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1 2007년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 박진환 * 25) Ⅰ. 들어가면서 지난 대폭개정된형사소송법 1) ( 이하 刑訴法 이라한다 ) 은증거법분야에서도상당한변화를꾀하였다. 우선제307조제2항은 범죄사실의인정은합리적인의심이없는정도 (beyond reasonable doubt) 의증명이있어야한다 는원칙규정을新設하였다. 그리고증거능력규정정비와관련하여, 위법수집증거배제원칙명문화 ( 제308조의2), 검사작성피의자신문조서의증거능력인정요건개선 ( 제312조제1, 2항 ), 참고인진술조서의증거능력인정요건개선 ( 제312조제4항 ), 증거능력에대한예외사유의제한 ( 제314조 ), 조사자증언제도도입 ( 제316조 ), 영상녹화제도도입 ( 제244조의2, 제221조, 제318조의2) 등증거법체계를정비하였다. 그리고증거능력에대한예외규정 ( 제314조 ) 에소재불명등을예외인정사유로추가함으로써그요건을강화하였다. 이에따라위개정후위법수집증거배제법칙과그파생원칙인독수의과실이론을적용한중요한판결이연이어나왔고, 아울러 2차적증거의증거능력을예외적으로인정할만한정황등증거관련판례가 * 의정부지방법원부장판사. 1) 법률제 8496 호로대폭개정되어 시행되었다. 561

2 562 刑事判例硏究 [25] 늘어가고있다. 그리고수사기관작성의피의자신문조서, 진술조서등의증거능력과관련하여그적법한절차와방식을요구하는판결도다수있었다. 또한사회전반적인과학화 정보화에부응하는디지털저장매체에대한압수 수색의요건을설시하고, 위디지털저장매체로부터출력한문건의증거능력인정요건을엄격히적용하는방향으로나아가고있다고보인다. 그외에도전문증거의증거능력요건으로서의형소법제314조및제316조제2항의경우원진술자의불출석을전제로하고있기때문에 ( 반대신문권행사가불가능함 ), 원진술자의출석을전제로하고있는다른전문법칙규정 ( 반대신문권행사가가능함 ) 에서의 특신상태 와는달리이를더엄격하게해석하는방향 2) 을유지하고있다. 이하에서는 2007년형소법개정이후지금까지선고된형사증거법에관한판례의동향을중심으로살펴본다. Ⅱ. 위법수집증거배제법칙의적용 ( 원칙적증거능력배척, 예외적인정 ) 1. 개요형소법제308조의2는 적법한절차에의하지않고수집된증거는증거로사용하지못한다 고규정하고있다. 이론적으로는이미 1960년대부터미국의연방헌법수정제14조제1항의적법절차조항에기초한 위법수집증거배제법칙 이우리나라에수용되었다. 그런데 2007년개정형소법이시행되기직전, 대법원 선고 2007도3061 전원합의체판결은그동안진술증거에한해위법수집증거배제법칙을적용한판례의태도를변경하여비진술증거에대해서도이법칙을적용한다고선언하였다. 즉, 종래판례가 1968년이후약 40년간지지했던 성질 형상不變論 의抛棄를공식선언하였고, 그후형소법개정을통해위법수집증거배제법칙이증거법상의기본원칙으로서입법화되었 2) 특신상태에대한증명은합리적인의심의여지를배제할정도로증명되어야한다는법리를확인해오고있다.

3 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 563 으며, 진술증거이든비진술증거이든증거의종류를불문하고위법수집증거는증거로사용할수없다는원칙이확립되었다. 위전원합의체판결및개정형소법제308조의2에따라적법한절차에따르지않는증거는원칙적으로피고인의동의에도불구하고증거능력이부인되고 3) 탄핵증거로도사용할수없게되었다. 그런데형소법제308조의2 가 적법한절차 라는일반적인개념만을두고위법의판단기준이나적용범위, 배제효과등에대해서는아무런규정을두지않음으로써증거능력여부를법원의사후판단에일임하고있다고보여진다. 2. 위법수집증거의증거능력배제와그 2차적증거의예외적허용 2007년형소법개정직전의대법원 2007도3061 전원합의체판결은위법수집증거배제법칙의수용을명시적으로선언하였다. 그러면서, 독수의과실도증거능력을부정해야하지만미국의예외이론인희석이론등을수용하여예외를인정하고있다. 예외적으로증거를인정하는경우에도 1 위반행위가적법절차의실질적내용을침해하지않고, 2 증거를배제하는것이적법절차원칙과실체적진실규명의조화를도모하여형사사법의정의를실현하려한취지에반하는경우에한정된다고한다. 이러한예외기준에해당하는지는전체적 종합적판단설에입각하고있다. 그후대법원 선고 2008도11437 판결은이를재확인한다음, 2차증거의증거능력유무를판단할때는먼저 1차증거의증거능력유무를판단한다음, 다시 2차증거를수집하는과정에서추가로발생한사정들까지주로인과관계희석또는단절여부를중심으로모두고려하여판단하도록언급함으로써, 보다상세한기준을제시했다. 따라서 2차적증거의증거능력을판단하기위해서는우선 1차적증거의증거능력을판단하고, 이어 1차적증거획득이후 2차적증거 3) 대법원 선고 2009도11401 판결등.

4 564 刑事判例硏究 [25] 의수집절차에대한검토가필요하며, 마지막으로인과관계가희석또는단절되었는지여부를판단하여야한다. 주의할것은위 2008도 판결에서강조하고있는바와같이, 2차증거의증거능력유무는각사안마다개별적, 구체적으로결정되어야할것이지, 절차위반의유형이나증거방법등을기준으로미리획일적, 통일적으로판단할수는없다는것이다. 3. 인과관계의단절내지희석여부 (1) 개요최초위법절차와 2차적증거수집사이의인과관계가어떤경우에단절내지희석되었다고볼수있는지에관하여아직판례, 학설상제대로정립된이론은없고, 판례에의해귀납적으로그인정여부에관한사례가집적되어가는상황이다. 대법원 선고 2010도2094 판결은인과관계의단절내지희석에관하여 적법절차에위배되는행위의영향이차단되거나소멸되었다고볼수있는경우, 당초의적법절차위반행위와증거수집행위의중간에그행위의위법요소가제거내지배제되었다고볼만한다른사정이개입됨으로써인과관계가단절된것으로평가할수있는경우 라는표현을쓰고있다. 우선 2차적증거가 1차적증거와불가분의관계에있고그변형물에불과하여사실상같은증거로평가할수있는경우에는 1차적증거수집과정에서의위법성이 2차적증거에도그대로옮겨진다고볼수있다. 뒤에서살펴볼 1 불법압수물에대한압수조서, 감정서, 감정의뢰회보, 4) 2 불법압수물에대한임의제출동의서, 압수조서및목록, 압수품사진, 5) 3 불법감청에대한수사보고의기재내용과첨부녹 4) 대법원 선고 2010 도 2407 판결. 5) 대법원 선고 2009 도 판결.

5 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 565 취록및첨부 mp3파일, 6) 4 강제채혈혈액에대한감정결과보고서, 주취운전자적발보고서 7) 등이그전형적인예이다. 문제는 1차적증거에기초하여별개의새로운증거가획득된경우인바, 위법한체포또는불법구속이후에작성된피의자신문조서, 부적법한임의동행이후에작성된자술서와진술조서, 진술거부권불고지상태에서임의로이루어진자백을기초로수집한반복된자백과물적증거등이그예이다. 이경우에는새로운증거의획득과정에상당한시간이경과하는경우가많고새로운사정들이중간에개입되기도하여인과관계의희석과단절이인정될여지도있다. 8) (2) 판례에나타난인과관계를단절또는희석시킬수있는요인들위요인들로서는 1 수사기관이의도적으로영장주의의정신을회피하는방법으로증거를확보한것이아니라고볼만한사정, 2 최초위법절차후적법한영장이발부된경우, 3 변호인의조력내지피의자신문과정에의참여, 4 피의자의자발적인개입행위내지동의, 5 공판절차로의이행, 6 시간의경과, 7 공개된법정에서임의로이루어진것이라는점, 8 다른독립된제3자의행위와자료의개입등이있다. 그런데인과관계의단절내지희석을인정한판례사안들을살펴보면, 위에서본단절 희석요인들이복수로거론되고있음을알수있다. 그요인들이많이존재할수록증거능력이인정될가능성이높았고, 요인이하나만존재하는경우에는증거능력이부정되는경우가많았다. 6) 대법원 선고 2010도9016 판결. 7) 대법원 선고 2009도2109 판결. 8) 김용배, 판례에나타난위법수집증거배제법칙의적용방법및 2차적증거의증거능력판단기준, 재판실무연구, 광주지방법원, 2011, 209면이하참조.

