디지털 증거에 관한 형사소송법적 과제 - 전문법칙을 중심으로 -

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1 발간등록번호 입법 정책보고서제 6 호 디지털증거에관한형사소송법적과제 - 전문법칙을중심으로 -

2 입법 정책보고서 Vol. 6 디지털증거에관한형사소송법적과제 - 전문법칙을중심으로 - 조서연 ( 법제사법팀입법조사관 )

3 동보고서는아래와같은절차와외부전문가의자문을거쳐작성되었습니다. 구분 주제선정 초고작성기간 ~ 초안검토 실무위원회검토 외부전문가자문 법제사법팀심정희팀장 내용 2018 년 6 월 22 일 ( 금 ) 오후 3 시 - 실무위원 : 김영일정치행정조사실장김원모정치행정조사심의관박규찬 심정희 유웅조 이상팔팀장 1. 전문가 : 권양섭교수 ( 군산대학교법학과 ) 2. 요청일 : 답변일 : 간행물심의위원회의결 2018 년 7 월 3 일 ( 화 ) 17 시 - 위원장 : 이내영국회입법조사처장 - 위원 : 김영일정치행정조사실장고상근경제산업조사실장이신우사회문화조사실장박태형기획관리관

4 요 약 과학기술의발전으로형사사건의수사및재판에서도종래부터중시되어오던 진술 에의한증거뿐만아니라 디지털증거 의가치가점차높아지고있다. 디지털증거란 디지털형태로저장되거나전송되는증거가치있는정보 로서비가시성 비가독성, 무한복제성, 취약성, 익명성의특징을보이며, 이때문에법정에서증거로활용되기위하여는진정성또는무결성, 신뢰성등의선결요건을갖출것을요구하고있다. 형사소송법 에서는어떤사실을직접체험한사람의진술이다른사람의진술이나서류등의형태로간접적으로제출되는진술증거인 전문증거 는증거능력이부정된다는 전문법칙 ( 傳聞法則 )( 제310조의2) 및그예외 ( 제311조부터제 316조 ) 를규정하고있는데, 대법원은진술내용이담긴디지털증거의경우에도전문법칙및그예외규정의적용을받게된다는점을인정하고있다. 그러나, 현행 형사소송법 체계상디지털증거의중요성에도불구하고그증거능력인정부분에관해서는상당부분입법상공백이있는것으로보인다. 즉, 진술서 나 진술을기재한서류 부분에진술내용등이정보저장매체에저장된것을포함한다는규정 ( 제313조 ) 을두고있을뿐이고, 디지털증거가전문법칙전반의적용을받는지여부에관해서는명시적규정이없다. 또한, 전문법칙의예외로서증거능력을인정받을수있는절차에관해서도 진술서 의진정성립인정부분에서만디지털포렌식을언급하고있는등디지털증거의적용범위및적용방법측면에서매우제한적인규정만을두고있는상황이다. 미국에서는증거능력에관하여상세한규정을두면서이를디지털증거에도적용하고있고, 영국에서는디지털증거의증거능력규정을두었다가해당

5 조항이증거능력인정에있어지나치게과학적전문가에의존하는결과를야기한다는비판아래폐지되었다. 반면, 직접주의적형사법체계를취하고있는독일에서는명시적으로전문법칙을규정하고있지는않으나, 디지털포렌식과관련하여증거자료의불변성을요구하고있다. 위와같은해외입법례의시사점을참고하여우리나라에서의디지털증거의증거능력인정과관련한입법적대안을제시하면다음과같다. 우선, 진정성등증거능력인정을위한일반적인선결요건을법률에규정하면서, 디지털증거가갖는특성을고려한동일성 무결성 신뢰성을증거법체계에포함시키는방안을검토해볼수있다. 다만, 신뢰성원칙의운영에관하여, 영국의사례를참조하여증거능력인정을위하여전문가에게지나치게의존하는것은지양하여야한다는점을고려해야할것으로보인다. 그리고, 전문법칙과관련해서는전문법칙을선언하고있는 형사소송법 제 310조의2 에 디지털증거 도적용대상에포함된다는점을명확히규정할필요가있다. 또한 진술서 에대한진정성립의인정방법에관하여, 디지털포렌식등을진술에보충적인방식으로만인정할것이아니라진술과선택적인방법으로규정하면서, 진술서 뿐만아니라 진술을기재한서류 에도디지털포렌식등에의한진정성립의인정을활용할수있는방법을고안할필요가있을것이다. 아울러, 증거능력인정을위하여공판정외에서의진술의진실성이제반정황에의하여보장될것을요하는 특히신빙할수있는상황에서의진술 요건의필요성여부에대하여도보다심도있는고찰이필요하다. 마지막으로업무상필요로작성한통상문서에대하여당연히증거능력을인정하고있는규정 ( 제315조 ) 에관해서도, 적용범위를구체적으로보완하여디지털증거의증거능력인정을위하여해당규정의활용도를제고할수있는방안을강구할필요가있겠다.

6 차 례 요약 Ⅰ. 서론 / 1 Ⅱ. 디지털증거의특성및형사증거법적문제점 / 4 1. 디지털증거의개념및특성 4 가. 개념 4 나. 분류 5 다. 특성 6 2. 디지털증거의증거능력부여를위한선결요건 8 3. 형사증거법과디지털증거에의적용문제 디지털증거의증거능력에관한판례분석 16 가. 선결요건에관한판례 16 나. 전문법칙에관한판례 현행 형사소송법 규정의한계및문제점 22 가. 선결요건관련 22 나. 전문법칙관련 23 (1) 전문법칙및그예외의전반적적용문제 23 (2) 전문법칙의예외에관한적용범위및인정방법의문제 소결 27

7 Ⅲ. 주요국의입법례 / 미국 독일 영국 시사점 40 Ⅳ. 입법적개선방안 / 디지털증거의증거능력에관한선결요건규정 전문법칙관련체계정비 43 가. 디지털증거에대한전문법칙적용을명시 43 나. 진정성립인정을위한디지털포렌식적용범위의확대 43 다. 당연히증거능력이인정되는서류 조항의활용도제고 45 Ⅴ. 결론 / 46 참고문헌

8 Ⅰ. 서론 Ⅰ. 서론 과학기술이발달하면서디지털증거를근거로한범죄사실입증이필요한상황이증가하고있고, 형사사건수사 재판에서도진술증거에의존하던과거와달리과학적분석결과를필요로하는자료의증거가치가부각되고있는상황임 대검찰청에서발간하는 검찰연감 에서는디지털증거의수집 복구 분석능력이수사의성패를좌우할정도로그중요성이커지고있다고언급하면서, 2014년부터 2016년까지접수 처리된디지털증거수집 분석실적이지속적으로증가하였다고밝힘 1) <2014~2016 년검찰에서접수 처리한디지털증거수집 분석실적 > 구분 분석건수 압수수색 2,142 1,948 1,441 증거분석 9,766 8,179 6,708 기타 1,262 1, 합계 13,170 11,286 8,279 현행 형사소송법 은조서, 진술이나물건등물리적증거에기반하여 규정하고있어, 디지털증거의수집및분석에관해서는상당부분입법적 공백이있는실정임 1) 대검찰청, 2017 검찰연감, p.602 1

9 디지털증거에관한형사소송법적과제 2007년제312조개정을통하여수사기관이작성하는피의자신문조서및피의자아닌자의진술조서의증거능력과관련하여 영상녹화물또는그밖의객관적인방법 등에의하여증명할수있는방법에의한진정성립을인정 2) 하였고, 2011년제106조에서정보저장매체에관한압수수색제도를신설 3) 하였으며, 2016년제313조개정을통하여피고인또는피고인아닌자의진술서에대한증거능력과관련하여진술에의한성립의진정이부인될경우디지털포렌식자료등에의하여성립의진정을증명할수있는방법도신설 4) 하였음 2) 제312조 ( 검사또는사법경찰관의조서등 ) 2 제1항에도불구하고피고인이그조서의성립의진정을부인하는경우에는그조서에기재된진술이피고인이진술한내용과동일하게기재되어있음이영상녹화물이나그밖의객관적인방법에의하여증명되고, 그조서에기재된진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한하여증거로할수있다. 4 검사또는사법경찰관이피고인이아닌자의진술을기재한조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서그조서가검사또는사법경찰관앞에서진술한내용과동일하게기재되어있음이원진술자의공판준비또는공판기일에서의진술이나영상녹화물또는그밖의객관적인방법에의하여증명되고, 피고인또는변호인이공판준비또는공판기일에그기재내용에관하여원진술자를신문할수있었던때에는증거로할수있다. 다만, 그조서에기재된진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한한다. 3) 제106조 ( 압수 ) 3 법원은압수의목적물이컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저장매체 ( 이하이항에서 " 정보저장매체등 " 이라한다 ) 인경우에는기억된정보의범위를정하여출력하거나복제하여제출받아야한다. 다만, 범위를정하여출력또는복제하는방법이불가능하거나압수의목적을달성하기에현저히곤란하다고인정되는때에는정보저장매체등을압수할수있다. 4) 제313조 ( 진술서등 ) 2 제1항본문에도불구하고진술서의작성자가공판준비나공판기일에서그성립의진정을부인하는경우에는과학적분석결과에기초한디지털포렌식자료, 감정등객관적방법으로성립의진정함이증명되는때에는증거로할수있다. 다만, 피고인아닌자가작성한진술서는피고인또는변호인이공판준비또는공판기일에그기재내용에관하여작성자를신문할수있었을것을요한다. 2

10 Ⅰ. 서론 특히 2016년제313조개정당시 진술서 나 진술을기재한서류 에 진술한내용등이포함된문자 사진 영상등의정보로서정보저장매체등에저장된것 을포함시키면서진술서의증거능력과관련하여 디지털포렌식 등을활용한성립의진정을인정하였으나, 그조항만으로 형사소송법 상의증거법적측면, 특히사실인정의기초가되는경험사실을경험자자신이직접법원에서진술하지않고타인에의하여진술되거나서면기재형태로기재하여제출하는증거의증거능력을제한하는전문법칙 ( 傳聞法則 ) 및그예외와관련하여디지털증거의활용에관한문제가해결될것인지에대해서는여전히해결되지않은과제들이있다고보임 디지털증거는형사소송에서수집 5), 제출, 평가과정을거치는바, 본연구에서는특히수집된디지털증거가법정에서어떠한방법으로증거능력을인정받는지의문제에관하여, 현행 형사소송법 규정에대한해석및한계에대한검토와해외입법례에대한분석을통하여, 디지털증거의증거능력에관한보다체계적인입법적대안을제시하고자함 5) 수집에관해서는압수 수색의법적근거및영장주의와의관계에서위법수집증거의문제등이쟁점이될것인바, 국회입법조사처현안보고서제 278 호 정보저장매체에관한압수 수색제도의문제점과개선방안 등에서연구가수행된바있음 3

