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1 통권 624 호

2 月刊法曹 2008 年 9 月號目次 硏究論文 수사상강제채혈의법적문제점과해결방안 -음주운전자에대한강제채혈과위법수집증거배제법칙을중심으로- 金夏中 / 5 영상녹화제도의합리적운용과발전방향 許仁碩 / 47 明確性原則의判斷基準과司法審査의限界 鄭南哲 / 108 취득세와등록세의회피에관한연구 - 스타타워빌딩사건 을중심으로- 李仲敎 / 135 實用新案法의沿革, 目的그리고保護對象에관한考察 朴榮圭 / 183 比較法硏究 프랑스민법전의담보제도에관한최근동향 -2006년신설된민법전제4편의물적담보와인적담보의개정을중심으로- 金星洙 / 220 判例評釋 영업양도에관한주주총회특별결의흠결의효과 - 대법원 선고, 2001 다 판결 - 黃南奭 / 276 會員動靜 開業辯護士 登錄法務士 ( 名單 ) 310

3 BUP JO (Korean Lawyers Association Journal) September 2008 CONTENTS Volume 624 Articles Legal Problems and Solutions in Compulsory Extraction of Blood for Criminal Investigation Kim, Ha-Joong / 5 The study on the controversy and the development of electronic recording of interrogations in Korea Heo, In-Seok / 47 Entscheidungsmaßstab des Bestimmtheitsgebots und Grenzen der gerichtlichen Kontrolle Chung, Nam-Chul / 108 A Study on Avoidance of Acquisition tax and Registration tax - focusing on the startower building case - Lee, Joong-Kyo / 135 Schutzwürdigkeit kleiner Erfindung Park, Young-Gyu / 183 Comparative Study Réforme du droit des sûretés(livre IV) du Code civil français - Présentation générale du Ordonnace du 23 mars Kim, Seong-Soo / 220 Analysis on Court Decision The legal effect of the business transfer without a special resolution Hwang, Nam-Seok / 276

4 硏究論文 수사상강제채혈의법적문제점과해결방안 - 음주운전자에대한강제채혈과위법수집증거배제법칙을중심으로 - 서울중앙지방검찰청형사 5 부장검사 법학박사 金夏中 논문요약 개정형사소송법상위법수집증거배제법칙이명문화됨에따라수사실무상영장없이이루어져오던음주운전자에대한강제채혈도재검토를요한다. 운전자의혈액은음주운전의중요한증거자료가되지만강제채혈은신체를훼손당하지않을권리와혈액에대한개인정보지배권을침해할소지가높으므로영장주의가준수되어야한다. 하지만혈액은채취시기에따라증거가치를상실하는경우도적지않으므로영장주의를지나치게엄격히준수하다보면사회적으로매우위험한음주운전을처벌할수없는결과가발생하기도한다. 최근음주운전자가타인을사망에이르게하는교통사고를야기하고본인도부상을입어의식불명상태에빠진경우현행형사소송법상허용되는 영장에의하지아니하는강제처분 의요건을충족하지못하므로운전자의혈액을돌려주어야한다는주장이제기된바있다. 만일이러한주장이타당하다면현행법상음주운전에대한입증이불가능한경우가존재하게된다. 따라서국가형벌권의효율적실현과국민기본권의충실한보장을고려하여독일형사소송법처럼강제채혈의특수성을반영한특별규정을신설함으로써음주운전에대한채증의사각지대를해소할필요성이크다고생각한다. [ 주제어 ] 교통사고, 음주운전, 강제채혈, 혈액검사, 위법수집증거배제법칙, 독수독과이론, 신체의자유, 신체를훼손당하지않을권리, 개인정보지배권, 자기부죄거부특권, 비례의원칙, 이익형량, 영장제도, 체내검사, 비동의채혈, 비진술증거 硏究論文 5

5 Traffic accident, Compulsory extraction of blood, Blood test, The exclusionary rule, Fruit of the poisonous tree doctrine, Personal liberty, Previlege against self-incrimination, The right to privacy, Warrant, Non-testimonial evidence, Interssenabwägung, Informationsbeherrschungsrecht * 논문접수 : * 심사개시 : * 게재확정 : 目 Ⅰ. 서론 1. 검토배경 2. 강제채혈의특성과허용가능성 3. 강제채혈에따른법적문제점 Ⅱ. 강제채혈의헌법적논점 1. 강제채혈과기본권침해 2. 강제채혈과적법절차 영장주의 3. 강제채혈과비례의원칙 Ⅲ. 강제채혈의소송법적문제점 次 1. 강제채혈의법적성질 2. 강제채혈의근거와요건 3. 위법수집증거배제법칙과의관계 4. 비동의채혈의위법성 Ⅳ. 강제채혈에관한입법론적검토 1. 입법의필요성 2. 독일의입법례 3. 근거규정신설 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 서론 1. 검토배경 사례 : 교통사고로타인을사망하게하고본인도중상을입고의식불명상태에빠져병원응급실로실려온자동차운전자에대하여신고를받고뒤따라온경찰관이음주운전여부를수사할목적으로주치의에게부탁하여음주측정에필요한약 5cc의혈액을법관의영장없이긴급채혈한후즉시이에대한사후압수수색영장을신청하였다 6 法曹 (Vol.624)

6 이와같은사례는수사실무상흔히발생하였던일로서자동차운전자를음주운전으로처벌하는형사절차에서증거법적문제가제기된적이거의없었다. 그러나최근법원이유사한사례에서사법경찰관이운전자의혈액을긴급채혈한후이혈액에대하여사후적으로신청한압수수색영장을요건불비를이유로기각한바있다. 부연하면운전자는채혈당시긴급체포된상태도아니었고, 병원응급실은범행장소도아니므로현행형사소송법이규정하고있는긴급압수 수색 검증에관한예외조항들 1) 의요건을충족할수없다는것이다. 제시된사례에는첫째영장없는긴급채혈의합법성문제, 둘째영장없이채취한혈액은물론그혈액을감정하여얻게된감정의견의증거능력문제가내재되어있다. 이러한문제들은헌법상의적법절차와영장주의는물론증거법상의위법수집증거배제법칙 (The Exclusionary Rule) 2) 및독수독과이론 (Fruit of the poisonous tree doctrine) 3) 등과연관되어있지만궁극적으로는기본권제한이론에뿌리를두고있다고하겠다. 최근학설과판례에의해부분적으로만 1) 현행형사소송법상영장없이할수있는긴급압수 수색 검증은 4 가지유형이허용되고있다. 첫째체포 긴급체포 현행범체포 구속하는경우체포현장에서의압수 수색 검증 ( 제 216 조제 1 항제 2 호 ), 둘째범행중또는범행직후의범행장소에서압수 수색 검증 ( 제 216 조제 3 항 ), 셋째긴급체포된자의소유 소지또는보관하는물건에대한압수 수색 검증 ( 제 217 조제 1 항 ), 넷째변사체검시중긴급검증 ( 제 222 조제 2,3 항 ). 첫째와셋째의경우에는압수한물건을계속압수할필요가있는경우에지체없이, 체포한때로부터 48 시간이내에영장을청구하여야하고, 둘째의경우에는항상사후에지체없이영장을발부받아야한다. 2) 미국판례법에서발전한증거법칙으로그인정여부와범위에대하여는실체적진실과인권보호에대한소송관에따라견해차이가있을수있으며입법례도그나라의역사적 문화적환경에따라차이를보이고있다. 3) 자세한내용은하태영, 개정형사소송법제 308 조의 2 위법수집증거배제법칙의법적의미와적용범위, 형사법연구 ( 제 19 권제 4 호 ), 2007, 181 면이하참조 硏究論文 7

7 수용되어왔던위법수집증거배제법칙등이개정형사소송법제308조의 2에명문화되는등형사사법환경이급격하게변화하고있다. 4) 따라서이렇게급변하는사법환경에서국민의기본권을침해할소지가높은기존의수사관행을재검토하여새롭게제기될수있는문제들과그해결방안을모색해볼필요성이크다고하겠다. 본고에서는이러한입장에서범죄혐의자에대한수사목적의강제채혈로인하여새로운형사소송법체제아래서제기될수있는제반법적문제점들을검토하되특히음주운전자에대한긴급채혈을중심으로위법수집증거배제법칙의관점에서살펴보고이에대한해결방안도함께모색해보고자한다. 2. 강제채혈의특성과허용가능성 현대국가에서강제채혈은질병예방을위한건강검진등과같은행정적목적또는범죄수사를위한혈액검사등과같은형사사법적목적을위하여불가피하게요구된다. 우리나라에서도전염병예방을위한대인적강제처분의일환으로강제건강검진이허용되고있는바, 5) 이를위한강제채혈을전자의예로들수있겠다. 또한수사의과학화에따라일정한범죄군에대하여는혈액검사가필수적으로요구되는바, 이를위한강제채혈이후자의예에해당된다고하겠다. 논의주제인범죄수사를위한강제채혈은신체의일부인혈액을증거물로채취하는행위로서기타의체액인뇨 정액 타액 위액 임파액 뇌척수액을채취하는체내검사의일종이다. 강제채혈은그대 4) 개정형사소송법은 국회의결을거쳐 법제 8491 호로공포되고 발효되었다. 5) 전염병예방법제 9 조는전염병예방을위한대인적강제처분으로서강제건강검진을허용하고있다. 8 法曹 (Vol.624)

8 상이물건이아닌신체의일부라는점에서일반적인강제수사와다른특성을갖는다. 6) 혈액은대상자의건강이나생명나아가서인간으로서의존엄성을유지하는데특별한의미를갖는신체의일부이다. 하지만다른신체부분과달리의료적기구와방법으로적당량을분리하더라도건강과생명에지장을주지않는다. 이러한점에서강제채혈은신체침해를필수적으로수반하는다른체내검사나기타의장기적출과도다른특성을갖는다. 최근범죄에대한과학수사가발전함에따라범인의혈액이결정적인증거가되는경우가빈번하게발생한다. 7) 범인의혈액이범죄입증의결정적증거로사용되는경우로는살인 강간등과같은강력범죄를대표적인예로들수있겠지만음주운전 마약사범과같은행정범죄등도있다. 전자의경우는범인의혈액으로부터추출되는 DNA나혈액형과같이불변적인특성이증거자료로사용되는반면후자의경우는범인의혈액속에함유되어있는알콜이나마약성분그자체가범증이되는점에서서로차이가있다고하겠다. 후자의경우는범인의혈액속에함유되어있는알콜이나마약성분은시간이경과함에따라분해되거나용해되어체외로배출되므로범행후신속하게채혈하여분석하지않으면증거가치가없어지고만다. 또한범인에대하 6) 강제채혈과같은체액의강제채취가다른강제수사와다른점으로 1 신체내부에대한직접적인침해를수반하여신체의안전이나인간의존엄성을해칠위험성이크다. 2 체액에는유전자정보나병균 마약성분 알콜의보유여부등수많은정보가담겨져있으므로채취목적이외에다른용도로전용되지않도록엄격한통제를요한다. 3 혈액의채취가신체의안전이나건강을침해하지않도록반드시의료인들에의해의학적도구와방법으로이루어져야한다. 4 체액에는증거가치가영원히감소되거나변질되지않는정보와시간의경과에따라감소되거나변질되는정보가함께담겨있다는점등이지적되고있다 ( 권순문, 형사절차상체액의강제채취에대한연구, 고려대학교석사학위논문, 5 면이하 ) 7) 증거물로서혈액의특성에관하여는권순문, 앞의논문 41 면이하참조. 硏究論文 9

9 여수혈이이루어질경우에도그이후에이루어진채혈은증거로사용하기어렵게된다. 이렇듯범죄입증을위하여범죄혐의자로부터신속하고긴급하게혈액을채취하여야할필요가있는때에대상자가채혈에동의하면크게문제되지는않을것이다. 물론이경우에도채혈로인하여대상자의건강이훼손되지않도록의료인이위생적인의료기구를사용하여야하고, 채혈량도필요최소한의양만큼만채취하여야할것이다. 도로교통법제44조제3항은음주운전단속을위하여호흡조사에의한측정결과에불복하는운전자에대하여는그의동의를전제로혈액을채취하여다시측정할수있다고규정하고있다. 그러나대상자가채혈에동의하지않는경우또는의식불명상태에빠져동의를할수없는경우에는문제이다. 우리형사소송법은강제채혈에관하여명시적근거규정을두고있지않기때문에강제채혈을강제수사의하나로서허용할수있는지에대한의문이있을수있다. 동의채혈을허용하고있는이러한규정에비추어본다면현행법체계상강제채혈도절대적으로금지되는행위는아니라는점을추론할수있다고하겠다. 따라서대상자의의사에반하는강제채혈의불가피성이인정되는경우에는비록명시적근거규정이없다고하더라도강제수사의일종으로허용함이상당할것이다. 8) 다만강제채혈은그특성상의료인의협력을받아건강을침해하지않을정도로필요최소량의혈액을채취하는데그쳐야함은물론이다. 3. 강제채혈에따른법적문제점 헌법적관점에서살펴보면강제채혈은대상자의의사에반하여신 8) 이재상, 형사소송법, 박영사, 2000, 287 면 10 法曹 (Vol.624)

10 체의일부를분리해내는행위이므로대상자의건강 생명 인격성등을침해할위험성이있다. 강제채혈은자발적인헌혈과달리인간의존엄성이나신체의자유등과같은기본권침해를수반한다. 따라서수사상강제채혈은헌법상보장된적법절차및영장주의에따라행해져야하는것이원칙이며, 9) 기본권제한의일반원리로서비례의원칙또는과잉금지의원칙이준수되어야한다. 나아가소송법적관점에서살펴보면강제채혈의결과물인혈액과그혈액을분석한감정회보등의증거능력과증거가치가중요한의미를갖는다. 강제채혈의소송법적의미가새삼주목을요하는이유는개정형사소송법에위법수집증거배제법칙 ( 제308조의 2) 이명문화되었기때문이다. 만일강제채혈의증거력과관련하여그동안학설과판례에서제기되었던법적문제들이위법수집증거배제법칙과관련하여합리적으로해석되고정리되지않는다면피의자의혈액과그분석결과를활용하여유죄가입증되어왔던수많은범죄특히음주운전의공소유지가커다란난관에봉착할위험성이없지않다. 통상음주측정을위한강제채혈은의료인이주사기를통하여대상자의혈관에서 3~5cc의혈액을추출하는데불과하므로대상자의건강을해칠위험성이거의없는것으로받아들여진다. 그럼에도불구하고대상자가채혈에동의하지않을경우강제채혈은강제수사의일종으로서영장주의의엄격한규제를받아야한다. 10) 당사자의명시적의사에반하여영장없이이루어진강제채혈은그자체로서는위법한행위지만그로인하여취득하게된혈액은증거로서유효한가도문제 9) 행정상즉시강제로행해지는강제채혈에대하여는영장필요설, 영장불요설, 절충설등이대립하고있으며판례는절충설의입장을따르고있다 ( 홍정선, 행정법원론 ( 상 ), 박영사, 2004, 528 면이하 ). 10) 이상돈, 사례연습형사소송법, 법문사, 2001, 160 면 硏究論文 11

