 더 존재 가능성이 있거나(more probable), 211) 241 F.R.D. 534, ) Fed. R. Evid. 104(a). 213) Fed. R. Evid. 104(b). 214) 241 F.R.D. 534, ) Evidence is relevant if: (a) it has any tendency to make a fact more or less probable than it would be without the evidence; and (b) the fact is of consequence in determining the action. 117

119 제5장 디지털 증거 특유의 증거능력 인정 요건 반대로 존재 가능성이 줄어드는(less probable) 경향이 있는 것을 말한다. 이러한 요건을 충족하는 것은 그다지 어렵지 않다. 216) 이 요건은 디지털 증거와 다른 증거에 동일하게 적용되고 디지털 증거라고 하여 특별히 달라질 것은 없는 것으 로 보인다. 위 Lorraine 사건에서도 양 당사자는 그들 사이의 중재약정의 범위 등에 관하 여 다투면서 이를 뒷받침하는 증거로 양측에서 오간 전자우편 내용 사본 등을 제출하 였는데, 법원은 이러한 증거가 중재약정의 범위를 결정하는 데 도움이 되므로 이 요건 을 충족한다고 보았다. 2. 실질적 관련성 논리적으로 관련성 있는 증거라도 부당한 편견의 위험이나 혼란, 부당한 지체의 위험 등이 그 증거가치(probative value)를 넘어서는 경우 증거의 허용성이 부정된 다. 이는 연방소송규칙 제403조 217) 에 근거하는데, 감정적 요인과 같이 부적절한 기초 에 의해 판단이 유도되는 경향을 막기 위한 취지이다. 이 요건 또한 디지털 증거와 다 른 증거에 동일하게 적용되고 특별히 달라질 것은 없다. 위 Lorraine 사건에서 법원은 관련된 다수의 판례 218) 를 언급하면서 디지털 증 거가 감정적 반응을 야기하는 경멸적 언어를 포함하고 있는 경우, 컴퓨터 시뮬레이션, 애니메이션이 배심원단으로 하여금 실제 사건이라고 오도하게 하는 경우, 방대한 전자 문서, 기록, 사진의 요약인 경우, 잠재적으로 신뢰성이 없거나 부정확한 경우 등에 위 제403조에 의한 증거배제가 가능할 것이라고 설시하였다. 219) IV. 무결성(진정성) 내지 동일성의 검토 216) 241 F.R.D. 534, ) The court may exclude relevant evidence if its probative value is substantially outweighed by a danger of one or more of the following: unfair prejudice, confusing the issues, misleading the jury, undue delay, wasting time, or needlessly presenting cumulative evidence. 218) Monotype Corp. PLC v. International Typeface Corp., 43 F.3d 443, 450 (9th Cir. 1994); Friend v. Time Manufacturing Co., 2006WL , 7 (D.Ariz. 2006); State v. Sayles, 662 N.W.2d 1, 11 (Iowa, 2003); St Clair v. Johnny s Oyster and Shrimp Inc., 76 F.Supp.2d 773 (S.D.Tx. 1999). 219) 241 F.R.D. 534,

120 제2절 미국 증거법상 디지털 증거의 허용성 디지털 증거에서 특히 문제가 되는 것은 연방증거규칙 제901조의 무결성 (Authentication) 220) 내지 동일성(Identification) 요건인데, 이는 제출된 증거가 당 사자가 주장하는 바로 그 증거라는 점이 인정되어야 한다는 것이다. 이는 앞서 본 관련성(Relevancy)의 특수한 형태로 이해되고 있으며, 예를 들어 전화 대화내용이 사건과 관련이 없는 대화내용이거나 화자(speaker)가 누구인지 알 수 없기 때문에 관련성이 없을 수 있는데, 후자의 경우가 무결성 동일성의 문제라는 것이다. 221) 디지털 증거는 쉽게 변개될 수 있다는 특성 때문에 무결성 내지 동일성은 디지 털 증거의 허용성을 결정하는 주된 전장(central battleground)이 된다. 222) 무결성 (진정성)에 대하여 문제를 제기하는 형태는 1 당해 증거가 생성 이후 조작되었거나 변개되었다는 주장(Alterations), 2 전자우편, 채팅 등 인터넷 통신의 익명성과 관련 하여 작성자의 신원 확인을 문제 삼는 주장(Authorship), 3 특정 시점의 웹사이트 게시 내용에 대한 진정성을 문제 삼는 주장(Authenticating Contents and Appearance of Websites) 등으로 분류될 수 있다. 223) 무결성을 입증할 책임은 기본적으로 해당 증거의 제출자에게 있다. 기소된 범죄 를 피고인이 저지른 것이 아니라 사실은 당해 웹사이트 운영자가 저질렀다는 내용의 웹 게시글은 피고인이 능숙한 컴퓨터 사용자인 자신이 아닌 그 운영자가 해당 글을 게 시하였다는 점을 증명하지 않으면 무결성 부족으로 증거에서 배제된다고 한다. 224) 위 Lorraine 사건에서 법원은 위 요건이 충족되었는지를 판단함에 있어 당해 증거가 증거제출자가 주장하는 바로 그것이라는 점을 궁극적으로 배심원단이 인정할 수 있을 정도면 족하다고 판시하였다. 225) 또한 단순히 변개의 가능성이 있다는 점만 으로는 전자우편의 동일성 내지 무결성을 부정하여 증거에서 배제할 충분한 근거가 되 지 못한다. 226) 일반적으로 보관의 연속성이 깨졌다는 점만으로는 증거의 허용성이 문 220) 이는 논자에 따라서 진정성으로 번역되기도 한다[예를 들어 최지석(주 62), 254]. 진정성은 증거의 생성 에 사람의 행위가 개입된 경우의 동일성 무결성을 의미하는 것으로 보인다. 우리 형사소송법상 전문법칙 예외의 인정 요건인 성립의 진정 과도 유사한 개념으로 볼 수 있다. 221) Fed. R. Evid. 901 Notes of Advisory Committee. 222) Keiko L. Sugisaka, Admissibility of E-Evidence in Minnesota: New Problems or Evidence as Usual?, 35 Wm. Mitchell L. Rev. 1453, 1459 (2009). 223) Nathan Judish et al.(주 92), ) U.S. v. Jackson, 208 F.3d 633, 638 (7th Cir. 2000). 225) 241 F.R.D. 534, ) U.S. v. Safavian, 435 F.Supp.2d 36, 41 (D.D.C. 2006); 이 판결에서 법원은 증거로 제출된 전자우 119

121 제5장 디지털 증거 특유의 증거능력 인정 요건 제되는 것이 아니라 그 신빙성(weight of the evidence)이 문제될 뿐이다. 227) 연방증거규칙 제901조(b)에서는 무결성 내지 동일성을 외부적 증거에 의하여 증명하는 방법에 관해 여러 가지 예를 들고 있고, 228) 제902조에서는 외부적 증거 없 이 당연히 무결성(진정성)이 인정되는 경우에 관하여 규정하고 있다. 이를 나누어 살 펴본다. 1. 외부적 증거에 의한 무결성(진정성) 증명 (1) 사실을 알고 있는 자의 증언[제901조(b)(1)] 이는 증언에 의하여 무결성을 인정하는 방법인데, 전자우편, 문자메시지, 온라 인 채팅, SNS 등의 무결성(진정성)을 증명할 때 흔히 사용된다. 229) U.S. v. Barlow 사건에서 제5연방항소법원은 피고인이 참여한 채팅 대화내용 사본에 관하여 채팅에 참가한 다른 사람의 증언에 의하여 무결성(진정성)을 인정하고 증거로 사용할 수 있다고 판시하였다. 230) 일반적으로 디지털 증거의 무결성에 관한 증언은 해당 디지털 정보가 생성, 획 득, 유지, 보존되는 과정에 관한 구체적 사실을 내용으로 하여야 하고 231), 그렇지 않 을 경우 디지털 증거는 증거로 사용될 수 없다. In re Vee Vinhnee 사건에서 제9연방항소법원은 컴퓨터 기록에 관한 관리자 의 증언이 모호하고 추정적이며 관련 하드웨어 및 소프트웨어에 관한 지식이 부족해 보인다는 이유로 해당 컴퓨터 기록의 무결성이 인정되지 않는다고 보아 증거에서 배제 한 원심의 결론을 수긍하였다. 232) (2) 전문가 증인이나 사실 판단자에 의한 비교[제901조(b)(3)] 편에 피고인의 서명, 상호, 주소, 전화번호 등이 기재되어 있다는 점 등을 들어 무결성을 인정하였다. 변 개 가능성이 있다는 점은 배심원들의 증거 신빙성 판단에 맡기면 될 것이라고 한다. 227) State v. Steele, 2005WL516526, 14 (Ohio Ct. App. 2005). 228) 같은 조항에서 이는 예시이고 한정적 열거가 아니라고 명시하고 있다. 229) Michael J. Hannon, An Increasingly Important Requirement: Authentication of Digital Evidence, 70 J.Mo.B. 314, 316 (2014). 230) U.S. v. Barlow, 568 F.3d 215, 220 (5th Cir. 2009). 231) 241 F.R.D. 534, ) In re Vee Vinhnee, 336 B.R. 437, 447 (9th Cir. 2005). 120

122 다. 237) 해쉬 값은 파일 혹은 드라이브의 크기와 관계없이 알고리듬에 따라 일정한 값을 제2절 미국 증거법상 디지털 증거의 허용성 사실인정을 하는 법관 또는 배심원, 전문가 증인이 무결성(진정성)이 입증된 표 본과 당해 증거를 대조하여 무결성을 인정하는 방법이다. 이는 본래 수기 필적이나 서 명의 진정성을 인정하는 방법으로 의도된 것인데, 최근 전자우편 등 전기통신의 무결 성을 인정하는 방법으로도 이용되고 있다. 위 U.S. v. Safavian 사건에서 법원은 증거로 제출된 전자우편이 그 자체로는 피고인과의 연결고리가 없으나 피고인과 연결되는 확연한 특징을 갖고 있는 다른 전자 우편과 비교하여 보면 무결성(진정성)이 인정된다고 판시하였다. 233) (3) 확연한 특징[제901조(b)(4)] 당사자는 당해 증거의 외관, 내용, 실질, 내적 패턴 등 정황에 의하여 무결성을 입증할 수도 있는데, 이는 무결성을 입증하는 가장 흔한 방법 중 하나이다. 234) 디지털 증거에 관해 이러한 방법으로 무결성을 증명하려고 할 경우 해쉬 값 235) 의 비교나 메타데이터 236) 에 의하여 이를 증명하는 것이 보편적인 방법이라고 한 나타내며 전자정보의 지문 내지 DNA에 비유된다. 다만 데이터 저장에 낸드 플래시 (NAND flash) 기술을 사용하는 휴대전화나 태블릿, SSD(Solid State Drive)의 경우 전원이 켜진 상태에서 데이터가 계속적으로 변하고 전통적인 쓰기방지장치가 적용되 지 않아 당해 장치에 대한 해쉬 값 검증은 불가능하나 개별 파일에 대한 해쉬 값 검증 은 가능하다고 한다. 238) 이에 비해 메타데이터에 의한 무결성 입증 방법은 완벽하다고 할 수는 없다. 네 트워크 운영자나 다른 사용자들이 컴퓨터에 저장된 파일에 접속하여 이를 변경할 수 있기 때문이다. 239) 그런데 다수의 미국 법원들은 운영체제나 파일시스템에 의한 이른 233) U.S. v. Safavian, 435 F.Supp.2d 36, ) 241 F.R.D. 534, ) 파일에 할당된 독특한 수( 數 )적 식별자로서 특정 파일이나 파일의 집합, 또는 하드드라이브 전체 내용에 대하여 수행된 수학적 알고리듬에 기초하고 있다. Larry E. Daniel Lars E. Daniel(주 1), ) 흔히 데이터에 관한 데이터 로 일컬어지며 해당 데이터가 언제, 어떻게 수집, 생성, 접속, 수정되었는지에 관한 정보를 제공한다. 파일 내에 존재할 수도 있고 인터넷 히스토리 파일처럼 외부에 저장될 수도 있다. Larry E. Daniel Lars E. Daniel(주 1), ) 241 F.R.D. 534, ) Michael J. Hannon(주 229), ) 241 F.R.D. 534,

123 제5장 디지털 증거 특유의 증거능력 인정 요건 바 시스템 메타데이터 를 전자문서의 무결성이 문제된 경우 이를 판단하는 중요한 자 료로 사용하고 있다고 한다. 240) 전자우편이나 문자메시지의 경우 미국 법원은 대체로 증인이 알고 있는 전자우 편 주소나 사용자명(screen name)에서 전자우편 등이 발송되었다고 증언하면 당해 전자우편 등이 주장된 발신자로부터 진정하게 발송된 것으로 인정하고 있다. 241) 이메 일이나 문자메시지의 내용 중에 추가적인 신용성의 징표가 있는 경우에도 그렇다. 242) SNS(MySpace) 게시글과 관련하여 작성자나 게시자가 조작될 가능성이 크다고 지적하면서 해당 사이트의 작성자로 지목된 사람의 프로필 사진이나 생일만으로는 게 시글의 진정성을 증명하는 확연한 특징 으로 볼 수 없다고 판시한 예도 보인다. 243) 그 러나 점차 이러한 종류의 증거가 법원에 제출되는 경우가 많아지고, 신원보안 문제에 관한 기술이 발전함에 따라 그 진정성을 인정하기 위해 이와 같이 높은 수준의 증명을 요구할 필요성은 줄어들고 있다고 한다. 244) (4) 공적 기록 및 보고[제901조(b)(7)] 법에 의하여 기록 보존할 권한이 부여되어 있거나 사실상 공무소에 기록 보 존된 증거는 무결성이 인정된다. 증거제출자는 기록이 법적 권한에 있는 자에 의하여 관리되고 있다는 점만 입증하면 된다. 이러한 증거의 정확성 문제는 신빙성 판단의 문 제일 뿐 증거의 허용성에 관한 문제가 아니라고 한다. 245) (5) 절차 또는 시스템[제901조(b)(9)] 제출된 증거를 산출한 절차나 시스템에 관하여 기술하면서 그 절차나 시스템이 정확한 결과를 산출한다는 점을 보여주는 방법으로도 무결성은 인정될 수 있다. 이러 240) Michael J. Hannon(주 229), ) Jonathan D. Frieden Leigh M. Muray, The Admissibility of Electronic Evidence Under the Federal Rules of Evidence, 17 Rich. J.L. & Tech. 5 (2011), ) Simon v. State, 279 Ga.App. 844, (Ga.App., 2006); 이 사건에서는 피고인이 아동성희롱 혐의로 기소된 사안인데 피고인과 피해자 사이에 송수신된 전자우편 내용에 관한 서류가 증거로 제출되었 다. 법원은 위 서류가 피고인과 사이에 교신한 내용을 정확하게 반영하고 있다는 피해자의 증언이 있었고 서류 자체가 피고인의 별명이나 그의 전자우편 주소와 같은 신용성의 징표를 포함하고 있으므로 진정성 (무결성)이 인정된다고 판단하였다. 243) Griffin v. State, 19 A.3d 415, (Md. 2010). 244) Kenneth S. Broun et al., McCormick on Evidence(7th ed.), Thomson West (2013), ) Jonathan D. Frieden Leigh M. Muray(주 241),

124 있다. 246) 위 In re Vee Vinhnee 사건에서 법원은 증거제출자가 1 당해 업무에 컴퓨터 제2절 미국 증거법상 디지털 증거의 허용성 한 방법은 디지털 포렌식에 의하여 수집된 증거의 무결성을 입증하는 데에 사용될 수 가 사용된다는 점, 2 컴퓨터의 신뢰성, 3 당해 업무에 관해 데이터를 컴퓨터에 입력 시키는 절차가 있다는 점, 4 그 절차에 정확성을 보장하고 실수를 확인할 수 있는 안 전장치가 있다는 점, 5 컴퓨터 유지보수 상태가 양호하다는 점, 6 증인이 컴퓨터로 하여금 데이터를 판독하게 할 수 있다는 점, 7 증인이 해독된 정보를 얻기 위해 적정 한 절차를 사용한 점, 8 증인이 해독된 정보를 얻을 당시 컴퓨터가 가동되는 상태였 던 점, 9 증인이 해당 증거가 해독된 정보임을 인식할 수 있다는 점, 10 증인이 어떻 게 위와 같이 인식하였는지 설명할 수 있다는 점, 11 해독된 정보가 난해한 상징이나 용어를 포함하는 경우 증인이 그 의미를 설명할 수 있다는 점 등을 보이면 컴퓨터 기 록의 무결성이 인정될 수 있다고 보았다. 247) 디지털 증거의 변개 가능성이 문제가 된 경우에 무결성에 관하여 가장 엄격한 기준을 적용한 판례로 보인다. 민사사건에서 피고 보험회사가 피보험자의 온라인 보험청약서 사본 출력물을 증거로 제출하였는데 피고 보험회사의 관련 컴퓨터 시스템이 정확한 결과를 산출한다 는 점을 증명하지 못했다는 이유로 그 무결성(진정성)을 인정하지 않은 사례도 있 다. 248) 2. 당연히 무결성(진정성)이 인정되는 경우(제902조) 연방증거규칙은 제902조에서 외부적 증거 없이도 당연히 무결성이 인정되는 증 거의 범주를 나열하고 있다. 그중 디지털 증거에 관하여 미국 법원이 설시한 범주는 다음의 3가지이다. 249) (1) 공식적 기록[제902조(5)] 공적 권위에 의하여 발간된 책, 팸플릿 등은 당연히 무결성이 인정되므로, 공적 권위에 의하여 발간된 전자우편, 뉴스레터, 웹사이트 등도 마찬가지로 무결성이 인정 246) Michael J. Hannon(주 229), ) 336 B.R. 437, ) Springborn v. Allstate Ins. Co., 2010WL , 3 (Mich. Ct. App., 2010). 249) Jonathan D. Frieden Leigh M. Muray(주 241),