11 디지털증거에관한형사소송법적과제 Ⅱ. 디지털증거의특성및형사증거법적문제점 1. 디지털증거의개념및특성 가. 개념 디지털증거 란디지털 6) 형태로저장되거나전송되는증거가치있는정보를의미함 7) 유사한개념으로전자적증거 ( 전자증거 ) 는전기또는자기신호를이용하여저장된정보로서디지털방식과아날로그방식 8) 을모두포함하는데, 아날로그정보는전자적으로처리되는무형의정보라는점이외에는증거법상유형물로취급되는저장매체와동일하게취급됨 9) 아날로그방식을사용하는증거들이점차사라지고있어굳이디지털증거와대비되는개념으로전자증거의개념을사용할실익이없어지고있음 10) 6) 디지털 은정보의표기및저장이나전달의형태가 0과 1의조합인이진수방식으로이루어진것임 7) 미국내여러연방수사기관의증거분석연구소의실무자그룹 SWDGE(Scientific Working Group on Digital Evidence) 에서정의한개념으로, 우리나라대검찰청예규인 디지털증거수집및분석규정 에서도 범죄와관련하여 라는제한하에이개념정의를채택하고있음 8) 아날로그방식은실제세계에존재하는연속적인물리량을전기적물리량 ( 전류, 전압 ) 의연속적인변화값또는자기적물리량 ( 자성 ) 의연속적인변화값으로표현하는것으로, 아날로그방식에의한정보의대표적인것이카세트테이프음원임 ( 이에대비되는디지털방식에의한정보는음성녹음 mp3 파일임 ) 9) 매체로부터독립되기어렵고, 복제나편집이용이하지않을뿐만아니라, 복제나전송과정에서변질될가능성이높기때문임 10) 김윤섭 박상용, 형사증거법상디지털증거의증거능력 증거능력의선결요건및전문법칙의예외요건을중심으로, 형사정책연구 제26권제2호, 2015, p

12 Ⅱ. 디지털증거의특성및형사증거법적문제점 디지털증거자체는사람의지각으로곧바로인식할수없고변환절차를거쳐가시화 가독화된형태로현출되어야인식될수있는바, 디지털포렌식 11) 은디지털증거를수집 분석또는보관하거나현출하는데필요한기술또는절차를의미함 12) 나. 분류 13) 디지털증거가생성되는절차에대한사용자의개입정도, 출력에의한문서화가능성, 휘발성유무등이디지털증거를유형화하는주된기준들로서, 유형에따라수집절차및방법, 증거능력, 증거조사방법등에차이를보임 생산과정에따라 자동으로생성되는디지털증거 ( 시스템생성증거 ) 와 인위적으로생성되는디지털증거 ( 시스템저장증거 ) 로나뉨 자동으로생성되는디지털증거로는인터넷사용기록, 방화벽로그, 해쉬값등각종메타데이터 14) 등이있고, 인위적으로생성되는디지털증거로는문서파일, 전자메일등이있음 인위적으로생성되는디지털증거에포함된내용의진실성이문제되는경우 11) 포렌식은문언적으로 법정의, 재판에관한 이라는뜻으로, 디지털포렌식은스마트폰이나노트북과같이전자정보가있는디지털기기에서각종데이터를수집 분석 ( 또는복원 추출 ) 하여범죄와관련한증거를찾아내는절차임 12) 대검찰청예규 디지털증거수집및분석규정 제3조제2호 13) 박혁수, 개정형사소송법상디지털증거의증거능력 관련성, 신뢰성, 진정성, 원본성을중심으로 -, 대검찰청국외훈련검사연구논문, 2010, p ) 데이터에대한데이터로서, 디지털증거를식별하거나분류하는데도움이되는모든부가적인정보를의미함 5

13 디지털증거에관한형사소송법적과제 그내용부분에대하여 전문법칙 15) 이적용될수있음 전원공급차단후데이터유지여부에따라 휘발성증거 와 비휘발성증거 로나뉨 16) 휘발성증거로는실행중인프로세스정보, 인터넷연결정보, 네트워크공유정보등이있고, 비휘발성증거로는컴퓨터의보조기억장치에저장된정보등을들수있음 17) 디지털기기를압수 수색하거나디지털자료를수집할때에는정보처리시스템이나프린터기등의임시메모리에기록된디지털자료에대하여도확인할필요가있다는점이지적되는등휘발성정보에대해서는특히신속하고세심한증거수집이중요함 디지털정보의특성과관계없이형사증거법적으로요증사실이무엇인가에 따라, 전자기록매체의 존재 자체가증거가되는경우와, 전자기록의 내 용 이증거로되는경우로분류할수도있음 다. 특성 18) 첫째, 비가시성 ( 非可視性 ), 비가독성 ( 非可讀性 ) 을띠고있음 15) 본보고서 10쪽이하에서상술함 16) 시스템에따라임시로존재하였다가삭제되는정보는 준휘발성정보 로서, 증거의수집방법과절차, 증거능력등의관점에서휘발성정보에준하여취급할필요가있다고함 ( 박혁수, 앞의글 ( 각주 13), p.56.) 17) 참고로준휘발성증거 ( 각주 16) 로는인터넷서핑과정에서생성되는임시인터넷파일, 각종로그파일등을들수있음 18) 이외에도저장매체에저장되는정보의대량성, 인터넷등의네트워크를통하여전송될수있다는네트워크관련성이있는데, 이하에서는형사법적증거능력과관련한주요특성에한정하여기술함 6

14 Ⅱ. 디지털증거의특성및형사증거법적문제점 디지털매체에저장된디지털증거자체의형태는사람의지각으로바로인식이불가능하므로모니터화면으로출력하거나프린터를통하여인쇄한형태로현출됨 따라서증거조사에관하여특별한절차가마련되어야하고, 분석도구나분석관에대한신뢰성, 디지털증거와현출된자료간의 동일성 여부등의문제가제기될수있음 둘째, 무한복제성을띠고있음 디지털증거는변환전의아날로그정보및저장매체로부터독립적이고, 복제나전송과정에서정보의변질이거의발생하지않으므로원본과복제본을구별하는것이어려움 증거는위조 변조되지않은 원본 상태로제출되어야한다는원칙이디지털증거에서어떻게적용되어야하는가의문제가제기될수있음 셋째, 취약성을띠고있음 무한복제성과도연관된특성으로서, 디지털정보는정보를변경하거나삭제하는것이매우쉽고자유로워하나의명령만으로일부는물론정보전체를삭제하거나변경하는것이어렵지않음 디지털정보의처리, 저장, 전송과정에서항상변경가능성이존재하기때문에디지털정보의동일성, 무결성 19) 등이문제가될수있음 넷째, 익명성을띠고있음 일반문서와달리컴퓨터나네트워크상의정보들은작성자의서명이나자필 19) 해당증거가법정에제출될때까지변경 훼손되거나조작되지않았음을의미함 ( 자세한의미는후술함 ) 7

15 디지털증거에관한형사소송법적과제 에의한확인이불가능하고, 누구에의하여만들어진정보인지확인하는데 어려움이있음 디지털정보의익명성에기인하여증거법상진정성의문제가제기될수있음 2. 디지털증거의증거능력부여를위한선결요건 20) 디지털증거의경우위에서언급한 디지털증거로서의특성 에기인하여, 이 를증거로사용하기위하여선결적으로갖추어야할요건이필요함 21) 첫째로, 진정성 (authenticity), 무결성 (integrity) 을필요로함 진정성 이란사후에제출된증거가저장 수집과정에서오류가없고특정한사람의행위의결과가정확히표현되었으며, 그로인하여생성된자료인것이인정되어야한다는것으로, 이는디지털증거뿐만아니라증거공통에관하여선결되어야하는요건임 - 진정성 을원본증거의내용과법원에제출된증거의내용이동일하다는 동일성 의문제와법정에제출되기까지변경이나훼손 조작이없었다는 무결성 의문제를포함하는개념으로보기도함 22) 무결성 이란디지털증거가다른증거와달리변경, 훼손이용이하고변경 20) 방지형, 양대포털홈페이지게시글등의증거사용에관한문제점및개선방안, 서울대학교융합과학기술대학원이학석사학위논문, 2017, pp.22~23; 대법원사법정책연구원연구총서, 디지털증거의증거능력판단에관한연구,2015, pp.30~34. 21) 대검찰청예규인 디지털증거수집및분석규정 제4조, 제5조에서도디지털증거의무결성및신뢰성유지내용이명시되어있음 22) 권양섭, 판례에서바라본디지털증거의증거능력에관한고찰, 정보보호학회지 제26권제5호, 2016, p.48. 8

16 Ⅱ. 디지털증거의특성및형사증거법적문제점 되거나훼손되었다는사실을확인하기조차어려운특성이있으므로, 최초증거가저장된매체에서법정에제출되기까지디지털증거의변경이나훼손이없어야한다는것임 23) 둘째로, 신뢰성 (reliability) 을필요로함 신뢰성은 디지털증거를수집 분석하는데사용하는컴퓨터와프로그램은정확하고신뢰할수있어야하며, 디지털증거를수집 분석하는디지털포렌식수사관역시전문적인지식을가진사람이어야한다 는의미임 현재까지는주로압수된컴퓨터나모바일기기의데이터에대하여세계적으로공인된 Encase 등의프로그램등이사용됨으로써신뢰성에대한문제제기가거의없었으나, 과학적증거의신뢰성판단에대한기준을본질적으로어떻게설정할것인가의문제및급변하는디지털환경에의대응은어떻게하는것이효율적인가가지속적으로문제가될수있는영역으로보임 셋째, 원본성 (originality, best evidence) 을필요로함 미국에서는연방증거법 ( Federal Rules of Evidence ) 에서 법정에는원본이제출되어야한다 는최량증거의법칙 (best evidence rule) 이규정되어있음 디지털증거자체로는가시성, 가독성이없어가시성있는형태로출력하여법원에제출할수밖에없고, 대용량시스템에서의증거는원본매체자체를다른저장매체에복제또는기타방법으로이동시켜수집할수밖에없는바, 실제법정에제출되는증거들이원본증거와다른형태를취하게될경우이를증거로인정할수있는가의문제가제기됨 23) 이와관련하여 연계보관성 (Chain of Custody) 이논해지기도하는데, 이는디지털증거의발견과처리를비롯하여증거와관련한모든사항을명확히기술하고보관 이송과정에서인수 인계과정에대한기록과검증이있을것을요건으로함 9

17 디지털증거에관한형사소송법적과제 3. 형사증거법과디지털증거에의적용문제 형사법정에서유효한증거로사용되기위해서는증거능력 24) 의관점에서 위법수집증거배제의법칙 및 전문법칙 등의원칙을준수하여야함 위법수집증거배제의법칙은위법한절차에의하여수집된증거의증거능 력을부인하는것으로, 디지털증거에서는주로압수 수색방법, 별건정보, 피압수 수색자의참여권에관한쟁점을야기함 25) 전문법칙 ( 傳聞法則 ) 은사실인정의기초가되는경험사실을경험자자신이직접법원에진술하지않고타인에의하여진술되거나서면기재형태로기재하여제출하는 전문증거 26) 는원칙적으로증거능력이없다 ( 형사소송법 제310조의2) 는것으로, 우리 형사소송법 에서는제311조부터제 316조까지일정한조건하에전문증거의증거능력을예외적으로인정 27) 하고있음 24) 증거능력이란증거로서허용되는가 (admissibility) 의문제로서, 증명력 (weight) 과는구별됨 25) 디지털증거의수집과관련한쟁점들에관한이러한논의는서론 (p.3) 에서본연구의범위에서제외함을밝혔음 26) 전문은진술자가경험자로부터들은 (hear, 聞 ) 것을법원에전달하는 (say, 傳 ) 하는것으로, 증인이직접경험한사실을진술하는원본증거와대비되며, 진술이진실임을입증하려고제출되는것임 27) 전문법칙의예외를인정하는기준으로 필요성 ( 원진술과동일한내용의진술을구하는것이불가능하거나현저히곤란하여비록전문증거라하더라도이를사용하여실체적진실을규명할필요가있는경우 ) 및 신용성의정황적보장 ( 해당진술의진실성을담보할수있는구체적이고외부적인정황이있음 ) 이요구됨 10