6 566 刑事判例硏究 [25] 4. 위법수집증거배제법칙과관련한대법원판례의동향 (1) 개정형소법하에서도위전원합의체판결의취지를확인하는판결이계속되었다. 우선대법원은, 수사기관이헌법과형소법이정한절차중핵심적사항인영장주의에위반하여수집하였거나, 불법감청으로수집한증거물은비록피고인이나변호인이이를증거로함에동의하였다고하더라도유죄인정의증거로쓸수없다고판시하였다. 즉, 대법원은구정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률상음란물유포의범죄혐의를이유로압수 수색영장을발부받은사법경찰리가피고인의주거지를수색하는과정에서대마를발견하자, 피고인을마약류관리에관한법률위반죄의현행범으로체포하면서대마를압수하였으나, 그다음날피고인을석방하였음에도사후압수 수색영장을발부받지않은사안에서, 사후압수영장을발부받지않은위압수물과압수조서는형소법상영장주의를위반하여수집한증거로서증거능력이부정된다고하였다. 9) 그리고대법원은 ❶ 현행범체포, 영장에의한체포, 긴급체포, 구속후사후압수영장을발부받지않은압수물과이를기초로한 2차증거인임의제출동의서, 압수조서및목록, 압수품사진, 10) ❷ 경찰에서긴급체포의요건을갖추지못한위법한긴급체포를한후검찰로송치한후작성된검찰의피의자신문조서, 11) ❸ 불법감청에의하여획득한녹음테이프및그녹취록첨부수사보고, 12) ❹ 동의또는영장없이강제채취한혈액을이용한감정의뢰회보및이에기초한주취운전자적발보고서, 주취운전자정황보고서, 13) ❺ 검사가공소제기후에 9) 대법원 선고 2008도10914 판결. 10) 대법원 선고 2008도10914 판결 ; 대법원 선고 2009도 판결. 11) 대법원 선고 2009도11401 판결. 12) 대법원 선고 2010도9016 판결. 13) 대법원 선고 2009도2109 판결 ; 대법원 선고 2009도 판결 ; 대법원 선고 2010도12604 판결 ; 대법원

7 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 567 수소법원이아닌지방법원판사로부터발부받은압수 수색영장을집행하여획득한수표추적자료, 14) ❻ 소유자, 소지자, 또는보관자가아닌자로부터임의로제출받은물건을영장없이압수한경우그압수물및압수물을찍은사진, 15) ❼ 변호인의절차참여권이침해된상태에서획득된경찰피의자신문조서, 16) ❽ 압수 수색영장에기재된피의자와무관한타인의범죄사실에관한녹음파일을압수한경우, 17) ❾ 위법한강제연행상태에서행한음주운전혐의관련호흡측정결과와혈액측정결과, 18) ❿ 증거제출의임의성에대한입증이부족한 USB, 19) ⓫ 공판준비또는공판기일에서이미증언을마친증인을검사가소환한후피고인에게유리한증언내용을추궁하여이를일방적으로번복시키는방식으로작성한진술조서나그증인을상대로위증의혐의를조사한내용을담은피의자신문조서 20) 등의증거능력을모두부정하였다. 또한수사기관이피고인아닌자를상대로적법한절차에따르지아니하고수집한증거역시원칙적으로피고인에대한유죄인정의증거로삼을수없다고판시하였다. 21) (2) 이처럼중대한위법의경우에는당사자가증거로사용하는것을동의하더라도증거능력이부정된다 ( 영장주의위배등, 가령불법체포에의한유치중에작성된피의자신문조서 ). 나아가그로인해얻은파생증거또한증거능력이부정된다. 다만오염이희석되거나단절되는경우, 불가피하게발견될증거의경우에는예외적으로증거능력이인정되고있다. 22) 가령, 피의자에 선고 2011 도 판결. 14) 대법원 선고 2009 도 판결. 15) 대법원 선고 2009 도 판결. 16) 대법원 선고 2010 도 3359 판결. 17) 대법원 선고 2013 도 7101 판결. 18) 대법원 선고 2010 도 2094 판결. 19) 대법원 선고 2013 도 판결. 20) 대법원 선고 2012 도 판결등. 21) 대법원 선고 2009 도 6717 판결. 22) 미국의위법희석이론 (attenuated connection), 독립된증거원 ( 증거자료 ) 이론 (Independent

8 568 刑事判例硏究 [25] 의진술거부권고지의무, 23) 변호인선임권, 증인의증언거부권, 증언거부권고지의무, 압수 수색의참여권, 압수 수색참여권자에대한통지, 24) 압수 수색의거절권, 압수 수색의야간집행제한, 여자신체검사에서의사나성년여자의참여등위반의경우이다. (3) 한편인과관계의희석내지단절이문제된사례중피고인의법정에서의진술과관련하여사전에구속영장을제시받지않은피고인의법정진술의증거능력이문제된사안에서, 대법원 선고 2009도526 판결은 구속집행절차에위배된구속중수집한피고인의진술증거의증거능력을원칙적으로부정하면서, 이사건의경우사전에구속영장을제시하지아니한채구속영장을집행하고, 그구속중수집한 2차적증거들인구속피고인의진술증거중피고인의제1 심법정진술에대하여다음과같은점들, 즉 1 피고인이구속집행절차의위법성을주장하면서청구한구속적부심사의심문당시구속영장을제시받은바있어그이후에는구속영장에기재된범죄사실에대하여숙지하고있었던것으로보이고, 2 구속이후원심에이르기까지구속적부심사와보석의청구를통하여구속집행절차의위법성만을다투었을뿐, 그구속중이루어진진술증거의임의성이나신빙성에대하여는전혀다투지않았을뿐만아니라, 3 구속이후피고인에대한검사작성의제4회, 제6회피의자신문조서의작성시에는이사건 Source Exception), 불가피한발견이론 (Inevitable discovery), 선의의항변 (good faith defense) 등을염두에두고있다. 23) 참고인으로조사를받으면서수사기관에게서진술거부권을고지받지않았다는이유만으로그진술조서가위법수집증거로서증거능력이없다고할수없다 ( 대법원 선고 2011도8125 판결 ). 24) 피고인의주거지에대한압수 수색당시담당수사관이피고인의아내이자그압수 수색영장에공동피의자로기재되어있었던자에게영장집행사실을통지한후영장을제시하였고, 그집행당시피고인이공동으로운영하는사무실에대한압수 수색이동시에이루어져서피고인이그사무실의압수 수색에참여하였던사정등을종합하여, 그주거지의압수 수색에대한피고인의참여권등이실질적으로침해된것으로볼수없다 ( 대법원 선고 2013도2511 판결 ).

9 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 569 공소사실중일부만을시인하는태도를보이다가, 4 오히려변호인과충분히상의를한제1심법정이후에는이사건공소사실전부에대하여자백하는것으로태도를바꾼후원심에이르기까지그자백을번복하고있지아니한것이라면, 유죄인정의증거로삼을수있는예외적인경우에해당한다 고판시하였다. 5. 私人이위법하게수집한증거의증거능력에대한판례 (1) 私人이위법하게수집한증거의증거능력에대하여, 통신비밀보호법과같은명문의법규정이없는경우에는효과적인형사소추및형사소송에서의진실발견이라는공익과개인의인격적이익등의보호이익을비교형량하여그허용여부를결정하여야할것이다. 25) 대법원도같은취지에서간통피고인의남편인고소인이, 피고인이실제상거주를종료한주거에침입하여수집한후수사기관에제출한혈흔이묻은휴지들및침대시트를목적물로하여이루어진감정의뢰회보의경우증거능력을인정하였다 ( 대법원 선고 2008도3990 판결 ). (2) 그후대법원 선고 2010도12244 판결은 이때법원이그비교형량을함에있어서는증거수집절차와관련된모든사정즉, 사생활내지인격적이익을보호하여야할필요성여부및정도, 증거수집과정에서사생활기타인격적이익을침해하게된경위와침해의내용및정도, 형사소추의대상이되는범죄의경중및성격, 피고인의증거동의여부등을전체적 종합적으로고려하여야하고, 단지형사소추에필요한증거라는사정만을들어곧바로형사소송에서진실발견이라는공익이개인의인격적이익등보호이익보다우월한것으로섣불리단정하여서는아니된다 고판시하였다. 대상판결은 이익형량설 에의한판단기준을유지하면서도, 위법한증거수집에기하여침해내지제한되는헌법적자기결정권등의기본권보장에관한필요성을감안하여그구체적판단요소를명시함으 25) 대법원 선고 2008도3990 판결.

10 570 刑事判例硏究 [25] 로써향후형사재판의실무에서좀더유용한분석의틀을제시하려고한것으로볼수있다. 나아가대상판결은 단지형사소추에필요한증거라는사정만을들어곧바로형사소송에서의진실발견이라는공익이개인의인격적이익등의보호이익보다우월한것으로섣불리단정하여서는아니된다 는점을명확히선언함으로써 ( 이전대법원의입장과확실히다른입장을보이고있다 ), 私人에의하여수집된증거라고하여법원이그수집경위의적법성에대한별다른심리 검토를하지않거나수집행위에의하여침해될수있는헌법상기본권보장의의미를등한시한채형사소추의공익성에만치우쳐그증거능력을인정하여서는안된다는메시지를분명히전달하고있으며, 장차구체적 개별적사안에따라서는그증거능력의배제라는결론을도출할수있는이론적 논리적발판을마련한것으로평가될수있을것이다. 6. 위법수집증거배제주장적격자의범위위법한행위로인하여권리를침해당한사람만이그증거배제를주장할수있다고해석하는미국의판례법상견해와달리아래우리판례를종합해보면, 대법원은위법수집증거배제를주장할수있는사람을직접권리또는이익을침해당한사람에한정하지않는다는견해를취하고있는것으로보인다. 즉, 대법원 선고 2008도7098 판결도 검사가피고인을기소한다음법정외에서피고인을조사하면서진술조서를작성함에있어서미리진술거부권을고지하지않은때에는그피고인의진술은위법하게수집된증거로서, 피고인에대하여유죄인정의증거로사용할수없음은물론피고인과공범관계에있는제3자에대하여도이를유죄인정의증거로사용할수없다 라고하였다.