125 제5장 디지털 증거 특유의 증거능력 인정 요건 되고 있다. 250) (2) 상품 표기문[제902조(7)] 거래 과정에서 부착되는 태그, 라벨 등 상품 표기문이 소유관계, 출처 등을 표 시하는 경우 당연히 무결성이 인정되는데, 디지털 증거인 전자우편 등도 통신의 출처 를 표시하고 고용주, 회사 등을 나타내고 있는 경우 그러한 부분은 당연히 무결성이 인정된다고 한다. 251) (3) 정규적으로 수행되는 활동에 대한 인증된 국내 기록[제902조(11)] 이는 전문법칙의 예외로 인정되는 업무상 기록(business record)에 상응하는 개념인 관계로 보통 전문법칙의 예외 인정 여부와 함께 다루어진다. 이러한 증거의 무 결성을 인정하기 위해서는, 기록된 사건의 발생 시각에 즈음하여 이를 잘 아는 사람에 의하여 기록되었고, 통상의 업무수행 과정에서 작성되어 보관되었음이 관리자 등에 의 하여 인증되어야 한다는 요건을 충족하여야 한다. 즉, 위 조항에 의해 증거의 무결성 을 인정받기 위해서 증거제출자는 업무상 기록의 예외와 같이 관리자가 기록 유지나 생성 방법에 관하여 잘 알고 있고 확립된 절차에 의해 기록이 작성되고 사업주체에 의 한 정기적 활동의 일환으로 기록이 보관되고 있음을 입증하여야 한다. 252) 컴퓨터 기록이 핵심적 증거가 된 경우, 제902조(11)이나 제803조(6)에 의하여 무결성을 증언할 증인은 전문가 정도는 아니더라도 기록이 유지 검색되는 컴퓨터 시 스템과 절차의 정확성에 관하여 증언할 정도의 역량은 갖춰야 한다. 253) 테러 지원 음 모 혐의, 살인 음모 혐의 사건에서 피고인의 페이스북 게시글이나 유튜브 동영상이 증 거로 제출된 경우 웹페이지나 동영상이 통상적인 업무 수행 과정에서 유지되는 것임을 확인하는 취지의 해당 웹사이트 관리자의 인증(certifications)에 의하여 위 제902조 (11) 기록으로서의 진정성을 인정한 사례도 보인다. 254) 오늘날 업무상 기록이 주로 디지털 형태로 저장되고 있음을 감안하면 디지털 증 250) 241 F.R.D. 534, ) 241 F.R.D. 534, ) Jonathan D. Frieden Leigh M. Muray(주 241), ) 336 B.R. 437, ) U.S. v. Hassan, 742 F.3d 104, (4th Cir., 2014). 124

126 제2절 미국 증거법상 디지털 증거의 허용성 거에 관하여 위 조항이 갖는 중요성은 크다고 보인다. V. 원본성의 검토 문서, 녹음 또는 녹화물, 사진과 같은 증거를 제출할 경우에는 원본을 제출하여 야 증거능력이 인정됨이 원칙이고, 이를 최량증거의 법칙(Best Evidence Rule)이라 한다. 255) 디지털 증거 자체는 가시성, 가독성이 없고 매체독립적이기 때문에 이를 법정에 서 조사하는 경우 가시성, 가독성이 있는 형태로 변환시켜 제출하게 된다. 이러한 경 우 변환된 형태의 증거를 원본으로 인정할 수 있는가의 문제가 제기된다. 256) 그러나 연방증거규칙은 디지털 증거의 원본성 문제에 관하여 제1001조(d)에서 전자적으로 저장된 정보의 경우 원본은 실제 정보를 정확히 반영한 경우에 한하여 인 쇄물이나 다른 가시성, 가독성 있는 출력물을 의미한다. 257) 고 규정함으로써 이를 입 법적으로 해결하고 있다. VI. 컴퓨터 포렌식과 전문가 증언 문제 쟁점이 통상적인 배심원의 지식이나 능력의 범위를 넘어서는 정보나 분석을 요 하는 경우 당사자들은 전문가 증인의 증언을 현출할 수 있다. 연방증거규칙 제702조 는 전문가로서 증언하는 사람은 교육, 경험 등 일정한 자격을 갖춰야 한다고 규정하 고, 그 전문가의 지식이 사실 판단자가 증거를 이해하는 데에 도움이 되고 당해 사건 에 적용된 원칙, 방법 등에 일정한 수준의 신뢰성이 있을 경우 의견의 형태로 증언할 수 있다고 규정한다. 미국 법원은 1920년대부터 Frye Test 로 알려진 기준을 적용하여 과학적 과정 255) Fed. R. Evid ) 양근원(주 13), ) For electronically stored information, original means any printout or other output readable by sight if it accurately reflects the information. 125

127 제5장 디지털 증거 특유의 증거능력 인정 요건 에 근거한 증언을 제출하려는 자에게 해당 과정이 그 분야에서 일반적으로 승인된 것 임(general acceptance in the particular field)을 입증할 것을 요구했으나, 258) 현 재는 Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals, Inc. 사건 259) 과 Kumho Tire Co. v. Carmichael 사건 260) 의 연방대법원 판례에 기초하여 위 기준보다 완화된 원칙을 적용하고 있다. 위 연방대법원 판례에 따르면 전문가의 증언에 신뢰성과 관련성을 요 구하는 것은 전문 분야의 연구에 근거한 것이든 개인적 경험에 근거한 것이든 관련 분 야의 전문가 실무에서와 같은 정도의 지적 엄정함(intellectual rigor)을 보장하기 위 한 것으로, 261) 이를 판단함에 있어서는 문제가 된 이론이나 기술이 증명될 수 있는 것 인지, 발간되거나 동료들에 의해 검증된 것인지, 해당 분야에서 널리 인정되는지 등과 잠재오류율(potential error rate) 등을 유연하게 고려하여야 한다고 한다. 262) 컴퓨터 포렌식에 의하여 획득한 증거의 허용성을 전문가 증언에 의해 판단한 사 례로는 Gikonyo v. State 사건 263) 을 들 수 있다. 이 사건에서 법원은 아동 인터넷 스토킹 혐의로 기소된 피고인에 대한 유죄판결을 유지하면서 전문가 증인이 일정한 수 준의 전문성을 갖추지 못했고 컴퓨터 포렌식 분야에서 통상 사용하는 방법과 절차를 따르지 않았다는 피고인 측 주장을 배척하였다. 당해 증인이 해당 분야에 관해 통상의 수준을 넘는 지식이 있다는 근거가 있고 그 지식이 사실 판단자가 증거를 이해하는 데 에 도움이 된다면 그 증언은 허용된다는 것이다. 해당 전문가의 의견이 근거가 있는지 는 증거의 허용성에 관한 문제가 아니라 신빙성 판단 문제로 보았다. 264) Krause v. State 사건 265) 에서 피고인은 아동 음란물 소지 혐의로 재판을 받았 는데, 법원은 피고인의 컴퓨터에서 사진 파일을 복구한 컴퓨터 포렌식 전문가가 FBI 에 근무하고 소프트웨어를 포함한 200시간의 컴퓨터 포렌식 특별훈련을 이수하였고 258) Frye v. U.S., 293 F. 1013, 1014 (D.C. Cir. 1923). 259) Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579, (1993); 연방증거규칙 제 702조의 규정 내용에 비추어 위 Frye 판결의 일반적 승인 은 증거의 허용성을 인정하기 위한 필수적 요 건이 아니라고 하면서 전문가 증언이 신뢰할 만한 근거에 기초하고 관련성이 있는 것인지는 제1심 판사 (trial judge)에게 맡겨진 책무라고 판시하였다[이른바 gatekeeping obligation(requirement) ]. 260) Kumho Tire Co. v. Carmichael, 526 U.S. 137, (1999); 전문가의 증언에 관한 제1심 판사의 gate keeping obligation(requirement) 은 과학적 지식 분야에 한정되지 않고 기술적 지식 분야나 다른 전문 지식 분야에도 마찬가지로 적용된다고 한다. 261) 526 U.S. 137, ) 509 U.S. 579, ) Gikonyo v. State, 283 S.W.3d 631 (Ark.App. 2008). 264) 283 S.W.3d 631, ) Krause v. State, 243 S.W.3d 95 (Tex.App. Houston 1st Dist. 2007). 126

128 제3절 국내의 관련 판례 해당 소프트웨어의 잠재오류율에 관하여도 증언하였다면 그 소프트웨어의 신용성에 관하여 증언할 자격이 있다고 판단하였다. 266) 한편 Rivera-Cruz v. Latimer 사 건 267) 에서 법원은 피고인 컴퓨터에 있는 음란물 이미지의 존재에 관한 전문가의 증언 에 대하여 그 증인이 시연 과정에서 관련 멀티미디어 파일 위치를 파악하고 이를 여는 데 실패한 점 등을 들어 전문가가 취한 방법의 신뢰성이 입증되지 않았다고 보아 증거 에서 배제하였다. 268) 제3절 국내의 관련 판례 I. 일심회 사건 269) 이 사건에서 피고인들은 각각 국가보안법 위반죄로 기소되었고, 검찰은 피고인 들이 일심회 라는 이적단체를 구성하거나 가입하여 활동한 사실, 제3국에서 북한공작 원을 접선하고 지령을 수수한 사실, 국가기밀을 탐지 수집하여 이를 북한에 전달한 사실, 북한 공작원과 전자우편 등을 통해 보고문, 연락문, 지령문 등을 송수신한 사실 등 기소된 내용을 입증하기 위하여 압수한 디지털 저장매체로부터 이미징한 파일에서 출력한 문건을 증거로 제출하였다. 이에 대하여 피고인 측은 수사과정에서 원본이 변 개되었을 가능성이 있다고 주장하였다. 대법원은 이 사건에서 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 증거로 사용되기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. 라고 판시하여 디지털 저장매체에 저장된 정보의 출력물도 증거로 사용될 수 있음을 전제로 그 증거능력을 인정하기 위한 특별한 요건으로 동일 266) 243 S.W.3d 95, ) Rivera-Cruz v. Latimer, 2008WL (D.P.R. 2008). 268) 2008WL , ) 서울중앙지방법원 선고 2006고합1365 판결(병합 표시 생략); 서울고등법원 선고 2007노929 판결; 대법원 선고 2007도7257 판결. 127

129 제5장 디지털 증거 특유의 증거능력 인정 요건 성 을 요구하였다. 또한 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 하드카피 또는 이미징 한 매체로부터 출력한 문건 의 경우 위 동일성 요건이 인정되기 위한 기 준에 관하여 상세하게 다음과 같이 설시하고 있다. 디지털 저장매체 원본과 하드카피 또는 이미징 한 매체 사이에 자료의 동일성 도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확 성, 프로그램의 신뢰성, 입력 처리 출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능 력과 정확성이 담보되어야 한다. 다음으로 대법원은 당해 사안과 관련하여 국가정보원에서 피고인들 혹은 가족, 직원이 입회한 상태에서 원심 판시 각 디지털 저장매체를 압수한 다음 입회자의 서명 을 받아 봉인하였고, 국가정보원에서 각 디지털 저장매체에 저장된 자료를 조사할 때 피고인들 입회하에 피고인들의 서명무인을 받아 봉인 상태 확인, 봉인 해제, 재봉인 하였으며, 이러한 전 과정을 모두 녹화한 사실, 각 디지털 저장매체가 봉인된 상태에 서 서울중앙지방검찰청에 송치된 후 피고인들이 입회한 상태에서 봉인을 풀고 세계적 으로 인정받는 프로그램을 이용하여 이미징 작업을 하였는데, 디지털 저장매체 원본의 해쉬(Hash) 값과 이미징 작업을 통해 생성된 파일의 해쉬 값이 동일한 사실, 제1심법 원은 피고인들 및 검사, 변호인이 모두 참여한 가운데 검증을 실시하여 이미징 작업을 통해 생성된 파일의 내용과 출력된 문건에 기재된 내용이 동일함을 확인한 사실 을 전 제로 출력된 문건은 저장매체 원본에 저장되었던 내용과 동일성이 인정되어 증거로 사 용될 수 있다고 판단하였다. 이 사건에서 대법원이 설시한 내용은 디지털 정보의 출력물에 관한 것으로 디지털 증거 자체에 관한 것이 아님에 유의할 필요가 있다. 그러나 종래 문서 사본의 증거능력 인정 요건에 관하여 대법원이 단순히 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성되었음 을 요 구하였음 270) 에 비하여 위 판결에서 대법원은 디지털 정보의 출력물의 경우에 그 특수성 을 인정하여 별도로 그에 특유한 증거능력 요건을 요구하고 있는 것으로 볼 수 있다. 다음으로 대법원은 이 사건 조사 과정에서 관계자들의 입회 및 확인 아래 디지 털 저장매체 원본이 봉인, 봉인 해제, 재봉인되고 이같은 과정이 녹화된 사실, 세계적 으로 인정받는 프로그램에 의해 이미징 작업이 이루어졌으며 그 전 후의 파일 등 해 270) 대법원 선고 90도2601 판결 참조. 128

130 제3절 국내의 관련 판례 쉬 값이 동일한 사실, 검증을 통하여 이미징된 파일 내용과 출력된 문건이 동일함을 확인한 사실 등을 들어 이러한 동일성 요건이 충족된다고 판단하였는데, 이는 반대로 동일성 요건이 충족되기 위하여 반드시 이러한 조치가 있어야 함을 요구한 것은 아니 다. 이러한 점은 뒤에서 살펴볼 왕재산 사건 등의 판시에서도 확인되고 있다. II. 왕재산 사건 271) 이 사건에서 피고인들은 각각 국가기밀 탐지 수집, 제3국에서의 특수 잠입 탈출, 회합, 이적표현물 소지, 통신연락, 편의제공 등의 국가보안법위반 혐의로 기소 되었고, 검찰은 압수한 디지털 저장매체로부터 이미징한 파일에서 출력한 문건을 이를 입증하기 위한 증거로 제출하였다. 이에 대하여 피고인 측에서는 디지털 저장매체에 대한 해쉬 값 산출을 통하여 당해 저장매체가 압수 이후 법정에 제출될 때까지 변개가 없었는지 확인하는 절차를 거치지 아니하였으며, 출력 문건에서 저장매체를 현출한 것 과 다른 내용이 다수 발견되어 증거능력이 부인되어야 한다고 주장하였다. 이 사건에서 대법원은 압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저 장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물(이하 출력 문건 이라 한다)을 증 거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인 정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변 경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다. 라고 하면서 일심회 사건과 유 사하게 동일성 요건이 필요하다고 하면서도 기억된 문자정보 자체를 증거로 취급하는 설시를 하고 동일성과 함께 무결성이라는 표현을 추가로 적시하였다. 또한 이러한 동일성 무결성의 증명방법에 관하여 출력 문건과 정보저장매체 에 저장된 자료가 동일하고 정보저장매체 원본이 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 점은, 피압수 수색 당사자가 정보저장매체 원본과 하드카피 또는 이미징 한 매체의 해쉬(Hash) 값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면을 교부받아 법원에 제출하는 방 법에 의하여 증명하는 것이 원칙이나, 그와 같은 방법에 의한 증명이 불가능하거나 현 저히 곤란한 경우에는, 정보저장매체 원본에 대한 압수, 봉인, 봉인해제, 하드카피 271) 서울중앙지방법원 선고 2011고합1131 판결(병합 표시 생략); 서울고등법원 선고 2012노805 판결; 대법원 선고 2013도2511 판결. 129