18 Ⅱ. 디지털증거의특성및형사증거법적문제점 < 형사소송법 에서의전문법칙관련규정체계 > 형사소송법 제301조의2( 전문증거와증거능력의제한 ) 제311조내지제316조에규정한것이외에는공판준비또는공판기일에서의진술에대신하여진술을기재한서류나공판준비또는공판기일외에서의타인의진술을내용으로하는진술은이를증거로할수없다. 제311조 ( 법원또는법관의조서 ) 공판준비또는공판기일에피고인이나피고인아닌자의진술을기재한조서와법원또는법관의검증의결과를기재한조서는증거로할수있다. 제184조및제221조의2 28) 의규정에의하여작성한조서도또한같다. 제312조 ( 검사또는사법경찰관의조서등 ) 1 검사가피고인이된피의자의진술을기재한조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서피고인이진술한내용과동일하게기재되어있음이공판준비또는공판기일에서의피고인의진술에의하여인정되고, 그조서에기재된진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한하여증거로할수있다. 2 제1 항에도불구하고피고인이그조서의성립의진정을부인하는경우에는그조서에기재된진술이피고인이진술한내용과동일하게기재되어있음이영상녹화물이나그밖의객관적인방법에의하여증명되고, 그조서에기재된진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한하여증거로할수있다. 내용 전문법칙의선언 법원또는법관의면전에서의진술을기재한조서의경우피의자 피고인의참여권이보장되어성립의진정성이인정되고, 진술의진실성이제반정황에의하여보장 ( 신용성의정황적보장 ) 된다고보아증거능력을인정함 검사작성피의자신문조서의경우적법한절차와방식에따른작성을전제로 1) 피고인의진술에의한진정성립의인정 2) 특히신빙할수있는상태라는요건을갖추면증거능력을인정하면서, 진술에의하여진정성립이부인되는경우영상녹화물등객관적방법으로진정성립을증명할수있도록함 28) 공판기일전에이루어지는증거보전절차 ( 제 184 조 ) 및증인신문 ( 제 221 조의 2) 를의미함 11

19 디지털증거에관한형사소송법적과제 3 검사이외의수사기관이작성한피의자신문조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서공판준비또는공판기일에그피의자였던피고인또는변호인이그내용을인정할때에한하여증거로할수있다. 4 검사또는사법경찰관이피고인이아닌자의진술을기재한조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서그조서가검사또는사법경찰관앞에서진술한내용과동일하게기재되어있음이원진술자의공판준비또는공판기일에서의진술이나영상녹화물또는그밖의객관적인방법에의하여증명되고, 피고인또는변호인이공판준비또는공판기일에그기재내용에관하여원진술자를신문할수있었던때에는증거로할수있다. 다만, 그조서에기재된진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한한다. 5 제1항부터제4항까지의규정은피고인또는피고인이아닌자가수사과정에서작성한진술서에관하여준용한다. 6 검사또는사법경찰관이검증의결과를기재한조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서공판준비또는공판기일에서의작성자의진술에따라그성립의진정함이증명된때에는증거로할수있다. 제313조 ( 진술서등 ) 1전 2조의규정이외에피고인또는피고인이아닌자가작성한진술서나그진술을기재한서류로서그작성자또는진술자의자필이거나그서명또는날인이있는것 ( 피고인또는피고인아닌자가작성하였거나진술한내용이포함된문자 사진 영상등 사법경찰관작성피의자신문조서의경우적법한절차와방식에따른작성을전제로피의자였던피고인등이 내용을인정한경우, 즉조서의진정성립뿐만아니라조서의기재내용이객관적으로실제사실에부합한다는점을인정할것을요건으로증거능력을인정함 검사또는사법경찰관이참고인의진술을기재한조서의경우적법한절차와방식에따른작성을전제로 1) 진술이나영상녹화물에따른진정성립인정 2) 반대신문의기회보장 3) 특히신빙할수있는상태의요건을갖추면증거능력을인정함 수사과정에서작성한진술서의증거능력은작성주체와절차에따라제 312 조제 1 항부터제 4 항까지의규정에의하여인정됨 피고인 피의자또는참고인이직접작성한진술서나그의진술을타인이기재한서류및매체에대하여 성립의진정 을요건으로증거능력을인정함. 다만, 진술서 의경우공판준비또는공판기일에서작성자의진술 12

20 Ⅱ. 디지털증거의특성및형사증거법적문제점 의정보로서컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저장매체에저장된것을포함한다. 이하이조에서같다 ) 은공판준비나공판기일에서의그작성자또는진술자의진술에의하여그성립의진정함이증명된때에는증거로할수있다. 단, 피고인의진술을기재한서류는공판준비또는공판기일에서의그작성자의진술에의하여그성립의진정함이증명되고그진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여진때에한하여피고인의공판준비또는공판기일에서의진술에불구하고증거로할수있다. 2 제1 항본문에도불구하고진술서의작성자가공판준비나공판기일에서그성립의진정을부인하는경우에는과학적분석결과에기초한디지털포렌식자료, 감정등객관적방법으로성립의진정함이증명되는때에는증거로할수있다. 다만, 피고인아닌자가작성한진술서는피고인또는변호인이공판준비또는공판기일에그기재내용에관하여작성자를신문할수있었을것을요한다. 3 감정의경과와결과를기재한서류도제1항및제2항과같다. 제314조 ( 증거능력에대한예외 ) 제312조또는제313조의경우에공판준비또는공판기일에진술을요하는자가사망 질병 외국거주 소재불명그밖에이에준하는사유로인하여진술할수없는때에는그조서및그밖의서류 ( 피고인또는피고인아닌자가작성하였거나진술한내용이포함된문자 사진 영상등의정보로서컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저장매체에저장된것을포함한다 ) 를증거로할수있다. 에의하여성립의진정함이증명될것을요건으로하면서작성자가성립의진정을부인하는경우디지털포렌식자료등객관적방법으로성립의진정함을증명할수있도록하였음. 진술을기재한서류 의경우원진술자에의하여성립의진정이증명되어야함. 피고인의진술을기재한서류의경우진술을기재한서류의 작성자 가성립의진정을인정하고, 특히신빙할수있는상태에서의진술이었음이증명된경우에는원진술자인피고인이성립의진정을부인하는진술을한경우에도증거능력을인정할수있음 전문증거가예외적으로증거능력을인정받기위하여진술을해야하는자가진술을할수없는경우, 그진술또는작성이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명될때에는해당조서 서류및정보저장매체를증거로할수있다는내용으로, 필요성 에따라전문법칙의예외를인정하는경우임 13

21 디지털증거에관한형사소송법적과제 다만, 그진술또는작성이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한한다. 제315조 ( 당연히증거능력이있는서류 ) 다음에게기한서류는증거로할수있다. 1. 가족관계기록사항에관한증명서, 공정증서등본기타공무원또는외국공무원의직무상증명할수있는사항에관하여작성한문서 2. 상업장부, 항해일지기타업무상필요로작성한통상문서 3. 기타특히신용할만한정황에의하여작성된문서제316조 ( 전문의진술 ) 1 피고인이아닌자 ( 공소제기전에피고인을피의자로조사하였거나그조사에참여하였던자를포함한다. 이하이조에서같다 ) 의공판준비또는공판기일에서의진술이피고인의진술을그내용으로하는것인때에는그진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한하여이를증거로할수있다. 2 피고인아닌자의공판준비또는공판기일에서의진술이피고인아닌타인의진술을그내용으로하는것인때에는원진술자가사망, 질병, 외국거주, 소재불명그밖에이에준하는사유로인하여진술할수없고, 그진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한하여이를증거로할수있다. 작성자의인식 판단을그대로반영하는것으로서, 업무의기계적반복성으로인하여허위개입여지가거의없거나, 문서의성질에비추어고도의신용성이보장되는경우증거능력을인정하는것으로, 신용성의정황적보장 에따라전문법칙의예외를인정하는경우임 피고인아닌자의구두진술이 1) 피고인의진술을내용으로하는것인때에는그진술이특히신빙수있는상태에서행하여졌다면증거능력을인정하고 ( 원진술자인피고인이출석하여반대신문권을행사할수있음 ), 2) 피고인아닌타인의진술을내용으로하는것인때에는원진술자가진술을할수없고, 그진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌다면증거능력을인정함 전문법칙의디지털증거에의적용문제를논하기에앞서, 해당증거의 전문 증거 로서의개념요소충족여부를먼저살펴보아야함 29) 29) 권양섭, 앞의글 ( 각주 22), p

22 Ⅱ. 디지털증거의특성및형사증거법적문제점 - 전문증거는 1 사람의진술일것 2 경험사실의진술일것 3 입증취지가진술내용이진실임을입증하는경우일것 4 법정외에서행한진술일것이라는개념요소를갖는바 30), 사람의진술이담겨있는디지털증거일경우에만전문법칙이적용될뿐, 기계적으로처리되어작성된로그기록등에대하여는전문법칙이적용되지않음 31) - 또한, 사람의진술이담겨있는디지털증거라하더라도요증사실과의관계에서그내용의진실성을증명하기위하여제공되어야 32) 전문증거임 다만, 현행 형사소송법 제 310조의2( 전문증거와증거능력의제한 ) 규정은 제311조내지제316조에규정한것이외에는공판준비또는공판기일에서의진술에대신하여진술을기재한서류나공판준비또는공판기일외에서의타인의진술을내용으로하는진술은이를증거로할수없다 고되어있고, 해당규정의디지털증거에의적용에관하여는명시하고있지않음 - 서류 나 진술 이아닌 디지털증거또는그저장매체인컴퓨터등특수기록매체 도이에해당할수있는지에관해서는규정되어있지않고, 제 313조 33) 를제외한제311조부터제316조까지의각조문이예정하고있는 30) 이완규, 협박진술녹음의전문증거문제와진정성문제의구별, 저스티스 통권제139호, 2013, pp.378~ ) 이경우에는압수 수색과정에서적법절차를준수하였는지여부및법정제출시까지증거의진정성등유지여부로증거능력을판단하면족함 32) 대법원 선고 2006도2556 판결에서판시한바와같이불안감을유발하는문자메시지를반복적으로전송하였는지여부가요증사실이고, 지금내가무슨짓을할지모른다 라는문자메시지내용의진실성을입증하려는것이아닌경우이를전문증거라할수없음 33) 제313조 ( 진술서등 ) 1 전2조의규정이외에피고인또는피고인이아닌자가작성한진술서나그진술을기재한서류로서그작성자또는진술자의자필이거나그서명또는날인이있는것 ( 피고인또는피고인아닌자가작성하였거나진술한내용이포함된문자 사진 영상등의정보로서컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저 15