11 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 소결론 형소법상위법수집증거배제법칙에관한동향 2007년의대법원전원합의체판결과형소법제308조의2 신설로인하여우리나라의위법수집증거배제법칙은새로운지평을맞이하게되었다. 그런데미국에서의위법수집증거배제에관한논의가위법수사의억지에중점을두고있는데비해, 우리나라에서는수사절차나공판절차를불문하고적법절차의원리에위반하는증거들의사용에대한문제로다루고있다. 그리고우리나라에서위법수집증거배제법칙의전개는여전히그저울추가형사사법의효율성보다피고인의인권보장에기울여져있다고판단된다. 26) 우리의경우위전원합의체판결이담고있는취지가존중되도록실무가운영되어야하며, 적법절차의실질적인내용및 2차적증거의증거능력판단에있어서의인과관계의희석내지단절에대한연구및사례의집적이지속적으로필요할것이다. 실체적진실발견과피고인의인권보장 ( 적법절차의보장과위법수사의억지 ) 이라는두가지요청을조화시킨다는일반원칙을위법수집증거배제법칙에서어떻게구체적으로실현하는가는여전히과제로보인다. Ⅲ. 傳聞法則과傳聞證據의증거능력의요건관련판례 1. 어떤증거가전문증거인지여부는요증사실과의관계에서정해짐 전문법칙이적용되는傳聞證據는경험사실에관한법정외진술로서그진술내용에의하여요증사실을증명하는경우, 즉원진술자의진술내용의진실성을입증하기위한증거를말한다. 27) 따라서증거물, 26) 위전원합의체판결이위법수집증거배제법칙에대해예외적허용설을취하면서 2차적증거에대해서도같은기준을적용하고증거동의에대한부정적입장을취하고있는것도같은맥락이다. 27) 따라서진술증거라도진술내용의진실성을입증하기위한것이아닌요증사실의일부를이루는진술, 그내용이아니라그존재자체에입증취지가있

12 572 刑事判例硏究 [25] 진술증거중비전문증거, 전문증거가될수있어도진술을하였다는것자체또는그진술의진실성과관계없는간접사실에대한정황증거로사용될때는 1 성립의진정성 ( 작위적인조작이나편집이없었음 ), 2 요증사실과의관련성만자유로운증명을입증되면증거능력이있다. 28) 판례도 어떤증거가전문증거인지여부는요증사실과의관계에서정하여지는바, 원진술의내용인사실이요증사실인경우에는전문증거이나, 원진술의존재자체가요증사실인경우에는본래증거이지전문증거가아니다 라고판시하여이점을명확히하였다. 29) 따라서어떤진술이기재된서류가그내용의진실성이범죄사실에대한직접증거로사용될때는전문증거가된다고하더라도, 그와같은진술을하였다는것자체또는그진술의진실성과관계없는간접사실에대한정황증거로사용될때는반드시전문증거가되는것은아니다. 30) 그리고 녹음테이프의음성정보 가유 무죄증거로제출될때도전자증거가유 무죄증거로제출될때와마찬가지로전문법칙의적용이있는경우 31) 가있고전문법칙의적용이없는경우가있다. 그구별기준은역시요증사실과의관계에서정하여지는바, 원진술의내용인사실이요증사실인경우에는전문증거이나, 원진술의존재 ( 자체 ) 가요증사실인경우에는본래증거이지전문증거가아니라고해야한다. 는경우, 언어적행동, 정황증거에사용된언어, 탄핵증거로사용된진술등은전문증거에해당하지않으므로전문법칙이적용되지않는다. 28) 대법원 선고 2012도16001 판결. 29) 대법원 선고 2012도2937 판결등. 30) 대법원 선고 2012도16001 판결. 31) 대법원 선고 2008도9414 판결 ( 위사안에서증거자료가되는것은녹음테이프에녹음된대화내용그자체이고, 그중피고인의진술내용은실질적으로형사소송법제311조, 제312조의규정이외에피고인의진술을기재한서류와다름없다고보아형사소송법제313조제1항단서등을적용한사례 ).

13 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 검사작성의피의자신문조서관련 (1) 실질적진정성립의인정은피고인의명시적인진술에의하여야함 ( 동의및입증취지부인 만으로는부족 ) 대법원은 형소법이조서작성절차와방식의적법성과실질적진정성립을분명하게구분하여규정하고있고, 또피고인이조서의실질적진정성립을부인하는경우에는영상녹화물등객관적인방법에의하여피고인이진술한내용과동일하게기재되어있음을증명할수있는방법을마련해두고있는이상, 피고인본인의진술에의한실질적진정성립의인정은공판준비또는공판기일에서한명시적인진술에의하여야하고, 단지피고인이실질적진정성립에대하여이의하지않았다거나조서작성절차와방식의적법성을인정하였다는것만으로실질적진정성립까지인정한것으로보아서는아니된다. 또한특별한사정이없는한이른바 입증취지부인 이라고진술한것만으로이를조서의진정성립을인정하는전제에서그증명력만을다투는것이라고가볍게단정해서도안된다 고판시하였다. 피고인은검사작성의피의자신문조서의진정성립에대한의견을제시함에있어서형식적진정성립, 실질적진정성립, 임의성여부에대하여명시적인의사로진술할필요가있다. 피고인이자신의진술과조서내용이동일하다는데대한이의제기가없다든지입증취지부인이라는표현을한것으로실질적진정성립을인정한다고볼수없다는것이다. (2) 검사작성의피의자신문조서에대한실질적진정성립을증명할수있는수단인 영상녹화물이나그밖의객관적인방법 의의미대법원 선고 2015도16586 판결은 검사작성의피의자신문조서에대한실질적진정성립을증명할수있는수단으로서형소법제312조제2항에규정된 영상녹화물이나그밖의객관적인방

14 574 刑事判例硏究 [25] 법 이란형소법및형사소송규칙에규정된방식과절차에따라제작된영상녹화물또는그러한영상녹화물에준할정도로피고인의진술을과학적 기계적 객관적으로재현해낼수있는방법만을의미하고, 그외에조사관또는조사과정에참여한통역인등의증언은이에해당한다고볼수없다 고판시하였다. 형소법제312조제2항과제4항은진정성립을증명하는방법으로 영상녹화물또는그밖의객관적인방법 을예시하고있다. 일부견해는위객관적인방법에는녹음, 자필감정결과등과학적, 일반적인방법에한정되지아니하고피고인을피의자로조사하였거나조사에참여하였던자들의증언과같은인적방법도포함된다고새길여지가있다고하고있으나, 부정하는것이옳다. 형소법에서영상녹화물을진정성립을증명하는방법으로도입한것은영상녹화물에의하여과거의조사당시진술내용과현재의증거로신청된조서내용을직접기계적으로대조하여볼수있다는특성을근거로한것이지, 원진술자이외의제3자의진술에의하여조서의진정성립을인정시킴으로써조서의증거능력을확대하기위하여신설한것은아니기때문이다. 3. 검사이외의수사기관작성의피의자신문조서 그내용을인정할때 의의미대법원 선고 2010도5040 판결은 형소법제312조제3 항에서 그내용을인정할때 라함은피의자신문조서의기재내용이진술내용대로기재되어있다는의미가아니고그와같이진술한내용이실제사실과부합한다는것을의미한다 고판시하였다. 그러면서 피고인이제1심공판기일이래원심법정에이르기까지일관하여각절도의점에관한공소사실을일관하여부인하는경우에, 피고인은자백취지의경찰피의자신문조서의진술내용을인정하지않는것이라고보아야한다 고판시하여증거능력을부정하였다.

15 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 수사과정에서작성한진술조서, 진술서의증거능력문제 (1) 피의자에대한조사과정에서작성된 진술조서 나 진술서 등의취급및진술거부권을고지하지않은상태에서행해진피의자진술의증거능력 ( 부정 ) 대법원 선고 2012도8698 판결은 피의자의진술을기재한서류또는문서가수사기관에서의조사과정에서작성된것이라면, 그것이 진술조서, 진술서, 자술서 라는형식을취하였다고하더라도피의자신문조서와달리볼수없고, 한편형소법이보장하는피의자의진술거부권은헌법이보장하는형사상자기에불리한진술을강요당하지않는자기부죄거부의권리에터잡은것이므로, 수사기관이피의자를신문하면서피의자에게미리진술거부권을고지하지않은때에는그피의자의진술은위법하게수집된증거로서진술의임의성이인정되는경우라도증거능력이부인되어야한다. 32) 특히조사대상자의진술내용이단순히제3자의범죄에관한경우가아니라자신과제3자에게공동으로관련된범죄에관한것이거나제3자의피의사실뿐만아니라자신의피의사실에관한것이기도하여그실질이피의자신문조서의성격을가지는경우에수사기관은그진술을듣기전에미리진술거부권을고지하여야한다 33) 고판시하였다. (2) 진술거부권고지대상이되는피의자지위가인정되는시기 대법원 선고 2011도8125 판결은 피의자에대한진술거부권고지는피의자의진술거부권을실효적으로보장하여진술이강요되는것을막기위해인정되는것인데, 이러한진술거부권고지에관한형소법규정내용및진술거부권고지가갖는실질적인의미를고려하면, 수사기관에의한진술거부권고지대상이되는피의자지위는 ( 수사기관이범죄인지서를작성하는등의형식적인사건수리절차를거 32) 대법원 선고 2008 도 8213 판결등. 33) 대법원 선고 2010 도 9127 판결등.

16 576 刑事判例硏究 [25] 치기전이라도 ) 조사대상자에대한범죄혐의를인정하여수사를개시하는행위를한때인정되는것으로보아야한다. 34) 따라서이러한피의자지위에있지아니한자에대하여는진술거부권이고지되지아니하였더라도진술의증거능력을부정할것은아니다. 피고인들의필로폰수입에관한범의를명백하게하기위하여丙을참고인으로조사한것이라면, 丙은수사기관에의해범죄혐의를인정받아수사가개시된피의자의지위에있었다고할수없다 고판시하였다. (3) 영상녹화물의본증 ( 독립적증거 ) 불허대법원 선고 2012도5041 판결은 수사기관이참고인을조사하는과정에서형소법제221조제1항에따라작성한영상녹화물은, 다른법률에서달리규정하고있는등의특별한사정이없는한, 공소사실을직접증명할수있는독립적인증거로사용할수없다 고판시하였다. 개정형소법은참고인진술조서의진정성립을증명하거나피고인이나증인이법정에서진술함에있어기억을환기하기위하여영상녹화물을사용할수있음을명시하고있지만, 영상녹화물을본증 ( 요증사실입증을위한자료 ) 으로사용할수있다는규정은두지않았다. 이에명시적으로영상녹화물의본증사용을규정한성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 제30조 ), 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 제26조제6항 ), 특정범죄신고자등보호법 ( 제10조제3항 ) 의경우가아닌일반형사사건에서영상녹화물을본증으로사용할수있는가에관하여이견이있었다. 위 2012도5041 판결은그동안의실무를대법원판결로써확인함으로써적어도법해석에서의논란에종지부를찍은것이다. 이사건의경우원심은 피고인의동의가없는이상참고인에대한진술조서의작성이없는상태에서수사기관이그의진술을영상녹화한영상녹화물만을독자적인증거로쓸수없고그녹취록또한증거로사용할수없는위영상녹화물의내용을그대로녹취한것이 34) 대법원 선고 2010도8294 판결 ( 검사가참고인으로소환하였으나실질적으로피의자로조사를하면서참고인진술조서를작성한사안 ).