11 된다. 종전의판례 11) 에따르면비진술증거인증거물에관하여는압수절차가위법이라하더라도물건자체에성질 형상에변경을가져오는것은아니므로그형상등에관한증거가치에는변함이없다고하여증거능력을인정하는입장을취하였다. 그러나개정형사소송법에위법수집증거의증거능력을배제하는규정이신설됨에따라위판례가유지될수있을지의문이다. 한편응급실에후송된교통사고운전자들에대하여의료목적으로채취해둔혈액을수사기관이의사나간호사로부터임의로제출받아수사목적으로사용할수있는지여부도실무적으로문제된다. 이와같은방식의의료용혈액압수행위는종래관행적으로또는판례에의하여허용되어왔지만개정형사소송법에위법수집증거의배제조항이신설됨에따라이러한문제도재검토를필요로한다. 12) 그리고강제채혈을영장주의규제하에둔다고하더라도예외적으로영장없는긴급채혈이허용되어야하는경우가있다. 13) 그러나현행형사소송법상의예외규정들만으로는영장없는긴급채혈의허용여부가문제되는사례들을충분히규율할수없어채증의사각지대가존재한다. 가령앞서제시한사례와같이자동차운전자가음주운전중에교통사고를야기하고의식불명상태에빠져수술대기중에있는경우를예로들수있을것이다. 이러한경우음주운전의혈중알콜은시 11) 대판 도 932; 초 ) 교통사고운전자가의식불명상태에빠져응급실에수술대기중교통사고발생신고를받고출동한경찰관이음주운전여부를가리기위하여긴급채혈한뒤이에대하여사후영장을청구하였으나법원은운전자가현행범체포또는긴급체포되지도않았으므로체포장소에서또는긴급체포된자에대하여이루어진긴급채혈도아니고그렇다고범죄장소에서이루어진긴급채혈도아니므로사후영장의요건을갖추지못하였다는이유로기각한바있다. 13) 앞의주 1) 참조 12 法曹 (Vol.624)

12 간이경과하면분해되거나수혈로인하여희석되어버릴위험성이있다. 따라서이러한경우에는범죄입증을위하여강제적으로라도범죄혐의자로부터긴급히채혈을하지않으면안되는것이다. 14) 하지만의식불명상태에있는자는도망갈수없으므로긴급체포도불가능하고, 병원응급실은범행장소도아니므로현행형사소송법상의영장주의예외규정에의하더라도긴급채혈이불가능하게되는문제점이있다. 이하에서는강제채혈과관련된이러한문제점들에대하여헌법과소송법적관점에서야기되는법적논점들을차례대로검토해보기로한다. Ⅱ. 강제채혈의헌법적논점 1. 강제채혈과기본권침해 가. 신체의자유등강제채혈은대상자의의사에반하여혈액을채취하는수사상강제처분이므로그과정에서필연적으로대상자의기본권을다양하게침해하는결과를초래한다. 혈액은인간의신체를순환하며건강과생명을유지하는기능을갖고있을뿐만아니라인간의신체를인간의정신과결합하여유기체적기능을갖도록하고있으며가족이나종족간의동질성을확인하는중요한상징성을갖는다. 이러한점에서대상자의의사에반하여이루어지는강제채혈은필연적으로인간으로서의존엄과자율을침해하는측면이있다. 15) 14) 마약사범은혈액이외에도머리카락에마약성분이상당기간남아있기때문에강제채혈의필요성이음주운전의경우보다크다고할수없다. 硏究論文 13

13 강제채혈은대상자에대한물리력행사를전제로하므로채혈을위하여필요한일정시간동안일정한장소에정지해있을것을요구한다. 또한채혈은건강을해칠위험성이있으므로위생적인채혈도구가갖춰진의료시설에서의료인들에의해이루어져야한다. 따라서강제채혈의경우에도대상자는채혈이이루어지는동안병원등특정장소에머무르며채혈을수인하여야하는등으로일정기간신체활동의자유를제한받지않을수없게된다. 나아가강제채혈은대상자의의사에반하여그신체의일부를이루는혈액을분리하는행위이므로반드시일시적고통이수반된다. 채혈은신체의일부를이루고있는일정량의혈액을분리하는행위이므로이로인하여신체의완전성은물론건강을침해할위험성이있다. 실무상혈중알콜농도를측정하기위해서는약 3~5cc의혈액이면충분하다. 따라서성인의몸에서이러한정도의혈액을채취한다고하다라도채혈그자체로인한신체적건강을해칠가능성은거의없다는것이의료계의통설적견해이다. 하지만대상자의신체상태또는심리상태에따라서는이러한극소량의혈액채취가건강악화의원인으로작용할수도있고, 채혈과정에서의감염가능성도전적으로배제하기는어렵다고할것이다. 특히대상자가종교적이유등으로채혈을거부하는자라면그로인한정신적 심리적충격으로건강을해칠위험성은더욱커진다고하겠다. 이러한점들을종합적으로고려해보면결국강제채혈은대상자의 신체를훼손당하지않을권리 를가장직접적으로침해하게된다고판단된다. 일반적으로 신체를훼손당하지않을권리 는육체적 정신적상태의완전성을망라하는개념이므로통상적인건강의개념보다넓게이해된다. 따라서정신적학대는물론이고건강을해치지않는 15) 신동운, 형사소송법 ( 제3판 ), 법문사, 2005, 234면 14 法曹 (Vol.624)

14 신체에대한침해즉모발의절단도포함하는개념이다. 신체를훼손당하지않을권리의보호영역에는생물학적 생리학적건강은물론정신적 영적건강도포함된다. 심리적테러 정신적고문또는이러한방법으로이루어지는신문등은모두신체를훼손당하지않을권리의침해가된다. 이러한입장에서보면강제채혈은대상자의신체를훼손당하지아니할권리를침해할가능성이매우크다고하겠다. 신체를훼손당하지않을권리 가명시적으로규정되기시작한것은제2차세계대전이후이다. 나찌정권의인체에대한온갖만행 ( 생체실험, 강제거세, 단종, 고문등 ) 을경험한다음이에대한반성에서독일기본법에신체를훼손당하지않을권리가규정되었고 ( 제2조제2항 ), 뒤이어 1948년세계인권선언 ( 제5조 ), 1950년유럽인권규약 ( 제3조 ), 1966년인간의시민적 정치적권리에관한협약 ( 제7조 ) 등에서규정되기에이르렀다. 우리헌법에는신체를훼손당하지않을권리에관한명문규정이없지만학설상당연한헌법상의기본권으로인정되고있다. 신체를훼손당하지않을권리의헌법적근거에대하여는학설상대립이있다. 행복추구권에서근거를찾는견해, 16) 신체의자유에서근거를찾는견해, 17) 열거되지않은기본권 ( 제37조제1항 ) 에서근거를찾는견해, 18) 인간의존엄과가치 신체의자유 열거되지않은기본권모두에서근거를찾는견해 19) 가있다. 신체를훼손당하지않을권리 의헌법적근거에대하여다양한학설이대립하는이유도바로신체의완전성이갖는다양한의미와가 16) 김철수, 헌법학개론, 박영사, 2006, 406 면, 528 면 17) 허영, 한국헌법론, 박영사, 2003, 337 면 ; 홍성방, 헌법학, 현암사, 2007, 419 면 18) 계희열, 헌법학 ( 중 ), 박영사, 2002, 264 면 19) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2002, 392 면 ; 성낙인, 헌법학, 법문사, 2007, 370 면 ( 인간의존엄과가치및신체의자유의한내용으로보고있음 ) 硏究論文 15

15 치에서연유한다고본다. 본고에서는신체의자유 ( 헌법제12조 ) 를신체의자율성과더불어신체의완전성을보호하는자유로이해하는헌법재판소의견해에따라신체의자유를신체를훼손당하지않을권리의헌법적근거로이해하고자한다. 20) 따라서수사상강제채혈은신체의자유를제한하는강제처분으로서적법절차의원칙 ( 제12조제1 항 ) 과영장주의 ( 제12조제3항 ) 가적용되어야한다. 21) 나. 혈액정보지배권개인정보지배권 (Informationsbeherrschungsrecht) 22) 이란정보화사회에서개인과관련된사적정보의수집 저장 사용에관하여그개인이누릴수있는독점적 배타적처분권을말한다. 23) 달리표현하면자신에관한정보가언제누구에게어느범위까지알려지고또이용되도록할것인가를정보주체스스로결정할수있는권리, 즉정보주체가개인정보의공개와이용에관하여스스로결정할수있는권리이다. 24) 개인은이러한권리를통하여자신의정보에대한자기결정, 즉정보적자기결정을누릴수있다. 이런자기결정은단지사 20) 헌재결 헌가 8( 신체의자유를보장하고있는것은신체의안전성이외부로부터의물리적인힘이나정신적인위험으로부터침해당하지아니할자유와신체활동을임의적으로자율적으로할수있는자유를말하는것이다 ). 21) 헌재결 헌가 8( 우리현행헌법에서는제 12 조제 1 항의처벌, 보안처분, 강제노역등및제 12 조제 3 항의영장주의와관련하여각각적법절차의원칙을규정하고있지만이는그대상을한정적으로열거하고있는것이아니라그적용대상을예시한것에불과하다고해석하는것이우리학계의통설적견해이다 ) 22) 같은내용의다른표현으로개인정보자기결정권, 자기정보관리통제권, 자기정보통제권등이사용된다 ( 이상명, 개인정보자기결정권의헌법적근거에관한고찰, 공법연구 ( 제 36 집제 3 호 ), , 면참조 ) 23) 이상돈, 혈액압수와정보지배권, 저스티스 ( 제 34 권제 4 호 ), 231 면이하 24) 헌재결 헌마 法曹 (Vol.624)

16 법상의권리에그치지않고공법상의권리로승인되는것이일반적견해이다. 왜냐하면개인정보에대한지배권은사생활의비밀 ( 헌법제 17조 ) 을유지하고행복을추구 ( 헌법제10조 ) 하기위해서는없어서는안될필수적인권리이기때문이다. 25) 정보화된현대사회의특성상개인정보에대한지배권이보장되지않는다면개인의주체성과자율성은유지되기어렵다. 만일개인정보가타인에유출되어관리되고사용된다면유리집에사는것과같이모든생활이타인에게공개되는결과에이르게되고궁극적으로정보를가진타인의지배를받게될위험성마저도배제하기어렵다. 따라서개인정보가위법하게유출되어관리 사용되는침해상태를제거하며유출전의상태로원상회복시킬수있는권리로서개인정보지배권은현대사회의필수적인기본권으로보장되지않으면안되는것이다. 그러나우리나라는헌법상개인정보지배권에대한명시적근거규정이마련되어있지않지만이를열거되지않은기본권 ( 제37조제1항 ) 의하나로해석함이상당하다고생각된다. 26) 그리고 1994년부터 공공기관의개인정보보호에관한법 25) 정보지배권에대한헌법적근거에대하여 1 헌법제 10 조의행복추구권이라는견해 ( 정태호, 개인정자결권의헌법적근거및구조에관한고찰, 헌법논총 14, 401 면이하 ), 2 헌법제 17 조의사생활의비밀과자유라는견해 ( 성낙인, 앞의책, 494 면이하 ), 3 양자를종합하여이해하려는견해 ( 헌재결 , 2003 헌마 : 헌재결 , 91 헌마 114; 대판 , 96 다 42789) 4 헌법제 37 조제 1 항의헌법에명시되지않은독자적기본권이라는견해 ( 헌재결 헌마 513, 2004 헌마 190) 5 헌법제 10 조 제 16 조내지 18 조 제 21 조등에서그근거를구하려는견해 ( 이상명, 앞의논문, 면 ) 등이대립하고있다. 26) 우리헌법재판소는최근자기정보지배권을행복추구권과사생활의비밀과자유에관한기본권및자유민주주적기본질서와국민주권의원리등을이념적기초로하는독자적기본권으로서헌법에명시되지않은기본권이라고판시 ( 헌재결 헌마 513, 2004 헌마 190) 하였으나불과 2 개월만에종전의입장으로회귀 ( 헌재결 , 2003 헌마 ) 하였다. 硏究論文 17

17 률 이제정되어운용되고있는것은이러한헌법적이해를바탕으로하고있는것으로여겨진다. 이러한관점에서보면개인의유전학적 병리학적특성등과같은수많은정보를보유하고있는혈액에대한정보지배권도헌법상기본권으로보장된다고하겠다. 현대의학의눈부신발전으로극소량의혈액만으로도개인에대한수많은생물학적 생리학적정보를얻을수있게되었다. 개인의혈액이갖는고유의정보즉혈액형, 유전자적특성, 특정질병에감염여부는물론이고혈중알콜농도나기타각성물질의함유정도등에대한정보가바로그것이다. 따라서강제채혈은개인의혈액정보지배권을정면으로침해하는결과를초래하는행위가됨은췌언을요하지않는다. 만일어떤사람의혈액이강제로채취되어그분석결과가유포된다면그사람의공사생활의안정은크게위협받게될것이다. 이러한이유로강제채혈은적법절차에따라제한적으로만허용되어야하고그결과물인개인의혈액에담긴각종정보도허용된목적으로만사용되도록엄격하게관리되어야할것이다. 다. 자기부죄거부권강제채혈은헌법상의자기부죄거부권 ( 제12조제2항 ) 의침해가되지않는가라는의문이있다. 이러한의문은특히의식불명상태에있는피의자로부터의긴급채혈의경우에문제되었다. 미국연방최고법원은 Schmerber Case에서음주측정을위한강제채혈은그자체가진술의형태를띠거나의사소통을위한것이아니기때문에연방헌법수정제5조가규정하고있는자기부죄거부특권에의하여보호되는대상이아니라고판시하였다. 27) 우리헌법재판소도음주측정거부를처벌하는도로교통법제41조 27) Schmerber v. Califrnia 384 U.S757, 法曹 (Vol.624)