131 제5장 디지털 증거 특유의 증거능력 인정 요건 또는 이미징 등 일련의 절차에 참여한 수사관이나 전문가 등의 증언에 의해 정보저장 매체 원본과 하드카피 또는 이미징 한 매체 사이의 해쉬 값이 동일하다거나 정보저장 매체 원본이 최초 압수 시부터 밀봉되어 증거 제출 시까지 전혀 변경되지 않았다는 등 의 사정을 증명하는 방법 또는 법원이 그 원본에 저장된 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대조하는 방법 등으로도 그와 같은 무결성 동일성을 인정할 수 있으며, 반드 시 압수 수색 과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법으로만 증명하여야 한다고 볼 것은 아니다. 라고 하여 그 증명이 반드시 일심회 사건에서와 같은 방법으로 이루 어질 필요는 없고 다양한 방법으로 가능함을 명시적으로 확인하였다. 그리고 당해 사 안에서 국가정보원 수사관들은 피고인들 혹은 가족, 직원이 참여한 상태에서 원심 판 시 각 정보저장매체를 압수한 다음 참여자의 서명을 받아 봉인하였고, 국가정보원에서 일부 정보저장매체에 저장된 자료를 이미징 방식으로 복제할 때 피고인들 또는 위 전 문가들로부터 서명을 받아 봉인상태 확인, 봉인 해제, 재봉인하였으며, 이들은 정보저 장매체 원본의 해쉬 값과 이미징 작업을 통해 생성된 파일의 해쉬 값이 동일하다는 취지로 서명하였던 사정들과 함께, 제1심법원이 피고인들 및 검사, 변호인이 모두 참 여한 가운데 검증을 실시하여 그 검증과정에서 산출한 해쉬 값과 압수 수색 당시 쓰 기방지장치를 부착하여 이미징 작업을 하면서 산출한 해쉬 값을 대조하여 그 해쉬 값 이 동일함을 확인하거나, 이미징 작업을 통해 생성된 파일의 문자정보와 그 출력 문 건이 동일함을 확인하였던 사정, 일부 정보저장매체의 경우 원심에서 시행한 검증결과 부분의 봉인봉투 안에 전자정보에 관한 전문가로서 이미징 과정에 참여하였던 전문 가가 서명한 것으로 보이는 이전의 봉인해제 봉투가 존재하는 사실을 확인한 사정 을 전제한 다음 출력된 문건은 저장매체 원본에 저장되었던 내용과 동일성이 인정되어 증 거로 사용될 수 있다고 판단하였다. 한편 원심이 이적표현물 소지의 점에 관한 증거로 제출된 MP3 파일에 대하여 압수 수색 개시 시점 이후 위 파일이 저장된 하드디스크 에 접속한 흔적이 있고 압수 수색을 담당한 국정원 수사관의 증언에 의하더라도 그 접속 경위에 납득할 만한 사정이 밝혀지지 않았다는 등의 이유로 그 무결성에 대한 입 증이 부족하다고 보아 증거능력을 배제한 부분에 대하여는 자유심증주의의 한계를 벗 어난 위법이 있다고 할 수 없다. 라고 하면서 그 결론을 정당한 것으로 수긍하였다. 무결성은 동일성과 표리( 表 裏 )의 관계에 있어 무결성이 디지털 증거의 압수에서 법정에 제출되기까지의 일련의 과정에 주목한다면, 동일성은 원본과 복사본 혹은 출력 물 간, 또는 압수 수색 당시와 증거로 제출될 때의 비교에 주목하는 개념으로 볼 수 130

132 제3절 국내의 관련 판례 있다. 디지털 증거의 무결성 동일성을 입증함에 있어 단계별 해쉬 값을 확보하여 비 교하는 방법이 가장 확실하고 바람직하다고 하겠으나, 반드시 이러한 방법으로만 무결 성 동일성을 입증할 수 있는 것은 아니고 봉인, 봉인해제, 재봉인절차의 준수 및 관 계자의 입회 등으로 보관의 연속성이 담보되어 있거나 그 밖에 증거의 조작 가능성을 의심할 만한 사정이 없음을 밝힘으로써 무결성 동일성을 증명할 수도 있다고 할 것 이다. 또한 이는 소송법적 사실인정의 문제로서 자유로운 증명에 의해 가능하고, 입증 의 정도 또한 유죄 인정에 있어서의 증명 정도와 같이 높게 요구할 수는 없을 것이다. III. 이 사건 272) 이 사건에서는 대화 내용을 디지털 방식으로 녹음한 파일들이 증거로 제출되었 는데, 피고인 측은 녹음 파일들 중 일부 사본이 있거나 원본이라도 별다른 조치 없이 저장되어 보관의 연속성 원칙 이 지켜지지 않았고 편집 조작되었을 위험이 많으며 해쉬 값 확인서도 작성일시가 기재되어 있지 않아 무결성 동일성이 인정될 수 없다 고 주장하였다. 이에 대하여 대법원은 대화 내용을 녹음한 파일 등의 전자매체는 그 성질상 작 성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집 조작될 위험성이 있음을 고려하여 그 대화 내용을 녹음한 원 본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위 적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다. 라고 하면서 녹음테이프에 관한 대법원 선고 2006도8869 판결, 선고 2012도7461 판결 등의 논지를 인용한 다음 증거로 제출된 녹음파일이 대화 내용을 녹음한 원본이거나 혹은 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사한 사본이 라는 점은 녹음파일의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진 술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해쉬(Hash) 값과의 비교, 녹음파일에 대한 검 증 감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다. 라고 하여 이에 관한 증거능 272) 수원지방법원 선고 2013고합620 판결; 서울고등법원 선고 2014노762 판결; 대법원 선고 2014도10978 판결. 131

133 제5장 디지털 증거 특유의 증거능력 인정 요건 력 요건의 증명방법이 다양할 수 있음을 설시하였고, 녹음파일 생성, 전달, 보관 및 해쉬 값 산출 과정에서의 관여자들의 증언 내용, 해쉬 값의 감정 결과 등을 기초로 녹 음파일의 증거능력을 인정한 원심의 결론을 수긍하였다. 위 사건의 원심판결 내용에도 언급되었듯이 원본 보존, 봉인조치 및 확인 등 디 지털 포렌식의 절차가 일부 누락되었다고 하여 반드시 동일성 내지 무결성이 증명되지 않았다고 볼 것은 아니고, 관여자들의 증언이나 검증 감정에 의한 원본과 사본의 대 조 비교 등 다양한 방법에 의하여 동일성 무결성이 증명될 수 있을 것이다. 제4절 소결론 디지털 증거의 증거 허용성에 관한 미국과 국내의 사례에 관하여 살펴보았다. 디지털 증거에 대한 미국 법원의 기본적인 태도는 종래 전통적인 증거에 대하여 적용하던 보통법과 연방증거규칙의 여러 포괄적인 증거법 원칙을 그대로 적용하여 문 제를 해결하는 것으로 다른 증거들의 경우와 별다른 차이를 보이지 않는다. 다만 디지 털 증거의 여러 특성을 고려하여 증거의 유형별 특성, 사안과의 관계 및 쟁점에 따라 증거의 허용성 여부를 판단하는 유연한 접근방법을 취하고 있고, 대체로 증거의 허용 성 여부에 관한 판단기준의 문턱이 높지 않아 그 요건에 관한 일단의(prima facie 273) ) 증거가 있고 상대방의 충분한 반박이 없으면 본안에서 배심원단으로 하여금 증거가치 를 판단하게 하는 경향이 있다고 보인다. 274) 입증의 정도 또한 가장 낮은 수준의 증거 의 우월(preponderance of evidence) 기준에 의하고 있다. 275) 증거의 허용성 여부에 관한 결정은 하급심의 재량에 맡겨져 이에 대한 상급심의 심사 기준도 하급심이 재량 을 남용하였는지(abuse of discretion test)에 국한되어 명백한 오류가 없는 한 그 결 정을 존중하고 있다. 276) 273) 반증이 없는 한 요증사실을 추정하거나 인정하기에 충분하다는 의미이다. Bryan A. Garner, Black s Law Dictionary(3rd ed.), Thompson West (2006), ) Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, 542 (D.Md., 2007). 275) Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579, 592 n.10 (1993). 276) Gikonyo v. State, 283 S.W.3d 631, 637 (Ark. Ct. App. 2008). 132

134 제4절 소결론 우리 형사소송법은 미국의 증거법과 같이 증거의 허용성에 관한 포괄적인 규정 을 두고 있지 않고 명시적인 근거규정이 없음에도 불구하고 대법원은 디지털 증거의 특성에 기초하여 동일성 내지 무결성과 같은 증거능력 요건을 요구하고 있다. 277) 이 는 미국 증거법의 논의상 동일성 내지 무결성(진정성)의 존부 판단에 관한 일부 내용 과 유사하다고 할 수 있을 것이다. 278) 대법원의 이러한 태도에 대하여 사본인 전자 증거의 원본성을 인정하는 단계 이 후에는 동일성이 별도의 증거능력 요건이 되지 않고 법에 명시되지도 않은 무결성 동일성 요건을 창설하여 이를 심리하느라 본안에 관한 증거조사를 마냥 지연시키는 비 효율성이 있다고 하면서 비판하는 견해가 있다. 279) 그러나 디지털 증거의 경우 그 대 량성, 비가시성, 취약성 등으로 인하여 법원이 증거능력 판단을 통하여 최소한의 증거 가치도 없는 증거들을 거르지 않을 경우 관련성 없는 증거의 범람으로 제대로 실체 판 단을 할 수 없는 사태에 이를 수도 있다는 점을 고려하면 절차의 적정성을 위하여 이 와 같은 여과장치를 두는 것도 의미가 있을 것이다. 다만 법적 근거에 관한 논란을 피 하기 위하여 향후 증거능력 관련 규정의 개정 논의에 있어 디지털 증거의 특성을 반영 할 수 있는 규정의 마련이 필요하다고 보인다. 공판중심주의 구현을 위해 법에 규정된 전문법칙이나 위법수집증거 배제법칙 위주의 소극적인 증거능력 인정 틀에서 벗어나 영미법의 광범위한 증거 허용성(admissibility) 개념을 참작함으로써 포괄적인 증거능 력 판단 기준을 도입하자는 견해 280) 도 참고할 만하다. 이러한 동일성 무결성의 입증은 소송상 사실에 대한 증명으로서 자유로운 증 명으로 족하므로 증명방법을 재판부의 재량에 따라 정할 수 있다고 보아야 하고, 281) 그 입증의 정도 또한 높게 요구할 수는 없다고 할 것이다. 각 요건들의 요소 하나하나 에 지나치게 큰 의미를 부여하여 증거능력 판단을 위한 법적 공방이 본안에서의 실체 적 진실 공방을 압도하는 기형적인 구조를 초래하는 것도 바람직하지 않기 때문이 다. 282) 277) 앞서 본 대법원 선고 2007도7257 판결, 선고 2013도2511 판결 등 참조. 278) 최지석(주 62), ) 오기두, 전자 증거의 증거능력, 법률신문 제4059호 ( ). 280) 조병구, 과학적 증거에 대한 증거채부결정, 재판자료: 형사법 실무연구 제123집 (2012), ) 이숙연, 디지털 증거를 둘러싼 형사법적 쟁점, ) 이숙연(주 281),

135

136 제6장 디지털 증거와 전문법칙

137

138 제1절 개관 제1절 개관 I. 증거법상 전문법칙의 의의 요증사실을 경험한 사람이 법원에 그 경험내용을 직접 보고하지 않고 다른 제3 의 매체를 통해 간접적으로 보고하는 경우에 그러한 매체를 전문증거라고 한다. 283) 다시 말해 전문증거란 사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 법 원에 진술하지 않고 다른 형태에 의하여 간접적으로 보고하는 것을 의미한다. 284) 형사소송은 사실인정을 통하여 범죄인의 유죄를 확정하고 그에 대한 형벌권을 행사하는 일련의 과정이다. 이러한 절차상의 사실인정은 법관 또는 배심원의 자유심증 에 맡겨져 있고, 그 자유심증은 증거를 기초로 형성되어야 한다. 결국 형사절차는 증거 를 기초로 하여 진행되고, 이러한 증거는 공정하고 신뢰성이 높은 것으로만 제한될 필 요가 있으며 그러한 제한을 통해 원활하고 공정한 형사절차의 진행이 가능하게 된다. 전문법칙이란 전문증거는 증거가 아니며, 따라서 증거능력이 인정될 수 없다는 원칙으로 영미의 보통법에서 유래한다. 285) 전문법칙의 형성에 있어서 배심제도가 중 요한 요소가 되기는 하였으나, 전문법칙 채택의 근거가 된 전문증거의 여러 문제점들 은 배심제도가 형성된 후 많은 시간이 지난 1700년대에 이르러서야 명확히 인식되었 다고 한다. 286) 영미법에서는 신용성이 결여되어 있고 반대신문권이 보장되지 않는다는 점을 근거로 전문증거의 증거능력을 부정하고 있다. 전문증거는 기억 표현 서술의 과정 에 잘못이 개입될 위험이 있고 신용성이 결여되어 있어서 그 위험은 반대신문권의 보 장에 의하여 제거될 수 있는데 이를 보장할 수 없다는 것이다. 287) 이에 비해 대륙법계인 독일에서는 독일 형사소송법 제250조, 제252조 등에 근 거한 직접심리주의의 원칙에 따라 인적 증거가 서면증거에 의하여 보충되거나 대체되 283) 배종대 외 공저(주 87), ) 이재상(주 109), ) 이재상(주 109), ) Kenneth S. Broun et al., McCormick on Evidence(7th ed.), Thomson West (2013), ) Arther Best (형사법연구회 번역)(주 209),

139 제6장 디지털 증거와 전문법칙 는가를 규정하고 있을 뿐 전문증거에 관하여 규정하고 있지는 않고, 다만 판례는 간접 적인 증인의 진술은 증명력(Beweiswert)이 미약하고 그 증명은 정황증거에 의하여 보 강되어야 한다고 보고 있다. 288) 즉, 전문증거에 관하여 이를 증거능력이나 증거의 허 용성 문제가 아니라 법관에 의한 증명력의 평가 문제로 파악하고 있다. 우리 형사소송법은 제310조의2에서 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에 는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또 는 공판심리 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다. 라고 하여 전문법칙을 선언하고 있다. 우리 형사소송법은 포괄적인 증거법 규정이 없 이 전문법칙에 관한 규정만 도입하고 그 규정 내용도 주로 조서나 진술서 등의 서면 위주로 되어 있다는 특징이 있다. 미국이나 우리나라에서 공히 전문법칙에는 예외가 인정되고 있다. II. 디지털 증거의 전문법칙 적용 문제 디지털 증거도 다른 증거와 마찬가지로 그 내용에 따라 작성자의 의사에 기하여 작성된 진술증거와 그렇지 않은 비진술증거로 나누어 볼 수 있다. 전문법칙은 진술증거 중에서도 진술이 담고 있는 내용이 진실임을 입증하기 위 하여 제출되는 경우에만 적용된다. 그러나 제출된 증거가 진술의 존재 자체를 증명하 려는 것이거나 요증사실의 내용이 아닌 특정 정황을 뒷받침하기 위해 제출된 경우라면 전문법칙은 문제가 되지 않는다는 점에 유의하여야 한다. 289) 이는 디지털 증거의 경 우에도 마찬가지라고 하겠다. 원칙적으로 전문증거는 증거로 쓸 수 없으나 미국 증거법과 우리 형사소송법은 전문법칙에 대한 예외를 인정함으로써 진술증거에 해당하는 디지털 증거도 전문법칙 예외의 적용을 받을지에 대한 검토의 과정이 남게 된다. 디지털 증거와 관련된 미국과 우리나라의 사례에 관하여 차례로 검토한다. 288) Klaus Volk (김환수 문성도 박노섭 공역)(주 166), ) Arther Best (형사법연구회 번역)(주 209),

140 제2절 미국 증거법상 디지털 증거와 전문법칙 제2절 미국 증거법상 디지털 증거와 전문법칙 I. 전문법칙에 관한 검토 순서 앞서 본 Lorraine 판결에 의하면 디지털 증거에 관하여 전문법칙 적용 여부를 결정하기 위해서는 다음의 5가지 문제를 해결해야 한다. 290) 즉 해당 디지털 증거가 (1) 연방증거규칙 제801조(a)에서 정한 진술 에 해당하 는지, (2) 그 진술이 제801조(b)에서 정한 원진술자 에 의한 것인지, (3) 그 진술이 제 801조(c)에서 정한 바와 같이 법정 외 진술로서 그 내용의 진실성을 증명하기 위하여 제출된 것인지, (4) 그 진술이 제801조(d)에 의하여 전문증거의 정의에서 배제되는 것 인지, (5) 그 진술이 전문증거라면 제803조, 제804조, 제807조에서 정한 전문법칙의 예외에 속하는지 검토해야 한다. 이러한 검토 순서는 디지털 증거가 아닌 다른 증거에 도 일반적으로 적용되는 것으로 보인다. II. 진술증거 여부 연방증거규칙 제801조(a)에서 정의한 진술 이란 구두 또는 서면에 의한 주장, 또는 주장의 의도로 행해진 비언어적 행동을 의미한다. Perfect 10, Inc. v. Cybernet Ventures, Inc. 사건에서 법원은 웹사이트 출력물을 단지 그 웹사이트에 있는 이미지와 텍스트를 보여주기 위한 증거로 제출하는 경우 이는 진술이 아니므로 전문법칙이 적용되지 않는다고 판시하였다. 291) III. 원진술자에 의한 진술 여부 290) Lorraine v. Markel American Ins. Co., 241 F.R.D. 534, (D.Md. 2007). 291) Perfect 10, Inc. v. Cybernet Ventures, Inc., 213 F.Supp.2d 1146, 1155 (C.D. Cal. 2002). 139