17 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 577 므로역시증거로사용할수없다 고하였고, 대법원도이를수긍하였다. 위영상녹화물을본증으로허용할경우공판에서의심리가 극장재판 화되어공판중심주의, 직접주의가형해화될수있으므로, 참고인에대해서뿐만아니라피고인에대하여도마찬가지의법리가적용되어야할것으로사료된다. 35) 5. 형소법제314조에의한증거능력인정요건중 증인이소재불명이거나그밖에이에준하는사유로인하여진술할수없는때 에해당한다고인정하기위한요건현행법제314조는전문법칙의전형적인예외사유를규정하고있다. 즉, 제312조및제313조의서면에대하여영미법상전문법칙의예외에서인정되는 필요성 과 신용성의정황적보장 이라는요건이구비되었을때증거능력을인정하고있다. 이와관련하여대법원 선고 2013도1435 판결은 증인의주소지에대한소재탐지불능보고서는있지만기록에나타난전화번호로연락한자료가없는경우는소재불명기타이에준하는사유가있다고할수없다 고판시하여증인에대한경찰및검찰진술조서의증거능력을부정하였다. 제314조는전문법칙의예외를규정하는조문인데, 이사건처럼증인의휴대전화나주소등을확인하여출석이가능할수있는지를살펴보는등의상당한주의를기울이지않은경우그예외를인정하여서는안된다는판결이다. 35) 대법원 선고 2011도3437 판결참조 ( 본증부정설을소극적으로수긍한사안 ).

18 578 刑事判例硏究 [25] 6. 피고인이증거서류의진정성립을묻는검사의질문에대하여진술거부권을행사하여진술을거부한경우는형소법제314 조의 그밖에이에준하는사유로인하여진술할수없는때 에미해당대법원 선고 2012도16001 판결은 현행형소법제314 조의문언과개정취지, 진술거부권관련규정의내용등에비추어보면, 검사가문건의작성자로지목한피고인이증거서류의진정성립을묻는검사의질문에대하여진술거부권을행사하여진술을거부한경우는형소법제314조의 그밖에이에준하는사유로인하여진술할수없는때 에해당하지아니한다 고판시하였다. 종래전문법칙의예외사유로규정된 진술자의사망, 질병, 외국거주, 기타사유 중 기타사유 를폭넓게해석하여피고인의방어권이나반대신문권이충분히보장되지못하였던문제점이있었다. 그러나최근의대법원판례는이에관하여비교적엄격하게판단하는경향을보이고있다. 특히원진술자의법정출석및반대신문이이루어지지못한경우수사기관이원진술자의진술을기재한조서의증거능력을제한하는입장을취하고있다. 특히형소법은증인에게일정한사유가있는경우증언을거부할수있는권리를보장하고있다 ( 형소법제148조, 제149조 ). 위와같은형소법제314조의문언과개정취지, 증언거부권관련규정의내용등에비추어보면, 법정에출석한증인이형소법제148조, 제149조등에서정한바에따라정당하게증언거부권을행사하여증언을거부한경우는형소법제314조의 그밖에이에준하는사유로인하여진술할수없는때 에해당하지아니한다는기존대법원 선고 2009도6788 전원합의체판결과맥을같이하는판결이다.

19 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 형소법상참고인소재불명등의경우 특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음 에관한사례 (1) 특신상황에관한판례정리 36) 가. [ 특신상황의의미 ] 참고인의소재불명등의경우제314조, 제 316조제2항에서말하는 그진술또는작성이특히신빙할수있는상태하에서행하여진때 라함은그진술내용이나조서또는서류의작성에허위개입의여지가거의없고그진술내용의신빙성이나임의성을담보할구체적이고외부적인정황이있는경우를가리킨다. 나. [ 입증정도 ] 그리고, 위조항들은형소법이제312조또는제313 조에서참고인진술조서등서면증거에대하여피고인또는변호인의반대신문권이보장되는등엄격한요건이충족될경우에한하여증거능력을인정할수있도록함으로써직접심리주의등기본원칙에대한예외를인정한데대하여다시중대한예외를인정하여원진술자등에대한반대신문의기회조차없이증거능력을부여할수있도록한것이므로 특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음에대한증명 은단지그러할개연성이있다는정도로는부족하고합리적인의심의여지를배제할정도에이르러야한다. 다. 나아가법원이제314조에따라증거능력을인정하기위하여는단순히진술이나조서의작성과정에뚜렷한절차적위법이보이지않는다거나진술의임의성을의심할만한구체적사정이없다는것만으로는부족하고, 이를넘어법정에서의반대신문등을통한검증을굳이거치지않더라도진술의신빙성과임의성을충분히담보할수있는구체적이고외부적인정황이있어그에기초하여법원이유죄의심증을형성하더라도증거재판주의의원칙에어긋나지않는다고평가할수있는정도에이르러야한다. 36) 대법원 선고 2013도12652 판결 ; 대법원 선고 2012도725 판결 ; 대법원 선고 2011도6035 판결등.

20 580 刑事判例硏究 [25] (2) 검토위판결들에서설시한법리자체가새로운것이라할수는없지만, 특신상태의증명을보다엄격하게하려는의지를나타낸것이라는의미가있다. 형소법제314조는원진술자에대한반대신문권이보장되지않음에도이를증거로사용할수있게하는조항인만큼특신상태는가능한엄격하게해석하는것이타당하다. 만약그렇게해석하지않을경우원진술자가수사기관에서위증의부담없이한진술을반대신문의기회도부여하지않은채증거능력을인정하는셈이되어부당하고, 특히그참고인이공소사실을입증할주요한증거인경우에는더욱그러하다. 대법원도전문증거의증거능력요건으로서의형소법제314조및제316조제2항의경우원진술자의불출석을전제로하고있기때문에 ( 반대신문권행사가불가능함 ), 원진술자의출석을전제로하고있는다른전문법칙규정 ( 반대신문권행사가가능함 ) 에서의 특신상태 와는달리이를더엄격하게해석하는방향을유지하고있는것이다. 대상판결들은형소법제314조의특신상태에대한증명은합리적인의심의여지를배제할정도로증명되어야한다는법리를확인하고, 이러한특신상태의법리가형소법제316조제2항에도그대로적용된다는것을밝힌점에의의가있다. 8. 증거동의의주체 (= 소송주체 ) 피고인이출석한공판기일에서증거로하는데부동의한다는의견이진술된후피고인이출석하지아니한공판기일에변호인만이출석하여증거로하는데동의함으로써증거동의 ( 반대신문권의포기 ) 의효력유무가문제된사안에서, 대법원 선고 2013도3 판결은 증거로함에대한당사자의동의는본래증거능력이없는傳聞證據에대하여증거능력을부여하는소송행위를의미하므로, 형소법제 318조에규정된증거동의의주체는소송주체인검사와피고인이고, 변

21 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 581 호인은피고인을대리하여증거동의에관한의견을낼수있을뿐이므로피고인불출석기일에피고인의명시한의사에반하여증거로함에동의할수는없다 고판시하였다. Ⅳ. 전자적 ( 디지털 ) 증거관련판례현행형사증거법의대다수규정은디지털증거의활용을전제하지않고만들어진것이었다 개정형소법제106조제3항은 법원은압수의목적물이컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저장매체인경우에는기억된정보의범위를정하여출력하거나복제하여제출받아야한다. 다만, 범위를정하여출력또는복제하는방법이불가능하거나압수의목적을달성하기에현저히곤란하다고인정되는때에는정보저장매체등을압수할수있다. 고규정하여예외적으로저장매체자체를압수할수있도록하고있다. 그런데전자증거는유체물인증거와달리특유의비가독성과대용량성, 그리고변조용이성등으로인해그압수 수색에관해서는영장심사단계에서의사전적통제는물론영장집행과정이나그이후의사후적통제가크게문제되고있다. 통상수색 검증의범위자체는압수대상물 ( 관련성있는정보 ) 외에출력, 파일복사, 이미징등에의하여수사기관이보관하게된정보전체일수밖에없기때문에이로인하여포괄압수의위험성및무관전자정보의발견가능성이높아졌다. 이런상황에서대법원은최근에전자적정보의압수방법, 그리고정보검색과정의성격과그과정에서의참여권보장의의미, 별도범죄혐의관련전자정보 ( 無關情報 ) 의압수 수색방법등에관한중요한결정을하였다.

22 582 刑事判例硏究 [25] 1. 전자적정보의압수관련판례 (1) 전자적정보의압수방법 대법원 자 2009모 1190 결정 전자정보에대한압수 수색영장을집행할때에는, 1 원칙적으로영장발부의사유인혐의사실과관련된부분만을문서출력물로수집하거나수사기관이휴대한저장매체에해당파일을복사하는방식으로이루어져야하고, 2 집행현장사정상위와같은방식에의한집행이불가능하거나현저히곤란한부득이한사정이존재하더라도저장매체자체를직접혹은하드카피 37) 나이미징 38) 등형태로, 수사기관사무실등외부로반출하여해당파일을압수 수색할수있도록영장에기재되어있고실제그와같은사정이발생한때에한하여위방법이예외적으로허용될수있을뿐이다. 3 나아가이처럼저장매체자체를수사기관사무실등으로옮긴후영장에기재된범죄혐의관련전자정보를탐색하여해당전자정보를문서로출력하거나파일을복사하는과정역시전체적으로압수 수색영장집행의일환에포함된다고보아야한다. 따라서그러한경우문서출력또는파일복사대상역시혐의사실과관련된부분으로한정되어야한다. 그러므로수사기관사무실등으로옮긴저장매체에서범죄혐의관련성에대한구분없이저장된전자정보중임의로문서출력혹은파일복사를하는행위는특별한사정이없는한영장주의등원칙에반하는위법한집행이다. 한편검사나사법경찰관이혐의사실과관련된정보는물론그와무관한다양하고방대한내용의사생활정보가들어있는저장매체에대한압수 수색영장을집행할때영장이명시적으로규정한위예외적인사정이인정되어전자정보가담긴저장매체자체를수사기관사무실등으로옮겨이를열람혹은복사하게되는경우에도, a 전체과정을 37) 디스크이미징장비를이용하여하드디스크를물리적으로그대로복제하는것. 38) 디스크이미징소프트웨어를이용하여대상하드디스크를하나의파일형태로복제하는것.