23 디지털증거에관한형사소송법적과제 상황에서디지털증거의적용여부나방법등에대하여도명시하고있지 않아, 결국해석으로디지털증거에의적용여부를결정하여야함 4. 디지털증거의증거능력에관한판례분석 가. 선결요건에관한판례 (1) 동일성 대법원은이른바 일심회사건 34)35) 에서 압수물인디지털저장매체로부터출력된문건이증거로사용되기위해서는디지털저장매체원본에저장된내용과출력된문건의동일성이인정되어야함 을전제하고, 동일성이인정되기위해서는디지털저장매체원본이압수된이후문건출력에이르기까지변경되지않았음이담보되어야하고, 특히 디지털저장매체원본을대신하여디지털저장매체에저장된자료를 하드카피 이미징 한매체로부터문건이출력된경우에는디지털저장매체원본과 하드카피 이미 장매체에저장된것을포함한다. 이하이조에서같다 ) 은공판준비나공판기일에서의그작성자또는진술자의진술에의하여그성립의진정함이증명된때에는증거로할수있다. 단, 피고인의진술을기재한서류는공판준비또는공판기일에서의그작성자의진술에의하여그성립의진정함이증명되고그진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여진때에한하여피고인의공판준비또는공판기일에서의진술에불구하고증거로할수있다. 34) 일심회 는북한관련활동을하는이른바반국가단체로서, 그단체로부터피고인이전달받은플로피디스켓, usb 및북한공작원과주고받은 출력물등이압수되었음 35) 공안사건과같이밀행성이매우강한범죄에서는특히수사기관이전자정보를수집하더라도피고인들의진술로증거능력을부여받지못하는경우가많아문제가됨 ( 강구민, 전자적증거와관련한미국의전문법칙, 형사법의신동향 통권제52호, 2016, p.119) 16

24 Ⅱ. 디지털증거의특성및형사증거법적문제점 징 (imaging) 한매체간자료의동일성도인정되어야한다 고판시하였음 ( 대법원 선고 2007도7257 판결 ) 즉, 이판결에서대법원은 동일성 에관하여 원본에저장된내용과출력문건과의동일성, 원본을하드카피하거나이미징한경우에는원본과복제본의동일성 을의미하는것으로보았음 대법원은이른바 왕재산 ( 간첩단 ) 사건 36) 에서 피압수 수색당사자가정보저장매체원본과 하드카피 또는 이미징 한매체의해쉬 (Hash) 값 37) 이동일하다는취지로서명한확인서면을교부받아법원에제출하는방법에의하여증명하는것이원칙 이나, 그와같은방법으로증명이불가능하거나현저히곤란한경우에는 정보저장매체원본에대한압수, 봉인, 봉인해제, 하드카피 또는 이미징 등일련의절차에참여한수사관이나전문가등의증언에의하여원본과 하드카피 이미징 한매체사이의해쉬값이동일하다거나정보저장매체원본이최초압수시부터밀봉되어증거제출시까지전혀변경되지않았다는등의사정을증명하는방법 또는 법원이그원본에저장된자료와증거로제출된출력문건을대조하는방법 등으로도동일성을인정할수있다고판시함 ( 대법원 선고 2013도 2511 판결 ) 36) 피고인이북한노동당의지령을받고지하당 왕재산 을구축하여간첩활동을했다는사건임 37) 해쉬값은해쉬함수 ( 임의의데이터로부터일종의짧은전자지문을만들어내는방법 ) 의결과로만들어진코드로서, 서로다른입력값에대해서는서로다른해쉬값을주고, 해쉬함수의단방향성으로인하여출력값으로입력값을유추할수는없으며, 파일의내용이수정, 삭제또는추가될경우해쉬함수의입력값이바뀌어출력값또한바뀌는구조임 ( 원래파일의해쉬값과다운로드받은파일의해쉬값을비교하여파일의변조여부를확인할수있음 ) 17

25 디지털증거에관한형사소송법적과제 (2) 무결성 대법원은위 왕재산 ( 간첩단 ) 사건 에서 압수물인컴퓨터용디스크그밖의 정보저장매체 에입력하여기억된문자정보또는그출력물을증거로사용하기위해서는정보저장매체원본이압수시부터문건출력시까지변경되지않았다는사정, 즉무결성이담보되어야한다 고명시적으로무결성을언급하였음 참고로, 수사실무에서는디지털증거의무결성을증명하는방법으로 1 하드디스크등의저장매체를압수한다음피의자등의서명을받아봉인하고, 2 서명, 봉인과정을녹화하며, 3 압수대상자가입회한가운데봉인을풀고, 통합포렌식프로그램인 Encase 를이용하여압수한저장매체에대한이미지파일을생성한후별도의저장장치에이미지파일을저장한다음, 이미지파일을이용하여복구등의분석사업을실시하고, 4 쓰기방지장치 (Fastblock) 를압수한저장매체에연결한상태에서이미지파일생성작업을실시하고, 이미지파일에대한해쉬값을계산하여당사자에게해쉬값이기재된서면에서명, 날인하게하며, 5 피의자등이법정에서무결성을부정하는경우압수한저장장치의해쉬값과이미지파일의해쉬값을비교하도록법원에검증을요구하고있음 38) 디지털증거의무결성을확보하지못하여무죄가선고된사례 39) 도있음 38) 김영기, 디지털증거의진정성립부인과증거능력부여방안, 형사판례연구 제19권, 2011, p ) 장상귀, 디지털증거의증거능력에관한연구, 법학실무연구회, 2009, p.235.: 검찰은피고인소유의컴퓨터에서복구된범행관련편지의주소록등삭제된파일을근거로피고인을명예훼손혐의로기소하였으나, 이사건에서컴퓨터하드디스크를최초로복구한사람이비전문가인학생이었고, 데이터복구전문업체의감정결과파일에대한최종작업일자가범죄일자보다훨씬이후로밝혀져무죄가선고됨 ( 창원지방법원 18

26 Ⅱ. 디지털증거의특성및형사증거법적문제점 하드디스크를압수한경우시스템시간과표준시간을확인하여그결과에대한확인서를작성할필요가있고, 하드디스크원본은최초압수시점상태로보관 유지하면서이미지파일만으로분석작업을실시하여야함에도불구하고, 원본하드디스크로분석작업을실시하여디지털증거파일의속성에변화가발생하게함으로서디지털증거의무결성을인정받지못한사례임 (3) 신뢰성 대법원은위 일심회사건 및 왕재산 ( 간첩단 ) 사건 에서디지털저장매체원본혹은 하드카피 이미징 한매체에저장된내용과출력된문건의동일성을확인하는과정에서이용된 컴퓨터의기계적정확성, 프로그램의신뢰성, 입력 처리 출력의각단계에서조작자의전문적인기술능력과정확성이담보되어야한다 고명시적으로신뢰성요건을판시하였음 나. 전문법칙에관한판례 (1) 전문법칙및그예외의적용 대법원은이른바 영남위원회사건 40) 에서컴퓨터디스켓에들어있는문건이증거로사용되는경우전문법칙및그예외의적용을인정한바있음 ( 대법원 선고 99도2317 판결 ) 위판결에서는 컴퓨터디스켓이들어있는문건이증거로사용되는경우그컴퓨터디스켓은기재의매체가다를뿐실질에있어서는피고인또는피고 진주지원 2005재고단3) 40) 영남위원회 라는단체를구성하여활동하고있던피의자에대한수사도중압수한컴퓨터디스켓에서북한을찬양한문서파일이발견된사건임 19

27 디지털증거에관한형사소송법적과제 인아닌자의진술을기재한서류와크게다를바없고, 압수후의보관및출력과정에조작가능성이있으며, 기본적으로반대신문의기회가보장되지않는점등에비추어그기재내용의진실성에관하여는전문법칙이적용된다 고판시하였음 또한, 전문법칙의 예외 규정의적용에관하여도 형사소송법 제313조제1항에의하여그작성자또는진술자의진술에의하여성립의진정함이증명 41) 된때에한하여증거로사용할수있다 고판시하였음 - 디지털증거의경우특히사후에제출된증거가저장 수집과정에서오류가없으며, 특정한사람의행위결과가정확히표현되었고, 그로인하여생성된자료임이인정되어야한다는진정성을요하는바, 이는결국 실질적진정성립 의문제와연결된다는견해 42) 가있음 전문증거의개념은디지털증거의경우에도동일하게적용되므로, 대법원은 정보저장매체에기억된문자정보의내용의진실성이아닌그와같은내용의문자정보가존재하는것자체가증거로되는경우에는전문법칙이적용되지않으며, 어떤진술을범죄사실에대한직접증거로사용할때에는그진술이전문증거가된다하더라도그와같은진술을하였다는것자체또는그진술의진실성과관계없는간접사실에대한정황증거로사용할때에는반드시전문증거가되는것은아니다 라고판시하였음 ( 위 왕재산 ( 간첩단 ) 사건 ) 41) 성립의진정이란 서명, 날인과같은형식적요건이진술자의것이틀림없다 는 형식적진정성립 및 진술내용이서류에기재된내용과일치한다 는 실질적진정성립 으로나누어짐 42) 노명선, 전자적증거의실효적인압수 수색, 증거조사방안연구, 대검찰청용역보고서, 2007, p

28 Ⅱ. 디지털증거의특성및형사증거법적문제점 (2) 진술서에관한전문법칙의예외인정문제 2016년 형사소송법 개정전까지대법원에서일관되게작성자또는원진술자가 스스로성립의진정함을인정하는진술 을하여야만 형사소송법 제313조제1 항을적용하여전문법칙의예외로서증거능력을인정함에따라, 증거능력에대한판단이당사자의임의에따르게되어범죄입증에어려움이있다는문제가제기되었음 43) 이에수사기관에서는이른바 국정원여론조작사건 에서업무지시사항에따라심리전단이활동하여야할주제와그에관련된 2~3줄의짧은설명을담고있는구체적활동지침에해당하는 이슈와논지, 심리전단활동의수행방법등에관한내용을담고있는텍스트파일등의증거능력에관하여 형사소송법 제315조제2호및제3호 44) 에따른전문법칙의예외의적용을주장하였음 원심 ( 서울고등법원 선고 2014노2820 판결 ) 에서는이러한수사기관의주장을받아들여문제가된파일들은 자신이한심리전단활동으로인하여수사를받을것이라는점을전혀인식하지못한상황에서장기간에걸쳐계속적으로작성하여업무수행의기초로삼은것 으로서 형사소송법 43) 스스로진술서를작성하고도공판기일에서진정성립을부인해버리면증거로사용할수없게되어, 진술서의증거능력을작성자의입에맡기는블합리한결과가발생한다는취지임 ( 이재상 조균석, 형사소송법 제11판, 2017, p.625.) 44) 제315조 ( 당연히증거능력이있는서류 ) 다음에게기한서류는증거로할수있다. 1. 가족관계기록사항에관한증명서, 공정증서등본기타공무원또는외국공무원의직무상증명할수있는사항에관하여작성한문서 2. 상업장부, 항해일지기타업무상필요로작성한통상문서 3. 기타특히신용할만한정황에의하여작성된문서 21