141 제6장 디지털 증거와 전문법칙 진술은 동물이나 기계가 아닌 사람에 의한 것이어야 한다. 전문법칙은 사람이 어떤 사실을 인식하고 이를 기억한 다음 그에 관한 의견을 설명하는 과정에서 인식 과 정, 기억의 정도, 정직성 그리고 모호성 등 증언상의 취약성이 그 정확성에 영향을 미 친다는 문제의식에서 비롯된 것이므로, 292) 기계에 의한 증거는 전문법칙이 문제되지 않는 것이다. 이러한 맥락에서 컴퓨터로 생성된 증거(computer-generated evidence)의 전 문법칙 적용 여부가 문제된다. Lorraine 사건에서 법원이 판시한 바대로 팩스를 보낼 때 수신 전화번호와 시간이 기록되는 것과 같은 컴퓨터 시스템이나 프로세스에 의해 생성된 기록은 사람이 관여하지 않는 것이므로 전문증거가 아니다. 293) U.S. v. Hamilton 사건에서 피고인이 업로드한 음란물 이미지가 증거로 제출되었는데, 제10 연방항소법원은 각 이미지 정보에 포함된 헤더 정보는 피고인이 이미지를 업로드할 때 마다 호스팅 컴퓨터에 의하여 즉시 생성되므로 이는 전문증거가 아니라고 판시하였 다. 294) 전화회사 컴퓨터에 의하여 생성된 특정 번호에 대한 통화내역 기록에 대하여 같은 논지에서 전문증거가 아니라고 판시한 사례도 있다. 295) IV. 내용의 진실성을 증명하기 위하여 제출된 법정 외 진술 여부 진술이 주장된 내용의 진실성을 증명하기 위해 제공된 것이 아닌 경우에는 전문 증거가 아니다. 예를 들어 해당 진술 내용이 명예훼손 사실이나 계약체결 사실과 같이 언어적 행동(verbal act) 296) 의 범주에 속하는 경우 이는 주장된 내용의 진실성을 증명 하기 위한 것이 아니므로 전문증거가 아니다. 297) 따라서 해당 증거가 제출된 목적이 무엇인지가 중요하게 된다. 292) Arther Best (형사법연구회 번역)(주 209), ) 241 F.R.D. 534, 564; U.S. v. Khorozian 사건에서도 법원은 설정 후 자동으로 생성되는 팩스 머리글 (fax header)은 기계에 의하여 작성된 것으로 전문증거가 아니라고 판시하였다[U.S. v. Khorozian 333 F.3d 498, (3d Cir. 2003)]. 294) U.S. v. Hamilton, 413 F.3d 1138, (10th Cir. 2005). 295) State v. Dunn, 7 S.W.3d 427, (Mo. Ct. App. 2000); 이러한 증거의 증거 허용성은 관련 프로세스의 신뢰성이나 정확성에 의하여 결정되어야 할 것이라고 한다. 296) 해당 진술의 법적 효과 때문에 그 자체를 증명하기 위해 제출된 진술을 의미한다. Bryan A. Garner(주 273). 297) Arther Best (형사법연구회 번역)(주 209),

142 제2절 미국 증거법상 디지털 증거와 전문법칙 U.S. v. Safavian 사건에서 검사는 피고인이 보낸 전자우편을 그가 행한 로비 의 증거로 제출하였고, 피고인은 전문법칙에 의해 이를 증거에서 배제해야 한다고 주 장하였다. 이에 대하여 법원은 전자우편의 내용이 진실한지가 중요한 것이 아니므로 위 전자우편은 전문법칙에 의하여 증거능력이 배제되지 않는다고 판시하였다. 298) State v. Braidic 사건에서는 피고인이 강간과 증인매수 혐의로 기소되었는데, 법원 은 피고인이 피해자에게 보낸 전자우편에 대하여 그 전자우편 내용이 피해자에게 주목 을 끌기 위해 거짓말했다고 인정하라고 요구하는 것이고 그 내용 자체를 증명하기 위 해 제출된 것이므로 이는 언어적 행동(verbal act)에 해당하고, 따라서 전문증거가 아 니라고 판시하였다. 299) V. 전문증거의 정의 배제 여부 연방증거규칙 제801조(d)에 의하여 전문증거에서 제외되는 경우로는 원진술자인 증인의 종전 진술(Declarant-Witness s Prior Statement)[제801조(d)(1)]과 반대당사 자(또는 대리인 등 관련자)의 자인(Admission = An Opposing Party s Statement)[제 801조(d)(2)]이 있다. 후자의 경우 증거로 허용하는 이유는 자신이 한 불리한 진술에 책 임을 지도록 하는 것이 공평하게 보이고, 재판 당사자의 진술이기 때문에 법정에서 진 술이 의도했던 바를 설명하도록 함으로써 전문증거에서 우려하는 많은 위험성이 제거될 수 있다는 것이다. 300) 앞서 본 Lorraine 판결에서도 법원은 전자적 통신수단이 널리 사용됨에 따라 생성, 저장된 디지털 증거의 진술이 종종 진술자에게 불리한 자인으로 사용된다고 설 시한다. 301) 피고인이 전에 보낸 전자우편이 증거로 제출된 사안에서 이를 연방증거규 칙상 자인에 해당한다고 보아 전문증거가 아니라고 한 사례가 있다. 302) 298) U.S. v. Safavian, 435 F.Supp.2d 36, (D.D.C. 2006). 299) State v. Braidic, 119 Wash.App. 1075, *1 (Div.2, 2004), (unpublished opinion). 300) Arther Best (형사법연구회 번역)(주 209), ) 241 F.R.D. 534, ) U.S. v. Siddiqui, 235 F.3d 1318, 1323 (11th Cir. 2000). 141

143 제6장 디지털 증거와 전문법칙 VI. 전문법칙의 예외 해당 여부 연방증거규칙은 제803조, 제804조, 제807조에서 전문법칙의 예외로서 허용되 는 전문증거의 유형을 나열하고 있다. 제803조는 원진술자의 출석 가능성과 상관없이 허용되는 전문증거의 유형들에 관해, 제804조는 원진술자의 출석이 불가능할 경우에 만 허용되는 전문증거의 유형들에 관해 각 열거하고 있고, 제807조에서는 이와 같은 열거된 예외 사유에 해당하지 않는 경우에도 신용성의 정황적 보장(circumstantial guarantees of trustworthiness)이 있는 경우 전문증거의 증거능력을 허용하는 포괄 적 예외조항을 두고 있다. 다음의 예외 사유들은 디지털 증거의 경우 흔히 거론되는 것들인데, 303) 모두 제803조의 예외 사유에 해당한다. 1. 발생 현장에서의 묘사[제803조(1)] 원진술자가 어떤 사건의 상황을 인식하고 있는 도중 혹은 그 직후에 그 사건이나 상황을 묘사하거나 설명하는 진술을 의미하고, 진술의 동시성(contemporaneousness) 이 핵심이다. 원진술자가 사건의 발생과 동시에 진술할 경우 기억의 불완전성이나 불성 실성의 위험이 줄어든다는 것이 이러한 예외 사유를 둔 근거이다. 304) 전자우편 등 사람에 의해 생성된 컴퓨터 저장 기록이 이러한 예외에 해당될 여 지가 있을 것이다. U.S. v. Ferber 사건에서 법원은 피고인과의 대화를 기술한 피고 인 동료의 전자우편은 대화 직후 작성되었으므로 위 예외 사유에 의하여 증거로 허용 된다고 판시한 바 있다. 305) 한편 New York v. Microsoft Corp. 사건에서 법원은 며 칠이 지난 사건에 관하여 의논한 전자우편은 위 예외 사유에 해당하지 않는다는 취지 로 판시하였다. 306) SNS 게시글과 같이 시의성 있는 사건에 관하여 즉각적인 반응을 나타낸 기록의 경우에도 이러한 예외에 해당될 여지가 있을 것이다. 2. 흥분 상태의 언급[제803조(2)] 303) Jonathan D. Frieden Leigh M. Muray(주 241), ) Fed. R. Evid. 803 Notes of Advisory Committee. 305) U.S. v. Ferber, 966 F. Supp. 90, 99 (D. Mass. 1997). 306) New York v. Microsoft Corp., 2002WL649951, 2 (D.D.C. 2002). 142

144 제2절 미국 증거법상 디지털 증거와 전문법칙 원진술자가 놀라운 사건 또는 상황으로 인하여 흥분한 상태에서 그 사건 또는 상황에 대하여 한 진술을 의미한다. 이는 놀라운 사건의 충격으로 진술이 부정확하거 나 거짓말일 가능성이 줄어들기 때문에 인정되는 예외라고 한다. 307) 전자우편, 문자메 시지, SNS 게시글 등이 이러한 예외 사유에 해당할 여지가 있을 것이다. 3. 진술 당시의 정신적, 감정적 또는 신체적 상태에 관한 진술[제803조(3)] 이 예외 사유는 사람들이 자신이 생각하는 바나 감정적, 신체적 상태에 관하여 말할 때 그 진술의 정확성을 감소시키는 인식 과정상 또는 기억력의 문제가 발생하지 않는다는 점을 이유로 한다. 308) 이는 본질적으로 제803조(1)에서 규정한 발생 현장에 서의 묘사의 특수한 형태로서 동시성이 핵심이다. 309) 4. 업무상 기록 혹은 정규적으로 수행되는 활동의 기록[제803조(6)] 이러한 기록을 전문법칙의 예외로 취급하는 논거는 기록들이 소송에서 사용될 목적으로 만들어지는 것이 아니라 사업을 운영하기 위한 목적으로 작성되어 정확할 가 능성이 크다는 점이다. 따라서 위 조항의 요건을 충족하는 기록이라도 이를 준비한 상 황에 비추어 신용성이 인정되지 않거나 정보의 원천이 신뢰할 수 없는 것으로 보일 때 는 이 예외 사유에 해당하지 않는다. 310) 업무상 기록은 흔히 중복적 전문증거(multiple hearsay) 내지 전문증거 안의 전문증거(hearsay within hearsay)를 포함하는데, 311) 이에 관하여는 연방증거규칙 제805조에 의하여 각각의 부분이 전문법칙의 예외에 해당되어야 전문법칙에 의하여 배제되지 않는다. 전문증거에 대하여 업무상 기록의 예외에 해당하는지는 당연히 무결성(진정성) 이 인정되는 경우인 연방증거규칙 제902조(11)의 정규적으로 수행되는 활동에 대한 인증된 국내 기록 에 해당하는지의 문제와 함께 다루어지는 것이 보통이다. 312) 307) 241 F.R.D. 534, 569 (D. Md. 2007). 308) Arther Best (형사법연구회 번역)(주 209), ) Fed. R. Evid. 803(3) Notes of Advisory Committee. 310) Arther Best (형사법연구회 번역)(주 209), ) 예를 들어 다른 직원들의 진술을 기초로 해당 내용을 작성 책임자가 보고서에 기록하는 경우이다. 312) Jonathan D. Frieden Leigh M. Muray(주 241),

145 제6장 디지털 증거와 전문법칙 디지털 증거와 관련하여 U.S. v. Ferber 사건에서 법원은 고객과의 중요한 전 화통화 직후에 전자우편 메시지를 직장동료에게 보내는 것이 업무관행이라면 이러한 전자우편은 업무상 기록의 예외에 해당하여 증거로 허용되나, 당해 사건에서 전자우편 을 작성한 사람은 이를 작성 보관할 업무상 의무가 없었으므로 이 예외에 해당되지 는 않는다고 보았다. 313) New York v. Microsoft Corp. 사건에서 법원은 제출된 전 자우편이 업무과정에서 작성되었다고 할지라도 직원들이 통상적인 업무과정에서 이를 작성 보관한다는 점이 인정되지 않는 이상 업무상 기록의 예외에 해당되지는 않는다 고 판시하였다. 314) 디지털 증거의 무결성에 관하여 엄격한 기준을 적용한 In re Vinhnee 판결은 디지털 증거가 전문법칙의 예외로서 업무상 기록에 해당되는지에 관하여도 가장 엄격 한 기준을 적용한 것으로 보인다. 315) 이 판결에서 제9연방항소법원은 디지털 기술에 의해 문서의 변개가 용이해졌음을 지적하면서 컴퓨터 기록 출력물을 증거로 제출하는 자는 그 문서가 생성될 당시와 동일한지를 증명해야 한다고 판시하고, 이와 관련하여 해당 장비, 데이터베이스, 프로그램의 사용 절차가 어떠한지, 데이터베이스와 프로그 램 접속이 어떻게 통제되는지, 데이터베이스의 지속적인 완전성(continuing integrity)을 위해 그 변경이 어떻게 이루어지고 기록되는지 등이 중요하다고 하였 다. 316) 이러한 설시 내용은 사실상 전문법칙의 예외 인정 문제와 무결성 인정 문제를 결부하여 본 것이다. 5. 공적 기록[제803조(8)] 이 예외 사유는 공무원들이 적절히 직무상 의무를 이행하여 작성된 서류는 신뢰 성이 있으나 해당 공무원들이 이를 세부 내용까지 기억하기는 어렵다는 점을 근거로 인정된다. 317) 업무상 기록의 예외와 이 예외의 차이점은 전자는 기록의 관리자나 다른 자격 있는 증인의 증언이 있을 것을 요건으로 인정되지만, 후자는 이를 요하지 않는 점이라 313) U.S. v. Ferber, 966 F. Supp. 90, (D. Mass. 1997). 314) 2002WL649951, 2 (D.D.C., 2002). 315) 241 F.R.D. 534, (D. Md. 2007); In re Vinhnee 판결과 대비하여 완화된 기준을 적용한 판례 도 다수 거론하고 있다. 316) In re Vee Vinhnee, 336 B.R. 437, (9th Cir. 2005). 317) Jonathan D. Frieden Leigh M. Muray(주 241),

146 제3절 국내의 관련 판례 고 한다. 318) 다만 형사사건에서 법집행기관에 의하여 관찰된 사항은 이 예외 사유에서 제외 됨 319) 에 유의해야 한다. 그 이유는 법집행기관 요원들은 유죄판결을 받아내려는 이해 관계로 인하여 허위로 기록할 동기가 있기 때문이라고 한다. 320) 디지털 증거에 관하여 미국 인구조사국(United States Census Bureau)의 웹 사이트에 게시된 정보를 이 예외 사유에 해당된다고 본 사례가 있다. 321) 6. 시장 보고서나 그와 유사한 발간물[제803조(17)] 이 예외 사유가 인정되는 이유는 이러한 종류의 발간물에 대하여 대중의 신뢰가 있기 때문이라고 한다. 322) 오늘날 시장 보고서 등의 발간물은 거의 대부분 인터넷으로 이용이 가능하다. Kelley s Blue Book 등 권위 있는 자동차 시세 웹사이트를 예로 들 수 있는데, State v. Erickstad 사건에서 법원은 위 웹사이트의 픽업트럭 가격 정보가 이 예외 사유에 의하여 증거로 허용될 수 있다고 판시하였다. 323) 제3절 국내의 관련 판례 I. 영남위원회 사건 324) 이 사건에서 피고인들은 반국가단체 구성 또는 가입, 반국가단체 찬양 고무 318) U.S. v. Doyle, 130 F.3d 523, 546 (2d Cir. 1997). 319) Fed. R. Evid. 803(8)(A)(ii) 후단. 320) Arther Best (형사법연구회 번역)(주 209), ) U.S. Equal Emp t Opportunity Comm n v. E.I. Du Pont De Nemours & Co., 2004WL , 1 (E.D. La. 2004). 322) Jonathan D. Frieden Leigh M. Muray(주 241), ) State v. Erickstad, 620 N.W.2d 136, 145 (N.D. 2000). 324) 부산지방법원 선고 98고합689 판결(병합 표시 생략); 부산고등법원 선고 99 노122 판결; 대법원 선고 99도2317 판결. 145