23 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 583 통하여피압수 수색당사자나변호인의계속적인참여권보장, b 피압수 수색당사자가배제된상태의저장매체에대한열람 복사금지, c 복사대상전자정보목록의작성 교부등압수 수색대상인저장매체내전자정보의왜곡이나훼손과오 남용및임의적인복제나복사등을막기위한적절한조치가이루어져야만집행절차가적법하게된다. 이사건에서수사기관이저장매체자체를수사기관사무실로옮긴것은영장이예외적으로허용한부득이한사유의발생에따른것으로볼수있고, 나아가당사자측의참여권보장등압수 수색대상물건의훼손이나임의적열람등을막기위해법령상요구되는상당한조치가이루어진것으로볼수있으므로이점에서절차상위법이있다고는할수없으나, 다만영장의명시적근거없이수사기관이임의로정한시점이후의접근파일일체를복사하는방식으로 8,000여개나되는파일을복사한영장집행은원칙적으로압수 수색영장이허용한범위를벗어난것으로서위법하다고볼여지가있는데, 위압수 수색전과정에비추어볼때, 수사기관이영장에기재된혐의사실일시로부터소급하여일정시점이후의파일들만복사한것은나름대로대상을제한하려고노력한것으로보이고, 당사자측도그적합성에대하여묵시적으로동의한것으로보는것이타당하므로, 위영장집행이위법하다고볼수는없다 고판시하였다. 대상결정은정보저장매체등에대한압수 수색에있어서적법절차의관점에서 1 관련성의요건, 2 출력또는파일복사의원칙, 3 저장매체자체에대한예외적압수, 4 피압수자의참여권보장, 5 전자정보의왜곡이나훼손등의방지조치등그적법요건과한계를선언하였다는점에서중요한의의가있다. 위결정은정보저장매체에대한압수 수색영장집행방법을제한하는일선법원의실무를긍정함으로써형소법제106조제3항및제4항의개정에큰영향을미쳤다. 그후에나온대법원 선고 2011도10508 판결도수사기관사무실등으로옮긴저장매체에서범죄혐의와관련성에대한구

24 584 刑事判例硏究 [25] 분없이임의로문서를출력하거나파일을복사하는집행은원칙적으로영장주의원칙에반하는위법한압수라고판시하고있다. 39) (2) 전자정보의압수 수색에있어정보검색의성격과피압수자참여권보장의의미 대법원 자 2011모1839 전원합의체결정 40) 가. 결정요지 1 전자저장매체에대한압수 수색과정에서예외적인사정이인정되어전자정보가담긴저장매체또는복제본을외부로 반출 하고, ( 중략 ) 이처럼적법하게획득한복제본등을탐색하여문서로출력하는경우에도, 형소법제219조, 제121조에서규정하는피압수자나변호인에게참여의기회를보장하고혐의사실과무관한전자정보의임의적인복제등을막기위한적절한조치를취하는등영장주의원칙과적법절차를준수하여야한다. 2 ( 생략 ) 준항고법원으로서는특별한사정이없는한그구분된개별처분의위법이나취소여부를판단할것이아니라당해압수 수색과정전체를하나의절차로파악하여그과정에서나타난위법이압수 수색절차전체를위법하게할정도로중대한지여부에따라전체적으로그압수 수색처분을취소할것인지를가려야할것이다 ( 아래제1처분은위법하다고볼수없으나, 제2 3처분의위법의중대성에비추어위영장에기한압수 수색이전체적으로취소되어야한다 ). 여기서위법의중대성은위반한절차조항의취지, 전체과정중에서위반행위가발생한과정의중요도, 위반사항에의한법익침해가능성의경중등을종합하여판단하여야한다. 3 [ 다수의견 ] 검사가압수 수색영장을발부받아甲주식회사빌 39) 본사안은수사관이피고인에대한공소사실중관세법위반의점에대한압수 수색영장의압수대상이아니거나그형의사실과무관한 물류관련서류 와 전산자료출력물 을압수한사건이다. 40) 同旨 : 대법원 자 2013모1969 결정.

25 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 585 딩내乙의사무실을압수 수색하였는데, 저장매체에범죄혐의와관련된정보 ( 이하 有關情報 라한다 ) 와범죄혐의와무관한정보 ( 이하 無關情報 라한다 ) 가혼재된것으로판단하여甲회사의동의를받아저장매체를수사기관사무실로반출한다음乙측의참여하에저장매체에저장된전자정보파일전부를 이미징 의방법으로다른저장매체로複製 ( 제1처분 ) 하고, 위이미징한복제본을乙측의참여없이외장하드디스크에再複製 ( 제2처분 ) 하였으며, 乙측의참여없이하드디스크에서유관정보를탐색하는과정에서甲회사의별건범죄혐의와관련된전자정보등無關情報도함께출력 ( 제3처분 ) 한사안에서, 제1처분은위법하다고볼수없으나, 제2 3처분은제1처분후피압수 수색당사자에게계속적인참여권을보장하는등의조치가이루어지지아니한채유관정보는물론無關情報까지재복제 출력한것으로서영장이허용한범위를벗어나고적법절차를위반한위법한처분이며, 제2 3 처분에해당하는전자정보의복제 출력과정은증거물을획득하는행위로서압수 수색의목적에해당하는중요한과정인점등위법의중대성에비추어위영장에기한압수 수색이전체적으로취소되어야한다고한사례. 4 ( 생략 ) 전자정보에대한압수 수색이종료되기전에혐의사실과관련된전자정보를적법하게탐색하는과정에서별도의범죄혐의와관련된전자정보를우연히발견한경우라면, 수사기관은더이상의추가탐색을중단하고법원에서별도의범죄혐의에대한압수 수색영장을발부받은경우에한하여그러한정보에대하여도적법하게압수 수색을할수있다. 나아가이런경우에도별도의압수 수색절차는최초의압수 수색절차와구별되는별개의절차이고, 별도범죄혐의와관련된전자정보는최초의압수 수색영장에의한압수 수색의대상이아니어서저장매체의원래소재지에서별도의압수 수색영장에기해압수 수색을진행하는경우와마찬가지로피압수 수색당사자 ( 피압수자 라한다 ) 는최초의압수 수색이전부터해당전자정

26 586 刑事判例硏究 [25] 보를관리하고있던자라할것이므로, 특별한사정이없는한피압수자에게형소법제219조, 제121조, 제129조에따라참여권을보장하고압수한전자정보목록을교부하는등피압수자의이익을보호하기위한적절한조치가이루어져야한다. 5 검사가압수 수색영장 ( 이하 제1영장 이라한다 ) 을발부받아앞서본제1처분 ( 복제 ), 제2처분 ( 재복제 ) 까지하였으며, 乙측의참여없이하드디스크에서유관정보를탐색하던중우연히乙등의별건범죄혐의와관련된전자정보 ( 이하 別件情報 라한다 ) 를발견하고문서로출력하였고 ( 제3처분 ), 그후乙측에참여권등을보장하지않은채다른검사가별건정보를소명자료로제출하면서압수 수색영장 ( 이하 제2영장 이라한다 ) 을발부받아외장하드디스크에서별건정보를탐색 출력한사안에서, 제2영장청구당시압수할물건으로삼은정보는제1 영장의피압수 수색당사자에게참여의기회를부여하지않은채임의로재복제한외장하드디스크에저장된정보로서그자체가위법한압수물이어서別件情報에대한영장청구요건을충족하지못하였고, 나아가제2영장에기한압수 수색당시乙측에압수 수색과정에참여할기회를보장하지않았으므로, 제2영장에기한압수 수색은전체적으로위법하다고한사례. 나. 대상판결의검토 1 전자정보의성격과위법성판단대상판례는정보의검색과정을전체적으로압수 수색영장의집행과정에포함된다고보면서, 정보매체의압수와정보검색의과정 41) 은외형적으로는수개의수색과압수가반복되지만, 하나의수색과압수로이해한다 ( 구체적으로압수인지수색인지는명확히밝히고있지않다 ). 이를요약하면다음표와같다. 41) 압수목적물인매체를발견한뒤에압수의방법으로서형소법제106조제3항에기재된 기억된정보의범위를정하는행위 가수색에해당하는지에대해서는명문의규정이없다.