29 디지털증거에관한형사소송법적과제 제315조제2 호의 업무상필요로작성한통상문서 에해당하고, 파일에기재된업무관련내용은잘못기재할경우업무수행에지장을초래하게된다는점에서사실과다른내용을굳이기재할동기나이유를쉽게찾아보기어렵고, 업무수행에필요한정보들만이단편적으로기재되어있는등 의사정에비추어 형사소송법 제315조제3 호의 기타특히신용할만한정황에의하여작성한문서 에도해당한다고판시하였음 그러나, 대법원 ( 대법원 선고 2015도2625 전원합의체판결 ) 에서는이러한증거들이 형사소송법 제 315조에해당한다는원심판결을배척하고, 작성자또는진술자의진술에의하여성립의진정함이증명된때한하여증거로사용할수있는 형사소송법 제313조의적용을받는다고판시하였음 이판결이후 2016년 5월 29일 형사소송법 제313조제2항이개정되어, 진술자가성립의진정을부인한다하더라도과학적분석결과에기초한디지털포렌식자료, 감정등객관적방법으로성립의진정함이증명되는때에는증거능력이인정되도록하였음 5. 현행 형사소송법 규정의한계및문제점 가. 선결요건관련 디지털증거가형사법정에서증거로쓰이기위해서는 디지털증거 로서의특성에기인한선결요건을충족하여야하나, 형사소송법 제106조에정보저장매체에대한압수 ( 증거수집 ) 규정만있고, 그증거를법정에서활용하기위하여필요한증거능력에관한규정은미비한상황임 대검찰청예규인 디지털증거수집및분석규정 에서무결성과신뢰성 22

30 Ⅱ. 디지털증거의특성및형사증거법적문제점 을규정하고있으나, 예규에법적구속력이없을뿐만아니라수사기관단계 에서의증거수집과보존에관해서만규율하고있는한계가있음 나. 전문법칙관련 (1) 전문법칙및그예외의전반적적용문제 대법원에서는 디지털증거에서도피의자등의의사가기재된파일에서출력된문건등이진술증거로사용되는경우, 그기재내용의진실성에관하여는전문법칙이적용된다 는법리를확립하였음 우리나라는판례법에기초하고있지않고, 전문법칙을명시적으로선언하고있는 형사소송법 제310조의2에디지털증거관련내용을담고있지않아, 전문법칙의 예외 로서의제313조등의적용을논하기에앞서충족되어야할전제조건을구비하지못하고있는측면이있음 진술서나진술을기재한서류에 진술하거나작성한내용이포함된문자 사진 영상등의정보로서컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저장매체에저장된것을포함한다 고규정 ( 제313조제1 항 ) 하면서그적용범위를해당조에한정하고있는바, 업무의반복성 통상성등으로인하여 당연히증거능력이있는서류 ( 제315조 ) 에포함될수있는컴퓨터에저장된업무일지등은적용범위에서누락되는등문제가발생하고있음 디지털증거에전문법칙및그예외가적용된다고명시하는방법으로, 전문법칙의예외규정 ( 제312조부터제316조까지 ) 에디지털증거관련내용을추가하는방식보다는, 앞으로여러형태를띠게될디지털증거를폭넓게포함할수있도록전문법칙을선언하고있는 원칙 규정 ( 제310조의2) 에서전문증거로서의디지털증거를포함하도록하는방안을고려해볼수있음 23

31 디지털증거에관한형사소송법적과제 (2) 전문법칙의예외에관한적용범위및인정방법의문제 법원이나수사기관이작성한서류가아닌광범위한형태의진술증거를포함 한규정인제 313 조와관련하여그적용범위및인정방법에관하여다음과 같은문제점이있는바, 이하에서상술함 형사소송법 제313조 ( 진술서등 ) 1 전2조의규정이외에피고인또는피고인이아닌자가작성한진술서나그진술을기재한서류로서그작성자또는진술자의자필이거나그서명또는날인이있는것 ( 피고인또는피고인아닌자가작성하였거나진술한내용이포함된문자 사진 영상등의정보로서컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저장매체에저장된것을포함한다. 이하이조에서같다 ) 은공판준비나공판기일에서의그작성자또는진술자의진술에의하여그성립의진정함이증명된때에는증거로할수있다. 단, 피고인의진술을기재한서류는공판준비또는공판기일에서의그작성자의진술에의하여그성립의진정함이증명되고그진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여진때에한하여피고인의공판준비또는공판기일에서의진술에불구하고증거로할수있다. 2 제1항본문에도불구하고진술서의작성자가공판준비나공판기일에서그성립의진정을부인하는경우에는과학적분석결과에기초한디지털포렌식자료, 감정등객관적방법으로성립의진정함이증명되는때에는증거로할수있다. 다만, 피고인아닌자가작성한진술서는피고인또는변호인이공판준비또는공판기일에그기재내용에관 문제점 제 1 항에서 진술서 나 진술을기재한서류 를규율하고있음에도제 2 항에서는 진술서 에한하여디지털포렌식자료등객관적방법에의한진정성립의인정을규정하고있음 제 2 항에의한객관적방법에의한진정성립인정은 제 1 항본문 에의하여진술에의한진정성립이부인될때를전제하고있는바, 이는수사기관이작성한진술조서의경우 ( 제 312 조제 4 항 ) 진술과객관적방법에의한성립의진정인정이선택적으로규정되어있는점과비교할때, 디지털포렌식등의적용범위를축소시킬수있음 피고인아닌자의진술서나진술을기재한서류의증거능력인정을위하여, 수사기관작성참고인진술조서 ( 제 312 조제 4 항 ) 에서와같이특히신빙할수있는상태 를요구할것인지에대한검토가필요함 제 312 조 4 검사또는사법경찰관이피고인이아닌자의진술을기재한조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서그조서가검사또는사법경찰관앞에서진술한내용과동일하게기재되어있음이원진술자의공판준비 24

32 Ⅱ. 디지털증거의특성및형사증거법적문제점 하여작성자를신문할수있었을것을요한다. 3 감정의경과와결과를기재한서류도제 1 항및제 2 항과같다. 또는공판기일에서의진술이나영상녹화물또는그밖의객관적인방법에의하여증명되고, 피고인또는변호인이공판준비또는공판기일에그기재내용에관하여원진술자를신문할수있었던때에는증거로할수있다. 다만, 그조서에기재된진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한한다. 제313조제2항은 진술서 만을규정하고있어피고인이나피고인아닌자의 진술을기재한서류 의경우디지털포렌식등객관적방법에의한성립의진정을인정하는범위에서제외되어있는바, 원진술자나작성자가진술에의하여성립의진정을부인하면, 증거능력을인정할방법이없음 45) 진술을기재한서류, 특히피고인의진술을기재한서류에대하여디지털포렌식등객관적방법에따른성립의진정을인정할필요성이있음 - 다만, 디지털포렌식등객관적방법에따라피고인의진술을기재한서류의 작성자 까지는특정할수있다하더라도, 원진술자에의한진술이실제로있었는지에대해서는그를인정하기위한다른방법을같이규정하여야할필요가있을것임 또한, 성립의진정인정방법에관하여, 제312조제4항에서는공판정등에서의진술이나객관적방법에의한증명이라규정하고있어, 진술 과 객관적방법 이선택적사항으로규정되어있는반면, 제313조제1항과제2항의규정체계는일단 진술 에의한성립의진정을원칙으로하면서진술에의 45) 배종대 홍영기, 형사소송법, 2018, p

33 디지털증거에관한형사소송법적과제 한성립의진정이 부인 되는경우보충적으로객관적방법에의한성립의진정인정을규율하고있는형태임 제313조에서는제312조와달리 피고인아닌자 의진술서나진술을기재한서류의증거능력인정을위하여 특히신빙할수있는상태에서의진술 임을요구하고있지않음 제312조제4 항에따라수사기관이작성한참고인진술조서 ( 피고인아닌자의진술을기재한조서 ) 의경우, 1 공판정등에서의진술이나객관적방법에의하여성립의진정이인정되고, 2 피고인측의반대신문이있어야하며, 3 그조서에기재된진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명되어야함에반하여, 제313조에따라피고인아닌자의 진술서 의경우는 1 진술에의하여성립의진정이인정되거나부인된경우디지털포렌식등객관적방법에의한성립의진정이인정되고, 2 피고인측의반대신문으로충분하고, 피고인아닌자의 진술을기재한서류 의경우역시진술에의하여성립의진정만을요구하고있음 위와같이수사기관이작성한참고인진술조서의증거능력에관하여 특히신빙할수있는상태 를요구 ( 제312조제4 항 ) 하게된것은, 사법개혁추진위원회의의결사항을토대로한정부안이기초가된 2007년 형사소송법 개정에서, 피의자신문조서의성립의진정을피고인이부인하는경우에는영상녹화물이나그밖의객관적인방법에의하여증명할수있도록함과동시에새로입법된것으로, 참고인진술조서의경우에도피의자신문조서의증거능력에준하는방법을요구하도록하는것이적절하다는취지에서신설된것임 46) 반면, 제313조에서는진술에의한성립의진정인정이부인될경우디지털포렌식등객관적방법에따른성립의진정을인정하면서, 피고인아닌자의 46) 법무부, 개정형사소송법해설,

34 Ⅱ. 디지털증거의특성및형사증거법적문제점 진술서나진술을기재한서류에대하여는 특별히신빙할수있는상태 라는 요건과관련한논의가없었음 47) 6. 소결 디지털증거로서갖는특성에기인하여증거능력인정을위해서는무결성, 진정성, 신뢰성등의요건이선결적으로충족되어야함에도, 이에관하여 형사소송법 에규정이없고, 대법원의판례에의한해석만있는실정임 전문법칙을선언하고있는현행 형사소송법 제310조의2가문언상디지털증거를포함하지않고제313조에서만디지털증거를포함하고있는바, 제315조의 당연히증거능력이인정될수있는증거 에디지털증거가포함되지않은입법상공백을야기하고있다는문제가있음 또한, 진술서나진술을기재한서류에관한전문법칙의예외를규정한제 313조에대해서는다음과같은문제점이있다고판단됨 제2항에서피고인이나피고인아닌자의 진술서 만을규율하고있음으로인하여 진술을기재한서류 에대하여디지털포렌식등객관적방법으로성립의진정을인정하는경로가막혀있음 진술에의한성립의진정을원칙으로하면서보충적으로만객관적방법에의한성립의진정을인정하는것이, 수사기관이작성한조서에관한전문법 47) 제 342 회국회 ( 임시회 ) 제 2 차법안심사제 1 소위회의록참조 ( 국회의안정보시스템 ): 개정안의기초가된 형사소송법일부개정법률안 ( 김진태의원대표발의안, 의안번호제 호 ) 에서는피고인측의반대신문권규정이없었으나, 논의과정에서추가되었음 27