147 제6장 디지털 증거와 전문법칙 동조, 이적표현물 소지 등 국가보안법위반 혐의로 기소되었는데, 체포 당시 압수된 컴 퓨터 디스켓의 출력물이 증거로 제출되자 그 내용이 압수된 상태에서 조작되었다고 주 장하였다. 이에 대하여 대법원은 컴퓨터 디스켓에 들어 있는 문건이 증거로 사용되는 경 우 위 컴퓨터 디스켓은 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고 인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정 에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비 추어 그 기재내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다고 할 것이고, 따라서 형 사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. 라고 하면서 컴퓨터 디스 켓에 수록된 문건들에 대하여 그 작성자 또는 진술자에 의하여 성립의 진정함이 증명 된 바 없다는 이유로 증거능력이 없다고 보았다. 다만 이적표현물 소지 혐의에 대하 여는 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건 내용의 진실성이 아닌 그러한 내용의 문건의 존재 그 자체가 직접 증거가 되는 경우이므로 적법한 검증 절차(디스켓에 수록된 문건 내용이 출력물에 기재된 것과 같다는 점을 확인함)를 거친 이상 이적표현물 소지의 점에 관하 여는 컴퓨터 디스켓의 증거능력이 인정 된다고 판단하였다. 전문법칙의 적용에 있어서 디지털 증거라고 하여 다른 증거와 달리 보아야 할 이유가 없고 전문증거는 모든 진술증거를 의미하는 것이 아니라 내용의 진실성을 입증 할 목적으로 제출되는 경우에 한정되므로, 위와 같이 요증사실과의 관계에 비추어 전 문법칙의 적용 여부를 결정하는 해석 방법은 원칙적으로 타당하다. II. 일심회 사건 325) 1. 판시 내용 이 사건에서 피고인들은 각각 국가보안법 위반죄로 기소되었고, 검찰은 피고인 들이 일심회 라는 이적단체를 구성하거나 가입하여 활동한 사실, 제3국에서 북한공작 325) 서울중앙지방법원 선고 2006고합1365 판결(병합 표시 생략); 서울고등법원 선고 2007노929 판결; 대법원 선고 2007도7257 판결. 146

148 제3절 국내의 관련 판례 원을 접선하고 지령을 수수한 사실, 국가기밀을 탐지, 수집하여 이를 북한에 전달한 사실, 북한 공작원과 전자우편 등을 통해 보고문, 연락문, 지령문 등을 송수신한 사실 등 기소된 내용을 입증하기 위하여 압수한 디지털 저장매체로부터 이미징한 파일에서 출력한 문건을 증거로 제출하였다. 이에 대하여 피고인 측은 검사가 증거로 제출한 문 건 모두에 관하여 부동의하였고, 원심은 작성자가 제1심에서 성립의 진정함을 인정한 문건 53개에 대하여만 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 증거능력을 인정하고 나머 지는 작성자에 의하여 성립의 진정이 증명되지 않았거나 작성자가 불분명하다는 이유 로 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 대법원은 원심의 이러한 판단을 수긍하면서 앞서의 영남위원회 사건 판결을 인 용하여 압수된 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 진술증거로 사용되는 경우에는 그 기재 내용의 진실성에 관하여 전문법칙이 적용되므로, 형사소송법 제313조 제1항 에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. 라고 판시하였고, 나아가 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 경우 정황자료만으로 진정 성립을 인정할 수 있다거나 형사소송법 제 314조, 제315조에 의하여 증거능력이 부여되어야 한다는 검사의 상고이유 주장에 대 하여도 위 법리에 배치되고 형사소송법 제314조, 제315조의 요건을 오해한 주장으로 받아들일 수 없다고 판단하였다. 2. 검토 위 대법원 판결은 문제가 된 전자문서가 전문증거임을 전제로 한 것인데, 이에 대하여는 해당 전자문서의 내용이 국가기밀 임을 입증하기 위해 제출된 것이라면 주 장된 사항의 진실성을 입증하는 증거로서 제출된 것이 아니므로 전문법칙이 적용되지 않는다고 하면서 비판하는 견해가 있고, 326) 실제로 그와 같은 의문의 여지가 있다고 보인다. 또한 형사소송법 제313조 제1항은 법문상 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것 을 요건으로 하는바, 대법원은 위 사건에서 해당 전자문 서의 성립의 진정을 인정하기 위한 요건으로 이를 별도로 거론하고 있지 않고, 이는 같은 조항을 유추 적용한 녹음테이프 등의 사안에 있어서도 마찬가지다. 327) 이에 대 326) 이숙연, 디지털 증거의 증거능력과 증거조사방안,

149 제6장 디지털 증거와 전문법칙 하여는 전문법칙의 예외를 인정한 형사소송법 조항의 해석은 엄격하여야 할 필요가 있 다는 점에서 전자서명 등 기술적 방법에 의하여 작성자를 특정할 수 있는 경우에 한하 여 예외적으로 진정 성립을 인정할 수 있도록 입법적 결단을 하여야 한다는 견해가 있 다. 328) 그러나 일상적인 전자문서 작성에까지 이러한 기술적 수단을 갖출 것을 요구 하는 것은 현실적으로 무리가 있다고 보이고 전자서명 등이 없는 전자문서라도 작성자 나 진술자에 의하여 성립의 진정이 인정된다면 그 증거능력을 부정할 이유가 없다고 할 것이다. 329) 다음으로 증거능력이 부여되지 않은 나머지 문건들에 대해 형사소송법 제314조 를 적용할 수 있는지에 관하여 대법원은 위 조항의 요건을 오해한 주장이라면서 이를 간단히 배척하였는데, 작성자가 불분명한 경우까지 위 조항이 규정한 진술을 요할 자 가 진술할 수 없는 경우 와 같게 취급할 수 없다는 점에서 위와 같은 판단은 타당하다. 마지막으로 나머지 문건들에 대하여 형사소송법 제315조의 전문증거의 예외 조 항을 적용하여야 한다는 주장에 관하여도 대법원은 위 조항의 요건을 오해한 주장이라 면서 간단히 배척하였다. 형사소송법 제315조 제2호의 예외 사유는 일상 업무의 과정 에서 작성된 문서는 업무상의 신용도를 유지하기 위하여 정확한 기재를 할 것이라고 보통 기대할 수 있고, 그 기재가 기계적으로 이루어지기 때문에 허위기재의 염려가 적 다는 점에 근거를 둔 것이다. 330) 따라서 해당 문건이 단순히 업무과정에서 작성되었 다는 점만으로는 부족하고 통상적인 업무과정의 일환으로 작성되었다는 점이 증명되 어야 할 것이다. 제3호의 예외 사유 역시 제2호와 유사한 성격의 서류로 고도의 신용 할 만한 정황하에서 작성된 문서임을 요하고 이를 확대하여 해석하면 전문법칙이 무의 미하게 된다. 331) 따라서 제2호에 준하여 신용성이 있다고 볼 만한 사정이 구체적 근거 에 의하여 증명되어야 할 것이다. 이 사안과 같이 작성자조차 불분명한 경우라면 그러 한 증명이 있다고 보기는 어려우므로, 332) 전문법칙에 의하여 나머지 문건들은 증거능 력이 없다고 해야 한다. 327) 대법원 선고 2004도6323 판결 등 참조. 328) 장상귀(주 10), ) 이숙연(주 326), ) 백형구 박일환 김희옥, 주석 형사소송법 III(제4판), 한국사법행정학회 (2009), 434; 이러한 내용은 미국 증거법상 전문법칙의 예외로 인정되는 업무상 기록 에 관한 내용과 유사하다고 보인다. 331) 백형구 외 공저(주 330), ) 영남위원회 사건 판결이 파기환송되어 재상고된 대법원 선고 2000도486 판결에서는 이러한 점을 명확히 판시하고 있다. 148

150 제3절 국내의 관련 판례 III. 성매매 메모리카드 사건 333) 이 사건에서 피고인은 성매수 혐의로 기소되었는데, 검사는 이를 입증할 증거로 성매매 여성들이 작성한 피고인에 관한 메모리카드 출력물을 제출하였다. 이에 대하여 피고인은 성립의 진정함이 증명되지 않아 증거능력이 없다고 주장하였다. 대법원은 원심이 피고인에 관한 메모리카드의 출력물을 유죄의 증거로 삼고 있 는 것이 아니라 단지 위 메모리카드의 출처와 그 기록의 주체, 경위, 위 메모리카드에 저장된 내용 및 그 진위 등에 관한 공소외 2, 3의 각 증언 및 피의자신문조서상의 진 술기재를 유죄의 증거로 삼고 있다고 하면서 메모리카드에 기재된 내용은 공소외 2 가 고용한 성매매 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매를 전후하여 상대 남성의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 또는 공소외 2가 고용한 또 다른 여직원이 입력하여 작성된 것임을 알 수 있는 바, 이는 실질적으로 형사소송법 제315조 제2호 소정의 영업상 필요로 작성된 통상문 서로서 그 자체가 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다. 라고 판단한 다음 이어서 그 내용에 관한 공소외 2, 3의 각 증언 및 피의자신문조서상의 진술기재 역시 증거능 력이 없다고 할 수 없다. 라고 판단하였다. 이 사건에서 문제된 것은 실질적으로 메모리카드에 기재된 내용의 증거능력이 다. 그런데 위 내용을 작성한 원진술자인 성매매 업소 여성은 법정에 출석하여 성립의 진정 여부에 관하여 진술하지 않았는바, 이러한 상황에서 전문법칙의 예외가 인정될 수 있는 것은 형사소송법 제314조, 제315조이다. 대법원은 위 사안에서 메모리카드에 기재된 내용이 형사소송법 제315조 제2호의 영업상 필요로 작성된 통상문서로서 증거 능력이 인정된다고 판시하였는데, 이는 영업의 불법성 여부와 상관없이 메모리카드에 기재된 내용이 영업상 필요에 의하여 계속적, 반복적으로 작성되었던 점에 주목하고 있는 것으로 보인다. 334) 업무상 기록에 대하여 전문법칙의 예외를 인정한 근거에 비 추어 해당 영업이 적법한지가 중요한 것이 아니므로 이와 같은 판단은 타당하다. 333) 서울중앙지방법원 선고 2006고정1983 판결; 서울중앙지방법원 선고 2006 노3572 판결; 대법원 선고 2007도3219 판결. 334) 신동운, 판례분석 신형사소송법 II, 법문사 (2012),

151 제6장 디지털 증거와 전문법칙 IV. 왕재산 사건 335) 이 사건에서 피고인들은 각각 국가기밀 탐지 수집, 제3국에서의 특수 잠입 탈출, 회합, 이적표현물 소지, 통신연락, 편의제공 등의 국가보안법위반 혐의로 기소 되었고, 검찰은 압수한 디지털 저장매체로부터 이미징한 파일에서 출력한 문건을 이를 입증하기 위한 증거로 제출하였다. 피고인들은 압수물인 디지털 저장매체에서 출력된 문건은 기재 내용의 진실성이 문제가 되어 전문법칙이 적용되므로 증거능력이 없다고 주장하였다. 대법원은 이에 대하여 판단하면서 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 정보저장매 체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하는 경우, 이는 실질에 있어서 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류와 크 게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 내용의 진실성에 관하여는 전문 법칙이 적용되고, 따라서 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용 할 수 있다. 라고 하면서도 영남위원회 판결 등 관련 대법원 판결을 인용하여 다만 정보저장매체에 기억된 문자정보의 내용의 진실성이 아닌 그와 같은 내용의 문자정보 가 존재하는 것 자체가 증거로 되는 경우에는 전문법칙이 적용되지 아니한다. 나아가 어떤 진술을 범죄사실에 대한 직접증거로 사용할 때에는 그 진술이 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접 사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니 라고 전제 한 다음 반국가단체의 구성원과 문건을 주고받는 방법으로 통신을 한 경우, 반국가단 체로부터 지령을 받고 국가기밀을 탐지 수집하였다는 공소사실과 관련하여 수령한 지령 및 탐지 수집하여 취득한 국가기밀이 문건의 형태로 존재하는 경우나 편의제공 의 목적물이 문건인 경우 등에는, 문건 내용의 진실성이 문제 되는 것이 아니라 그러 한 내용의 문건이 존재하는 것 자체가 증거가 되는 것으로서, 위와 같은 공소사실에 대하여는 전문법칙이 적용되지 않는다. 라고 본 원심의 판단에 대하여 증거로 제출된 출력 문건들의 내용 대부분은 그 요증사실과의 관계에서 문건 기재 내용이 진실한지가 335) 서울중앙지방법원 선고 2011고합1131 판결(병합 표시 생략); 서울고등법원 선고 2012노805 판결; 대법원 선고 2013도2511 판결. 150

152 제4절 소결론 문제 되는 것이 아니라 그러한 내용의 문자정보가 존재하는 것 자체가 증거가 되는 경 우에 해당하는 것 이라는 이유로 이를 유지하였다. 336) 앞서 본 바와 같이 전문증거는 그 내용의 진실성을 증명하기 위하여 제출된 진 술만을 의미하고 이는 요증사실과의 관계에 의하여 정해진다는 점에 비추어 위와 같은 설시 내용은 타당하다. 제4절 소결론 미국에서는 전문법칙 적용 여부가 형사사건뿐만 아니라 모든 종류의 사건들에 관하여 문제될 수 있음에 비하여 국내에서는 형사사건에 한정되는 문제이다. 또한 서면 등 전통적 매체나 디지털 저장매체에 기재된 법정 외 진술의 경우 전 문법칙의 예외를 인정함에 있어서도 미국에서는 어떠한 상황하에서 이루어진 진술인 가가 주된 문제가 되는 데 비하여, 337) 국내에서는 작성자 또는 진술자의 법정 진술에 의하여 그 성립의 진정함을 증명한 경우에만 증거능력을 부여한다는 점이 부각된다(형 사소송법 제313조). 338) 우리 대법원은 녹음테이프의 진술내용도 기본적으로 진술을 기재한 문서와 동일하게 보아 위 형사소송법 조항을 적용하고 있다. 339) 다만 비디오 테이프에 녹음된 진술의 경우 녹음테이프와 달리 피촬영자의 동태를 그대로 재현할 수 있다는 특성을 들어 유아인 원진술자가 비디오테이프 피촬영자의 모습과 음성을 확인 336) 다만 출력 문건의 내용 중 피고인들이 스스로 경험 활동한 내역을 보고하는 일부 내용은 국가기밀의 탐 지 수집 에 대한 관계에서 그 내용이 진실한지가 문제 되어 전문법칙이 적용될 여지가 있다고 보았다. 337) 한편 전문증거 중 이른바 증언적 진술(testimonial statement) 의 경우에는 미국 연방 수정헌법 제6조의 대면권 조항(the Confrontation Clause)과 관련된 헌법적 문제가 있다. Kenneth S. Broun et al.(주 286), 미국 연방대법원은 Crawford v. Washington, 541 U.S. 36, 68 (2004) 사건에서 법 정에서의 증언이 불가능한(unavailable) 증인의 법정 외에서의 증언적 진술은 피고인이 전에 반대신문을 할 기회가 없었다면 수정헌법 제6조에 의하여 증거로 제출될 수 없다고 판시하였다. 위 증언적 진술은 진 술자가 자신의 진술이 기소 목적으로 사용될 것임을 합리적으로 예상할 수 있었던 경우의 진술을 의미한다 [U.S. v. Ellis, 400 F.3d 920, 925 (7th Cir. 2006)]. 연방대법원은 Melendez-Diaz v. Massachusetts, 557 U.S. 305, 310 (2009) 사건에서 포렌식 검사관이 피고인에게서 발견된 물질을 코카인으로 확인하는 내 용의 분석인증서(certificates of analysis)는 증언적 진술에 해당된다고 판단하였다. 338) 앞서 본 대법원 선고 99도2317 판결, 선고 2007도7257 판결 등 참조. 339) 대법원 선고 2001도3106 판결, 선고 2004도1449 판결, 선 고 2012도7461 판결 등 참조. 151

153 제6장 디지털 증거와 전문법칙 하고 자신과 동일인이라고 진술한 것만으로도 성립의 진정을 인정한 취지로 보아 그 요건을 완화한 사례가 있다. 340) 대화내용을 녹음한 보이스펜의 음성이 피고인의 음성 임을 인정하고 이를 증거로 함에 동의한 경우 이를 재녹음한 녹음테이프, 시디 및 그 녹취록 등에 대해 증거로 함에 부동의하고 성립의 진정을 인정하는 작성자의 법정진술 이 없음에도 그 내용이 일치함이 확인된다는 이유로 이를 증거로 사용할 수 있다고 한 사례도 있다. 341) 이와 관련하여 해당 파일이 피고인이 전속적으로 사용하는 저장매체에 저장되 어 있거나 메타데이터나 로그기록 등 피고인이 작성자임을 증명하는 객관적 사정이 있 는데도 작성자 또는 진술자의 진정 성립을 인정하는 진술이 없다는 이유로 증거능력을 부여할 수 없다면 이는 불합리하므로, 중립적인 전문가의 감정 등을 통하여 피고인 또 는 제3자의 작성 사실에 관한 객관적 정황이 입증되면 이를 바탕으로 성립의 진정을 추정할 수 있도록 하는 입법적 결단이 필요하다는 견해가 있다. 342) 디지털 증거가 실 체적 진실 발견의 핵심적 역할을 하게 되는 경우가 점점 많아지는 추세와 그 기술적 특성을 고려할 때 형사절차의 적정화를 위해 의미 있는 견해라고 생각된다. 340) 대법원 선고 2004도3161 판결. 341) 대법원 선고 2007도10804 판결. 342) 이숙연(주 326), ; 다만 피고인 측의 탄핵에 의해 복멸이 가능하도록 단서가 마련되어야 할 것 이라고 한다. 152

154 제7장 디지털 증거의 증거능력 검토 기준 343) 343) 이 부분은 서울중앙지방법원 형사부, 디 지털 증거 조사방법 모델(안) ( ) 및 이동근, 디지털 증거의 증거능력 및 증거조사 방법 연구, 2015년도 서울 중앙지방법원 형사부 법관 WORKSHOP 자료집 (2015)의 내용을 참고하였음을 밝 혀둔다.