27 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 587 [ 표 1] 대법원의다수견해는대상사건에대해제1처분부터제3처분을하나의압수 수색행위로이해하고, 각처분의위법성을개별적으로판단할것이아니라전체적으로판단해야한다고한다. 그리하여대법원은전자정보의압수에있어매체의반출, 정보검색후하드디스크저장및출력의각처분을종합적으로판단하여그위법의중대성을결정하고있다. 그래서반출이후에의과정에서도피압수처분자등의참여가배제되거나무분별한복제등을통제하는적절한조치를취하지않은경우위법의중대성을이유로소급해서압수전체를취소하고있다. 즉, 참여권을보장한제1처분은위법하지않지만, 증거물획득행위로서중요한의미를가지고있는제2, 3처분에대해참여권을보장하지않은채無關情報까지출력한것은중대한위법이있다고판단하여제1영장에기한압수 수색행위전체를위법한것으로결론내리고있다. 2 전자정보검색에있어서참여권보장위결정은전자정보압수 수색에있어서혐의사실관련성원칙준수를위한당사자나변호인의참여권보장의중요성을강조하고있다. 대상판례에의하면無關情報의압수는참여권과상관없이사건관련성을인정할수없어영장주의에위반되며, 참여권이문제되는것은

28 588 刑事判例硏究 [25] 유관정보에한정된다고한다. 특히압수 수색의기회에피압수자측에참여의기회를주지않으면, 수사기관이無關情報를별도범죄의수사단서로만활용하고폐기하는경우에이를통제할방법이없고, 결국수사기관에탐색적수색권한을주게됨으로써법원이유관정보에한정해서발부한영장을전자정보전부를압수 수색할수있는영장으로변모시킴으로써, 영장주의를위반한것과동일한정도의적법절차위반이된다고한다. 3 제2영장의문제우리실정법에서미국의 Plain view 42) 나독일의긴급압수 수색제도를인정하지않는현실에비추어보면, 제2영장의집행과정에서피압수자의참여권이보장되지않은것은명백한위법이다. 설사외국의이러한법리들이인정된다고하더라도대상판례처럼하드디스크를검사가보관하고있는상황에서는압수 수색의긴급성을인정할객관적근거가없다. 더구나제2압수처분으로확보한하드디스크에는無關情報가혼재되어있어피압수자의프라이버시침해가능성이높을뿐만아니라별건혐의에대한어떠한통지도받지못한상태에서참여권이보장되지않음으로써이후의방어권보장에심각한장애를초래할가능성이있다. 굳이독수독과의법리에따라제1영장에의한압수처분의위법성을전제하지않더라도, 제2영장에의한각처분은그자체로모두위법한것으로판단된다. 43) (3) 별도범죄혐의관련전자정보 (= 無關情報 ) 의압수 수색 위대법원 자 2011모1839 전원합의체결정압수 수색의요건으로는범죄의혐의, 피의사실과의관련성, 압 42) 플레인뷰 (Plain view) 이론에의하여영장주의의예외로서적법한압수 수색으로인정되는요건은, 1) 수사기관은대상물을발견한장소에적법하게진입하였을것, 2) 대상물이범죄사실의증거라는점이즉시명백하게나타날것, 3) 수사기관이대상물에대한적법한접근권한을가질것으로설명되고있다. 43) 박성민, 전자정보의압수 수색에있어정보검색의성격과피압수자참여권보장의의미, 형사정책제28권제2호 ( 통권제49호 ), 2016, 면참조

29 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 589 수 수색의비례성이갖추어져야한다고해석되고있고, 그중 관련성 요건은 시행된개정형소법에서명문으로규정되었을뿐아니라, 최근에들어서는특히전자정보의압수 수색절차과정에서관련성원칙을어떻게준수할것인가가적법절차의대표적내용으로활발하게논의되고있다. 대법원도앞서본 자 2009모 1190 결정을통해전자정보의압수 수색에있어서도관련성원칙이준수되어야함을일관되게판시해오고있다. 그리고대상전원합의체결정은적법하게탐색하는과정에서우연히발견한無關情報에대한압수 수색가능성및그요건에대한새로운기준을제시하였다. 44) 이사건결정에서검사가당초적법하게이미징한파일로부터무단으로재복제한유 무관전체정보를탐색하는과정에서無關情報를발견하고, 이에대하여다른검사가법원으로부터새로운영장을발부받아이미징한무관전자정보를상대로압수 수색영장을집행한처분은위법하다고본것이다. 이는향후전자정보에대한압수 수색실무에서당장활용가능한중요한가이드라인이될뿐아니라, 적법절차원칙과영장주의에대한새로운예외적법리를채택한것이어서그파급력이상당하다고볼것이다. 45) 2. 전자증거 (digital evidence 혹은 electronic evidence) 의증거능력관련판례 (1) 디지털증거의성격과그증거능력부여개관 2016년개정전형소법은서류에대해서만전문법칙의예외를규정하고있고서류이외의정보저장매체 ( 녹음테이프, 사진, 사본, 비디오 44) 다만미국에서판례 (Coolidge v. New Hampshire) 상인정해오고있는플레인뷰이론에비해우리대법원의입장은턱없이완고한모습을엿볼수있는대목이다. 45) 강수진, 별도범죄혐의관련전자정보의압수 수색에관한대법원 자 2011모1839 결정의검토, 안암법학제50권, 안암법학회, 2016, 면참조.

30 590 刑事判例硏究 [25] 테이프, 전자파일등, 이하 특수정보저장매체 라고한다 ) 에대해서는아무런규정이없는바람에그증거능력의부여방법에대해서여러가지견해가있을수있었다. 전자증거의생성자 (maker) 나음성의주인이私人인데기소된피고인의유죄 무죄증거로전자증거혹은음성정보가제출되는케이스가점차늘어나고있다. 이때전자증거와음성정보는엄밀하게말하면현행형소법제313조제1항의진술서나진술기재서가아니다. 그러나 1997년부터대법원은비서류증거 46) 가피고인의유죄 무죄입증의증거로법정에제출될때이를실질적으로형소법제313조제1항의진술서나진술기재서에준하는 문건 으로보아형소법제313조제1항을적용 ( 혹은준용 ) 하여왔다. 47) (2) 정보저장매체에기억된문자정보또는그출력물의증거능력가. 대법원 선고 2010도 3504 판결요지 피고인또는피고인아닌사람이컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저장매체에입력하여기억된문자정보또는그출력물을증거로사용하는경우, 이는실질에있어서피고인또는피고인아닌사람이작성한진술서나그진술을기재한서류와크게다를바없고, 압수후의보관및출력과정에조작의가능성이있으며, 기본적으로반대신문의기회가보장되지않는점등에비추어그내용의진실성에관하여는전문법칙이적용되고, 따라서원칙적으로형소법제313조제1항에의하여작성자또는진술자의진술에의하여성립의진정함이증명된때에한하여이를증거로사용할수있다. 다만정보저장매체에기억된문자정보의내용의진실성이아닌그와같은내용의문자정보의존재자체가직접증거로되는경우에는전문법칙이적용되지아니한다. 46) 비서류증거 란주로전자증거와녹음된음성정보 ( 녹음테이프를포함한다 ) 를아우르는용어로사용된다. 47) 대법원 선고 2004도6323 판결 ; 대법원 선고 2010도7497 판결 ; 대법원 선고 2015도2737 판결등참조.

31 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 591 나. 검토이처럼형사공판절차에서증거서류또는이에준하는증거자료로서문자정보또는그출력물이제출되는경우그실질은대부분형소법제313조제1항에서규정한 피고인또는피고인아닌자의진술을기재한서류 에해당한다. 따라서 법률제14179호로형소법제313조가개정 시행되기전에는 공판준비또는공판기일에서작성자등의진술에의하여그성립의진정함이증명된때 에한해이를증거로할수있었고, 피고인의진술을기재한문자정보또는그출력물의경우에는그진술이특히신빙할수있는상태에서행하여져야한다. 그런데위개정후앞으로는디지털방식으로작성된전자진술서는물론이요전통적인종이문서에작성된진술서에관해서도진술서의작성자가공판정에서진정성립을부인하더라도과학적분석결과에기초한디지털포렌식자료, 감정등객관적방법으로성립의진정을증명할수있으면증거능력을인정할수있게되었다 ( 후술 ). (3) 특수정보저장매체에저장된문건또는그로부터출력된문건의증거능력인정요건 정보저장매체에저장된문건또는그로부터출력된문건을증거로사용하기위해서는저장매체원본에저장된내용과출력한문건의同一性이인정되어야하고, 이를위해서는디지털저장매체원본이수집 ( 압수 ) 시부터문건출력시까지변경되지않았음 ( 無缺性 ) 이담보되어야하며, 위문건을진술증거로사용하는경우그기재내용의眞實性에관하여는전문법칙이적용된다. 48)49) 48) 대법원 선고 2012도16001 판결 ; 대법원 선고 2013도 2511 판결등 49) 그러므로디지털저장매체에수록된음성정보가요증사실과관련하여진술로서증거가되는것이아니라그저장매체의존재자체가증거로되는경우라면전문법칙을적용하기이전단계에서동일성, 무결성등의증거능력인정요건에해당하는지만살피면족하다 ( 심희기, 전자증거의진정성과전문법칙의적용, 형사판례연구 [22], 2014, 513면 ).

32 592 刑事判例硏究 [25] 가. 동일성 무결성의입증방법 대법원 선고 2013 도2511 판결 1 전자증거의진정성개념과그입증방법 [ 판결요지 ] A. [ 정보저장매체에기억된문자정보또는그출력물을증거로사용하기위한요건 ] 압수물인컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저장매체 ( 이하 정보저장매체 라고만한다 ) 에입력하여기억된문자정보또는그출력물을증거로사용하기위해서는 a 정보저장매체원본에저장된내용과출력문건의동일성이인정되어야하고, 이를위해서는 정보저장매체원본이압수시부터문건출력시까지변경되지않았다 는사정, 즉無缺性 (integrity) 이담보되어야한다. 특히 b 정보저장매체원본을대신하여저장매체에저장된자료를 [ 하드카피 또는 이미징 한매체로부터출력한문건의경우 ] 에는정보저장매체원본과 하드카피 또는 이미징 한매체사이에자료의同一性 (identity) 도인정되어야할뿐만아니라, c 이를확인하는과정에서이용한컴퓨터의기계적정확성, 프로그램의신뢰성, 입력 처리 출력의각단계에서조작자의전문적인기술능력과정확성이담보되어야한다. B. 이경우출력문건과정보저장매체에저장된자료가동일하고정보저장매체원본이문건출력시까지변경되지않았다 ( 동일성, 무결성 ) 는점은, ❶ 피압수 수색당사자가정보저장매체원본과 하드카피 또는 이미징 한매체의해쉬값 (Hash Value) 이동일하다는취지로서명한확인서면을교부받아법원에제출하는방법에의하여증명하는것이원칙이나, ❷ 그와같은방법에의한증명이불가능하거나현저히곤란한경우에는, 정보저장매체원본에대한압수, 봉인, 봉인해제, 하드카피 또는 이미징 등일련의절차에참여한수사관이나전문가등의증언에의해 [ 정보저장매체원본과 하드카피 또는 이미징 한매체사이의해쉬값이동일하다거나정보저장매체원본이최초압수시부터밀봉되어증거제출시까지전혀변경되지않았다는등의사정 ] 을증명하는방법, 또는 ❸ 법원이그원본에저장된자료와증거로제출된출력문건을