35 디지털증거에관한형사소송법적과제 칙의예외를규정한제312조와의관계에서불균형할수있음 제313조개정과정에서피고인아닌자의진술서나진술을기재한서류의증거능력인정에관하여 특별히신빙할수있는상태 의요건을더검토하였어야하는것이아닌지에대한의문이있음 28

36 Ⅲ. 주요국의입법례 Ⅲ. 주요국의입법례 1. 미국 48) 미국연방법원은 Lorraine v. Markel American Insurance Co. 사건 49) 에서디지털증거의증거능력을판단함에있어고려하여야할선결문제를제시한바있음 디지털증거는 1 연방증거법제401조등에서규정한 사건과의관련성 (Relevancy) 50) 을갖고있어야하고, 2 관련성을갖고있다면, 연방증거법제901조에따른 진정한 (Authenticated) 증거여야하며, 3 그증거가연방증거법에따른전문증거에해당한다면, 전문증거로부터의면제 (Exemption) 또는 전문법칙의예외 (Exception) 가적용될수있어야하고, 4 제출된증거는 최량증거의법칙 (Best Evidence Rule) 에따라원본또는그에상응하는부본이어야하며, 5 디지털증거가배심원들에게부당한편견 (Unfair Prejudice) 등을불러일으킬위험의가능성이그증거의증거가치보다현저히커서는안된다는요건이필요하다고판시하였음 48) 최성필, 디지털증거의증거능력에관한비교법적연구, 대검찰청국외훈련검사연구논문, 2010, pp. 61~85.: 대법원사법정책연구원연구총서, 디지털증거의증거능력판단에관한연구, 2015, pp. 139~145. : 대법원사법정책연구원연구총서, 전자정보의증거조사현황과개선방안에관한기초연구,2016, pp. 117~118, p.186, p ) 이판결은보험가입자와보험회사간손해산정에관한중재인의판단을보험회사가수용하여야하는가가문제되어당사자들간중재에관한보험계약의해석을각자에게유리하게해석하면서, 당사자들간에오간전자우편등디지털증거에대한증거법적쟁점에대한포괄적분석을제시한사례임 50) 증거의증거능력을검토하기전에전제조건으로요구되는것으로, 특정한사건에서증명의대상이된사실과의관계에따라결정되는동적 상대적개념으로서요증사실의존재에대한개연성에영향을줄가능성만있으면충분함 29

37 디지털증거에관한형사소송법적과제 디지털저장매체로부터획득한전자적기록을증거로제출하는과정 ( 예 : 피고인의집에있는하드드라이브를압수한후하드드라이브로부터획득한자료를증거로제출하는경우 ) 은다음과같음 51) - 검사는하드드라이브를압수시부터증거제출시까지연속적으로관리 (chain of custody testimony) 하였음을증언하거나, 하드드라이브의독특한특성인일련번호를제출할수있음 - 그다음으로검사는해쉬값을제출하거나, 이와유사하게디지털포렌식을통하여원본하드드라이브에있는데이터의사본을생성하여포렌식식별자 (forensic identifier: 데이터항목에이름을부여하여일시적으로규정하거나그데이터의어떤특성을표시하기위하여사용하는기호또는기호의집합 ) 를제출할수있음 - 검사는메타데이터 ( 히스토리, 트래킹, 전자문서관리정보등 ) 을이용하여컴퓨터기록의진정성을입증할수있음 이하에서미국연방법원이제시한증거능력판단에관한선결문제에관하여구체적인규정을중심으로살펴보도록하겠음 가. 진정성 미국연방증거법 (Federal Rules of Evidence) 제901조 (a) 에서는 진정성 (Authentication) 또는동일성확인 (Identification) 요건의입증은제출된증거가바로거증자가주장하고있는것과동일하다는사실을지지할만한충분한증거에의하여인정되어야한다 고규정하고있고, 디지털증거의 51) 강구민, 앞의글 ( 각주 35), pp.131~

38 Ⅲ. 주요국의입법례 경우에도이는적용되고있음 아울러, 제901조 (b) 에서는진정성을입증할수있는 10가지방법을구체적으로예시하고있음 10가지방법은 1 경험있는자의증언 2 필적의진실성에관한비전문가의견해 3 전문가에의한감정 4 독특한특징과유사성 5 음성적동일성 6 전화통화 7 공공기록 8 20년이상존재한과거의기록 9 정확한결과를산출하는것이입증된시스템의결과 10 법률이나규칙에의하여정해진방법임 미국판례에서는전자우편의진정성에대하여증인의증언, 발신자로주장된사람이보낸다른전자우편과의비교, 또는그발신자나수신자를확인할수있는전자우편자체의특징등을사용할수있다고한바있음 52) 또한, 웹상의채팅대화내용및휴대전화기등문자메시지의경우작성자가실명이아닌대화명을사용하는경우가대부분이므로특히진정성이문제되는데, 실제대화자를특정하기위한방법으로공모자의증언 53) 또는독특한특징과유사성 54) 등의방법이사용되기도하였음 연방증거법제901조에대한예외로서, 제902조에서는 당연히진정성이인정되는 증거들에대하여규정하고있음 다른증거의도움없이그자체로진정성이인정되는증거로서, 인증된공문서의등본, 공적권위에기반하여발간된서적, 팸플릿, 기타출판물 등이이에해당함 52) United States v. Safavian, 435 F.Supp. 2d 36 53) United States v. Tank, 200 F.3d ) United States v. Simpson, 152 F.3d 1241, 1244,

39 디지털증거에관한형사소송법적과제 컴퓨터기록의진정성을판단하는기준은일반기록의진정성을판단하는 기준과같아서, 판례에서그진정성을증언하는증인에게특별한자격을 요구하지는않고있음 55) 나. 신뢰성 디지털증거의진정성의문제는디지털증거를만들어낸컴퓨터프로그램의신뢰성과도연계되어있음 과학적증거의신뢰성은 특정상황에특정의과학원리또는기술을반복적으로정확하여적용하여얻은결과들이모두동일한값을유지하는것 을의미함 미국법원에서는 1923년 Frye v. United States 판결에서 과학적원칙또는발견이과학적공동체에서일반적으로받아들여지고있는지여부 를신뢰성판단의기준으로하였으나, 1993년 Daubert v. Merrell Dow 판결에서과학적공동체의일반적승인기준대신법관의독자적인신뢰성판단을요구하면서 과학적건전성원칙 을제시하였고, 이후판례에서 Daubert test의심사기준이확립되었음 위 Daubert test는 신뢰성 을판단하는데기준이되는것으로 1 당해과학적지식이일반적과학적방법론 ( 가설검증 + 오류의반복적검증 ) 에따라획득된지식 기술인지여부 ( 검증가능성, testability), 2 과학적증거의기초가된이론이나기술이간행되어관련학계등에의하여심사되었는지여부 (peer review or publication), 3 당해과학적지식 기술활용과관련된잠재 55) 강구민, 앞의글 ( 각주 35), pp. 129~

40 Ⅲ. 주요국의입법례 적오류율또는그기술의적용과정을규율하는기준이있는지 (potential error rates), 4 그이론이나기술이관련된과학자사회로부터일반적지지 를받고있는지 (general acceptance) 등을예로들었음 다. 원본성 미국연방증거법제1001조에서원본및원본에준하는사본의정의를규정하면서, 제1002조에서 문서, 녹음또는녹화물, 사진과같은증거를법정에제출할경우증거능력을인정받기위해서는원본으로제출되어야한다 는최량증거의법칙 (Best Evidence Rule) 을명시하고있음 제1001조제3호는 데이터가컴퓨터또는동종의기억장치에축적되어있는경우에는가시성을가지도록현출한출력인쇄물또는기타산출물로서데이터의내용을정확히반영하고있다고인정되는것은원본이다 라고입법적으로 원본 개념을정하고있음 다만, 원본의진정성과관련하여위조여부에대한이의가제기되거나원본제출을강요하는것이심히불공정한경우에는사본의제출도허용하고있으며 ( 제1003조 ), 원본의분실 훼손 압수불능, 상대방이원본을갖고있는경우등원본을제출할수없는것에대한상당한이유가있는경우에는원본의내용에관한다른증거를제출할수있도록하고있음 ( 제1004조 ) 라. 전문법칙 전문증거는법정외에서원진술자에의하여만들어진서면상또는구두의 진술등으로그내용의진실성을입증하기위하여제출된증거로서, 증거 법또는다른법률에의하여전문증거로부터의면제또는전문법칙의예외 33

41 디지털증거에관한형사소송법적과제 가적용되지않는한원칙적으로증거능력을갖지못한다 는것이전문법 칙임 ( 연방증거법제 802 조 ) 전문증거로부터의면제 (exemption) 란전문진술에해당하지않는경우로서, 해당사건에관하여법정에서증언하는증인의종전진술이현재의증언에반하는경우 56), 종전진술이현재의증언에부합하며현재증언을꾸며서하고있다는상대방의주장에대응하기위한경우 57), 타인의식별에관한것인때에는전문증거가아님 ( 연방증거법제801조 (d)(1)) 전문법칙에대한예외 (exception) 는원진술자의진술가능성여부를묻지않는경우 ( 연방증거법제803조 ), 원진술자의진술이불가능한경우 ( 연방증거법제804조 ) 및포괄적으로적용되는기타예외 ( 연방증거법제807조 ) 로나뉨 연방증거법제803조에의한전문법칙의예외중가장많이문제되는것은 업무상기록에의한전문법칙의예외 와 공적기록에의한전문법칙의예외 인바, 이는필요성과신빙성이라는두가지측면에서정당화됨 56) 이전절차에서원진술자가 사건당시가로등이밝아서현장을잘볼수있었다 고진술한뒤당해절차에서 사건당시가로등이모두꺼져있어현장을볼수없었다 고진술하였을경우이를탄핵하기위하여이전진술이제시되었다면, 이러한이전진술은그진실성을증명하기위하여제시된것이아니라당해절차에서의진술을탄핵하기위하여제시된것일뿐이므로전문진술이아님 ( 구상엽, 디지털증거의수집및활용방법에대한고찰 미국의제도를중심으로-, 대검찰청국외훈련검사연구논문, 2009, pp.32~33) 57) 원진술자가이전절차와당해절차에서모두 사건당시가로등이밝아서현장을잘볼수있었다 고진술한경우만약당해절차에서상대방이 진술자가최근협박과회유를당하여거진진술을하고있다 는의혹을제기하고, 이러한의혹을탄핵하기위하여이전진술을제기하였다면, 이는이전진술의진실성을증명하기위하여제출된것이아니라상대방의혹에대한탄핵목적으로제출된것이므로전문진술이아님 34