155

156 제2절 위법수집증거 배제 여부 제1절 디지털 증거의 증거능력 검토 기준의 필요성 디지털 증거는 그 특성상 방대한 양일 경우가 많고, 증거능력과 관련된 전문 적 기술적 부분에 대하여 세세하게 다툴 경우 심리가 길어지고 복잡해져 실체적 진 실에 대한 공방에 들어가기도 전에 재판부의 심리에 부담을 주고 공판중심주의를 구현 하는 데에도 애로가 있을 수 있어 효율적인 심리를 위해 디지털 증거가 제출된 경우 처리 방안에 관하여 기준을 설정할 필요가 있다. 이러한 목적에서 앞서 본 관련 대법원 판결 내용 등을 기초로 하여 증거능력 판 단을 위한 심리 조사의 기준을 다음의 3가지 차원, 즉 1 위법수집증거 배제법칙의 적용 여부, 2 동일성 무결성의 인정 여부, 3 전문법칙 적용 여부로 나누어 모색하 여 본다. 또한 디지털 증거의 유형도 사진, 동영상, 전자문서, 녹음파일, 전자우편, 인터 넷 게시글 등 다양한 형태로 제출되고 있는바, 구체적 유형에 따른 유의할 점에 관하 여도 해당 부분에서 간단히 언급한다. 제2절 위법수집증거 배제 여부 I. 개요 현대사회에서 디지털 정보는 개인정보나 영업비밀, 그 밖에 사생활에 관련된 부 분을 방대하게 담고 있어 그 보호의 필요성이 큰 반면 그 잠재성으로 은밀하게 이루어 지는 범행의 수단이 됨으로써 이를 적절하게 취득하여 수사에 활용하고 실체 진실을 발견할 필요성도 있으므로, 위법성 판단에 있어서도 이러한 상충되는 이해관계의 조화 를 고려하여야 한다. 특히 압수 수색 등 강제수사에 의하여 취득한 디지털 증거의 경우 법과 영장 155

157 제7장 디지털 증거의 증거능력 검토 기준 에서 정한 집행 조건의 준수 여부, 특히 집행이 허용되는 방법과 범위를 벗어났는지, 집행에 수반하여 관련자의 참여 및 통지 절차가 이행되었는지 등이 주로 문제되고, 이 를 판단함에 있어 압수 수색 집행 당시의 현장 상황이 어떠하였는지를 살펴야 한다. 또한 디지털 증거가 위법하게 수집되었다고 판단되더라도 당연히 증거능력이 배제되는 것은 아니고 관련 대법원 판결에서 설시한 위법수집증거 배제법칙의 적용 예 외 사유에 해당하는지를 심리해야 한다. 다만, 위법하게 수집된 증거는 증거동의의 대상이 될 수 없으므로, 피고인 측의 동의가 있다 하더라도 증거능력이 인정되지 않음에 유의하여야 한다. 344) II. 구체적인 고려 요소 1. 영장주의 관련 (1) 영장주의의 적용 여부 수사기관의 수사는 원칙적으로 임의수사에 의하고 강제수사는 법률에 규정된 경우에 한하여 예외적으로 허용된다. 강제수사의 방법을 사용할 경우에만 영장주의가 적용된다. 인터넷 또는 SNS 게시글의 경우 수사기관이 이를 출력하거나 화면을 갈무리하 여 사진의 형태로 제출하는 경우가 많은데 이러한 경우도 대물적 강제처분으로서 압 수 수색에 해당하는지 문제되나, 이는 보통 누구나 접근하여 열람하고 출력할 수 있 는 것이어서 수사기관이 이를 출력하여 증거자료로 확보하는 것은 임의수사의 한 방법 에 불과하다고 할 것이다. 345) 그러나 제3자가 통상적인 방법으로 접근할 수 없는 자 료인 경우에는 이를 취득하기 위해서는 영장이 요구된다고 보아야 한다. 대물적 강제처분에 해당되는 경우에도 형사소송법 제216조, 제217조, 제218조 에 의하여 영장에 의하지 아니한 강제처분이 허용될 수는 있으나, 사생활의 비밀 등의 344) 대법원 선고 2010도2094 판결; 서울중앙지방법원 선고 2006노2113 판결; 이재상(주 109), 636; 증거동의의 본질이 반대신문권의 포기에 있는데 위법수집증거 배제법칙은 그와 관 련이 없음을 근거로 한다. 345) 서울중앙지방법원 선고 2012고합1050 판결; 이후 대법원 선고 2013도7068 판결로 확정되었다. 156

158 제2절 위법수집증거 배제 여부 기본권 침해가 최소한에 그치도록 그 요건을 엄격하게 해석하여야 할 것이다. (2) 압수 수색영장에 기재된 장소와 대상에 대한 집행 영장에 기재된 장소와 대상에 대한 집행을 통하여 해당 증거가 수집된 것인지를 확인해야 한다. 수사관이 네트워크로 연결된 상태에서 영장에 적시된 장소를 벗어난 곳에 존재 하는 서버에 저장된 전자우편 내용을 당사자의 동의 없이 수색하여 확인하는 등의 집 행이 가능한지가 문제될 수 있다. 독일 형사소송법 제110조 제3항에서는 수색의 범위 를 공간적으로 떨어져 있는 저장매체에까지 확장할 수 있는 근거 규정을 두고 있으나, 이와 같은 명문의 규정을 두고 있지 아니한 우리의 경우에는 그러한 방식의 집행에 대 해서는 부정적으로 보아야 할 것이다. 수사기관이 압수 수색 장소에 존재하는 컴퓨 터로 해당 웹사이트에 접속하여 디지털 정보를 다운로드한 후 이를 출력 또는 복사하 거나 화면을 촬영하는 방법으로 압수한다. 는 취지를 영장청구서에 기재하여 그 적법 성을 확보하는 방법을 고려할 수 있을 것으로 보인다. 346) 참고로 영장의 유효기간 내에 압수 수색의 집행이 개시되었으나 유효기간이 도과한 후 디지털 저장매체의 분석 결과 확보한 디지털 증거의 경우 영장의 유효기간 이 디지털 증거에 대한 분석의 종료기간이라기보다는 집행의 착수기간으로서의 의미 가 강하다고 할 것이므로 그러한 사정만으로 압수 수색절차가 위법하다고 보기는 어 렵다. 347) 다만 영장을 발부한 판사가 분석기한을 명시한 경우 이를 도과하여 확보한 증거는 위법하게 수집된 증거라고 할 것이다. (3) 압수 수색영장에 적시된 방법에 부합한 집행 피압수 수색 당사자의 사생활 침해나 재산적 피해를 줄이기 위한 목적으로 보 346) 압수 수색영장실무 집필위원회, 압수 수색영장실무(개정판), 법원행정처 (2010), ) 이숙연(주 281), 미국 연방형사소송규칙(Federal Rules of Criminal Procedure) 제42조(e)(2)(B)에 같은 취지의 규정이 있는 것은 특기할 만하다. (B) Warrant Seeking Electronically Stored Information. A warrant under Rule 41(e)(2)(A) may authorize the seizure of electronic storage media or the seizure or copying of electronically stored information. Unless otherwise specified, the warrant authorizes a later review of the media or information consistent with the warrant. The time for executing the warrant in Rule 41(e)(2)(A) and (f)(1)(a) refers to the seizure or on-site copying of the media or information, and not to any later off-site copying or review. 157

159 제7장 디지털 증거의 증거능력 검토 기준 통 디지털 정보에 대한 압수 수색영장에 그 압수 방법을 현장에서 관련된 정보만을 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장장치에 복사하는 것을 원칙으로 하고, 다만 이와 같이 하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 예외적으로 저장매체 전부 를 현장에서 하드카피 이미징 하거나 원본을 봉인 반출한 다음 이와 같은 방법을 사용하도록 기재하는 경우가 많다. 이 때 예외적인 집행 방법이 사용되어 저장매체 원본이 반출된 다음 수사기관 사무실로 옮겨져 사후 분석이 이루어지는 경우가 많은데, 형사소송법 제106조 제3항 의 취지에 따라 압수 수색 현장에서의 상황에 비추어 과연 이러한 방법이 불가피했 던 것인지 심리하여야 할 필요가 있다. (4) 범죄관련성의 문제 일반영장 금지의 원칙에 따라 압수 수색 대상은 혐의사실이 된 범죄와 관련이 있는 것으로 한정된다. 범죄관련성 원칙은 해당 영장의 피의사실 내지 피의자의 범위 를 벗어난 별건 증거를 수집하는 것은 허용되지 않는다는 것으로서 그 피의사실의 범 위에 관한 객관적 관련성과 영장에 기재된 피의자에 한정하여 압수 수색이 이루어져 야 한다는 주관적 관련성을 그 내용으로 한다. 먼저 객관적 관련성과 관련하여서는 영장 피의사실과 직접적으로 연관된 것에 한정할 것은 아니고 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동일한 사회적 생활관 계에 기초한 동종 유사 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내 에서는 압수 수색을 실시할 수 있다고 보아야 한다. 348) 한편 주관적 관련성과 관련 하여 피압수 수색 대상자가 해당 피의자의 공범으로서 양인이 공동하여 행한 별개의 범죄사실에 관한 증거를 발견한 경우에는 주관적 관련성을 인정할 수 있을 것이나, 피 압수 수색 대상자가 해당 피의자와 무관하게 저지른 범죄사실의 증거를 발견한 경우 라면, 349) 적법성을 확보하기 위한 별도의 근거 없이 이를 압수할 수 없을 것이다. 그런데 디지털 정보의 특성상 그 내용을 미리 보지 않은 상태에서 해당 범죄와 관련이 있는 것인지 사전에 판단하기는 쉽지 않고, 수사의 초기단계에서 앞으로의 수 사 방향을 정확하게 예측하기도 어려운 것이 현실이다. 따라서 어느 정도 포괄적인 압 348) 대법원 선고 2009도2649 판결. 349) 대법원 선고 2013도7101 판결의 사안이다. 158

160 제2절 위법수집증거 배제 여부 수 수색의 집행은 불가피한 측면이 있고, 파일 작성 시점, 전자메일의 송 수신자, 일정한 주제어 등 검색방법에 있어서 대상을 한정하기 위한 나름의 합리적인 기준을 정하여 파일을 분류, 선정하는 방법으로 압수 수색영장을 집행하였다면 위법성 판단 에 신중을 기하여야 한다. 350) (5) 참여권 보장 및 통지 문제 피고인 등은 압수 수색의 집행에 참여할 권리가 있고, 통상 저장매체의 확보 후 장소를 옮겨 수사기관의 사무실 등에서 행하여지는 정보의 검색, 분석 단계에 이르 기까지 위와 같은 참여권은 보장된다고 보아야 한다. 디지털 정보의 압수 수색과 관 련하여 형사소송법 제106조 제4항, 제121조, 제122조, 제123조, 통신비밀보호법 제9 조의3 등에서 규정한 참여권 보장 및 통지 등 의무를 수사기관이 이행하지 않았을 때 그러한 사유만으로 압수 수색 집행이 위법하게 되는지가 문제된다. 이러한 규정은 사생활 비밀, 통신의 자유 등의 헌법적 기본권을 보장하기 위한 것이라는 점을 감안할 때 위 규정을 위반하는 경우 원칙적으로 위법하다고 보아야 한 다. 351) 압수 수색의 집행과 관련하여 사전 사후 통지의무를 이행하지 않고 피고인 등 의 참여 요구를 거부하는 경우 이를 정당화할 만한 합리적인 사유가 있어야 할 것이다. 2. 관련법 위반 여부 영장주의와 직접 관계는 없더라도 디지털 증거의 증거수집 과정에서 정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률, 개인정보 보호법, 공직선거법 등 관련법 위 반 여부가 문제될 수 있다. 제3자인 사인( 私 人 )이 위법하게 수집한 정보를 수사기관이 임의로 제출받은 경우에도 마찬가지이다. 352) 대법원은 최근 선거관리위원회 위원 직원이 선거범죄를 조사하면서 관계인에 게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려주지 아니하고 진술을 녹음한 경우 그 조사절 350) 대법원 자 2009모1190 결정 참조; 물론 대상을 한정하기 위한 노력 없이 저인망식 압수 수색이 이루어진 경우라면 당연히 위법하다고 보아야 한다. 351) 다만 형사소송법 제122조의 사전통지의무를 이행하지 않은 경우에 수사 초기 단계에서 압수 수색이 이 루어지는 특성상 위 조항 단서의 급속을 요하는 때 에 해당하여 위법하다고 보기 어려운 경우가 있을 것 으로 보인다. 352) 대법원 선고 2008도3990 판결 참조. 159

161 제7장 디지털 증거의 증거능력 검토 기준 차에 의하여 수집한 녹음파일과 녹취록은 공직선거법 제272조의2 제6항을 위반한 것 으로 위법수집증거에 해당하여 증거로 쓸 수 없다고 판시하였다. 353) 서울중앙지방법원 2013고합805 사건에서는 피고인이 범행 장소까지 간 후 돌 아오는 과정이 녹화된 영상정보처리기기(CCTV) 영상 사본의 개인정보 보호법 위반 여부가 문제된 바 있다. 법원은 문제가 된 해당 CCTV들이 위 법에서 정한 범죄 예방, 교통 단속 등 설치 목적에 부합하게 설치되고 그 목적을 달성하기 위한 위치만 촬영하 였으므로 같은 법에 위반된 것은 아니라고 보았다. 354) 3. 위법수집증거 배제법칙의 예외 해당 여부 디지털 증거의 수집절차에 위법성이 인정되는 경우라도 위 대법원 선고 2007도3061 전원합의체 판결(이른바 제주도지사 사건 )의 취지에 비추어 위 법수집증거 배제법칙의 예외 사유가 인정됨으로써 증거능력이 부여될 여지는 있다. 따라서 위 판결의 취지에 따라 해당 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정 도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익 의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관 계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적 종합적으로 살펴 위법하 게 수집된 증거라도 그 적용상의 예외 인정 여부를 판단하여야 한다. 대법원은 앞서 본 전교조 시국선언 본안 사건, 355) 이 사건 356) 등에서 통지 의무 위반의 경우에 위법수집증거 배제법칙 적용의 예외를 인정한 원심의 결론을 수긍 한 바 있다. 353) 대법원 선고 2011도3509 판결. 354) 서울중앙지방법원 선고 2013고합805 판결(대법원 2014도11449호로 상고심 계속 중, 최종 확인); 다만 위 판결에서 법원은 일부 CCTV 소유자 내지 관리자가 영상 확인 및 복사에 동석 하지 아니한 점, 원본 파일이 변개되지 않은 상태에서 복사되었음을 인정할 만한 봉인, 확인서 징구 등 조치 를 하지 않은 점, 원본 영상 파일이 CCTV 용량 초과로 자동 삭제되어 소멸한 점, 파일 조작 여부에 관한 감정 결과 각 영상들의 편집, 조작 여부를 판단할 수 없다고 회신된 점, 파일이 다른 저장매체로 복사되는 과정에서 전혀 봉인되지 않아 수사관들이 아무런 제한 없이 접근하는 것이 가능하였던 점 등을 들어 CCTV 영상 파일의 무결성이 인정되지 않아 증거로 쓸 수 없다고 보았고, 나머지 증거들만으로는 현존건조물방화 미수 등 공소사실을 인정하기에 부족하다고 보아 무죄를 선고하였다. 355) 대법원 선고 2011도12407 판결. 356) 대법원 선고 2014도10978 판결. 160