33 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 593 대조하는방법등으로도그와같은무결성 동일성을인정할수있고, 반드시압수 수색과정을촬영한영상녹화물재생등의방법으로만증명하여야한다고볼것은아니다. 2 판결의의미 A. 대상판결은전자증거의무결성 동일성그리고신뢰성에대한입증방법이나그입증의정도등에관한법리를제시하고있다. 디지털증거가법정에제출될경우 1 원본파일 2 복제파일 3 출력물사이의동일성과전문증거요건 ( 진정성립등 ) 을요구하는것이판례의기본법리라할수있다. 나아가동일성은무결성이담보되어야인정되는데, 이를인정하는방법으로는해쉬값, 증언, 검증등이있으며, 이때기술적방법을사용한경우컴퓨터의기계적정확성, 프로그램의신뢰성, 조작자의기술능력과정확성이담보되어야한다는내용으로판례의법리가구체화되었다. B. 전자증거의진정성 ( 무결성 ) 입증방법의다양성대상판결은 ( 원본이하드카피되거나이미징된경우 ) 전자증거의진정성 ( 무결성 ) 입증방법은단일하지않고 ❶, ❷, ❸과같이다양 할수있고, 반드시압수 수색과정을촬영한영상녹화물재생등의방법으로만증명하여야한다고볼것은아님을판시하고있다. 이것은전자증거에특유한속성이아니고 증거일반의진정성입증방법 에공통되는사항이다. 50) 나. 대화내용을녹음한파일등전자매체의증거능력을인정하기위한요건과증거로제출된녹음파일의증거능력을판단하는기준대법원 선고 2014도10978 전원합의체판결은 대화내용을녹음한파일등의전자매체는성질상작성자나진술자의서명혹은날인이없을뿐만아니라, 녹음자의의도나특정한기술에의하여내용이편집 조작될위험성이있음을고려하여, 대화내용을녹음 50) 심희기, 앞의글, 면

34 594 刑事判例硏究 [25] 한원본이거나혹은원본으로부터복사한사본일경우에는복사과정에서편집되는등인위적개작없이원본의내용그대로복사된사본임이입증되어야만하고, 그러한입증이없는경우에는쉽게그증거능력을인정할수없다. 그리고증거로제출된녹음파일이대화내용을녹음한원본이거나혹은복사과정에서편집되는등인위적개작없이원본내용을그대로복사한사본이라는점 ( 무결성 ) 은 1 녹음파일의생성과전달및보관등의절차에관여한사람의증언이나진술, 2 원본이나사본파일생성직후의해쉬값과의비교, 3 녹음파일에대한검증 감정결과등제반사정을종합하여판단할수있다. 고판시하여, 앞서본 2013도2511 판결을재확인하고있다. 3. 소결론 형소법제313조, 제314조개정 ( 법률제14179호 ) 이처럼디지털증거는전통적인증거와구별되는특성을갖추고있지만현행형사증거법의대다수규정은디지털증거의활용을전제하지않고만들어진것이어서규범의공백을채울필요성이존재하였다. 이에 법률제14179호로형소법제313조, 제314조가개정 시행되었다. 종래종이문서로된진술서의진정성립을작성자의공판정진술에의하여만인정하고있던제313조제1항에다가컴퓨터용디스크, 그와비슷한정보저장매체에저장된전자진술서도그러한진술서와동일한취급을하겠다는뜻을추가적으로표현하였다. 또한디지털방식으로작성된전자진술서는물론이요전통적인종이문서에작성된진술서에관해서도진술서의작성자가공판정에서진정성립을부인하더라도과학적분석결과에기초한디지털포렌식자료, 감정등객관적방법으로성립의진정을증명할수있으면증거능력을인정하는제2항을신설 ( 다만피고인아닌자가작성한경우반대신문권이보장됨을명확히규정하였다 ) 하여종래의증거법체계에획기적인변혁을

35 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 595 가져왔다. 전자진술에관해서는디지털포렌식등객관적방법에의해형식적진정성립이입증되면그진술자가공판정에서실질적진정성립을부인하더라도실질적진정성립을추정하는것이이번법개정의취지라고하겠다. Ⅴ. 자유심증주의 ( 증명력관련 ) 1. 개요證明力이란문제되고있는사실을증명할수있는증거의실질적가치, 즉신용성을말한다. 증명력은증거에증거능력이인정됨을전제로하여그증거가문제되는사실을증명할수있는가하는문제를다룬다. 증명력은법관의주관적판단대상이된다. 형소법제308조도 증거의증명력은법관의자유판단에의한다. 라고하여자유심증주의를규정하고있다. 이처럼증거의증명력을법관의자유판단에의하도록한것은그것이실체적진실발견에적합하기때문이다. 증거의증명력은법관의자유판단에맡겨져있으나그판단은논리와경험법칙에합치하여야하고, 형사재판에있어서유죄로인정하기위한심증형성의정도는합리적인의심을할여지가없을정도여야한다. 2. 형소법제308조에서규정하는자유심증주의의의미와한계 (1) 형사재판에서유죄인정을위한증거의증명력정도 대법원 선고 2014도3163 판결형사재판에서공소가제기된범죄사실에대한증명책임은검사에게있고, 유죄의인정은법관으로하여금합리적인의심을할여지가없을정도로공소사실이진실한것이라는확신을가지게하는증명력을가진엄격한증거에의하여야하며, 이러한법리는선행차량에이어피고인운전차량이피해자를연속하여역과하는과정에서피해자

36 596 刑事判例硏究 [25] 가사망한경우에도마찬가지로적용되므로, 피고인이일으킨후행교통사고당시에피해자가생존해있었다는증거가없다면설령피고인에게유죄의의심이있다고하더라도피고인의이익으로판단할수밖에없다. (2) 陳述의信憑性에관한사례 1 對向者사이에엇갈리는진술증거의신빙성을판단함에는진술내용자체의합리성, 객관적상당성, 일관성뿐만아니라진술인의인간됨, 이해관계등을살펴보아야한다고하고 ( 마약매매에관한대법원 선고 2014도1779 판결, 금품수수에관한대법원 선고 2013도9866 판결 ), 2 성추행피해아동의진술은피암시성이강하다는등의특성이있어서진술청취과정등여러상황을종합적으로고려하여야한다는판례의법리 ( 대법원 선고 2006도2520 판결 ) 는지적장애로인하여정신연령이나사회적연령이아동에해당하는청소년의진술에대한신빙성을판단함에있어서도적용된다고하였다 ( 대법원 선고 2014도2918, 2014전도54 판결 ). (3) 소결론증명력에관한이상의판결들외에도종래판례들이증거능력에관심을많이가졌다면근자에는합리적증거판단과증명력에관한판례들이많이나오고있다는점이특기할만하다. 증명력에관한법리는자칫상고법원이사실인정에너무깊숙이개입하는결과로이어져정책법원을표방하는것과는모순이라는비판도있을수있다. 실제대부분의재판에서는증명력판단이훨씬중요한다는점을고려할때, 상고이유와관련하여법리 사실의이분법을넘어서는새로운기준을세워야할때라고사료된다. 51) 51) 이상원, 2014년분야별중요판례분석, 법률신문, 4318호 ( ), 법률신문사, 2015, 12면.

37 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 과학적증거에대한일반적인판단기준의정립법원에서다루는사건들은사회의다양한영역을포괄하고있는만큼그가운데에는과학에바탕을둔증거가제출되거나과학의연구성과가반영된보도의진위여부가판단의대상이되는경우처럼과학과연관된사건들도많이있다. 우리대법원은과학적증거의판단기준과관련하여거짓말탐지기, 필적감정등과같은개별적인증거방법에초점을둔판시를하여오다가대법원 선고 2007도1950 판결에서처음으로과학적증거방법일반의판단기준을제시한이래 선고 2007도 5888 판결, 선고 2008도8486 판결, 선고 2009 도14772 판결, 선고 2011도1902 판결에서계속하여과학적증거방법일반에관한판단기준을설시하였다. 52) 특히대법원은 과학적증거방법은전제사실의진실이입증되고추론방법의오류가능성이극소하여야법관에대하여구속력이있고, 이를위해서는감정인의전문성, 공인된검사기법, 자료의동일성, 무결성이담보되어야한다 고판시하고있다. (1) 과학적증거의증명력에관한사례가. 과학적증거방법이사실인정에서상당한정도의구속력을갖기위한요건 대법원 선고 2011도 1902 판결 공소사실을뒷받침하는과학적증거방법은그전제로하는사실이모두진실임이입증되고그추론의방법이과학적으로정당하여오류의가능성이전혀없거나무시할정도로극소한것으로인정되는경우라야법관이사실인정을함에있어상당한정도로구속력을가진다할것인바, 이를위해서는그증거방법이전문적인지식 기술 경험을가진감정인에의하여공인된표준검사기법으로분석을거쳐법원에제출된것이어야할뿐만 52) 송혜정, 과학적증거에대한법원의판단기준, 재판자료 : 형사법실무연구 ( 제123집 ), 법원도서관, 2012, 560면이하참조.