42 Ⅲ. 주요국의입법례 - 제803조 (6) 은 정기적으로행해진업무활동의과정에서저장되었고, 메모 보고 기록또는데이터자료모음을만드는것이그업무활동의정기적인관례였다면그에관한지식을가지고있는자가그당시또는그에근접한시점에서작성하고, 기타증인의증언등으로입증된것은전문법칙의예외로서증거로허용될수있다 고규정함 United States v. Cestnik 판결 58) 에의하면컴퓨터에저장된업무상기록은ᄀ기록의정확성을보장하기위하여고안된기계적절차에따라지속적으로그기록이유지되어야하고, ᄂ기록들은소송준비를염두에두지않은것이어야하며, ᄃ기록자체가단지전문진술의축적 (accumulation of hearsay) 이아니어야한다는조건을충족하여야증거로허용될수있음 - 제803조 (8) 은 공무소또는공적기관의기록, 보고, 진술혹은데이터편집물로서, 공무소또는공적기관의활동, 법령상의의무에기초하여관찰된사항, 법령상의권한에기초하여행하여진조사결과분명하게된사실인정자료의경우에는원진술자의증언이가능한가여부에관계없이전문법칙에의하여증거능력이배제되지않는다 고규정함 연방증거법제804조에의한전문법칙의예외는원진술자가소송에서증언하지못하는경우들을상정한것인바, 다른사건에서행하여진과거의증언, 사망에임박하여한진술, 원진술자의이해관계에반하는진술등의경우를규정하고있음 연방증거법제807조에의한포괄적예외는제803조와제804조의개별규정에해당하지않더라도그조항에의하여인정되는정도의신용성의정황적보장이있는진술은 1 진술이중요한사실에의한증거로제출되고 2 진 58) Unites States v. Cestnik, 36 F.3d 904, 909~910(10th Cir. 1994) 35

43 디지털증거에관한형사소송법적과제 술이그것이증명하려는쟁점에대하여증서신청자가합리적인노력을통하여획득할수있는다른증거들보다더증거가치가있고, 3 진술을증거로허용하는것이정의의이익에보다부합한다고법원이인정하고, 상대방에게이러한예외조항을이용할의사를고지한때에는전문법칙에의하여배제되지아니한다는내용임 미국실무에서진술증거에대한진정성립을인정하는형태는다음과같음 59) 법정에서경찰관이피의자가쓴자술서가맞다고하면자술서의증거능력이인정되며, 피고인이이를다투면필적감정등으로형식적진정성립을판단하여이에따라증거능력을인정함 - 미국에서는배심재판에서사용될증거에관하여사전에증거이의신청절차를통하여증거능력유무에관한결정을하는데, 증거로제출된피의자가자백하는장면을녹화한비디오테이프의증거능력에대하여이의를제기하는경우, 피고인이행한자백에대하여는전문법칙이적용되지않고, 판사는검사와변호인, 피고인, 녹음 녹화를담당한수사기관이참석한가운데위테이프의증거능력을심사함 피의자의진술을포함하고있는경찰관의보고서나메모는제803조에의한전문법칙의예외사유에해당할수있는바, 피의자의진술을듣고이를기재한경찰관의증언이있는경우증거능력을인정할수있음 대배심절차에서의증인의진술 ( 이에대하여는피의자의반대신문도행하여지지않음 ) 에대하여는향후증인이법정에서증언하지않더라도증거능력을부여받을수있음 59) 형사소송법학회 ( 연구자 : 박형관 김영중 ), 수사단계진술의증거능력및증명력확보방안, 법무연수원정책연구과제, 2015, pp.74~75. 36

44 Ⅲ. 주요국의입법례 디지털증거중사람이컴퓨터를이용하여자신의사상이나관념을기재한문서등은전문증거로취급되는바, 연방법원은 United States v. Cestnik 사건에서컴퓨터에저장된업무기록에대하여전문법칙의예외규정을적용하여증거능력을인정한바있음 위판례에서 1 업무기록이정확성을보장하기위하여계획된일상절차를따랐고, 2 소송준비이외의정확성을보장하려는동기로인하여창출된것이며, 3 단지전문진술들의축적에불과한것이아닌경우, 위업무기록은전문법칙의예외에관한연방증거법제803조 (6) 이적용되어증거능력을인정할수있다고하였음 2. 독일 60) 전문법칙 은형사소송절차에서피고인에게반대신문권이보장되지아니한증거의증거능력을배제하고자하는당사자주의적관점의영미법에서유래한것으로, 대륙법계에속하는독일에서는직접주의원칙에기반한형사소송법체계를취하고있음 61) 직접주의 (Grundsatz der Unmittelbarkeit) 는사실을관찰한자의직접적인진술을기초로하여재판을하여야한다는내용으로, 증거가사람의인지에기초하는경우그사람을법정에서신문하여야할것을요구함 60) 천관영, 독일의디지털증거증거능력입증절차에관한연구, 대검찰청국외훈련검사연구논문, 2010, pp.186~190 61) 전문법칙은당사자와증거와의관계에서당사자에게반대신문권을보장한다는당사자주의의요청을반영한것임에비하여, 직접주의는법원과증거의관계에서법관에게올바른심증을형성하도록한다는직권주의적요청임 ( 방지형, 앞의논문 ( 각주 20), p.81.) 37

45 디지털증거에관한형사소송법적과제 직접주의 는법원이스스로조사한증거에의하여재판하여야한다는 직접심리주의 와법원은범죄사실에가장접근한직접증거에의하여사실을인정해야한다는 직접증거주의 로나뉘고, 전문법칙과관련하여특히의미를갖는것은증거방법의직접성을요구하는 직접증거주의 임 62) - 직접증거주의는진술증거에관하여증인을신문할것을원칙으로하고, 진술을기재한서류에의하여증인신문을대체해서는안될것을요함 대륙법계에속하는독일에서는유죄인정을위하여제출한증거에대하여전문법칙을적용하여증거능력을배제하지는않음 전문법칙과직접주의는그연혁과원리를달리하는것으로, 전문법칙에의하여배제되지않는전문증거도법원에서진술하지아니한증거로서직접주의에반하는경우가있는반면, 전문증언자체는직접주의에반하지않게됨 즉, 독일의직접주의원칙에의하면전문증인의신문은금지되지않으며, 간접적인증인의진술은증명력이미약할뿐임 디지털증거의증거능력과관련해서는디지털증거의수집, 분석, 제출과정에어떤하자가있었는지, 즉진정성및무결성여부를검토하는측면으로접근하고있음 디지털포렌식에관해서는 의심할여지없이수집되고, 보존 증명되어야하며, 절차의어느시점에있어서도증명이가능하고, 불시에원자료저장장치를새로이조사하더라도항상동일한결과에도달하여야한다 는증거자료의불변성을근본원칙으로하고있음 62) 이재상 조균석, 앞의책 ( 각주 43), p

46 Ⅲ. 주요국의입법례 3. 영국 63) 컴퓨터에의하여작성된서면의증거능력에관한입법상의불비에대한반성적고려로서 1984년 경찰및형사증거법 (The Police and Criminal Evidence Act 1984) 제69조가제정된바있음 동조항에서는 컴퓨터에의하여처리 기록된정보의출력결과인서면에대하여사실을증명하는전문증거로서, 신용성을고려하여컴퓨터의부적절한사용이의심될합리적인이유가없고비정상적작동으로정확성에영향을미치지않았을것등의요건 하에전문법칙의예외로서증거능력을인정하였음 그러나, 이후동조항에대하여컴퓨터의운용이나컴퓨터자체의신뢰성에대하여는유의하고있으나, 입력되는정보의정확성에대하여충분히고려하지않았고, 컴퓨터작성서면의증거능력인정에관하여전문가증인의존재를필수불가결하게만듦으로써증거능력을인정하기에부담이되는요건을명시하고있다는비판이제기됨에따라 1999년폐지되었음 이후영국의국가표준기구인 British Standard Institute에서디지털증거의증거가치를최대화하기위하여준수되어야하는실무규범 (Code of practice for Legal Admissibility and Evidential Weight of Information Stored Electronically) 을발간하였으나, 이는법적구속력이있는것은아님 63) 최성필, 디지털증거의증거능력에관한비교법적연구, 대검찰청국외훈련검사연구논문, 2010, pp.83~85. 39

47 디지털증거에관한형사소송법적과제 4. 시사점 미국법은증거법적원칙들에관한상세한규정을두면서이를디지털증거에도활용할수있도록하는형태를띠는반면, 우리나라법에는증거능력에관한선결적요건들이구체적으로규정되어있지않음 특히우리나라는판례법국가가아님에도, 디지털증거의증거능력에관한 선결요건 에관한사항은법률에명시되어있지않고판례를통하여인정되고있는상황임 또한, 우리나라 형사소송법 제315조제2호 제3호의 당연히증거능력이있는서류 는매우포괄적으로규정되어있으면서그적용범위는대법원에의하여매우엄격하게해석되고있는바, 미국에서업무상기록이나공적기록에대하여전문법칙의예외를인정하고있는사례를참고하여, 규정을보다구체화하면서디지털증거에대한실질적증거능력인정범위를넓힐수있는방안에대한검토가필요하다고생각됨 다만, 영미법에서전문법칙이중시되는것은 당사자주의 에기초한형사법제도및배심제를채택하고있는데서기인한측면도있을수있다는점을고려하여선별적도입이필요하다고판단됨 전문증거의증거능력을제한하는것은배심원들이유 무죄판단을함에있어무분별한전문증거에좌우되지되지않도록하기위한것임 그러나, 영국의예와같이디지털증거의증거능력인정에관해서는전문가의도움을필수불가결하게만드는것은건전한상식에입각한일반인의판단을존중하는배심제의근본원리와배치되는측면이있기때문에비판받았다고볼수있음 40

48 Ⅲ. 주요국의입법례 우리나라형사법체계에서도영미법적당사자주의적요소는대폭반영되어있음을고려하여 64) 전문법칙의적용범위를디지털증거에도확대하는명시적근거규정을둠으로써당사자의진술에의하여증거능력유무가결정되는구조의한계를보완하되, 한편으로법정에서의증거가치가전문가등의진술에지나치게좌우되지않도록하여균형을잡아야할것임 64) 이재상 조균석, 앞의책 ( 각주 43), p.44~46. 증인신문에서의상호신문제도및당사자의반대신문권보장을위한전문법칙인정등도그예라고설명하고있음 41

49 디지털증거에관한형사소송법적과제 Ⅳ. 입법적개선방안 1. 디지털증거의증거능력에관한선결요건규정 2011년 형사소송법 제106조제3항을신설하면서정보저장매체에대한증거수집을규정하게되었음에도, 그렇게수집된증거를법정에서어떻게활용할것인지에관하여상당부분입법적공백이있음 판례상으로이미확립되어있는동일성 무결성 신뢰성의요건을법률에규정하는것을검토할필요가있음 동일성은 디지털저장매체에저장된내용과현출된자료간동일성 을기본으로함 대검찰청예규 디지털증거수집및분석규정 제 4조는 무결성 에대하여 디지털증거는압수 수색 검증한때로부터법정에제출하는때까지훼손 변경되지아니하여야한다, 제5조는 신뢰성 에대하여 디지털증거는그수집및분석과정에서이용된도구와방법의신뢰성이유지되어야한다 고규정하고있음 디지털증거가증거로서수집될수있음을전제하면, 디지털 이라는특성으로인하여필수적으로요구되는선결요건에대해서는해석의영역이아니라법률에서규정하는것이바람직하다고판단됨 각개념의구체적규정형태에대하여, 진술증거뿐만아니라비진술증거에도요구되는보편적인요건인 진정성 을중심으로하여동일성, 무결성, 신뢰성을진정성인정을위한세부요건으로구성하는방안을검토해볼수있음 다만, 신뢰성요건판단에는일정한수준의과학적전문지식이필수적으로 42