162 다. 359) 또한 이는 소송법적 사실에 대한 입증으로 자유로운 증명의 대상이라 할 것이 제3절 동일성ㆍ무결성에 대한 증명 제3절 동일성ㆍ무결성에 대한 증명 I. 개요 앞서 본 일심회 판결, 357) 왕재산 판결 358) 등의 취지에 비추어 원본인 디지털 증거를 이미징한 파일이나 하드카피한 복사본이 제출되는 경우 또는 원본인 저장매체 나 위와 같은 파일 또는 복사본에서 출력한 문서의 형태로 증거가 제출되는 경우에는, 해당 증거가 현출되는 시점까지의 무결성 동일성이 유지되었음을 검사가 입증하여야 할 것이다. 그러나 피고인 측이 막연히 변개의 가능성이 있다고 주장한 경우까지 검사에게 무결성 동일성 입증을 요구할 필요는 없고, 구체적인 근거를 들어 특정 부분이 변개 되었음을 주장할 경우에 문제가 된 부분에 한하여 입증을 요구하면 충분하다고 보인 고, 입증의 정도 또한 유죄의 증거와 같이 높은 수준의 입증을 요구할 수는 없을 것이 다. II. 동일성 무결성의 확인 방법 왕재산 판결에서 대법원은 디지털 증거의 동일성 무결성을 증명하기 위한 원 칙적인 방법으로 피압수 수색 당사자가 정보저장매체 원본과 하드카피 또는 이미 징 한 매체의 해쉬(Hash) 값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면을 교부받아 법원 에 제출하는 방법 을 제시하고 있다. 그러나 그와 같은 방법에 의한 증명이 현저히 곤 357) 대법원 선고 2007도7257 판결. 358) 대법원 선고 2013도2511 판결. 359) 미국의 사례이기는 하나 U.S. v. Safavian, 435 F.Supp.2d 36, 41 (D.D.C., 2006) 판결에서 단순히 변개의 가능성이 있다는 점만으로는 전자우편의 동일성 내지 무결성을 부정할 근거가 될 수 없고, 이러한 점은 배심원들의 증거 신빙성 판단에 맡기면 될 것이라고 판시한 내용을 참고할 수 있을 것이다. 161

163 제7장 디지털 증거의 증거능력 검토 기준 란한 경우에는 증거수집 절차에 관여한 수사관이나 전문가 등의 증언이나 법원이 출력 문건과 원본에 저장된 자료를 대조하는 방법 등으로도 무결성 동일성 인정이 가능하 다고 하고 있다. 따라서 동일성 무결성이 문제된 경우에 원칙적으로는 디지털 증거의 수집 및 분석 절차에서 피압수 수색 당사자가 저장매체 원본을 봉인, 봉인 해제, 재봉인하는 과정에 참여하여 해쉬 값을 확인한 서면 등을 제출받아 이를 확인하여야 할 것이나, 이러한 방법이 여의치 않을 경우 저장매체 원본의 봉인상태가 적절하게 유지되었는지, 저장매체 원본과 이미징한 매체 사이의 해쉬 값이 동일한지 등에 관하여 관여한 수사 관이나 전문가의 증언을 듣고 법원이 원본 저장 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대 조하는 방법으로도 심리가 가능하다. 특히 이미징 및 분석 과정에서 보관의 연속성이 문제가 된 경우에는 압수 수 색 개시 후 저장매체의 봉인, 봉인해제, 재봉인 등의 주요 과정을 촬영한 영상녹화물 의 재생에 의하는 방법이 가장 바람직하겠으나, 그 밖에 해당 파일이 편집되었는지 또 는 수집 당시의 해쉬 값과 현재의 해쉬 값이 일치하는지에 관하여 감정하는 방법, 360) 저장매체 원본 확보, 이미징을 통한 복사본의 생성, 출력 등 각 단계별 해쉬 값을 사 진이나 사용된 봉인지로 확인하는 방법, 압수 후 저장매체 원본이나 복사본의 보관 및 관리 상태, 접근통제 상태, 분석 절차에 관하여 관리책임자 등의 증언을 듣고 주요 단 계별 촬영된 사진, 참여자의 확인서면 등을 제출받아 확인하는 방법 등 다른 방법으로 도 무결성 동일성 인정이 얼마든지 가능하다고 할 것이다. 파일 내용과 출력물의 동일성 확인은 법정에서 검증의 방법으로 화면에 출력된 내용과 제출된 문건의 내용을 대조하는 것으로 충분하며, 다만 원본 파일을 이용할 경 우 훼손 방지를 위하여 쓰기방지 장치를 하거나 디지털 포렌식 장비를 이용하여야 할 것이다. 동일성을 확인하여야 할 압수물의 양이 방대할 경우에는 검증 대신 객관성과 전 문성을 담보할 수 있는 전문기관(예를 들어 고려대학교의 디지털 포렌식 연구실)에 감 정을 의뢰하는 것도 방법이 될 수 있다. 감정 결과에 의문이 있을 경우에는 감정에 참 여한 전문가의 증언을 청취할 수 있다. 다만 현재 수사 실무에서 디지털 저장매체를 하드카피 이미징 하는 방법으로 360) 이 사건(주 272)에서 사용된 방법이다. 162

164 제3절 동일성ㆍ무결성에 대한 증명 디지털 증거를 수집하는 경우 원본 및 복사본의 해쉬 값을 확인하여 기록하는 작업이 일반화된 것으로 보이므로 그러한 사정을 감안해야 한다. 그러나 제3자로부터 관련 파 일을 임의제출 받는 등으로 경우에 따라 수사기관이 최초 수집 단계에서 원본의 해쉬 값을 미리 확보하지 못할 가능성도 있다. 이러한 경우 이후의 단계부터 파일에 쓰기방 지장치를 적용하고 관련자의 확인서면을 받는 등으로 보관의 연속성을 확보하여 무결 성 동일성을 인정받는 방법을 강구할 수 있을 것이다. 361) 전자우편, 문자메시지, SNS 게시글 등의 경우에는 발 수신자의 정보와 송수 신 시각, 전송과정에서 거친 IP 주소 등 메타데이터를 보여주는 헤더(header) 정보가 제출되면 무결성(진정성)을 인정하는 데 도움이 될 수 있다. 피고인이 위 헤더가 해킹 에 의하여 신원을 도용당한 것이라고 주장하는 등 구체적 근거를 들어 진정성을 다툴 때에는 전문기관에 감정을 의뢰하는 방법을 고려할 수 있다. 전자문서의 경우 형사소송규칙 제134조의7에 의하여 증거제출자는 출력하여 인 증한 등본을 낼 수 있고 법원이 명하거나 상대방이 요구한 때에는 저장매체에 입력한 사람과 입력한 일시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야 하며, 음성 영상자료의 경 우 제134조의8에 의하여 증거제출자는 녹음 녹화가 된 사람, 녹음 녹화를 한 사람, 그 일시 장소를 밝혀야 하고 법원이 명하거나 상대방이 요구한 때에는 녹취서, 설명 서를 제출하여야 한다. 디지털 증거의 증거조사 방법을 규정한 것인데 동일성 무결 성 등 증거능력 부여를 위한 요건을 심리함에 있어서도 유용할 것으로 보인다. 녹음파일의 경우 압수 수색이 개시된 이후 접속한 흔적이 있는데 담당수사관 의 증언에 의해서도 그 접속 경위에 관하여 납득할 만한 사정이 밝혀지지 않은 경우에 는 동일성 무결성이 인정되기 어려울 것이다. 362) III. 삭제된 파일의 복구 및 분석과 관련된 문제 디지털 포렌식 분야에서 일반적으로 신뢰할 수 있다고 승인된 프로그램을 이용 하여 복구 및 분석이 이루어진 경우, 그 복구과정의 신뢰성과 전문성이 인정되는 것을 원칙으로 한다. 피고인 측이 구체적 근거를 들어 의문을 제기할 경우 분석보고서 작성 361) 이숙연(주 281), ) 대법원 선고 2013도2511 판결 참조. 163

165 다. 363) 디지털 증거가 진술증거인 경우에도 기재된 내용의 진실성을 증명하기 위해 제 제7장 디지털 증거의 증거능력 검토 기준 자 등으로 하여금 증언하게 하고, 의문이 남는 경우 전문 감정기관에 감정의뢰를 고려 한다. 제4절 전문증거인 디지털 증거의 증거능력 I. 전문증거 해당 여부 디지털 증거 중 녹음 녹화된 전자매체 영상이나 파일, 사진 등이 제출된 경우 이 같은 증거들이 진술증거로 제출된 것인지 아닌지를 따져보아야 한다. 매체와 관계 없이 사람이 의미의 인식을 통하여 사상이나 관념을 표현하였을 경우 진술증거로 취급 한다. 예를 들어 피고인이 범행 현장 근처에 있는 모습이 촬영된 CCTV 화면이나 사 고 발생 당시의 블랙박스 화면 등은 일반적으로 진술증거로 취급되지 않을 것이고 따 라서 전문법칙이 문제되지 않을 것이나, 녹음파일이나 동영상파일의 대화나 발표, 독 백 내용 등은 진술증거로 취급될 것이다. 디지털 증거 중 인터넷 접속기록, 로그파일, 통신 데이터의 헤더 부분 등 기계적으로 일정한 조건에 따라 자동적으로 생성되는 부 분도 진술증거가 아니다. 다만 이러한 내용들에 관하여 분석한 결과를 기재한 수사보 고서는 사람의 오감에 의하여 인식된 내용을 기재한 것이므로 진술증거라고 할 것이 출된 것이 아니라 협박 사실을 증명하기 위해 그 수단이 된 전자우편을 제출하는 경우 와 같이 그 존재 자체가 요증사실의 구성요소를 이루는 경우에는 전문증거가 아니다. 또한 예컨대 피고인과 피해자의 관계나 정신상태 등을 입증하기 위해 그들 사이에 송 수신된 전자우편이 제출된 경우와 같이 진술 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대 한 정황증거로 제출된 증거에는 전문법칙이 적용되지 않음에 유의하여야 한다. 363) 그런데 이러한 유형의 수사보고서의 경우 원칙적으로 증거로서 의미가 있는 것은 분석대상이 된 자료이 고, 수사보고서에 기재된 내용 자체는 이를 통하여 얻은 인식 판단 추론이므로 자료와 독립하여 공소사 실에 대한 증명력을 인정하기는 어렵다. 김일연, 정보저장매체에 입력 기억된 문자정보 또는 그 출력물 에 대한 전문법칙의 적용 여부와 그 범위, 대법원판례해설 제96호 (2013), 697 참조. 164

166 제4절 전문증거인 디지털 증거의 증거능력 II. 전문증거인 경우 진정 성립의 증명(형사소송법 제313조 제1항) 먼저 형사소송법 제313조 제1항 본문의 자필이나 서명 날인 요건과 관련하여 디지털 증거의 경우 이에 대응하는 전자서명 등에 의하여 이른바 형식적 진정 성립이 확인되어야 하는지 문제되나, 전술한 바와 같이 일심회 사건 등에서 대법원이 특별히 이러한 요건을 요구하고 있지는 않는 것으로 보인다. 전자서명 등이 있는 경우에만 증 거능력을 인정한다면 실제 대부분의 전자문서 등이 증거로 사용될 수 없는 결과를 초 래하므로 엄격하게 서명 날인 요건을 요구하는 것은 온당하다고 할 수 없다. 또한 디지털 증거의 경우에도 같은 조항에 따라 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 실질적 진정 성립이 증명되어야 하는바, 메타데이터나 접속기록 등 객관적 정 황에 의하여 작성자 등에 의하여 생성되었음이 증명되는 경우에도 반드시 이러한 작성 자 등의 법정 진술에 의하여만 성립의 진정을 증명하여야 하는지 문제되나 입법론으로 서는 몰라도 현행 법의 해석으로는 다른 방법에 의한 증명은 허용되지 않는다고 해야 한다. 364) 다만 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화 내용을 촬영한 비디오테이프의 경 우 녹음테이프와는 달리 피촬영자의 동태를 그대로 재현할 수 있기 때문에 시청을 마 친 원진술자가 피촬영자의 모습과 음성을 확인하고 자신과 동일인이라고 진술한 것은 진정 성립을 인정한 취지로 보아야 한다. 365) III. 피고인의 진술을 기재한 경우 특신상태의 존재(형사소송법 제 313조 제1항 단서) 피고인의 진술이 기재된 전자문서 등은 피고인이 진정 성립을 부인하는 경우에 도 그 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있 는 상태하에서 행하여진 것이라면 증거로 할 수 있다(형사소송법 제313조 제1항 단 364) 대법원은 일심회 판결에서 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 경우 정황자료만으로 진정 성립을 인정 할 수 있다는 검사의 주장을 명시적으로 배척하였다. 또한 피고인의 진술을 녹음한 녹음테이프의 경우 형 사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 녹음한 자의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명될 것을 요건으로 한다고 판시하고 있다(대법원 선고 2012도7461 판결, 선고 2007도10804 판결 등 참조). 365) 대법원 선고 2004도3161 판결; 유아인 피해자들과의 상담 내용을 촬영한 비디오테이프의 증거능력을 인정한 사례이다. 165

167 제7장 디지털 증거의 증거능력 검토 기준 서). 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태 란 신용성의 정황적 보장을 의미하고 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장 입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실 에 관한 것이므로 자유로운 증명으로 족하다. 366) IV. 형사소송법 제314조, 제315조 각 호의 예외 해당 여부 컴퓨터에 저장된 전자문서나 인터넷 SNS 게시글, 전자메일이 전문증거로서 형사소송법 제314조, 제315조 각 호의 전문법칙 예외 요건에 해당될 경우 해당 조항 에 의해 증거능력이 부여될 수 있다. 그러나 전자문서 등의 작성자가 밝혀지지 않은 경우에는 앞서 본 바와 같이 형 사소송법 제313조뿐만 아니라 제314조, 제315조에 의하여도 증거능력을 부여할 여지 는 없다고 할 것이다. 367) 제5절 내용의 요약 및 한계 이상과 같이 디지털 증거의 증거능력 판단을 위한 심리에 있어서 유의할 사항 내지 검토 기준을 관련 판결의 내용 등을 기초로 정리해 보았다. 아래에서는 이를 체 크리스트 형식으로 요약하였다. 다만 위와 같은 내용은 형사 본안의 공판절차 진행을 염두에 두고 디지털 증거 의 증거능력이 문제가 된 경우 심리의 불필요한 지연이나 혼선을 초래할 가능성을 줄 366) 대법원 선고 2000도1743 판결. 참고로 참고인이 수사기관에서 진술한 내용을 기재한 진술 조서나 수사 과정에서 작성한 진술서에 대하여도 참고인이 소재불명 등으로 진술할 수 없는 경우 이러한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 에서 이루어졌음이 증명되면 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 부여받을 수 있다. 그런데 대법원은 최근 일련의 사건에서 형사소송법 제314조에서 규정한 특신상태의 증명은 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다고 판시하여 그 입증의 정도를 높게 요구하 고 있는 점에 유의하여야 한다(대법원 선고 2013도12652 판결, 선고 2012 도725 판결 등 참조.). 367) 대법원 선고 2000도486 판결. 166

168 제5절 내용의 요약 및 한계 여보고자 하는 참고자료 제공 목적으로 기술한 것이고, 그 내용에 관하여는 이견이 있 을 수 있고 구체적인 쟁점에 따라 달리 검토될 여지가 있음을 언급하여 두고자 한다. <디지털 증거의 증거능력 판단에 관한 체크리스트> 증거의 종류 증거법칙 검토 기준 내지 유의 사항 항목 공통된 사항 위법수집증거 배제법칙 영장주의 적용 관련 - 해당 증거수집이 임의수사인지 강제수사인지 확인 - 영장주의의 예외 해당 여부 확인 (형소법 제216조, 제217조, 제218조) 영장 집행의 범위 및 방법 준수 여부 - 영장에 기재된 장소와 대상에 대한 집행인지 - 영장에 기재된 방법에 의한 집행인지 (저장매체 원본의 반출 등 예외적인 방법을 사용하였다면 집행 당시의 상황에 비추어 불가피했던 것인지) - 복사본 파일 삭제 폐기 의무, 분석기한 등 다른 조건이 부가된 경우 이를 준수한 상태에서 확보한 증거인지 확인 필요 범죄 관련성의 문제 - 압수 수색 과정에서 혐의사실이 된 범죄와 객관적 관련성 (2009도2649), 주관적 관련성(2013도7101)이 있는 것으로 대상을 한정하기 위한 조치가 있었는지(2009모1190) - 당사자의 참여권 보장 및 검색방법에 대한 묵시적 동의 등 범 죄 관련성 요건을 완화할 만한 사정이 있는지(2009모1190) 확인 참여권 보장 및 통지 여부(2011도12407) - 형소법 제121조, 제123조, 제124조의 참여권 보장 여부 - 형소법 제122조, 제106조 제4항, 제107조 제3항, 통신비밀 보호법 제9조의3의 통지의무 이행 여부 위법수집증거 배제법칙의 적용 예외 사유 해당 여부 (2007도3061, 2011도12407, 2013도7101, 2014도10978) 동일성 무결성 원본과 복사본의 인증된 해쉬 값 368) 비교(2007도7257) 봉인 봉인 해제 재봉인 등 절차 연속성 확인(2013도2511) 메타데이터 369) 확인 167