18 제2항의위헌여부를판단함에있어 진술이라함은언어적표출즉생각이나지식, 경험사실을정신작용의일환인언어를통하여표출하는것을의미하는데반하여호흡측정은신체의물리적사실적상태를드러내는행위에불과하다. 또한호흡측정은진술서와같은진술의등가물로도평가될수없는것이고신체의상태를객관적으로밝히는데그초점이있을뿐신체의상태에관한당사자의의식사고지식등과는아무런관련이없는것이다. 호흡측정에있어결정적인것은측정결과밝혀질객관적인혈중알콜농도로서이는당사자의의식으로부터독립되어있고, 당사자는이에대하여아무런지배력도갖고있지아니한다. 따라서호흡측정행위는진술이아니므로호흡측정에응하도록요구하고이를거부할경우처벌한다고하여도진술강요에해당한다고할수는없다할것이다. 요컨대이사건법률조항은형사상불리한진술을강요하는것이아니며수사상증거확보를목적으로사람의신체를직접적인대상으로하는신체검사로서의성질을가지므로헌법제12조제2항의진술거부권조항에위배되지는아니한다 고결정한바있다. 28) 위와같은미국연방대법원과우리나라헌법재판소판결의맥락에서보면적법절차에따른강제채혈은신체검사의일종으로생각이나경험 지식따위를정신작용의일환인언어를통하여표출하는진술에해당되지않으므로자기부죄거부권이나진술거부권을침해하는행위라고보기는어렵다고할것이다. 2. 강제채혈과적법절차 영장주의 앞서살펴본바와같이강제채혈로인하여가장직접적으로침해되 28) 헌재결 헌가 11 硏究論文 19

19 는기본권이신체의자유임을알수있다. 무릇신체의자유는정신적자유와더불어우리헌법의최고이념인인간의존엄과가치를구현하기위한가장기본적권리라고이해된다. 29) 신체의자유의일부로이해되는 신체를훼손당하지않을권리 는그성질상생명권과더불어인간생존의기본적전제가되는기본권이다. 30) 신체의자유는자연권적성질을갖는인간의권리로서국가로부터신체의안전성과자율성을침해받지않고자유롭게행동할수있는자유를의미하는바, 형사사법영역에서는국가의형벌권행사에대한방어권적기본권으로서발현한다. 우리헌법은모든국민의신체의자유를보장하고이를보장하기위해각종의실체적 절차적보장방안을규정하고있다 ( 제12조 ). 31) 실체적보장방안으로서는죄형법정주의 일사부재리의원칙 연좌제금지등이있고, 절차적보장방안으로서는적법절차의원칙 영장주의 변호인의조력을받을권리 진술거부권등을예로들수있겠다. 특히신체의자유를침해하는국가의형벌권행사가남용되지않도록형사사법절차상피의자와피고인의권리가다양하게보장되어있다. 그리고무죄추정의원칙을기초로불구속수사 32) 및불구속재판을원칙으로하여인신구속을억제하고강제처분도필요최소한으로제한하고있다. 그러나무엇보다도수사단계에서신체의자유는법관의영장없이체포 구속 압수 수색 검증을당하지아니할권리로서가장강력하게보장되고있다고할것이다. 그러나신체의자유도절대적기본권은아니므로헌법제37조제2 항의기본권제한의일반원리에따라제한될수있다. 수사상강제채 29) 헌재결 헌마 82 30) 계희열, 앞의책, 267 면이하 31) 성낙인, 앞의책, 371 면이하 32) 불구속수사원칙은개정형사소송법제 198 조제 1 항에신설되었다. 20 法曹 (Vol.624)

20 혈도국가형벌권행사의일환으로서바로이러한제한원리에따른조치이다. 실체적진실발견을통하여형사사법의정의를실현하기위하여수사상강제채혈이허용된다고하더라도인간의신체를훼손당하지아니할권리의본질이침해되지않도록적법절차의원칙 ( 제12조제1항 ) 과영장주의 ( 제12조제3항 ) 가엄격하게적용되어야한다. 따라서강제채혈은체내검사의하나로서인간의존엄성과신체의자유등에중대한침해를가져오기때문에원칙적으로법원의영장을받아시행되어야하며, 대상자의건강을해치지않도록의료인에의하여의료용기구로의료기법에따라이루어져야할것이다. 3. 강제채혈과비례의원칙 모든기본권제한이그러하듯이강제채혈의경우에도비례의원칙내지는과잉금지의원칙이준수되어야한다. 우리형사소송법도이러한맥락에서수사상강제처분과잉금지의원칙을명시하고있다 ( 제 199조제1항단서 ). 과잉금지의원칙에의한기본권제한의비례성심사는기본권의제한을통하여달성하려는목적과이목적을달성하기위하여공권력이선택한수단의상호관계를통제한다. 33) 과잉금지의원칙은목적의정당성, 수단의적합성, 최소침해성, 법익균형성을개별적구성요소로하여기본권제한의합헌성통제를구조화 합리화한다. 앞서살펴본바와같이국가형벌권을실현하기위한강제채혈은신체의자유즉, 신체를훼손당하지않을권리와혈액에대한개인의정보지배권을침해하는결과를초래하므로공익과사익사이의이익형량 (Interssenabwägung) 이치밀하게이루어져야할것이다. 비례의원칙에입각하여음주운전자에대한강제채혈의합헌성을 33) 계희열, 앞의책, 138 면 硏究論文 21

21 구체적으로검토해보면다음과같다. 먼저강제채혈의목적이자신이나타인의생명 신체 재산을침해할위험성이매우높은범죄행위인음주운전여부를수사하기위한것이므로목적의정당성이인정된다고할것이다. 다음강제채혈은음주운전자가호흡검사를거부하거나또는의식불명상태에빠져호흡검사의방법으로혈중알콜농도를측정하기는어려운상황에서보충적으로실시되어야한다. 우리도로교통법은음주운전자가경찰관의호흡검사요구에불응하면곧바로처벌할수있으므로현실적으로혈액검사를위한강제채혈의필요성은그리크지않다고본다. 34) 하지만혈액검사가불가피하게요구되는상황에서는대상자나그가족들을설득하여자발적인헌혈이행해지도록설득하는것이대상자의법익침해를줄이기위해필요하다고본다. 35) 그리고혈중알콜농도를측정하기위해채혈을하는경우에도그채혈량은건강을해치지않을정도의필요최소한에그쳐야하고, 채혈방법은의료인이의료용구를사용하여의술에따라시행되어야한다. 이러한요건들을충족하고실시되는강제채혈은수단으로서의적합성과최소침해성도갖춘것으로판단된다. 끝으로강제채혈은신체의자유와인간의존엄성을침해하고혈액이갖는정보의다양성에비추어다른기본권을침해할가능성이높은강제처분인만큼이로인하여달성하려는공익과의균형성이충분히확보되어야한다. 따라서경범죄를 34) 도로교통법제 150 조제 2 호, 제 44 조제 2 항에의하면음주운전자가경찰관의호흡검사에불응하면음주운전에준하여처벌할수있기때문이다. 35) 일반적으로체액에대한강제채취전에대상자로하여금이를임의제출하도록설득할의무가있다고주장하는견해에대하여는권순문, 앞의논문, 46 면이하참조. 다만강제채뇨나연하물의강제배출과같이시간이경과하면생리작용에의해배출되는체액의경우에는설득의필요성이강하다. 하지만신체의일부를이루고있는혈액처럼대상자의동의여부에따라채취방법이달라질가능성이없는혈액의강제채취의경우에는설득의무의필요성이그다지크다고할수없을것이다. 22 法曹 (Vol.624)

22 입증하기위한강제채혈은허용되어서는안될것이다. 하지만자신은물론타인의생명 신체를위협할수있는음주운전과같이위험성이높은범죄를입증하기위하여건강을해치지않을정도의혈액을의료적인방법으로채취하는것은법익균형성에도어긋나지않는다고하겠다. 그리고음주운전여부를확인하기위하여채취한혈액은혈중알콜농도를측정하는데에만사용되어야할것이다. 음주운전자의혈액으로유전인자등을분석하거나그결과이용하는행위는운전자의혈액정보지배권을침해하는행위로서결코허용되지않는다고할것이므로운전자는이러한행위의중단을청구할수있다고할것이다. 36) Ⅲ. 강제채혈의소송법적문제점 강제채혈의절차법적문제점은국가의실체적진실발견을통한형사소추권실현이라는공익과강제채혈의대상이되는피의자의각종헌법상기본권이충돌하는국면에서다양하게제기된다. 이러한문제점들은앞서검토한강제채혈의헌법적의미와긴밀하게연관된다. 따라서이러한헌법적의미를기초로하여강제채혈로인하여형사소송실무절차에서제기되는문제점들을검토해보기로한다. 1. 강제채혈의법적성질 범죄수사를위하여대상자의동의없이이루어지는강제채혈이수사 36) 이상명, 앞의논문, 면참조 ( 목적의정당성 : 개인정보수집목적이정당하여야함, 목적의특정성 : 개인정보수집목적이수집당시에명확히특정되어있어야함, 목적의일치성 : 개인정보의이용은특정된수집목적과일치되어야함 ) 硏究論文 23

23 상강제처분에해당된다고함에는이론의여지가없다. 따라서강제처분법정주의원칙에따라강제채혈은법적근거를요하며필요최소한의범위안에서행해져야한다 ( 형사소송법제199조 ). 강제채혈의법적근거와요건을명확히하기위해서는우선그법적성질이규명되어야할것이다. 나아가강제채혈로인하여야기되는각종문제점들을해결하기위한기초로서도그법적성질을명확히할필요가있다. 강제처분의법적성질에대하여는여러가지견해가대립하고있다. 그내용을살펴보면다음과같다. 가. 검증설신체검사에는신체의외부검사는물론내부검사도포함되므로신체로부터혈액을채취하여그성분을검사하는것은기본적으로검증에해당된다는견해이다. 즉, 채혈은신체검사 ( 형소법제219조, 제141조제1항 ) 의일종인체내검사로서그법적성질은수사상검증에속한다는견해이다. 37) 우리대법원판례도음주운전자를수사하기위한혈액채취는수사상검증의방법에의하지않으면안된다고보고있다. 38) 나. 감정처분설신체검사는신체의외부적검사에제한되므로신체의손상을수반하는내부검사는전문적기술과지식을필요로하므로의사등의전문가에의하여행해져야한다는견해이다. 이견해에따르면채취된혈액을분석하는일은전문적식견을요하므로채혈은감정처분에속한다고봄이상당하다고주장한다. 37) 신동운, 앞의책, 234 면 38) 대판 도 法曹 (Vol.624)

24 다. 검증 감정처분설검증으로서의신체검사와감정으로서의신체검사는서로구별되어야하며강제채혈은신체의일부를분리하는결과를초래한다는점에서감정으로서의성질을부인할수없다고할것이므로검증영장과감정처분허가장을병용하여야한다는견해이다. 39) 이견해는검증설과감정처분설의미비점을보완하고있다는점에서다른견해에비하여상대적으로이론적완결성을갖추고있어현재다수설의지위를차지하고있다. 하지만실무적으로는강제채혈을위하여두종류의영장을필요로한다는점에서는비판의여지가있다. 라. 압수 수색설체내에있는혈액을범죄의증거물로서강제적으로채취하는행위는압수수색에해당된다는견해이다. 40) 즉신체로부터의혈액의분리는수색이고, 분리된혈액의점유취득은압수에해당된다는것이다. 일정분량미만의혈액은신체로부터분리되어도건강에아무런지장을초래하지않는다는점과채혈을위해압수수색영장으로충분하다는현실적요청에부합하는견해이다. 그러나혈액은체내를순환하며생체를유지하는인체의일부라는점에서압수 수색의대상에포함시키기어렵다는점에서비판이가능하다. 그러나이견해는헌혈에서보듯이혈액도점유이전의대상물이될수있다는점에서혈액이범죄사실을입증하는증거로사용될필요가있는경우에혈액은압수대상물이될수있고, 이경우압 39) 임동규, 형사소송법 ( 제 4 판 ), 법문사, 2006, 228 면 40) 오줌을신체로부터강제분리하는행위를압수수색으로보고있는일본최고재판소판결 ( 형집 34-5, 300) 에서유추할수있는견해이다 ( 이재상, 고시계, 98/8, 162 면참조 ). 硏究論文 25

25 수대상물을피의자의의사에반하여그의체내에서외부로끄집어내는것은형사소송법상수색의한유형으로서가능한일이라고주장한다. 마. 압수수색 감정처분설강제채혈은전문의료인에의한특별한감정이필요한체내검사의일종으로신체로부터혈액의채취를위해서는압수 수색영장이필요하고, 이러한압수 수색은신체의자유를제한하며건강훼손의위험이수반되므로의사에의해실시되어야하며, 채취한혈액에대한전문적분석을위해서는감정처분허가장이필요하다는견해이다. 41) 이견해도강제채혈이강제채뇨와마찬가지로검증의일종인신체검사의성격을갖는다는점도부인할수없지만그보다는감정으로서의성격이더강하다고보아야하므로강제채혈은현행법상압수수색과감정처분으로보아야한다고주장한다. 바. 검토의견먼저검증설에대하여는검증은그성질상신체의외피나체공을외부에서검사하는정도에그치므로신체를구성하는혈액의일부를분리하는채혈을검증으로보기는어렵다는비판이가해질수있다. 다음감정처분설은피검사자가검사를거부하는경우이를강제할마땅한방법이없다는점에서완전하지못하다는비판이제기된다. 끝으로압수수색설에대하여는혈액은신체의일부를이루고있다는점에서단순히신체의외피를조사하여증거물을찾아내는신체에대한 41) 배종대 이상돈, 형사소송법 ( 제 6 판 ), 홍문사, 2004, 316 면 ; 이상돈, 사례연습형사소송법, 법문사, 2001, 161 면 ; 이상돈, 혈액압수와정보지배권, 저스티스 ( 제 34 권제 4 호 ), 2001, 225 면각주 23) 번참조 26 法曹 (Vol.624)

26 압수수색과는구분되어야한다는점에서신체의일부를분리해내는채혈을압수수색으로보는것은적절하지못하다는비판이가능할것이다. 그리고검증 감정처분설과압수수색 감정처분설은강제채혈을위해서두종류의영장을필요로한다는점에서실무적인난점이크다고하겠다. 무릇강제처분영장주의를채택하고있는이유가피의자의신체의자유등기본인권의보장에있는만큼실무상검증설이무난하다고보여진다. 헌혈이일상화되어있는현실에비추어소량의강제채혈이건강을침해할가능성은거의없다고할수있다. 특히우리형사소송법은신체검사를검증의한유형으로규정하고신체검사는대상자의건강상태등을고려하여신중하게행하여지도록제한 ( 제141조제1 항 ) 하고있으므로검증설에의하더라도인권침해의위험성은크지않다고본다. 2. 강제채혈의근거와요건 가. 현행법상근거우리형사소송법은 강제처분은이법률에특별한규정이있는경우에만허용한다 라고하여강제처분법정주의를채택하고있다 ( 제 199조제1항단서 ). 강제채혈의법적성질에대하여다양한학설의대립이있음은앞서살펴본바이지만만일채혈을검증으로이해하는견해에따른다면수사상검증으로허용되지만 ( 제215조 ), 신체검사의일종이므로이에대한주의사항이지켜져야한다 ( 제219조, 제141조 ). 그리고긴급을요하는경우에는현행범체포, 긴급체포, 체포영장또는구속영장에의한체포시체포현장에서피체포자에대하여영장없이긴급채혈도할수있을것이다 ( 형소법제216조제1항제2호 ). 그리고 硏究論文 27