50 Ⅳ. 입법적개선방안 요구되므로, 이를실무적으로운영함에있어증거능력인정에관하여전문 가에게지나치게의존하는결과를초래하지않도록하여야할것임 2. 전문법칙관련체계정비 가. 디지털증거에대한전문법칙적용을명시 대법원은진술의내용이포함된디지털증거에관하여전문법칙이당연히적용됨을전제하고, 전문법칙의예외에관한해석론을제시하고있음 2016년제313조개정을통하여디지털증거의경우전문증거에포함될수있음과함께 성립의진정 을인정하는방법으로 진술 에의한성립의진정이부인되는경우 디지털포렌식등객관적방법 이도입되기는하였으나, 제313조에한하여디지털증거를규정하기보다는제315조에의적용등을염두에두고제310조의2 원칙규정에서전반적으로 형사소송법 상의전문법칙및그예외가사람의진술을내용으로하는디지털증거에도적용됨을명시할필요가있다고보임 나. 진정성립인정을위한디지털포렌식적용범위의확대 앞에서살펴본바와같이제313조제2항에서 진술서 에한하여디지털포렌식등객관적방법에따른성립의진정을인정함에따라, 진술을기재한서류 의경우는그적용을받지않는불균형한규율상태를야기하고있다고생각됨 진술을기재한서류, 특히피고인의진술을기재한서류의경우에도작성자의특정과관련하여디지털포렌식등객관적방법이활용될필요성은있음 43

51 디지털증거에관한형사소송법적과제 다만, 피고인의진술을기재한서류에관하여원진술자의진술에대하여는디지털포렌식등객관적방법에의한진정성립인정에한계가있고, 이에대하여는여전히진술증거의특성을고려하여여전히원진술자의진술에의한성립의진정이필요할수있음 피고인아닌자의진술을기재한서류 의성립의진정인정에서는, 제312 조제4항에서공판정등에서의진술이나객관적방법에의한증명이라규정하고있어, 진술 과 객관적방법 이선택적사항으로규정되어있는반면, 제313조제1항과제2항의규정체계는일단 진술 에의한성립의진정을원칙으로하면서진술에의한성립의진정이 부인 되는경우보충적으로객관적방법에의한성립의진정인정을규율하고있는형태를취하고있음 디지털증거를비롯한과학적증거의중요성이부각되고, 2016년제313조에서 진술 에의한성립의진정인정외에 디지털포렌식등객관적방법에의한성립의진정인정 이허용된배경으로, 현행법체계상당사자의진술에의하여증거능력이나사건의실체파악이좌우되는데따른반성적고려에따른것임을상기해볼필요가있음 전문증거는 사람의진술 을대상으로하지만, 그성립의진정을반드시 진술 에의하도록할필연적이유는없다고보이는바, 제312조제4 항과같이 진술 과 객관적방법 을선택적으로규정하는것으로통일하는방안에대하여검토가필요하다고생각됨 아울러, 제313조의전반적인규정체계에관하여제312조의규정체계와비교하여피고인아닌자의진술서나진술을기재한서류의증거능력인정을위하여 특히신빙할수있는상태 를인정할것인지의문제등에관하여 44

52 Ⅳ. 입법적개선방안 심도있는고찰이필요하다고보임 다. 당연히증거능력이인정되는서류 조항의활용도제고 대법원은국정원여론조작사건 ( 대법원 선고 2015도2625 판결 ) 에서 작성자의업무수행과정에서작성된문서라하더라도, 파일에포함되어있는업무관련내용이실제로업무수행과정에서어떻게활용된것인지를알기도어렵고, 다른직원들의이메일계정에서는그러한파일과같은형태의문서가발견되지않는다는사정및업무와무관하게작성자의개인적필요로수집하여기재해놓은것으로보이는다른정보도포함되어있다는점등에근거하여볼때형사소송법제315조에의하여당연히증거능력이인정되는업무상필요로인한통상문서등이아니다 라고판시하면서, 제315조의적용범위를엄격히제한하고있음 그러나, 미국의사례등에기초하여볼때특히공적기관의기록이나, 정기적으로행하여진업무의일환으로그에관한지식을갖고있는자가그당시또는근접한시점에서작성한것이라면원진술자의진술여부등에관계없이증거능력을인정하도록하는방안에대하여검토할필요가있음 현행제315조제2호에예시되어있는 상업장부, 항해일지 외에현대사회에서통상많이쓰일수있는서류들을예시하고, 제315조제3호의 기타특히신용할만한정황에의하여작성한문서 의경우도미국의사례와같이 정기적으로행해진업무활동의과정에서저장되었고, 기록등을만드는것이그업무활동의정기적인관례였으며, 그에관한지식을가지고있는자가당시또는근접한시점에서작성한것으로입증된것 등의구체적요건을설시하는방안도고려해볼수있음 45

53 디지털증거에관한형사소송법적과제 Ⅴ. 결론 현대사회의과학기술의발전으로수사및재판실무에서도종래부터중시되어오던진술증거뿐만아니라디지털증거의가치도점차증가하고있음 형사소송법 도이러한환경에대응하여 2011년증거 수집 단계에서정보저장매체에대한규정을신설하였으나, 그렇게수집된증거가법정에서어떠한조건에따라쓰일수있는지에대해서는법에서상당부분공백을두고있음 미국에서는증거능력에관한상세한규정을두면서이를디지털증거에도적용하고있고, 우리나라에서도판례에의하여디지털증거가증거능력을갖기위하여갖추어야할선결요건으로동일성, 무결성, 신뢰성을요구하고있기는하나법에서명시적근거규정을두고있지는않고있는데, 판례에의존하는불문법주의를취하고있지않은우리나라에서는특히선결요건의내용들이법률에명시되어야할필요가있음 증거법칙과관련하여, 영미법계의당사자주의적요소의도입으로우리나라 형사소송법 에도전문법칙및그예외가규정되어있고일부예외규정에디지털증거도그적용을받는다는점이규정되어있기는하나, 사람의진술을내용으로하는디지털증거의경우전문법칙및그예외가적용됨을원칙적규정에서명시하는것이적절할것임 또한, 전문법칙의예외규정중하나인제313조와관련하여, 진술서 에대하여디지털포렌식등객관적방법에의한성립의진정이인정될수있는예외를규정하면서도 진술을기재한서류 의경우에는적용범위에서제외하고있고, 디지털포렌식등객관적방법에의한성립의진정을수사기관이작 46

54 Ⅴ. 결론 성하는조서의경우에는 진술 과선택적요소로규정한것에비하여 진술 에보충적인방식으로만인정하고있으며, 피고인아닌자의진술서나진술을기재한서류에대하여수사기관이작성하는조서와비교해볼때 특히신빙할수있는상태 에대한논의가충분히이루어지지않는문제가있으므로전반적인체계의정비가필요함 마지막으로, 전문법칙의예외조항인제315조의적용범위에관하여대법원은적용범위를매우좁게해석함으로써디지털증거의활용도또한축소시키고있는것으로보이나, 미국의사례와같이 정기적으로행해진업무활동의과정에서저장되었고, 기록등을만드는것이그업무활동의정기적인관례였으며, 그에관한지식을가지고있는자가당시또는근접한시점에서작성한것으로입증 된다면증거능력을인정함으로써, 사건의실체파악을위하여객관적으로작성된증거의활용도등을높이는방안을강구할필요가있음 47

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56 참고문헌 [ 단행본및학위논문 ] 대검찰청, 2017 검찰연감, 대법원사법정책연구원연구총서, 디지털증거의증거능력판단에관한연구, 대법원사법정책연구원연구총서, 전자정보의증거조사현황과개선방안에관한기초연구, 방지형, 양대포털홈페이지게시글등의증거사용에관한문제점및개선방안, 서울대학교융합과학기술대학원이학석사학위논문, 배종대 홍영기, 형사소송법, 법무부, 개정형사소송법해설, 이재상 조균석, 형사소송법 제 11 판, 형사소송법학회 ( 연구자 : 박형관 김영중 ), 수사단계진술의증거능력및증명력확보방안, 법무연수원정책연구과제, [ 정기간행물등 ] 강구민, 전자적증거와관련한미국의전문법칙, 형사법의신동향 통권제52호, 2016 구상엽, 디지털증거의수집및활용방법에대한고찰 미국의제도를중심으로-, 대검찰청국외훈련검사연구논문, 권양섭, 판례에서바라본디지털증거의증거능력에관한고찰, 정보보호학회지 제26권제5호, 김영기, 디지털증거의진정성립부인과증거능력부여방안, 형사판례연구 제19권, 김윤섭 박상용, 형사증거법상디지털증거의증거능력 증거능력의선결요건및전문법칙의예외요건을중심으로, 형사정책연구 제26권제2호,

57 노명선, 전자적증거의실효적인압수 수색, 증거조사방안연구, 대검찰청용역보고서, 박혁수, 개정형사소송법상디지털증거의증거능력 관련성, 신뢰성, 진정성, 원본성을중심으로 -, 대검찰청국외훈련검사연구논문, 이완규, 협박진술녹음의전문증거문제와진정성문제의구별, 저스티스 통권제139호, 장상귀, 디지털증거의증거능력에관한연구, 법학실무연구회, 천관영, 독일의디지털증거증거능력입증절차에관한연구, 대검찰청국외훈련검사연구논문, 최성필, 디지털증거의증거능력에관한비교법적연구, 대검찰청국외훈련검사연구논문, 국가법령정보센터 ( 대법원종합법률정보 ( 50

58 R E P O R T L I S T 입법 정책보고서발간일람 호수제목발간일집필진 제 001 호개헌관련여론조사분석 허석재 제 002 호 빅데이터정책추진현황과활용도제고방안 정도영김민창김재환 제 003 호조세범에대한처벌현황및개선방안 문은희 제 004 호지역상생발전기금의현황과개선방안 류영아 제 005 호 현행지방선거제도관련주요쟁점및개편방안 : 지방의회선거를중심으로 김종갑 51

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60 입법 정책보고서 Vol. 제 6 호 발간일 2018년 7월 26일 발 행 이내영 편 집 정치행정조사실법제사법팀 발행처 국회입법조사처 서울특별시영등포구의사당대로 1 TEL 02ㆍ788ㆍ4540 인 쇄 성지문화사 (TEL 02ㆍ2273ㆍ 5090) 1. 이책자를허가받지않고복제하거나전재해서는안됩니다. 2. 내용에관한자세한사항은집필자에게문의하여주시기바랍니다. 3. 전문 ( 全文 ) 은국회입법조사처홈페이지 ( NARS 발간물 에게시되어있습니다. ISSN 발간등록번호 C 국회입법조사처, 2018

61 입법 정책보고서제 6 호 디지털증거에관한형사소송법적과제 - 전문법칙을중심으로 - ISSN

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