38 598 刑事判例硏究 [25] 아니라그채취 보관 분석등모든과정에서자료의동일성이인정되고인위적인조작 훼손 첨가가없었음이담보되어야한다. 나. 과학적증거방법의증명력및과학적증거방법이당해범죄에관한적극적사실과이에반하는소극적사실모두에존재하는경우증거판단방법 대법원 선고 2008 도8486 판결 1 유전자검사나혈액형검사등과학적증거방법은그전제로하는사실이모두진실임이입증되고그추론의방법이과학적으로정당하여오류의가능성이전무하거나무시할정도로극소한것으로인정되는경우에는법관이사실인정을함에있어상당한정도로구속력을가지므로, 비록사실의인정이사실심의전권이라하더라도아무런합리적근거없이함부로이를배척하는것은자유심증주의의한계를벗어나는것으로서허용될수없는바 ( 앞서본 2007도1950 판결참조 ), 과학적증거방법이당해범죄에관한적극적사실과이에반하는소극적사실모두에존재하는경우에는각증거방법에의한분석결과에발생할수있는오류가능성및그정도, 그증거방법에의하여증명되는사실의내용등을종합적으로고려하여범죄의유무등을판단하여야하고, 여러가지변수로인하여반증의여지가있는소극적사실에관한증거로써과학적증거방법에의하여증명되는적극적사실을쉽사리뒤집어서는안될것이다. 2 유전자검사결과주사기에서마약성분과함께피고인의혈흔이확인됨으로써피고인이필로폰을투약한사정이적극적으로증명되는경우, 반증의여지가있는소변및모발검사에서마약성분이검출되지않았다는소극적사정에관한증거만으로이를쉽사리뒤집을수없다고한사례이다. (2) 과학적증거의증명력에관한판결의의미종래형사소송실무에서는어떤증거를어떠한요증사실에대하여

39 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 599 어떠한요건하에구속력을인정할것인가에대한실질적인논의가깊게이루어지지않아왔고, 수사기관에서제출한증거의형식적증거능력의구비여부에심리의초점이맞추어져왔다. 그결과증거조사절차는형해화되었고증거법분야의발전또한미약하였던것으로보인다. 국민참여재판이도입되고공판중심주의의확대 강화가이루어지고있는현재시점에서법원은당사자가증거의증거능력, 증거의증명력, 증거의허용성, 증거채부결정의합리성등을두고충분히공방을거치게함으로써공판중심주의적증거조사가이루어질수있도록유도할필요가크고, 더구나새롭게등장하고있는각종과학적증거의경우에는규범적허용관문을엄격히설정하여배심원이나법관을호도할수있는유사과학적증거나기준에미달하는과학적증거를배제하여야할것이다. 53) 공판정에서의다툼은이제증거능력의인정여부보다는증명력을획득하는싸움으로변모시키는것이진정한공판중심주의를실현하는방법일것이다. 그리고보다근본적으로는공판중심주의를실현하기위한방안으로수사기관이수집한증거의 證據能力 제한에만역점을둘것이아니라오히려 證明力 판단의합리성을보장함으로써법정에서의충실한다툼을통한공판중심주의의실현에더많은연구와검토가선행되어야할것이다. 한편최근판례는과학과법이상호작용을하는과정에서나타나는문제중과학의오용의문제를해결하는방안이라고할수있는과학적증거에대한법원의판단기준정립의문제를형사사건에맞추어설시한데서의미를찾을수있을것이다. Ⅵ. 맺으며 이상에서 2007 년형소법개정후증거법분야에대한판례의동 53) 조병구, 과학적증거에대한증거채부결정 합리적증거결정기준의모색, 재판자료 : 형사법실무연구 ( 제123집 ), 법원도서관, 2012, 면.

40 600 刑事判例硏究 [25] 향을살펴보았다. 위형소법개정후판례는충격적인변화보다는기존법리를탄탄히하고구체화하면서보다현실적인법리를구축한특징을보이는근자의경향을유지하고있다. 특히위법수집증거배제법칙과그파생원칙인독수의과실이론, 그리고 2차적증거의증거능력을예외적으로인정할만한정황등증거관련판결이연이어나왔다. 그리고수사기관작성의피의자신문조서, 진술조서등의증거능력과관련하여그적법한절차와방식을요구하는판결이다수있었다. 위법수집증거배제법칙의명문화등의영향으로인해전체적으로볼때증거법분야의판례는종래보다적법절차의보장을강조하는방향으로나아가고있음을감지할수있었다. 그리고전문증거의증거능력요건으로서의형소법제314조및제 316조제2항의경우원진술자의불출석을전제로하고있기때문에 ( 반대신문권행사가불가능함 ) 원진술자의출석을전제로하고있는다른전문법칙규정 ( 반대신문권행사가가능함 ) 에서의 특신상태 와는달리이를더엄격하게해석하는방향을유지하고있다. 또한사회전반적인과학화 정보화에부응하는디지털저장매체에대한압수 수색의요건을설시하고, 위디지털저장매체로부터출력한문건의증거능력인정요건을엄격히적용하는방향으로나아가고있다고보인다. 그리고최근판례는과학과법이상호작용을하는과정에서나타나는문제중과학의오용의문제를해결하는방안이라고할수있는과학적증거에대한법원의판단기준정립의문제를형사사건에맞추어설시하고있다. 최근에나온과학적증거의증명력에관한판결의의미는, 향후공판중심주의를실현하기위한방안으로수사기관이수집한증거의 證據能力 제한에만역점을둘것이아니라오히려 證明力 판단의합리성을보장함으로써법정에서의충실한다툼을통한공판중심주의의실현에더많은노력이집중되어야함을示唆하는것일것이다.

41 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 601 [ 주제어 ] 위법수집증거배제법칙, 독수독과원리, 오염순화예외, 전자증거, 증거능력, 증명력, 과학적증거 [Key Words] the exclusionary rule, fruits of poisonous tree doctrine, the purged taint exception, digital evidence, admissibility of evidence, the probative value, scientific evidence 접수일자 : 심사일자 : 게재확정일자 :

42 602 刑事判例硏究 [25] [ 참고문헌 ] 이재상 / 조균석, 형사소송법, 박영사, 강수진, 별도범죄혐의관련전자정보의압수 수색에관한대법원 자 2011모1839 결정의검토, 안암법학제50권, 안암법학회, 김용배, 판례에나타난위법수집증거배제법칙의적용방법및 2차적증거의증거능력판단기준, 재판실무연구, 광주지방법원, 김태업, 형사소송법제314조에따라증거능력을인정하기위한요건 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2011도6035 판결, 형사소송이론과실무제7권제1호, 한국형사소송법학회, 김태업, 진술거부권의불고지상태에서의자백과 2차적증거의증거능력, 대법원판례해설제80호 (2009년상반기 ), 법원도서관 민철기, 수사기관이참고인을조사하는과정에서작성한영상녹화물을공소사실을직접증명할수있는독립적인증거로사용될수있는지여부, 대법원판례해설제102호, 법원도서관, 박상기, 형사판례연구회 20주년을맞이하여, 박영사, 박성민, 전자정보의압수 수색에있어정보검색의성격과피압수자참여권보장의의미, 형사정책제28권제2호 ( 통권제49호 ), 박이규, 위법수집증거의배제 최근대법원판례의흐름에관하여, 재판자료제123집, 법원도서관, 송혜정, 과학적증거에대한법원의판단기준, 재판자료 : 형사법실무연구 ( 제123집 ), 법원도서관, 신양균, 우리나라형소법상위법수집증거배제법칙, 형사법연구제26권제2 호 (2014. 여름, 통권 59호 ), 심희기, 전자증거의진정성과전문법칙의적용, 형사판례연구 [22], 이상원, 2014년분야별중요판례분석, 법률신문, 4318호 ( ), 법률신문사, 이숙연, 디지털증거의증거능력과증거조사방안, 재판자료제133집 : 형사법실무연구Ⅱ, 법원도서관, 정웅석, 영상녹화물의증거능력에관한연구, 형사소송이론과실무제7권

43 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 603 제1호, 한국형사소송법학회, 조국, 불법체포와 2차증거 ( 소변검사 ), 법률신문 4304호, 법률신문사, 2015., 독수과실의원리, 형사판례연구 [17], 박영사, 조병구, 과학적증거에대한증거채부결정 합리적증거결정기준의모색, 재판자료 : 형사법실무연구 ( 제123집 ), 법원도서관, 천진호, 위법수집증거의배제에관한대법원판결의흐름과전망, 형사재판의제문제, 제7권 ( 차한성대법관퇴임기념 ), 사법발전재단, 한상훈, 임의제출물의영치와위법수집증거배제법칙, 최신판례분석 65호, 법조협회, 2016.

44 604 刑事判例硏究 [25] [Abstract] Trend of judicial precedents in the field of evidence law after revision of criminal procedure law in ) Park, Jin-hwan* In accordance with the provision of Article of Criminal Procedure Act, any evidence obtained in violation of the due process shall not be admissible. This Article newly inserted by Act No. 8496, Jun. 1. in Since then, there has been a series of a decision on the evidence, including the exclusionary rule, the fruits of poisonous tree doctrine, and the circumstance that would give exceptionally the admissibility of secondary evidence. In addition, there were a number of decisions that required to be prepared in compliance with the due process and proper methods in giving the admissibility of evidence in relation to the protocol, etc. prepared by prosecutor or senior judicial police officer. As a whole, due to the influence of making a stipulation of the exclusion of evidence illegally obtained, it is clear that the case law in the field of evidence law is proceeding in a direction to emphasize the guarantee of the due process. And in accordance with the provision of Article 314(Exception to Admissibility of Evidence) or 316(Statement of Hearsay) (2), in the case of Article 312 or 313, if a person who is required to make a statement at a preparatory hearing or a trial is unable to make such statement, which * Presiding Judges, Uijeongbu District Court.

45 2007 년형사소송법개정후증거법분야의판례동향 605 is impossible to exercise the right of cross examination, the relevant protocol and other documents shall be admissible as evidence: Provided, that this shall apply only when it is proved that the statement or preparation was made in a particularly reliable state. In relation to the above provisions, court s decision maintains a more rigorous interpretation as a requirement for admissibility of hearsay evidence. In addition, court s decision seems to be proceeding to apply strictly requirements for admissibility of evidence of documents or output from the digital storage media, explaining the requirements of seizure and search of digital storage media in response to overall scientific and information oriented society. And the recent decision describes the problem of establishing the judgment criteria of scientific evidence as a solution to the problem of misuse of science among the problems in the process of interaction between science and law in accordance with the criminal case. In conclusion, it is still a question of how to realize concretely the general principle that the two sets of demands, namely the discovery of substantive truths and the protection of the human rights of defendants (the guarantee of due process and the deterrence of illegal investigation) under the exclusionary rule.

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