27 범행중또는범행직후의범행장소에서도긴급시에는영장없이채혈할수있다고하겠다 ( 제216조제3항 ). 나아가긴급체포시피체포자에대하여는영장없이채혈할수있다고할것이다 ( 제217조제1항 ). 이러한경우에는모두 48시간이내또는지체없이사후영장을발부받아야한다. 한편변사자의검시로범죄혐의를인정하고긴급을요할때에는영장없이검증할수있으므로 ( 제222조제2항제3항 ) 교통사고등으로사망자가발생한경우에는이규정에의하여운전자에대하여강제채혈을할수있다고본다. 나. 강제채혈의요건강제채혈의법적성질을어떻게이해하느냐에따라그구체적요건은달라진다고하겠지만강제처분의일종으로서적법절차와영장주의원칙은그법적성질여하에상관없이반드시지켜져야할것이다. 또한강제채혈은인간의존엄및신체의자유와같은인간의가장원초적인기본권을제한하는강제처분이므로기본권제한의일반원리가당연히적용되어야할것이며, 강제채혈이행해지는경우에도과잉금지의원칙이철저하게준수되어야할것이다. 따라서강제채혈은그로인하여얻게되는범죄수사라는공익과대상자의기본권보호라는사익의이익형량을통하여엄격한통제가이루어져야한다. 우리형사소송법도이러한맥락에서수사상강제처분과잉금지의원칙을명시하고있다 ( 제199조제1항단서 ). 나아가강제채혈은수사상강제처분으로서이에필요한형사절차법적요건을구비해야한다. 따라서강제채혈의법적성질을검증으로이해하면우선형식적요건으로강제채혈에필요한법관의사전검증영장이필요할것이고이를집행함에있어서도대상자에게필요한사항을고지해야할것이다. 야간에강제채혈을하게될경우에는야간 28 法曹 (Vol.624)

28 영장이필요할것이다. 강제채혈의경우에도앞서설시한바와같은영장주의의예외가허용되는것은물론이다. 따라서긴급을요하여법관의영장을발부받기어려운때에는예외적으로긴급채혈을실시한후사후검증영장을발부받아야한다. 또한강제채혈은필요한최소한도의범위안에서만하여야하므로이를위한실질적요건으로서다음과같은사항을예시할수있겠다. 1 범죄혐의에관한소명이필요하며그정도는수사개시의요건인구체적범죄혐의보다는강하고구속영장에필요한현저한범죄혐의보다는약한정도면된다고할것이다 ( 범죄사실의소명 ). 2 대상자의혈액그자체의특성이나혈액속에함유된다른물질이증거로사용될수있는관련성이있어야한다 ( 범죄사실과의관련성 ). 3 대상자의혈액속에찾고자하는증거물이포함되어있을가능성이있어야한다 ( 증거의발견가능성 ). 이때의가능성은단순한수사상필요성을넘어서고도의개연성을의미한다고본다. 42) 4 혈액이갖는정보의다양성과혈액채취로인한인권침해가능성에비추어강제채혈로입증하려는범죄가중대해야하며경범죄입증을위한강제채혈은허용되어서는안된다 ( 범죄사실의중대성 ). 3. 위법수집증거배제법칙과의관계 개정형사소송법제308조의 2에 적법한절차에의하지않고수집한증거는증거로할수없다 라는규정이신설되었다. 43) 학설과판 42) 신동운, 앞의책, 234 면 43) 위법수집증거배제법칙이법문화되기전에는형사소송법제 309 조 ( 피고인의자백이고문폭행협박신체구속의부당한장기화또는기망기타의방법으로임의로진술된것이아니라고의심할만한이유가있는때에는이를유죄의증거로하지못한다 ), 통신비밀보호법제 4 조 ( 불법검열에의 硏究論文 29

29 례에의하여초법규적증거법칙의하나로서해석상수용되어왔던위법수집증거배제법칙이우리형사소송법에법문화된것이다. 44) 그동안우리나라판례는위법하게수집된 진술증거 에대하여는증거로사용할수없다는입장을취하여위법수집증거배제법칙을부분적으로수용하고있었다. 45) 반면에 비진술증거 에대하여는 비진술증거인증거물에관하여는압수절차가위법이라하더라도물건자체에성질 형상에변경을가져오는것은아니므로그형상등에관한증거가치에는변함이없다 라는이유로증거로사용할수있다는입장을취하였다. 46) 이러한판례의태도는진술증거는증거수집절차에위법성이있다면진술의임의성즉증거의실질적가치에영향을미칠수있고이러한위법은곧바로진술자의인격권에대한침해를초래하므로결코허용될수없는반면비진술증거는증거수집절차에다소위법이있다고하더라도증거의객관적형상이나성질의변경을초래하지는아니하므로증거의실질적가치는변함이없으며이러한위법으로침해되는권리도주거의평온이라든가프라이버시등과같이실체적진실발견을위해서는어느정도희생될수있는기본권이라는이해를바탕으로하고있는것으로보인다. 이러한판례의입장에대하여다수학설은위법하게수집된진술증거는물론비진술증거에대 하여취득한우편물이나그내용및불법감청에의하여지득또는채록된전기통신의내용은재판또는징계절차에서증거로사용할수없다 ) 등과같은개별규정을통하여특정유형의위법수집증거에대한배제되어왔다. 44) 국회법제사법위원회, 제 262 회국회정기회법제사법위원회회의록, 바람직한형사사법절차에관한공청회, , 1-40 면참조 ( 이재상교수는위법수집증거배제법칙은증거법상당연한것이므로명문으로규정할법칙이아니라는견해를피력한바있음 ) 45) 대판 도 ) 대판 도 932; 대판 도 705; 대판 도 3318; 대판 초 88 등 30 法曹 (Vol.624)

30 하여도증거능력을부인해야한다는입장에서비판적인견해를보여왔다. 47) 다수설의주장은적법절차의보장이라는이론적근거와위법수사억지라는정책적근거를바탕으로하고있지만구체적적용범위에있어서는의견차이를보이고있다. 위법수집증거배제법칙이형사소송법에명문화된이상위법하게수집된비진술증거에대하여증거능력을인정하는입장을취하였던종전의판례들이변경될가능성도배제할수없다. 48) 따라서음주측정을위하여영장없이수집한혈액도증거로사용할수있다는취지의종전판례들은 적법한절차 의의미와관련하여신중한재검토를요한다고할것이다. 한편개별적사례에서판례에의하여부분적으로수용되어오던위법수집증거배제법칙이일반적증거법칙으로형사소송법에의하여명문화됨에따라그규정에명시된 적법한절차 의의미와관련하여해석상다툼의여지가있다. 49) 만일 적법한절차 의의미를효력규정은물론단순한훈시규정을포괄하는모든법규에적합하여야한다고해석할경우사소한법규만위반하더라도증거로사용할수없는결과에이르게될것이다. 그러나위법수집증거배제의원칙이미국에서판례법으로형성되어영국은물론대륙법계국가인독일, 일본에이어우리나라에전파되기에이른것도위원칙이결국수사기관의위법수사를억제하는예방적효과와더불어국가의실체적진실발견을통한형사소추권의적정한행사를조화하는합리성을갖추고있기때문일것이다. 그렇다면우리형사소송법상의 적법한절차 의개념도 47) 하태영, 개정형사소송법제 308 조의 2 위법수집증거배제법칙의법적의미와적용범위, 형사법연구 ( 제 19 권제 4 호 ), 2007, 161 면 48) 법원행정처, 형사소송법개정법률해설, 124 면이하 ; 법무부, 개정형사소송법, 226 면 49) 이완규, 개정형사소송법의쟁점, 탐구사, 2008, 427 면이하 ; 하태영, 앞의논문, 184 면이하 硏究論文 31

31 이러한관점에서합리적으로제한하여해석되어야마땅할것이다. 그렇지않고적법한절차의의미를모든법규에형식적으로또는내용적으로적합한절차로확장하여해석한다면이원칙의형성과발전의역사적배경이되었던위와같은공익과사익의합리적조화는깨어지고말것이기때문이다. 따라서증거수집절차의하자가경미하거나단순한훈시규정을위반한정도를넘어서는본질적절차규정을위반하여증거수집절차에중대한위법이있다고인정되는경우에한하여 적법한절차 에위배된것으로보아야할것이다. 왜냐하면적법한절차에따르지아니하고수집한압수물의증거능력을판단함에있어서는실체적진실규명을통한정당한형벌권의실현도헌법과형사소송법이형사소송절차를통하여달성하려는중요한목표이자이념으로, 형식적으로보아정해진절차에따르지아니하고수집한증거라는이유만을내세워획일적으로그증거의증거능력을부정하는것역시헌법과형사소송법이형사소송에관한절차규정을마련한취지에맞는다고볼수없기때문이다. 50) 그렇다면개정형사소송법제308조의 2에규정한 적법한절차 의의미는이원칙의발원지인미국에서도그러하듯이형사사법절차에서보장된헌법상의기본권즉, 진술거부권 ( 헌법제12조제2항 ) 변호인의조력권 ( 헌법제12조제4, 5항 ) 영장주의 ( 헌법제12조제3항 ) 공개재판을받을권리 ( 헌법제27조제3항 ) 등을침해하는것으로제한적으로해석되어야할것이다. 51) 이러한권리의침해여부를판단함에있어서도형식적인절차규정의위반이있다고하더라도증거수집과정에서이루어진절차위반행위와관련된모든사정즉, 절차조항의취지와그위반의내용및정 50) 대판 도 ) 이완규, 앞의책, 430 면 32 法曹 (Vol.624)

32 도, 구체적인위반경위와회피가능성, 절차조항이보호하고자하는권리또는법익의성질과침해정도및피고인과의관련성, 절차위반행위와증거수집사이의인과관계등관련성의정도, 수사기관의인식과의도등을전체적 종합적으로고려하여야할것이다. 52) 그리고구체적사안에서어떠한경우가적법한절차에의하지아니하고위법하게수집한증거에해당될것인지에관하여는위법내용및정도 위법행위에의해침해되는권리의성질 실체적진실발견의필요성등에대한종합적인비교형량을통하여합리적해석기준이마련되어야할것이다. 53) 이러한해석기준에따르면앞서제시된사례와같이음주운전중교통사고를야기하고의식불명상태에빠져병원으로옮겨진자동차운전자로부터경찰관이수사목적으로영장없이긴급하게채취한혈액은음주운전죄의증거로사용할수있을것인가? 이물음에대하여는찬반양론이있을것으로보이는바, 먼저반대론의입장에서는다음과같은논거를제시할수있을것으로보인다. 1 위사례는형식요건상현행형사소송법상의영장주의예외규정들 54) 중어느규정의요건도충족하지못하여영장주의에위배된다. 2 나아가서현행형사소송법은이러한경우에사후압수수색영장을발부받지못하면압수한증거물을즉시반환하여야한다고규정하고있다 ( 제217조제3항 ). 따라서사후압수수색영장이기각되었으나반환하지않은음주운전자의혈액은이중으로영장주의에위배하여수집된증거이며, 55) 나아가이와같이위법수집된혈액을감정하여얻게된감정의견도위법수집증거라는평가를피할수없다고할것이다. 56) 52) 대판 도 ) 법무부, 개정형사소송법, 2007, 226 면 54) 각주 1) 번참조 55) 하태영, 앞의논문, 169 면참조 硏究論文 33

33 그러나필자는이러한경우음주운전자에혈액채취에다소의절차위반이있더라도그정도가위법수집증거배제법칙을형해화할정도로본질적이라고볼수없고, 음주운전의위험성에비추어긴급채혈로인한운전자의권리보호가운전자에대한형사처벌의필요성보다더중요하다고볼수없다는입장에서이혈액을음주운전의증거로사용할수있다고본다. 왜냐하면 1 위사례와같은상황에서는호흡측정이불가능하므로달리혈액검사이외에달리운전자의혈중알콜농도를측정할마땅한방법이없고, 2 교통사고피해자는물론본인의피해회복을위하여음주운전여부에대한실체적진실을발견할필요성이매우크며, 3 혈액검사를위한채혈이병원응급실에서의료진에의해이루어졌고채혈량도 5cc미만의소량에그친것이므로운전자의신체를해칠위험성도거의없었다고보여지고, 4 무엇보다도수사기관의긴급채혈이이를허용하는법규정의불비에서비롯된것이기때문이다. 교통사고를야기하고의식불명상태에빠져병원으로이송된음주운전자에대하여긴급히채취한혈액을증거로사용할수없다고한다면음주운전의위험성에비추어범죄자가누리는혜택이너무커진다고본다. 또한이러한경우건강을악화시키지않을정도로극소량의혈액을채취하는행위가위법수집증거배제법칙의핵심인정의감에반하고문명사회에충격을줄정도로적법절차의 56) 독수독과이론과관련하여 적법한절차에따르지아니하고수집한증거를기초로하여획득한 2 차적증거의경우도마찬가지여서절차에따르지아니한증거수집과 2 차적증거수집사이의인과관계가희석또는단절되는지여부를중심으로 2 차적증거수집과관련된모든사정을전체적 종합적으로고려하여예외로인정할수있는특단의사정이없는이상유죄의증거로사용할수없다 ( 대판 도 3061) 는입장에서운전자로부터긴급하게채취한혈액이위법수집증거라고평가된다면이에기초하여얻게된혈중알콜농도에대한감정의견도동일한평가를피할수없다는논리구성이다. 34 法曹 (Vol.624)

34 기본이념에어긋난다고평가할수는없을것이다. 57) 4. 비동의채혈의위법성 의료목적으로채취해둔혈액을범죄수사를위하여수사기관이압수하여이를증거로사용함으로써증거법상의문제가제기된사례는국내외에서모두발생하고있다. 이러한사례는앞서제시된사례와유사하지만채혈의직접적목적이수사가아닌진료에있거나또는진료과정에서부수적으로얻어진혈액에관한문제라는점에서본질적인차이가있다. 가령음주운전자가교통사고를야기하여중상을입고의식불명상태에서응급실에입원하게되면의료진은진료목적에서필수적으로운전자의혈액을채취하게된다. 이러한경우대부분은혈액채취및검사에대한응급환자의동의를받을수없는상황이지만입원행위자체에이미의료진의채혈등에대한포괄적동의가내재되어있다고보아야할것이다. 아무튼환자의명시적동의가없는상황에서의료진의진료행위에편승하여수사기관에의하여이루어지는혈액수집행위를편의상 비동의채혈 이라고규정하고그유형을살펴보면다음과같다. 1 의료진이진료목적으로이미채취해둔운전자의혈액의일부를수사목적으로사용하기위하여임의로제출받은경우 2 간호사나의사에게부탁하여진료용혈액을채취할때이에편승하여수사용으로사용할수있을만큼의혈액을더뽑아달라고부탁하는경우 3 특별한채혈행위없이진료도중에운전자의상 57) 이러한견해는증거수집절차가위법한증거의배제범위를적절히조절하기위한여러가지의이론들 ( 법영역이론, 보호목적이론, 이익형량이론, 가설적수사상황이론등 ) 중에서독일의다수설인이익형량이론에기초한것이라고평가할수있을것이다 ( 하태영, 앞의논문, 174 면이하참조 ). 硏究論文 35