169 제7장 디지털 증거의 증거능력 검토 기준 증거의 종류 증거법칙 검토 기준 내지 유의 사항 항목 전문법칙 진술증거 여부 - 진술자(사람)가 인식한 내용을 진술한 것인지 확인 전문증거 여부 - 법정 외 진술을 내용으로 하는지 - 내용의 진실성을 증명할 용도로 제출되었는지 확인 (입증취지가 무엇인지 확인) 사진 동영상 녹음 위법수집증거 배제법칙 동일성 무결성 위법수집증거 배제법칙 동일성 무결성 전문법칙 위법수집증거 배제법칙 동일성 무결성 전문법칙 비밀 촬영 사진의 경우 범죄 혐의가 상당히 포착된 상태에서 상 당한 방법으로 촬영된 것인지 확인(99도2317) 현장 사진의 변개 조작 여부가 의심되면 감정을 하거나 촬영자 피촬영자를 증인으로 환문 CCTV 설치 목적 방법이 개인정보 보호법 제25조에 부합하는지 확인 원본 파일이 보존되지 않은 경우 그 이유를 확인하고 파일의 취 득 경위와 이후의 봉인, 접근제한조치, 관계자 입회 등 보관의 연 속성 확보 조치가 이루어졌는지 확인 블랙박스의 음성 부분이 전문증거에 해당하는지 확인 비디오테이프 진술의 경우 그 특성에 근거하여 진정 성립 인정 요건을 완화한 판례(2004도3161)가 있음 통신비밀보호법에 따른 적법한 절차에 의해 감청, 녹음된 것인지 확인 감청, 녹음의 대상 방법이 통신제한조치 허가에 의해 허용된 범 위 내에 속하는지 확인(99도2317) 압수 수색 후 녹음파일에 접속한 흔적이 있는 경우 접속 경위에 관하여 납득할 만한 사정이 밝혀져야 함(2013도2511) 현장 녹음의 경우 진정 성립을 인정함에 있어 진술자의 음성과 파일의 음성이 일치하는지(형식적 진정), 진술한 그대로 녹음된 것인지(실질적 진정) 확인 원본 파일에 대한 증거동의가 있는 경우 이를 재녹음한 녹음파일 의 진정 성립 인정 요건을 완화한 판례(2007도10804)가 있음 168

170 제5절 내용의 요약 및 한계 증거의 종류 증거법칙 검토 기준 내지 유의 사항 항목 인터넷 SNS 게시글 위법수집증거 배제법칙 동일성 무결성 전문법칙 일반에 공개된 게시글인지 확인 - 누구든지 접근하여 열람 출력할 수 있는 것이면 영장주의가 적용되지 않음 특정 시점에 특정인에 의하여 게시된 내용이 맞는지 확인이 필요 할 경우 IP 주소, 작성자 ID, 작성시점 등이 드러난 헤더 정보(메 타데이터) 확인 전문증거에 해당하는지 확인 형소법 제313조, 제314조, 제315조의 전문법칙 예외 적용 여부 - 제313조: 작성자 또는 진술자의 진술에 의해 진정 성립이 증 명되는지 확인(2007도7257) - 작성자가 불분명한 경우 제314조, 제315조 각 호의 예외사유 도 적용되지 않음에 유의(2000도486) 전자우편 문자메시지 동일성 무결성 전문법칙 변개나 명의도용을 주장하는 경우 메타데이터나 내용상 특징에 비추어 그러한 의문이 있는지 확인 필요 의문이 남으면 관련자 증인 환문, 감정 등 조치 전문증거에 해당하는지 확인 형소법 제313조, 제314조, 제315조의 전문법칙 예외 적용 여부 - 제313조: 작성자 또는 진술자의 진술에 의해 진정 성립이 증 명되는지 확인(2007도7257) - 작성자가 불분명한 경우 제314조, 제315조 각 호의 예외사유 도 적용되지 않음에 유의(2000도486) 368) 파일에 할당된 독특한 수( 數 )적 식별자로서 특정 파일이나 파일의 집합, 또는 하드드라이브 전체 내용에 대하여 수행된 수학적 알고리듬에 기초하고 있다[Larry E. Daniel Lars E. Daniel(주 1), 173.]. 해쉬 함수의 결과로 산출되며, 해쉬 함수의 특성상 입력 데이터가 한 bit라도 변경되면 다른 값이 출력되므로 쉽게 변조가 되는 데이터라도 무결성을 입증할 수 있다고 설명된다[정교일(주 41), 181.]. 369) 속성정보라고도 한다. 대량의 정보 가운데에서 찾고 있는 정보를 효율적으로 찾아내기 위해 일정한 규칙에 따라 부여되는 데이터이며, 여기에는 콘텐츠의 위치와 내용, 작성자에 관한 정보, 이용 조건, 이용 내력 등 이 기록되어 있다. 두산백과, 메타데이터, 네이버지식백과, < Id= &cid=40942&categoryId=32840>, ( 최종 확인). Larry E. Daniel Lars E. Daniel(주 1), 179에서는 이를 흔히 데이터에 관한 데이터 로 부르며 해당 데이터가 언제, 어떻게 수집, 생성, 접속, 수정되었는지에 관한 정보를 제공하는 것이라고 하면서 파일 내에 존재할 수도 있고 인터넷 히스토리 파일처럼 외부에 저장될 수도 있다고 기술한다. 169

171

172 제8장 결론

173

174 제8장 결론 정보 기술의 발전과 함께 저장매체의 용량이 기하급수적으로 늘어나고 있고, 네 트워크 기술의 발달로 정보의 온라인 전송, 저장, 교류가 활발해지고 있으며, 디지털 저장매체 또한 다양한 종류가 개발되어 사용되고 있다. 그 발전에 따라 새로운 유형의 디지털 증거가 지속적으로 법정에 현출될 것이고, 증거의 수집이나 분석, 조사에 디지 털 기술을 활용할 필요성 또한 높아질 것이다. 이미 디지털 증거의 사용 여부에 따라 진실규명의 성패가 좌우되는 경우도 발생하고 있다. 때로는 증거가치 없는 디지털 정 보의 범람으로 적정한 판단이 어려워지기도 한다. 디지털 증거의 증거능력 판단에 관 한 지속적인 연구가 계속 필요한 이유이다. 이러한 상황에서 대법원이 일심회 사건 등에서 디지털 증거의 특성에 착안하여 동일성 무결성을 증거로서 허용되기 위한 요건으로 제시하고, 그에 관한 법리를 상 세하게 판시한 것은 시의적절하다고 판단된다. 다만 미국의 경우 포괄적인 증거법에 기초하여 다양한 관점에서 디지털 증거의 허용성 여부를 판단하고 있는 데에 비하여 우리의 경우 명시적인 법적 근거가 없어 이를 마련하는 것이 시급하다. 디지털 증거도 다른 증거와 마찬가지로 위법수집증거 배제법칙, 전문법칙이 적 용된다. 다만 디지털 증거의 경우에는 다른 증거와 구별되는 특징으로 인하여 종래 전 통적인 증거를 상정하고 형성된 법령 및 법리를 조화롭게 해석하여 적용할 필요가 생 긴다. 같은 원칙이 적용되나 구체적으로 적용되는 양상은 달라질 수밖에 없다. 또한 그 특성을 반영하여 기술적 수단에 의하여 드러난 객관적 정황을 기초로 전문증거의 진정 성립을 증명할 수 있게 하는 등의 입법적 필요성이 생겨난다. 현대의 기업 활동이나 개인의 사생활 중 많은 부분이 디지털 기술에 의존하게 됨에 따라 수사기관의 강제처분에 의해 심대한 기본권의 침해가 있게 되거나 재산적 피해가 발생할 우려 또한 커지고 있다. 따라서 압수 수색영장 발부 및 집행 단계에서 의 사전적 통제와 함께 사후의 증거능력 판단에 있어서도 이러한 점을 충분히 고려하 여야 할 것이다. 사전적 통제가 무용하다는 견해도 있으나 증거능력 판단을 통한 사후 적 통제를 실질화하기 위해 사전적 통제가 내실 있게 이루어질 필요가 있다. 디지털 시대에 맞게 형사절차의 적정화를 기하려는 노력이 어느 때보다 더 필요하다. 173

175 참 고 문 헌 1. 국내문헌 단행본 Klaus Volk (김환수ㆍ문성도ㆍ박노섭 공역), 독일 형사소송법, 박영사 (2009). 배종대ㆍ이상돈ㆍ정승환ㆍ이주원, 신형사소송법(제5판), 홍문사 (2013). 백형구ㆍ박일환ㆍ김희옥, 주석 형사소송법 III(제4판), 한국사법행정학회 (2009). 신동운, 판례분석 신형사소송법 II, 법문사 (2012). 압수ㆍ수색영장실무 집필위원회, 압수ㆍ수색영장실무(개정판), 법원행정처 (2010) 이재상, 형사소송법(제9판), 박영사 (2012). 탁희성ㆍ이상진, 디지털 증거분석 도구에 의한 증거수집절차 및 증거능력 확보 방안, 한국형사정 책연구원 (2006). Arther Best (형사법연구회 번역), 미국 증거법, 탐구사 (2009). 논문 보고서 곽병선, 디지털 증거의 압수ㆍ수색절차상 문제점과 개선방안, 한국법학회 법학연구 제51집 (2013). 권양섭, 디지털 증거수집에 관한 연구, 박사학위 논문, 군산대학교 (2009). 김성룡, 이메일 압수ㆍ수색에 관한 독일 연방헌법재판소 결정의 주요 내용과 그 시사점, 경북 대학교 법학논고 제32집 (2010). 김영기, 디지털 증거의 진정성립 부인과 증거능력 부여방안, 형사판례연구 제19호 ( ). 김일연, 정보저장매체에 입력ㆍ기억된 문자정보 또는 그 출력물에 대한 전문법칙의 적용 여부 와 그 범위, 대법원판례해설 제96호 (2013). 김정옥, 디지털 증거의 증거능력 인정 요건 일심회 판결을 중심으로, 디지털 포렌식 연구 창간호 ( ). 노명선, 전자적 증거의 수집과 증거능력에 관한 몇 가지 검토, 형사법의 신동향 제16호 (2008). 노명선, 전자적 증거의 실효적인 압수, 수색, 증거조사방안연구, 대검찰청 정책용역과제 (2007). 174

176 박상락, 컴퓨터 포렌식과 디지털 증거의 분석기법에 관한 연구", 컴퓨터수사와 정보보호 제2호 ( ). 박종근, 디지털 증거 압수ㆍ수색과 법제, 형사법의 신동향 제18호 (2009). 박혁수, 개정 형사소송법상 디지털 증거의 증거능력 - 관련성, 신뢰성, 진정성, 원본성을 중심 으로, 해외연수검사 연구논문집 제25집 (2010). 박희영, 독일 연방헌법재판소의 정보 기술 시스템의 기밀성 및 무결성 보장에 관한 기본권, 인터넷법률 제45호 (2009). 서울중앙지방법원 형사부, 디지털 증거 조사방법 모델(안) ( ). 양근원, 디지털 증거의 특징과 증거법상의 문제 고찰, 경희법학 제41권 제1호 ( ). 양근원, 형사절차상 디지털 증거의 수집과 증거능력에 관한 연구, 박사학위 논문, 경희대학교 (2006). 오기두, 전자 증거의 증거능력, 법률신문 제4059호 ( ). 원혜욱, 컴퓨터관련 증거의 증거조사와 증거능력, 수사연구 ( ). 이기리, 디지털 증거의 압수ㆍ수색 개선방안, 형사법연구회 발표자료 ( ). 이기리, 디지털 증거의 압수ㆍ수색에 관한 미국 실무ㆍ이론의 최근 동향, 재판자료 : 외국사법 연수논집 제124집 (2012). 이동근, 디지털 증거의 증거능력 및 증거조사 방법 연구, 2015년도 서울중앙지방법원 형사부 법관 WORKSHOP 자료집 (2015). 이상원, 2014년 분야별 중요판례분석 (형사소송법), 법률신문 제4318호 ( ). 이숙연, 디지털 증거 및 그 증거능력과 증거조사방안, 사법논집 제53집 (2011). 이숙연, 디지털 증거를 둘러싼 형사법적 쟁점, 2014년도 법관연수 자료 (2014). 이완규, 디지털 증거와 압수ㆍ수색 개념 및 증거능력 요건, 형사재판의 제문제 제7권 형사실무 연구회편 (2014). 이윤제, 디지털 증거의 압수ㆍ수색과 증거능력, 형사법의 신동향 제23호 ( ). 이주원, 디지털 증거에 관한 압수ㆍ수색 개선방안, 대법원 정책연구용역 ( ). 장상귀, 디지털 증거의 증거능력에 관한 연구, 법학실무연구회 ( ). 정교일, 디지털 증거의 압수와 공판정에서의 제출방안, 형사법의 신동향 제25호 ( ). 조조국, 독일 증거금지 론의 이론구조에 대한 소고, 형사정책연구 제13권 제4호(제52호) (2002). 조병구, 과학적 증거에 대한 증거채부결정, 재판자료 : 형사법 실무연구 제123집 (2012). 175

177 천관영, 독일의 디지털 증거 증거능력 입증절차에 관한 연구, 국외훈련검사 연구논문집 제26집 (2011). 최성필, 디지털 증거의 증거능력에 관한 비교법적 연구, 국외훈련검사 연구논문집 제26집 (2011). 최지석, 미국 증거법상 디지털 증거의 증거능력, 국외훈련검사 연구논문집 제26집 (2011). 하기봉, 디지털 포렌식에 의한 디지털 증거의 증거능력, 석사학위 논문, 성균관대학교 국가전 략 대학원 (2012). 2. 외국 문헌 단행본 Bryan A. Garner, Black s Law Dictionary(3rd ed.), Thompson West (2006). Nathan Judish et al., Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigation(3rd ed.), OLE (2009). Eoghan Casey, Digital Evidence and Computer Crime(2nd ed.), Academic Press (2004). Kenneth S. Broun et al., McCormick on Evidence(7th ed.), Thomson West (2013). Larry E. DanielㆍLars E. Daniel, Digital Forensics For Legal Professionals Understanding Digital Evidence From the Warrant to the Courtroom, Elsevier (2012). 논문 보고서 Blake A. Klinkner, Digital Evidence and the Fourth Amendment United States v. Ganias and Judicial Recognition of the Right to Deletion, The Wyoming Lawyer 52 ( ). Jonathan D. FriedenㆍLeigh M. Muray, The Admissibility of Electronic Evidence Under the Federal Rules of Evidence, 17 Rich. J.L. & Tech. 5 (2011). Julia M. Giddings, The Interaction of the Standing and Inevitable Discovery Doctrines of the Exclusionary Rule : Use of Evidence Illegally Obtained from the Defendant and a Third Party, 91 Iowa L. Rev (2006). Keiko L. Sugisaka, Admissibility of E-Evidence in Minnesota: New Problems or Evidence as Usual?, 35 Wm. Mitchell L. Rev (2009). Martin Kutscha, Verdeckte Online-Durchsuchung und Unverletzlichkeit der Wohnung, NJW 2007,

178 Michael J. Hannon, An Increasingly Important Requirement: Authentication of Digital Evidence, 70 J.Mo.B. 314 (2014). Orin S. Kerr, Searches and Seizures In a Digital World, 119 Harv. L. Rev. 531 (2005). Orin S. Kerr, The Case for the Third Party Doctrine, 107 Mich. L. Rev. 561 (2009). Potter Stewart, The Road to Mapp v. Ohio and Beyond: The Origins, Development and Future of the Exclusionary Rule in Search and Seizure Cases, 83 Colum. L. Rev (1983). RayMing Chang, Why the Plain View Doctrine Should Not Apply to Digital Evidence, 12 Suffolk J. Trial & App. Advoc. 31 (2007). 177

179

180 디지털 증거의 증거능력 판단에 관한 연구 2015년 6월 4일 인쇄 2015년 6월 10일 발행 발 행 처 대법원 사법정책연구원 고양시 일산동구 호수로 550 TEL 인 쇄 처 (주)홍디자인 TEL <비매품> 1. 본 책자의 무단 복제 및 전재는 삼가주시기 바랍니다. 2. 전문( 全 文 )은 사법정책연구원 홈페이지( 게시되어 있습니다. ISBN (95360) (PDF)

181 JPRI Judicial Policy Research Institute 경기도 고양시 일산동구 호수로 550 본관동 9층, 10층 대표전화 : 031) [email protected]