35 처로부터흘러나온혈액을용기에담거나운전자의혈액이묻은거즈나탈지면을수거하여여기서혈액을채취하는경우등을상정할수있을것이다. 이러한비동의채혈이증거법적으로문제된사례는각국에서발견되고있다. A. 먼저독일에서는 1989년 Celle 고등법원판결을예로들수있겠다. 이판결은음주운전중교통사고를야기하여중상을입고병원으로후송되어치료를받던피고인으로부터간호사가수술준비를위해채취해두었던혈액을수사기관이압수하여음주운전의입증자료로사용하였는데이것이위법이라는피고인의주장을배척하였다. 피고인의주장은위혈액이독일형사소송법제81조a 58) 를위반하여수집된것이므로증거사용금지에해당된다는것이었다. 이에대하여위고등법원은수사기관이적법한방법으로피고인의혈액을다시채취할수있는가정적가능성이존재한다는이유로피고인의주장을배척하였다. 이에대하여학설은찬반양론으로대립하였으나다수설은찬성하는입장을취하였다. 59) B. 우리나라대법원판결에도비슷한사례가있다. 이판결은경찰관이간호사로부터진료목적으로이미채혈되어있던피고인의혈액중일부를주취운전여부에대한감정을목적으로임의로제출받아이를압수한경우당시간호사가위혈액의소지자겸보관자인병원또는담당의사를대리하여혈액을경찰관에게임의로제출할수있는권한이없었다고볼특별한사정이없는이상그압수절차가피고인또는그가족의동의및영장없이행하여졌다고하더라도이에적법절차를위반한위법이있다고할수없다고하였다. 60) 그이유는형 58) 독일형사소송법제 89 조 a 의법문은후술하는독일의입법례참조 59) 한영수, 위법하게수집된증거에관한독일의이론과판례, 판례실무연구 (3), 1999, 290 면이하 60) 대판 도 法曹 (Vol.624)

36 사소송법제218조는 검사또는사법경찰관은피의자기타인의유류한물건이나소유자소지자또는보관자가임의로제출한물건을영장없이압수할수있다 라고규정하고있고, 제219조에의하여준용되는제112조본문은 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의직에있는자가그업무상위탁을받아소지또는보관하는물건으로타인의비밀에관한것은압수를거부할수있다 라고규정하고있을뿐이고, 달리형사소송법및기타법령상의료인이진료목적으로채혈한혈액을수사기관이수사목적으로압수하는절차에관하여특별한절차적제한을두고있지않으므로의료인이진료목적으로채혈한환자의혈액을수사기관에임의로제출하였다면그혈액의증거사용에대하여도환자의사생활의비밀기타인격적법익이침해되는등의특별한사정이없는한반드시그환자의동의를받아야하는것이아니라는것이다. 정당한치료행위에기하여채취된혈액등은강제수사의일환인강제채혈과무관한것이라는이유로이러한판례의태도가타당하다는견해도있다. 61) C. 일본에서는간호사가경찰관의부탁을받고실신상태에서수술을받고있는피의자의출혈을막고있던거즈에묻어있는피의자의혈액 5.6ml를시험관에담아건네주자이를증거로사용한사례에서후쿠오카고등재판소는피고인의신체에하등의장해도고통도가하지않고채취된증거로서적법하다고판시한바있다. 62) 그러나이러한판결들의입장과는달리환자의동의없이그들의혈액을수사기관에제출한행위는수사기관이헌법제10조 제12조제1 61) 신동운, 앞의책, 235 면 62) 이충상, 위법수집된비진술증거의증거능력에관한우리나라와일본의학설 판례, 판례실무연구 (3), 1999, 312 면. 硏究論文 37

37 항과제3항 형사소송법제113조를명백히위반하였거나 63) 형사소송법제112조의압수거부권고지의무를위반하여위법하게수집된증거이므로위법수집증거배제법칙에따라그증거능력이부인되어야한다는견해가있다. 64) 또는이러한혈액의압수는대상자의혈액정보지배권침해행위로서압수된혈액뿐만아니라이를감정한감정의뢰회보도위법수집증거에해당된다는견해도있다. 65) 그이유는간호사의채혈은진료목적으로이루어졌으나사법경찰관이음주운전을입증하기위한수사목적으로이를수집 사용하는것은개인의정보지배권의내용을이루는목적구속 (Zweckbindung) 의원칙 66) 에위반되는행위로서위법하다는것이다. Ⅳ. 강제채혈에관한입법론적검토 1. 입법의필요성 혈액속에용해되어있는알콜등은신진대사작용에의하여일정시간이경과하면분해되어소멸된다. 67) 따라서강제채혈이혈중알콜이 63) 하태영, 앞의논문, 173 면 64) 한영수, 음주측정을위한동의없는채혈과혈액의압수, 형사판례연구 (9), 2001, 376 면 65) 이상돈, 강제채혈과혈액압수의적법성과증거배제, 고시연구, , 109 면 66) 정보의관리주체는그정보를수집한목적을위해서만사용하여야하고이를그이외의목적으로사용하거나관리하여서는안된다는원칙 67) 위드마크공식에의하면음주자의체중 성별 술의종류 음주량등의변수치와일반인의알콜체내흡수율 시간당알콜분해량등의상수치를기초로측정시점이전의어느시간대의혈중알콜농도를계산할수있으며 ( 김우진, 음주운전에관한혈중알콜농도와위드마크공식, 형사판례연구 (11 호 ), 2003, 478 면 ), 대법원은이공식을일반상식에속하는경험법칙으로인정하고이공식에따라음주운전자의혈중알콜농도를추 38 法曹 (Vol.624)

38 분해된일정시점이후에이루어지면범죄수사의목적상아무런의미가없게되는경우도발생한다. 이와같이긴급한경우에는긴급채혈이허용되는예외규정을활용하면될것이다. 하지만현행형사소송법상의영장주의예외규정에의하더라도긴급채혈을할수없는특수한경우가실무상존재한다. 먼저음주운전자가교통사고를내고의식불명상태에빠져병원으로후송된경우가그러하다. 이경우에는운전자를현행범으로체포할수도없고또는더욱이의식불명상태에빠져도주할우려도없으므로긴급체포도할수없다. 68) 한편병원은범행장소도아니므로현행형사소송법이허용하고있는범행장소에서의긴급채혈도할수없다. 그렇다고의식불명상태에빠져있는운전자의동의를구할수도없고운전자의가족들도운전자를대리하여동의할수도없을터이므로임의수사도원천적으로불가능하다. 69) 응급환자라고하더라도신진대사는이루어지므로시간의경과에따라혈중알콜이분해되어버리기도하고만일수술을받게된다면수혈이이루어지는경우가대부분이므로법관의영장을발부받아채혈을하게되면증거가치가없게될위험성이있다. 이러한경우에는음주운전이라는자신이나타인의생명 신체를해칠수있는아주위험한범죄행위를저지른자에대한형사소추권을유명무실하게만드는채증의사각지대가존재하는것이다. 그밖에도실무상으로는긴급채혈의필요성은인정되나이를허용하 정할수있다는입장을취하고있다 ( 대판 도 5393; 도 8387; 두 등 ) 68) 긴급체포를하기위해서는법정형이최저 3 년이상일것을요하지만단순음주운전의경우에는법정형이징역 2 년이하이므로이러한요건을충족하지도못한다. 69) 다만교통사고사망자가발생한경우에는변사체검시후긴급검증규정 ( 형사소송법제 222 조제 2, 3 항 ) 에의하여운전자의혈액을영장없이채취할수있다고해석된다. 硏究論文 39

39 는영장주의예외규정을적용할수없는다양한사례들이발생한다. 가령음주운전자를보았다는동네주민들의신고를받고출동한사법경찰관이이미운전을종료하고집을향하여걸어가고있는피의자를준현행범으로체포하여인근병원으로데려가채혈한경우에도현행형사소송법상의사후영장요건을갖추지못한것으로판단하는견해도있다. 70) 그이유는형사소송법제216조제1항제2호를현행범으로체포한경우그체포장소에서만긴급채혈이허용된다고엄격하게해석하여병원은현행범체포장소가아니기때문이라는것이다. 이와같은견해는형사소송법제219조에의하여준용되는제141조의신체검사에관한주의사항을준수하기위하여부득이인근병원으로데려가채혈한것까지도위법하다고해석하는것으로지나치게형식논리적이라는비판을받아마땅할것이다. 형사소송법제216조제1항제2 호를이러한논리로해석한다면음주운전자를현행범으로체포하는경우의사를체포현장으로불러서채혈을하지않으면안된다는것인바 71) 이는지나치게비현실적인사법운용이아닐수없다. 그러나이와같은해석론상위법수집증거라는시비의소지를근원적으로해소하기위해서는영장없는긴급채혈에관한특별규정을신설함으로써입법론적해결방안이필요하다고하겠다. 따라서이러한 70) 서울중앙지방법원영장전담법관은 유사한사례에서긴급채혈에대한사후영장을기각한바있다. 71) 도로교통법제 150 조제 2 호에의하면음주운전자가경찰관의호흡조사에의한혈중알콜농도의측정요구를거부하면혈액조사없이도음주측정거부죄로처벌할수있으므로특단의사정이없는한음주운전자에대한강제채혈의필요성은크지않다고하겠다. 하지만음주운전자에대한호흡측정을수사상강제처분으로보고법관의영장없는호흡측정요구에대하여불응하였다는이유로처벌하는것은위헌의소지가높다고보는견해 ( 신동운, 앞의책, 236 면 ) 에의하면호흡측정을거부하는음주운전자에대한강제채혈의필요성은크다고하지않을수없다. 40 法曹 (Vol.624)

40 예외적특수상황들에대처하기위하여수사기관이음주운전자의혈액을긴급하게채취하고사후에법관의영장을발부받는예외조항의신설이신속히추진되어야마땅하다고하겠다. 72) 2. 독일의입법례 이러한입법론적해결방안에대한비교법적고찰을위하여강제채혈에관한독일의형사소송법제81조a을살펴보면다음과같다. 제89조a[ 신체검사-혈액표본 ] 1 소송절차상중요한사실확인을위하여피의자에대한신체검사 (Körperliche Untersuchung) 를명할수있다. 이를위하여검사목적으로의사에의하여의술에따라수행되는혈액표본채취및기타체내검사 (Körperliche Eingriffe) 는피의자의건강을손상할우려가없다면피의자의승낙이없어도허용된다. 2 전항의명령은법관이할수있으며, 신체검사를지체하는경우그성과의저해가우려되는때에는검사와그보조인인공무원도할수있다. 3 피의자에게서채취한혈액표본기타신체조직은그채취의근거가되는형사절차또는다른계속중인형사절차의수행을위해서만사용될수있으며, 이를위하여이러한표본이더이상필요하지않은경우에는즉시폐기되어야한다. 주목을요하는부분은제2항이다. 검사를지체할경우그성과가지장을받게될경우에는검사와그보조인도긴급채혈을할수있도록허용하고있다. 여기서보조인이라함은독일법원조직법제152조의보조인을지칭하는개념으로사법경찰관은이에포함되지않는다. 72) 한영수, 음주운전수사방법인음주측정의형사절차법적문제점과입법론적해결방안, 형사정책연구 ( 제 12 권제 4 호 ), 2001, 32 면 硏究論文 41

41 인간존엄을최고의헌법적가치로선언 73) 하고있는독일에서도시기를놓치면혈액검사자체가무의미해질수있는긴급한상황에서는영장주의의예외를포괄적으로허용하고있음은우리에게도시사하는바가매우크다고하겠다. 한편수사기관에유전자정보은행의설치필요성에대하여논의가진행중에있으므로제3항과같이채취된혈액의용도를제한하는규정도당사자의혈액정보지배권보장과관련하여의미있는규정으로보여진다. 3. 근거규정신설 앞서검토한바와같이우리형사소송법에는예외적으로긴급채혈이불가피한경우에이를허용하는법적근거가충분하게마련되어있지못하여음주운전과같은위험성이높은범죄행위에대한채증의사각지대가존재한다. 음주운전중사고를야기하여일시적으로의식불명상태에빠져있는운전자를이와같은이유로처벌할수없게된다면다른음주운전자와형평에도어긋나고사법정의에도반하는결과를초래한다. 그리고이와같은법리가알려진다면음주운전자들이처벌을모면하기위해의식불명을가장하는사태로이어질가능성도배제하기어렵다고하겠다. 또한위생적인채혈을위하여범죄혐의자를인근병원으로데려가채혈하는행위는형사소송법상신체검사의주의사항을충실하게준수하는조치로서장려되어야할것임에도불구하고병원은체포현장이나범죄장소가아니라는이유로위법하다고 73) 독일기본법제 1 조 : 1 인간의존엄은불가침이다. 이를존중하고보호하는것은모든국가권력의의무이다. 2 따라서독일국민은불가침 불가양의인권을세계의모든인간공동체, 평화그리고정의의기초로서인정한다. 3 이하의기본권은직접효력을갖는권리로서입법 행정 사법을구속한다. 42 法曹 (Vol.624)

42 해석하는법원의형식논리적재판을막기위하여서라도입법적보완조치가불가피하다고생각된다. 따라서긴급채혈을허용하는규정을형사소송법에신설할필요가있다. 그규정의방법은영장주의의예외를규정하고있는형사소송법제216조내지제218조에이어긴급채혈을허용하는예외조항을신설하는방식이가장자연스럽다고판단된다. 신설되어야할법규정의법문과형식을구체적으로예시하면다음과같다. 제218조의 2 영장에의하지않은채혈 검사, 사법경찰관은피의자의혈액을즉시채취하지않으면범죄수사를위한혈액검사가무의미해질수있는때에한하여영장없이채혈할수있다. 채혈은의료인에의해의술에따라행해져야한다. 이경우에는사후에지체없이영장을받아야하며영장을받지못하면채취한혈액을모두즉시폐기하여야한다. Ⅴ. 결론 이상에서검토한바와같이피의자의혈액은중요한증거자료가되지만채취시기나수집방법에따라서증거가치를상실하는경우도적지않다. 이러한경우영장주의원칙을엄격하게준수하다보면중요한증거를상실하여사회적으로아주위험한범죄행위의처벌을할수없는불합리한결과가발생하기도한다. 본고에서는그대표적사례로음주운전자가교통사고를야기하고의식불명상태에빠진경우와음주운전자의체포현장이나범죄장소를벗어난인근병원에서혈액을채취한경우를예로들어검토해보았다. 한편진료목적으로채취해둔혈액을수사기관이임의로제출받은경우와같이이미대법원판례에의하여적법성이인정된혈액압수에 硏究論文 43

43 대하여도재검토를요한다. 왜냐하면개정형사소송법은위법수집증거배제법칙을명문화하고있기때문이다. 이와관련하여서는개정형사소송법의해당조문상 적법한절차 의해석과관련하여대법원의판례변경가능성도배제하기어렵다. 특히최근헌법학계에서논의되는자기정보지배권의내용과효력범위와관련하여판례변경을촉구하는평석이제시되고있음은주목을요한다고하겠다. 이처럼강제채혈과관련하여수많은법적문제점이야기됨에도불구하고우리형사소송법은강제채혈이갖는법적특수성을제대로반영하고있지못하고있어아쉽게느껴진다. 국가의형사소추권의효율적실현이라는기능적측면에서도그렇고국민의신체를훼손당하지아니할권리와혈액정보지배권의충실한보장이라는측면에서도독일형사소송법처럼우리형사소송법에도강제채혈에관한특별규정을마련할필요성이크다고생각한다. 최근강제채혈은물론비동의채혈등과관련하여혈액정보지배권의침해또는압수거부권고지의무위반이라는학계의새로운문제제기에대하여판례법이나법해석론만으로대응하기는어렵다고본다. 이처럼강제채혈등에대하여다양한법적문제들이제기되고있는상황에서이에대한새로운입법조치가불가피하다고생각된다. 따라서우리형사소송법에도혈액정보지배권이나신체를훼손당하지아니할권리등과같은국민의기본권과음주운전자등에대한국가의형벌권을종합적으로비교형량 (Interssenabwägung) 하고양자가실제적조화를이루며최대한실현될수있도록 74) 일반적체내검사와는구별되는강제채혈의특수성을반영한근거규정이조속한시일내에마련되어야할것이다. 74) 이상돈, 앞의논문, 238 면 44 法曹 (Vol.624)

44 [ 참고문헌 ] 1. 단행본계희열, 헌법학 ( 중 ), 박영사, 2002 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2002 김철수, 헌법학개론, 박영사, 2006 배종대 이상돈, 형사소송법 ( 제6판 ), 홍문사, 2004 성낙인, 헌법학, 법문사, 2007 신동운, 형사소송법 ( 제3판 ), 법문사, 2005 이상돈, 사례연습형사소송법, 법문사, 2001 이재상, 형사소송법, 박영사, 2000 이완규, 개정형사소송법의쟁점, 탐구사, 2008 임동규, 형사소송법 ( 제4판 ), 법문사, 2006 홍성방, 헌법학, 현암사, 2007 홍정선, 행정법원론 ( 상 ), 박영사, 2004 허영, 한국헌법론, 박영사, 2003 법무부, 개정형사소송법, 2007 법원행정처, 형사소송법개정법률해설, 논문강동범, 동의나영장없는혈액압수의적법성, 고시계, 국회법제사법위원회, 제262회국회정기회법제사법위원회회의록, 바람직한형사사법절차에관한공청회, 권순문, 형사절차상체액의강제채취에대한연구, 고려대학교석사학위논문권형준, 자기정보통제권에관한고찰, 헌법학연구 ( 제10권제2호 ), 김승환, 정보자기결정권, 헌법학연구 ( 제9권제3호 ), 2003 김영수, 도로교통법상음주측정강제에관한헌법적고찰, 성균관법학 ( 제10집 ), 1999 김우진, 음주운전에관한혈중알콜농도와위드마크공식, 형사판례연구 (11), 2003 류지형, 위법수집증거배제법칙, 법학연구 ( 제29집 ), 박용철, 음주측정단속과피음주측정자의의사에반한호흡조사와강제채혈, 硏究論文 45

45 고시연구, 이상돈, 혈액압수와정보지배권, 저스티스 ( 제34권제4호 ), , 강제채혈과혈액압수의적법성과증거배제, 고시연구, 이상명, 개인정보자기결정권의헌법적근거에관한고찰, 공법연구 ( 제36집제3호 ), 이종갑, 사인이위법하게수집한증거와위법수집증거배제법칙,( 법학연구제15집제1호 ) 이충상, 위법수집된비진술증거의증거능력에관한우리나라와일본의학설 판례 -특히동의 영장없는채혈을중심으로, 판례실무연구 (3), 1999 하태영, 정형사소송법제308조의 2 위법수집증거배제법칙의법적의미와적용범위 형사법연구 ( 19권제4호 ) 2007 한영수, 위법하게수집된증거에관한독일의이론과판례, 판례실무연구 (3), 1999, 면 -----, 음주측정을위한동의없는채혈과혈액의압수, 형사판례연구 (9), , 음주운전수사방법인음주측정의형사절차법적문제점과입법론적해결방안, 형사정책연구 ( 제12권제4호 ), 法曹 (Vol.624)

46 硏究論文 영상녹화제도의합리적운용과발전방향 수원지방검찰청여주지청검사 許仁碩 논문요약영상녹화물을도입한국가들은수사과정의투명성에대한국민적감시기능강화라는공통분모를가지고있다. 한국의경우에는그동안주로경찰수사에국한되어수사과정의위법시비가발생하였지만 2002년도서울중앙지검의피의자사망사건을계기로검찰의수사까지도그적법성에문제가발생하였고, 결국 대법원판례에따라검사작성피의자신문조서는피고인의법정주장에따라증거능력이좌우되는지경에이르렀다. 이러한내외부적시련속에검찰은그동안수사기법에대한뼈저린반성을통하여영상녹화제도의도입에박차를가하였고개정형사소송법에영상녹화제도가도입되기에이르렀다. 하지만사개추위논의과정부터법원과검찰이영상녹화물의증거능력을둘러싸고첨예한대립을하였고, 그와중에영상녹화물은마치공판중심주의의방해물처럼취급되기까지하였다. 하지만영상녹화물은미국, 영국, 호주등소위공판중심주의의선진국에서도다른증거와마찬가지의요건과절차에따라증거능력이부여되고있고, 동아시아국가중중국, 대만등도이미영상녹화제도를도입하여선진적사법체계를구축하려는노력을기울이고있다. 미국, 영국, 호주등의증거법과실무례를면밀히검토해본결과, 위국가들이영상녹화물에대한특별규정을둔것은원래증거가아닌영상녹화물을증거로인정하기위해서가아니라, 영상녹화의무화등제도정착을위해서였다. 사개추위형소법개정안중영상녹화물의보충적증거능력조항이삭제됨에따라개정형사소송법은입법구조상개정전의그것과아무런차이가없다. 영상녹화물의증거능력을반대하는견해는입법자의의사를가장중요한근거로들고있으나, 입법자의의사가사회발전의방향과항상일치한다고보기어렵다는점에서반드시타당하다고볼수없다. 과학기술의발전으로피의자등의법정외진술을담을수단이 CD, DVD 등특수매체까지확대된만큼증거법의해석도그에부응해야한다. 이러한경향은개정전형사소송법해 硏究論文 47

47 석시녹음테이프, 비디오테이프의증거능력을다른전문증거와마찬가지로취급하였던학계및판례의입장을보더라도극명하게드러난다. 단지형사소송법개정시입법자의의사또는영상녹화물이편견을주는증거가될수있다는기우때문에영상녹화물의증거능력을일반적으로배제하는것은부당하다. 선진사법체계와후진사법체계의기준은수사기관이수사를얼마나잘하느냐, 국민참여재판제도가도입되었느냐에있는것이아니라, 수사과정의투명성에대한국민적, 사법적통제가합리적으로이루어질수있는가에있다고보아야한다. 영상녹화제도는선진사법체계의가장큰기준이다. 어렵게들여온영상녹화제도를공판중심주의의장애물이라는잘못된논리로배제해버린다는것은사법의선진화를바라는국민적여망을저버리는것이다. [ 주제어 ] 영상녹화제도, 외국법제에서의영상녹화물, 영상녹화물의증거능력, 영상녹화물과탄핵증거, 영상녹화물과수사과정의투명성 The electronic recording system of interrogations, The electronic recording of interrogations in advanced countries, Admissibility of electronic recordings, Evidence of impeachment and the electronic recordings, The transparence of investigations * 논문접수 : * 심사개시 : * 게재확정 : Ⅰ. 서설 目 Ⅱ. 외국법제에서의영상녹화물의증거인정요건 1. 논의필요성 2. 영국 3. 미국 4. 호주 5. 독일 6. 대만 7. 기타 8. 소결 Ⅲ. 영상녹화확대의필요성 1. 영상녹화확대필요성논쟁 次 2. 영상녹화제도의도입과수사실무의변화 Ⅳ. 개정법상영상녹화물의증거능력 1. 개요 2. 전문법칙과영상녹화물 3. 영상녹화물과탄핵증거 Ⅴ. 영상녹화제도의발전방향 1. 개정형사소송법시행과영상녹화실무 2. 수사실무상개선사항 3. 공판절차상개선사항 Ⅵ. 결론 48 法曹 (Vol.624)

48 Ⅰ. 서설 영상녹화물의개념에대하여는형사소송법상명문의규정은없지만, 검찰보존사무규칙제1조의 2에서는영상녹화물을 형사소송법제 221조및제244조의 2에따라수사과정에서피의자또는피의자아닌자의조사과정을영상녹화하여이동가능한특수매체에저장한것 이라고규정하고있다. 따라서영상녹화물은조사과정을가감없이그대로매체에저장한다는점에서수사과정의투명성을보장할수있고, 특수매체에저장한것이기때문에영상녹화파일자체는디지털증거로서의성격은별론으로하더라도영상녹화물자체와동일하다고보기어려울것이다. 1) 사법제도개혁추진위원회 ( 이하사개추위라한다 ) 는수사기관이작성한피의자신문조서나참고인진술조서, 수사과정에서피의자나참고인이작성한진술서는피고인이그내용을인정하거나동의하지않으면증거능력을인정하지않는등사실상수사기관의수사활동을제약하고영악한범죄자에게만유리한내용의형사소송법개정안을내놓았다. 그후법원과검찰의논란끝에 영상녹화물관련조항이사개추위형사소송법개정안에처음으로등장하었다. 사개추위형소법개정안의영상녹화물은피의자또는변호인의동의하에조사의전과정과객관적인정황을모두녹화하도록하되, 피고인이검사또는사법경찰관앞에서일정한진술을한사실을인정하지아니하고검사, 사법경찰관또는그조사에참여한자의공판준비또 1) 검찰사건사무규칙은영상녹화파일이영상녹화물과는별개의개념인것을전제로저장장치에영상녹화파일을저장할수있음을규정하고있다. 영상녹화파일은영상녹화물원본의멸실, 훼손에대비하여서버로저장할필요가있다. 硏究論文 49

49 는공판기일에서의진술그밖의다른방법으로이를증명하기어려운때한하여증거능력이인정되는것이었다 국회법제사법위원회는영상녹화물에관한제한적, 보충적본증규정을삭제하고참고인에대한영상녹화근거규정을추가함으로써현재와같은영상녹화제도관련규정을확정하였다 부터시행된개정형사소송법은수사및공판절차, 증거법등에서많은변화를가져왔지만, 그중영상녹화는그해석론과운용방법과관련하여뜨거운논란을야기하고있다. 그러한논란중에는영상녹화물이법원과검찰의사실인정권 (fact-finding authority) 귀속의중심에있다는이념적대립문제부터조서보다가독성이떨어지기때문에사법절차의지연을초래할수있다든가, 수사기관의업무부담이가중될수있다는우려등실무적문제까지다양하다. 개정형사소송법에영상녹화제도가처음으로도입된상황에서법원, 검찰, 학계는각자의입장과논리에따라형사소송법을해석하거나형사소송규칙이나검찰사건사무규칙과같은내부훈령, 예규를통하여영상녹화실무를제한하거나확대하려는움직임을보이고있다. 특히법원일각에서는영상녹화물의증거능력이인정되지아니할뿐아니라심지어탄핵증거로의사용도극히제한해야한다고해석하는가하면일부하급심판례는충분한고민없이조서와병행하지아니한영상녹화물의증거능력을부정하기까지하였다. 2) 이러한입장은영상녹화물을증거로허용하면법정이영상녹화물재연의장으로전락하기때문에소위공판중심주의에정면으로배치된다는논리를제시하지만, 후술하는바와같이실제법정내에서 2) 서울남부지방법원 선고 2006 고단 3255 판결. 위판결은무죄를선고하며영상녹화물의증거능력을부인하여언론의주목까지받았지만, 사기죄의법리오해로항소심에서파기되고유죄가선고되었다. 필자는위사건의주임검사였다. 자세한내용은후술한다. 50 法曹 (Vol.624)

50 영상녹화물을조사할사건이극히일부분에불과하다는점, 구미선진국들이영상녹화제도와소위공판중심주의를합리적으로조화한점등에비추어볼때부당하다. 특히영상녹화제도를먼저도입한국가들이법치국가적원리실현을위하여영상녹화제도를얼마나적절하게활용하였는지그실상을파악한다면영상녹화물의사용을제한하는것은소송경제또는사법비용측면에서도바람직하지않음을알수있다. 증거법적으로영상녹화물을합리적으로해석하여실무운용에적극활용해도부족한마당에비교법적으로유례를찾아볼수없는해석론으로영상녹화물의증거능력을부정한다는것은수사기관의근본적인변화를바라는국민적바램에정면으로배치되는처사일것이다. 이하에서는먼저비교법적으로영상녹화물이증거로인정받기위한요건을검토한후, 영상녹화제도의확대가장기적으로국민의사법서비스를받을권리, 피의자의기본권보장, 사법비용의절감에얼마나도움이되는지살펴본다음, 법원일각의주장처럼개정법하에서영상녹화물의사용을제한할당위성이있는지살펴본다. Ⅱ. 외국법제에서의영상녹화물의증거인정요건 1. 논의필요성 일부에서는영상녹화물의증거활용을확대할경우개정형사소송법에투영된소위공판중심주의이념에정면으로배치된다는논리로영상녹화물의증거능력또는그활용범위를엄격하게제한하려는시도를하는것같다. 심지어일부논문 3) 은외국법제에서의증거법과영 3) 이영한, 새로운형사소송법에서의조서와영상녹화, 법조, , 111 硏究論文 51

51 상녹화실무를제대로알지도못한채뚜렷한출처도없이영미법상영상녹화물은사진으로취급되기때문에진술과동일하게볼수없다거나, 미국연방증거규칙에의해영상녹화물이전문법칙의예외로서증거능력을부여받는증거가아니고영국에서는일부범죄에한정해서만영상녹화조사가실시한다거나, 대륙법계인독일에서는입법적으로영상녹화제도를아예도입하지않았다고잘못기술하기까지한다. 더나아가위견해는, 검사들에게반세기동안조서라는강력한무기를쥐어주었음에도반대신문에의한탄핵이불가능하여절대적신뢰성까지부여된영상녹화물의증거능력을인정하는것은세계적입법추세에반하는것이라고주장하기도한다. 이러한주장은영상녹화실무를모르는사람들로하여금영상녹화제도에대한오해를야기할수있다는점에서우려스럽다. 따라서개정형사소송법논의시참고가되었던미국, 영국, 독일, 호주등선진국들의영상녹화실무와증거능력인정여부를고찰함으로써영상녹화물이소위공판중심주의의이질적요소가아니라일부분으로녹아들었음을확인할필요가있다. 2. 영국 영국은 1960 년대부터피의자조사의녹음제도에관한논의를시작하였지만경찰에서조사과정의녹음을강력하게반대하였다. 그러나영국은 1980년대발생한 Confait 사건등을계기로기존영국경찰의조사방법에인권침해적소지가많다는비판에직면한후, 1984년경찰및형사증거법 (Police and Criminal Evidence Act 1984, PACE Act) 을제정하여모든피의자에대한녹음을의무화하였다. 2002년에는기존의녹음을대체하여비디오녹화까지도입하였고, 조사경찰관의 면. 52 法曹 (Vol.624)

52 조사기법에관한국가적연구를통해 PEACE 모델을개발, 시행하고있다. 이와같이 20년전부터영상녹화제도 4) 가도입된영국에서는과연영상녹화물이어떤요건하에서증거로인정되고, 법정에현출되는지가문제될것이다. 가. 영상녹화물의증거인정요건 (1) 영국의증거법체계 (Criminal Justice Act 2003) 영국은 1984년경찰및형사증거법을제정하고, 1985년검찰제도를도입한이래지속적으로사법개혁을추진하면서형사증거법의변화를모색하여왔는데, 2003년형사소송법 (criminal Justice Act 2003) 을제정함으로써종래의 common law상전문법칙에대한수정을가하였다. 2003년형사소송법이기존형사소송법과구별되는것은증인이수사단계에서진술이공판단계에서의증언과일치하지않는다고인정하는경우그인정진술자체에증거능력을부여할수있고, 전문법칙의예외로서두려움 (fear) 의개념을도입하여두려움때문에법정에출석하지못한증인의수사단계진술도증거로삼을수있다는것이다. 5) 증거법적으로영상녹화물은진술증거와물적증거의성격을구비하고있지만, 영상녹화된진술은법정외진술이기때문에전문법칙과밀접한관련이있을수밖에없다. 영국형사소송법은전문증거 (hearsay) 의개념에대하여 공판정에서구두증거로현출되지않는진술은법에규정한일정한요건을갖춘경우에만증거능력이있다 고규정하고있는데, 6) 여기서진술 (statement) 이란진술자가어떠한 4) 영국에서는녹음테이프에의한녹음이보편화되어있지만이하에서는비디오녹화와녹음을포함하여영상녹화라지칭한다. 5) 정웅석, 조서의증거능력을인정하는각국의형사사법운영실태, 2005 년대검찰청용역과제, 50 면. 6) Criminal Justice Act 2003 제 114 조제 1 항, In criminal proceedings a 硏究論文 53

53 사실이나견해를나타낼수있는수단을의미하고그러한수단에는그림, 사진, 영상적형태 (pictorial form) 를포함한다. 7) 따라서수사기관이작성한조서, 진술서또는피의자등의진술을녹화한영상녹화물도증거법적으로는 statement 에해당하고, 일정한요건을갖춘경우에는증거능력이인정된다. 따라서한국의일부견해가영미법에서의영상녹화물은사진으로취급되기때문에진술과동일하게볼수없다고주장하는것은명백히잘못된해석이다. 전문증거가증거능력이인정되는경우란영국형사소송법제114조이하의전문법칙의예외에해당하거나, 제118조에의하여 common law상일정한범주내에서증거능력이인정되는경우, 형사소송절차에서모든당사자가증거능력의인정에동의한경우또는전문증거의증거능력을인정하는것이사법적정의에부합한다고법원이인정한경우를말한다. 8) 영국형사소송법제114조이하는주로증인의법정외진술에관한전문법칙의예외에관하여규정하고있지만제118조제1항은피의자의자백 (confession) 에대하여는 common law에따라증거능력을인정할수있도록규정하고있다. 또한 common law는피고인의법정외진술은전문법칙의예외로서증거능력이인정되고있다. 영국형사소송법은증인의법정외진술에관한영상녹화물은일정한요건하에증거능력을인정하고있다는점에서주목할만하다. 물론증인이법정에출석하여증인의기억이생생한때기록하였다는등여러가지요건이필요하지만, 모든사건에있어증인의진술에대한영상녹화물의증거능력을인정하게된것은획기적이라할수있다. 9) 그내용은다음과같다. statement not made in oral evidence in proceedings is admissible as evidence of matter stated if, but only if... 7) Criminal Justice Act 2003, 제 115 조제 2 항. 8) Criminal Justice Act 2003, 제 114 조제 1 항. 54 法曹 (Vol.624)

54 제137조증거로서의영상녹화물 (Evidence by video recording) (1) 본장은이하요건을충족하는경우적용된다. (a) 기소된범죄나기소예정인범죄에대한형사소송절차에서증인으로지칭되는자 (b) 아래사항을목격했다고주장하는자 ( 시각적또는기타방법으로 ) (ⅰ) 범죄를구성하는행위전부또는일부를포함하는소추된사건 (ⅱ) 소추된사건과근접하게연관된것 (c) 종전에문제되는사건에관하여진술한자 ( 질문에대한답변을불문함 ) (d) 그진술은증인의기억이생생할때실시되어야한다. (e) 영상녹화된내용은진술로이루어져야한다. (f) 법원은주요한증인의영상녹화가증거로인정되어야한다는지침을만들고그지침을현재도시행중이어야한다. (g) 녹화는그러한지침에따라법정에서재연되어야한다. (2) 만약법정에서증인이출석하여녹화된진술의진실성을주장한다면, 그영상녹화된진술은마치증인이진술한것처럼취급할수있다. (3) (1)(f) 항목에서의지침은다음조건을충족해야한다. (a) 피고인의녹화된진술과관련하여제작된것이아닐것 (b) 아래와같은사항이법원에의해인정되는경우 (ⅰ) 의문점에대한증인의기억내용이공판정에서의구두증언보다녹화시의진술에서보다명확할가능성이있고, 9) 정웅석, 앞의논문, 51면. 硏究論文 55

55 (ⅱ) 이하제 (4) 에서규정하는특정한문제들과관련하여영상녹화물을증거로인정하는것이사법정의에부합하는경우 (4) 앞서언급한관련문제란다음과같다. (a) 문제된사건의시간과진술이녹화되는시간의간격 (b) 증인진술의신빙성에영향을미치는다른요소들 (c) 영상녹화의품질 (d) 증인이법정에서증언할지, 영상녹화물을활용할지여부에대한입장 (5) 제 (2) 항의목적에관하여영상녹화된진술이서약없이실시되었더라도무방하다. (6) 본항에서말하는 prescribed 는장관 (Secretary of State) 에의해구체화된특정한규칙을의미한다. 제138조영상녹화물증거 : 추가항목 (Video evidence : further provisions) (1) 제137항의요건을충족하여영상녹화물이증거로허용될때, 녹화된내용은증인의법정증언보다주요한증거로제공될수있다 (here a video recording is admitted under section 137, the witness may not give evidence in chief otherwise than by means of the recording). (2) 제137(1)(f) 항에서의지침은영상녹화물의일부분을허용하는지여부에관한내용도포함한다 ; 위항목과본항목에서영상녹화나증인의녹음된진술에대한지침은적절한곳에서참조하면된다. (3) 제137항이하에서영상녹화물의일부분을증거로허용할지에관하여고려할때법원은아래와같은사항을고려해야한다. 56 法曹 (Vol.624)

56 (a) 일부분을허용하는것이피고인에대한편견을야기할위험을발생시키는지여부 (b) 만약에일부분을허용하는것이편견을발생시킨다면, 그럼에도불구하고진실이나상당한진실에대한사법정의를달성하기위한이해관계때문에영상녹화물이필요한지여부 (4) 아래의조건을충족한경우에만법원은제137(1)(f) 항에서의지침을내릴수있다. (a) 장관은이장에서의지침을시행하는데있어법원에대해공판절차에서의지침에관한합의사항을만들수있다고고지하였고, (b) 그리고위고지는철회되지않을것. (5) 본장을적용하지아니하고도영상녹화물이증거로인정되는경우제137항의어떤사항도영상녹화물의증거능력에영향을미치지않는다. 요약하자면영국형사소송법은증인의법정외진술이기억이생생한때에녹화되었고, 증인이법정에서녹화된진술내용이진실이라고주장하는등일정한요건을갖춘경우에는영상녹화물의증거능력을인정하는것이다. 이러한법규정은영미법상최량증거의원칙 (best evidence rule) 에대한수정이라고볼수있다. 최량증거의원칙이란서증의내용을증명하기위해서는원칙적으로원본이증거로제출되어야한다는원칙으로, 여기서의서증이란문서, 녹음, 사진등을포함한다. 10) 구두주의는증거법의세계에서는최우량증거원칙과중복조사금지원칙으로표현되는데, 최우량증거의원칙은재판의적정하고효율적인진행을위해서는동일한내용의증거로서증거능력이있는 10) Roger C. Park, Evidence Law, 2004, Thomson, 591면. 硏究論文 57

57 증거가여러개있는경우에도가능하면최우량의증거를조사하라는것이고중복증거금지원칙은중복된증거는반복하여조사하지않아도된다는것이다. 11) 따라서법정에서증인이출석하여증언할수있다면굳이참고인진술조서, 진술서, 영상녹화물을증거조사할필요는없는것이다. 전통적으로영미법은최량증거는증인이보거나들은것을법정에서회상하는것을의미해왔는데, 사건발생후수개월이지나공판이열리게되면증인의기억이변형되거나소멸될가능성이높다. 그러나과학기술의발전에따라증인이보거나들은것을녹화할수있다면기억이생생할때녹화한것을최량증거로취급할수있는것이다. 12) 따라서증인의법정증언을할수있음에도녹화된내용이진실이라고주장하고법정외진술이기억이생생할때녹화되었다면당해영상녹화물자체를증거로삼을수있다는점에서전통적인최량증거의법칙이일부수정되었다고볼수있는것이다. (2) 영상녹화물의증거능력앞서살펴본바와같이영국의증거법상영상녹화물은전문증거에포함된다. 피의자에대한영상녹화물은 common law에따라전문법칙의예외로서증거능력이인정되고, 참고인에대한영상녹화물은전문법칙상일정한예외가인정되면증거능력이부여된다. 다만앞서살펴본바와같이증인에대한영상녹화물은일정한요건을갖추면최량증거의원칙의수정을통해그자체로증거능력이인정된다. 결국영국에서영상녹화물의증거능력을인정하는것은 common law와전문증거 (hearsay) 에대한전문법칙의예외에근거한것이지, 특별법이 11) 이완규, 개정형사소송법의쟁점, 탐구사, 2007, 192 면. 12) Association of Chief Police Officers(ACPO), CORE INVESTIGATE DOCTRINE, 2005, Centrex, 제 27 면. 위책자는영국경찰청에서경찰관들을상대로조사기법을강의할때사용하는교재이다. 58 法曹 (Vol.624)

58 있다거나입법정책적으로증거능력을부여하는규정이있기때문이아니다. 나. 영국의영상녹화실무앞서살펴본바와같이영국은 1984년경찰및형사증거법제정을계기로영상녹화를전면적으로실시하고있지만, 주로피의자조사에활용하고있다. 경찰및형사증거법제60조제1항은내무부장관으로하여금피의자에대한조사를테이프로녹음하는실무규범을제정할의무를규정하고있다. PACE Act Code E, F는이와같은취지에따라제정된실무규범으로녹음과비디오녹화의절차와방법에관하여상세하게규정하고있다. Code E 제3조에서는테러법 (The Terrorism Act 2000), 녹화기계에문제가있는경우또는피조사가가녹화를거부한경우등을제외하고는기소될수있는거의모든범죄에대하여영상녹화를실시해야한다고규정하고있다. 따라서일부논문 13) 의주장처럼영국의영상녹화는중죄에한정하여서만의무적으로시행하는것이아니라원칙적인조사방법으로서, 몇가지예외가있는경우에만영상녹화하지않을수있을뿐이다. Code F는비디오녹화에관한규정으로그내용은하드웨어적측면에서영상까지기록하는가, 아니면음성만기록하는가의차이가있을뿐거의 Code E와동일하다. 3. 미국 미국은연방차원에서영상녹화제도에관한명문규정을두고있지않지만, 각주별입법및판례, 경찰수사실무에의하여영상녹화제도를도입하고있다. 하지만미국이연방차원에서영상녹화제도에관한 13) 이영한, 앞의논문, 111 면. 硏究論文 59

59 명문규정을두고있지않았다는사실과미국수사기관이적극적으로영상녹화제도를도입한사실은전혀별개의문제이다. 미국증거법에의하면영상녹화물의증거능력이인정되고, 2005년기준으로 41개주 260여개경찰관서에서영상녹화제도를전면실시하는등 14) 이미영상녹화제도가정착단계에이르렀기때문이다. 가. 미국의증거법체계 ( 연방증거규칙 ) 미국증거법은 common law의영향으로앞서살펴본영국의증거법과체계적으로유사하지만예컨대피의자의자백을전문법칙의예외가아니라아예전문증거가아니라고규정하는등세세한측면에서차이를두고있다. 미국은 1961년워렌대법원장이연방증거규칙제정을권고함에따라 1972년연방대법원이연방증거규칙 (Federal Rules of Evidence) 을완성하여 1975년부터시행하고있다. 연방증거규칙에의하면어떤증거에증거능력이인정되기위해서는증거가특정사건의주요한법적쟁점과실질적으로관련되어야하고 (relevant), 그쟁점을입증할증거가치가있어야하며 (material), 증거배제법칙에해당하지않고증거능력이있어야한다 (competent). 영상녹화물은일종의법정외진술에해당하기때문에그증거능력유무를확인하기위해서는전문증거및전문법칙의예외에대한검토가필요하다. 연방증거규칙제801조 (c) 는전문증거를 원진술자의법정외진술 (statement) 로서주장하는사실이진실함을증명하기위하여제출한것 이라고정의하고있다. 15) 여기서의진술 (statement) 에관하여 14) 하태훈, 미국수사과정에서의영상녹화제에관한연구, 2005 년대검찰청용역과제, 12 면. 15) FRE 제 801 조 (c), Hearsay is a statement, other than by the declarant while testifying at the trial or hearing, offered in evidence to prove the truth of the matter asserted 60 法曹 (Vol.624)

60 연방증거규칙제801조 (a) 는구두또는서면에의한주장, 주장을의도하는비언어적행동이라고정의하고있으므로진술서, 조서, 영상녹화물등을모두포함한다. 일부논문 16) 은연방증거규칙제901조등이비디오테이프를실물증거의일부로구분하고있음을이유로영상녹화물이실물증거중사진증거에해당할뿐독자적증거가치가없다고기술하고있으나, 이는잘못된견해이다. 위규칙은특수매체기록의증거조사방법등을규정한한국의개정형사소송법제292조의 3에준하는것으로주로현장상황이녹화된비디오테이프에관한것으로보아야하고, 그녹화된진술내용을증거로인정하기위해서는여전히전문법칙이적용되기때문이다. 그럼에도마치미국에서는영상녹화물이실물증거이기때문에아무런증거가치를부여하지않는다고주장하는것은오해의소지가크다. 영상녹화물이전문증거의진술에해당한다면그증거능력은어떻게인정받을수있는지문제된다. 연방증거규칙은피의자의법정외진술과증인의법정외진술을구별하여증거능력을인정하고있다. 먼저피의자의법정외진술에대하여연방증거규칙제801조 (d)(2) 는피의자의자인 (admission by party-opponent) 은아예전문증거가아니라고규정하고있기때문에증거능력이인정된다. 전문법칙의예외는정황에의하여신용성의보장을요구하는데피의자의자백에는이러한법칙을적용하기어렵고, 17) 무엇보다자신에게반대신문을할수없기때문에연방증거규칙은아예피의자의자백을전문증거가아니라고규정하고있는것이다. 증인의법정외진술에관하여는전문법칙이적용하되, 연방증거규칙제803조이하에서원진술자의증언이 16) 이영한, 앞의논문, 104 면. 17) Roger C. Park, 앞의책, 274 면. 硏究論文 61

61 불가능한경우및원진술자에대한신문가능성이중요하지않는경우를나누어전문법칙의예외사유를개별적으로규정하고있다. 연방증거규칙은원진술자의증언이불가능한경우로는증인의종전증언, 이해관계에반하는증언, 임종전진술등을열거하고있고, 원진술자에대한신문가능성이중요하지않은경우에는정신상태에관한진술, 흥분상태의진술, 감각적진술, 업무상기록등을열거하고있다. 또한 1997년에는연방증거규칙제807조를신설하여전문증거가중요사실에관하여제출되었고, 제출된전문증거의입증가치가다른증거에비하여우월하며, 증거능력을인정하는것이사법정의에부합하는경우에는당해전문증거가제803조및제804조에해당하지않더라도증거능력을인정할수있다고규정하고있다. 결국영상녹화물은전문증거의개념징표인진술 (statement) 에해당하지만, 전문증거가아니기때문에피의자의자백진술을녹화한영상녹화물은증거능력이인정된다. 또한증인의법정외진술은연방증거규칙상의전문법칙의예외사유에해당하면증거능력이인정된다. 결국영상녹화물의증거능력은연방증거규칙및 common law의일반원칙에의하여인정되는것이지어떤특별법이있어야만인정되는것이아닌것이다. 나. 주별입법및판례의입장앞서살펴본바와같이영상녹화물이연방증거규칙에의하여증거능력이인정되는이상, 구체적으로미국의재판실무에서영상녹화물의증거능력이어떻게인정되는지살펴볼필요가있다. 결론부터말하면, 영상녹화와관련한개별주의입법은원래증거가아닌영상녹화물의증거능력을인정하기위한특별법이아니라특정사건에대한녹화를의무화함으로써적법절차를확실하게보장하기위하여제정된 62 法曹 (Vol.624)

62 것이다. 마찬가지로주최고법원의판례도원래증거가아닌영상녹화물에증거능력을부여하기위한조건을판시한것이아니라, 기본권보장을위해영상녹화가필요한사건의범위와절차를언급할뿐이다. 따라서아래에서소개할입법례또는판례때문에해당주에만영상녹화물의증거능력을인정한다고잘못해석해서는아니됨에유의하여야한다. (1) 주별입법 1998년 11월 13일부터 15일까지 Northwestern Law School에서개최된컨퍼런스 (National Conference on Wrongful Conviction and Death Penalty) 이후, Illinois 주에서는전자적기록의법제화에커다란진전이있었다. 2000년주지사 George H. Ryan은사형집행에관한특별위원회의권고에따라사형집행을유예하였고, 그후경찰수사의비디오촬영에관한몇개의입법안을제안하였다. 2003년 7월 17일 Illinois 주는구금된자 (custodial interrogation) 및살인피의자에대한조사시영상녹화할것을의무화하였다. 18) Texas 주는 1981 년구금조사 (custodial interrogation 19) ) 는의무적으로녹화해야한다는내용의법률을제정하였고, Maine 주는 2005년 2월 11일살인, 중상해, 성폭행, 유괴, 강도, 방화등중범죄피의자를조사할경우의무적으로녹화해야한다는내용의법률을시행하였다. 이외에도 New York City, Maryland, Connecticut, Oregon, Missouri 주에서도영상녹화법안을제출한바있다. 20) 18) 하태훈, 앞의논문, 14 면. 19) custodial interrogation 은한국에서강제적신문, 구금조사등으로번역되고있다. custodial interrogation 이라함은구속뿐만아니라어떠한방법에의해서이든피의자의행동의자유가박탈된상태에서이루어지는조사를총칭한다. custodial interrogation 의경우에는 miranda 권리를고지해야한다는점에서 non-custodial interrogation 과차이가있다. 硏究論文 63

63 이와같이미국의일부주들이구금조사또는중범죄에대한영상녹화조사를의무화하는내용의법률을제정한것과관련하여, 일부에서는미국의수사실무상영상녹화조사가예외적으로활용된다거나다른주들은영상녹화제도를도입하지않았다고까지잘못주장하기도하지만앞서살펴본바와같이미국증거법상영상녹화물은다른전문증거와마찬가지로일정한요건하에증거능력이인정된다는점에유의하여야한다. (2) 판례 Alaska 주최고법원은최초로피의자에대한구금조사시의무적으로영상녹화조사를실시해야한다는내용의판결을선고하였다. 21) Alaska 주최고법원은 구금신문중불가피한사정이없는한, 그과정을영상녹화하지않은경우에는알래스카헌법에의한적법절차원칙을위반한것이고, 피고인의법정외진술은증거능력이없다 고판시하였다. 22) Minnesota 주최고법원은 State v. Scales, 518 N. W. 2d 587(1994) 판결에서, 주헌법의적법절차의원칙상구금피의자에대한녹음이반드시필요하다는취지의피고인의항변을받아들이지는않았지만구금조사시영상녹화조사는합리적이고필수적인권리보호장치라는 Alaska 주최고법원의판결을인용하였다. 23) Massachusettes 주최고법원은 Commonwealth v. DiGiambattsta, 20) 하태훈, 앞의논문, 제 15 면. 21) Mallot v. State, 608 P.2d 737, 743 n.5(alaska 1980). It is incumbent upon Alaska law enforcement officials to tape record, where feasible, any questioning of criminal suspects, and particularly that occurs in a place of detention. 22) Stephan v. State, 711 p. 2d 1156 (Alaska 1980) 23) 하태훈, 앞의논문, 13 면. 64 法曹 (Vol.624)

64 813 N.e.2d 516(2004) 판결에서, 자백진술이영상녹화되지않았다면피고인은법원으로하여금다툼이있는진술을평가함에있어서특별한주의를기울여야한다는내용을배심원들에게지시할것을요구할수있다고판결하였다. 24) 그밖에 New Jersey 주최고법원은구금조사시영상녹화사용을위한특별위원회구성을시사하였고, Wisconsin 주최고법원도사법체계에대한감독을위하여구금조사에대한영상녹화를요구하였다. 25) 위와같은판결의공통점은구금조사시적법절차보호를위해영상녹화제도를도입하여야하고, 심지어영상녹화되지않은법정외진술의증거능력까지배제하고있다는점이다. 혹자들은미국의몇개주최고법원이판례를통해구금조사의영상녹화조사를의무화한것일뿐이기때문에비교법적으로영상녹화물의증거능력을인정할필요가없다고주장하나, 이는잘못된견해이다. 앞서살펴본바와같이영상녹화물은연방증거규칙에의하여다른전문증거와같은요건하에증거능력이부여되는것이고, 위판례들은특정사건또는구금된피의자를조사하는경우에는영상녹화하는것이바람직하다는결론을내렸을뿐이다. 미국수사실무상몇개주의입법또는주최고법원의입장과관계없이영상녹화제도가이미정착되어광범위하게활용된다는것은주지의사실이다. 26) 다. 미국의영상녹화실무 24) 하태훈, 앞의논문, 13 면. 25) 하태훈, 앞의논문, 13 면. 26) 굳이미국증거법이나수사실무를살펴보지않더라도법정을소재로한미국영화, CSI 와같은범죄드라마에서수사기관이피의자또는참고인조사시캠코더등으로영상녹화하는장면을수도없이볼수있었을것이다. 硏究論文 65

65 앞서살펴본바와같이미국은여러주가판례또는개별입법을계기로의무적영상녹화제도를도입하기도하였지만, 현재미국 41개주 260여개경찰관서에서는자발적으로영상녹화제도를도입하였다. 미란다판결이후 1970년대, 1980년대피고인들은법정에서미란다권리포기가부적절하였다는취지의항변을주로하였고, Alaska 주와 Minnesota 주는미란다권리포기의적절성심사를위하여구금 조사를전자적으로기록할것을요구하였다. 1990년대 DNA 감정이라는새로운증거조사방법이등장하자, 수많은피고인들이억압된분위기에서허위자백으로유죄확정판결을받았다는충격적인사실이밝혀졌다. 언론과시민단체들은수사기관의잘못된수사관행을대대적으로비판하였고, 이로인하여많은수사기관들은자발적으로영상녹화제도를도입하였다. 27) 2004년 The National Institute of Justice(NIJ) 는 2,400개수사기관중 16% 인 384개기관이조사과정을전자적으로기록한경험이있다고보고하였다. 28) NIJ 보고서에의하면설문에응한수사기관들은영상녹화조사를통해자백의임의성과신빙성을확보할수있고, 수사관으로하여금조사자증언에대비할수있게하며, 위법적신문과관련한피고인의항변을배척할수있기때문에긍정적효과가더크다고답변하였다. 29) 한국의일부논자들은미국의영상녹화제도는조사과정의투명성을보장하기위한절차적측면에서도입한것이므로사개추의논의와관련하여그제도를도입한한국과다르다고주장하지만, 2002년도서울중앙지검피의자사망사건, 2006년도제이유수사관련강압수사를통해알수있듯이수사과정의투명성보장에대한국민적기대가미국의그것보다작다고보 27) David M. Buckly, Brian C. Jayne, Electronic recording of interrogations, 2005, John E. Reid & Associates, 2 면. 28) David M. Buckly, Brian C. Jayne, 앞의책, 6 면. 29) David M. Buckly, Brian C. Jayne, 앞의책, 7 면. 66 法曹 (Vol.624)

66 기는어렵다. 그렇다면미국에서영상녹화물은어떻게법정에현출되는지문제된다. 미국은소위공판중심주의의핵심인구두주의가완전히정착된국가이기때문에피고인이법정외자백을부인하면조사자가법정에나와증언을한다. 만약조사자가피고인의법정외진술을녹화하였다면자신이그영상녹화물을제작하였음을증언하고법정에서전부또는일부를상영하는방식으로증거조사를해야한다. 30) 피고인의법정외진술은이와같이증거로제출되기때문에녹화된피의자의진술은당연히증거개시의대상이된다 ( 연방증거규칙제16조 ). 31) 미국판례에의하면영상녹화된진술은피의자의헌법적권리가침해되지않았고, 공정성과정확성에관한적절한기초 (proper Foundation) 가세워진다면증거로서허용된다. 적절한기초에관한 7가지기준은다음과같다. 1 영상녹화장비는증거로제출된진술을녹화할수있어야한다. 2 영상녹화장비의작동자가장비를취급할능력이있어야한다. 3 영상녹화물의진정성립과정확성이구비되어야한다. 4 영상녹화물에대한변조, 추가나삭제등이없어야한다. 5 영상녹화물의보관방법이확인되어야한다. 6 영상녹화된진술자와법정에출석한자사이에동일성이확인되어야한다. 7 영상녹화된진술은유도된것이아니라자발적이어야한다. 1과 2의요건은정확성에관한것이고, 3과 4는진정성립의요건이며, 5는보관의연속성 30) 미국뉴욕주한국계판사 Danny K. Chun 의대검찰청강연에의하면미국법정에서영상녹화물을전부재생하는경우는별로없고, 대부분법관이증거채택을통한소송지휘권을행사하여일부만재생한다고한다. 31) Federal Rules of Criminal Procedure 제 16 조 (a)(1)(a) 피의자가체포전후에수사관의신문에따라구두진술한내용은피고인의신청에의하여증거개시되어야한다. (B) 피고인의서면화또는녹화된진술... 硏究論文 67

67 (chain of custody), 6은관련성 (Relevancy), 7은증거능력 (Competency) 에관한요건이다. 32) 위와같은요건은조사자또는영상녹화장비작동자가법정에출석하여증언하면입증할수있을것이다. 4. 호주 가. 입법적태도호주는 1996년 12월 4월에발효된형법 (Criminal Code Act) Chapter 60A에서 영상녹화된조사 (Videotaped interviews) 항목하에제570조 A부터제570조H까지 10여개의영상녹화관련조문을규정하고있다. 제570조 A는피의자가기소된경우 14일이내에영상녹화물 33) 을열람, 등사할수있음을규정하고있고, 제570조B 는 영상녹화물의소유및제한 이라는제목하에영상녹화물의소지가허용되는자로피의자나변호인, 조사자, 경찰국장등을열거하고있다. 제570 조C는영상녹화물의방영등외부유출을금지하고있다. 제570조D는 중대한범죄로기소된피고인의법정외자백은영상녹화하지않으면증거능력이없다 (Accused admissions in serious cases inadmissible unless videotaped) 라는제목하에약식으로처리되지않는범죄에대하여영상녹화되지않은자백은증거능력이없음을명문화하고있다. 그내용은다음과같다. 제570조D 중대한범죄로기소된피고인의자백은녹화하지않은경우증거능력배제 32) 하태훈, 앞의논문, 면, United States v. McKeever, 169F. Supp. 426(S.D.N.Y 1958). 33) 법문에는 Videotape 로되어있으나, 이하에서는영상녹화물이라고칭한다. 68 法曹 (Vol.624)