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자현 삼
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1 219 [논 문] 軍인사법상 기소휴직제도에 대한 비판적 고찰 52) 박 정 훈* 차 례 Ⅰ. 문제의 제기 Ⅳ. 기소휴직제도의 실제상 문제점 Ⅱ. 기소휴직제도의 도입취지 및 운영실태 Ⅴ. 개선방안 Ⅲ. 기소휴직제도의 법리상 문제점 Ⅵ. 맺는 말 Ⅰ. 문제의 제기 군인은 대한민국의 자유와 독립을 보전하고 국토를 방위하며 국민의 생명과 재산을 보호하는 신성한 의무를 수행한다.1) 우리나라는 징병제를 채택하고 있기 때문에 대한 민국의 신체 건강한 성인 남자라면 누구나 국방의 의무를 지게 된다.2) 국방의 의무를 이행하는 방법에는 병으로 의무복무를 하거나, 또는 일정한 자격을 갖춘 후 부사관 또 는 장교를 지원하여 복무하는 방법이 있다.3) 일반적으로 부사관 및 장교계급을 병들과 구분하여 간부(幹部)라고 칭한다. 간부로 복무하든 병으로 복무하든, 국방의 의무가 국 가의 영토를 보전하고 국민의 생명과 재산을 보호하는 신성한 의무이지만, 직업군인을 선택하지 않는 한 의무복무기간 이상으로 군복무를 희망하는 사람은 없을 것이다. 군은 * 법학박사, 해병소령 1) 헌법 제5조 2항, 군인복무규율 제4조 2) 헌법 제39조 제1항, 병역법 제3조 제1항 3) 장교의 경우 출신(사관학교, 3사관학교, ROTC, OCS)에 따라 짧게는 2년4개월에서 길게는 10년까지 의무적으로 복무하여야 하고, 부사관의 경우 의무복무기간이 4년이며, 병의 경우 군(육군, 해군, 공 군)에 따라 2년에서 2년4개월까지 복무하여야 한다.

4 222 박정훈 Ⅱ. 기소휴직제도의 도입취지 및 운영실태 1. 기소휴직제도의 도입취지와 그에 대한 비판 군인사법 제48조 제2항은 장교, 준사관 및 부사관이 형사사건으로 기소되었을 때(약 식명령이 청구된 경우는 제외 한다) 임용권자는 휴직을 명할 수 있다. 라고 하여 군 간 부가 형사사건으로 기소된 경우 휴직처분을 할 수 있도록 하고 있다.10) 즉 해당부대 장11)은 부사관 이상의 간부가 군검찰에 의해 기소된 경우 확정 판결이 있기 전까지 해 당 간부를 휴직처분 할 수 있는 것이다. 이와 같이 형사사건으로 기소된 경우에 휴직처 분 할 수 있도록 규정한 취지는 형사사건으로 기소된 군인으로 하여금 계속해서 공무 를 담당하도록 하는 경우 발생할 수 있는 공무나 군에 대한 국민의 불신을 방지하고 군 내 규율유지로 군조직을 보호하는 한편 피고인인 군인에게도 공무담당의 의무를 일시 적으로 해제하여 소송당사자로서 공판과정에 변론준비 등 충분한 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여함으로써 해당 군인 자신을 보호하기 위한 것이다. 고 보는 것이 일반 적 견해12)이다. 그러나 이러한 입법취지는 다음과 같은 측면에서 타당하지 않다. 첫째, 형사사건으로 기소된 군간부가 계속해서 공무를 담당하게 되면 국민으로부터 군조직이 불신을 받기 때문에 휴직시켜야 된다는 논리는 일견 타당해 보인다. 국방의 의무를 지 고 있는 군조직의 일원이 형사사건으로 기소된 상태에서 군무를 계속 수행한다는 것은 부적절해 보이기 때문이다. 하지만 휴직처분을 하는 경우 기소되는 범죄사실의 내용, 당 해 군간부의 지위 및 직무 등을 종합적으로 고려하여야 함에도 불구하고 어떠한 범죄이 든 형사사건으로 기소되게 되면 해당부대장이 휴직처분을 할 수 있도록 하는 것은 재량 10) 군인사법상 기소휴직은 국가공무원법상의 휴직과는 구별된다. 즉 국가공무원법상 휴직은 군인사법 상 기소휴직의 개념은 포함하지 않고 있으며, 또한 제재적인 성격도 없다. 다만 국가공무원법 제73조 의3(직위해제)에 따르면 형사사건으로 기소된 경우 직위해제토록 규정하고 있을 뿐이다. 11) 군인사법 제48조 제2항에 따라 휴직권자는 임용권자가 된다. 군인사법시행령 제53조는 장교의 휴직 및 휴직되었던 자의 복직은 참모총장의 건의에 의하여 국방부장관이 행한다. 다만, 대령이하의 장교 에 대한 휴직 및 복직에 관한 권한은 참모총장 또는 국외 파견부대의 장관급지휘관에게 이를 위임할 수 있다. 라고 하여 휴직권자에 대해 규정하고 있다. 또한 형사사건으로 인한 부사관의 휴직과 복직 은 군사법원 설치권자인 장관급 지휘관에게 위임되어 있다. 이에 대한 자세한 내용은 박철희, 군인사 법상 기소휴직제도에 관한 문제점 해결방안, 공군고급지휘관 참모과정 졸업 연구보고서, 2007, 13면 참조. 12) 임천영, 군인사법, 2012, 863면; 김중양, 한국인사행정론(제4판), 면.

5 軍인사법상 기소휴직제도에 대한 비판적 고찰 223 권이 과대하게 부여되어 있어 과잉금지원칙에 반한다. 국민의 불신을 방지하기 위해 군 인의 기본권을 제한하는 경우에는 법률에 명확한 근거가 있어야 하고 제한하는 경우에 도 최소한에 그쳐야 하기 때문이다. 더욱이 직무와 관련성 없는 개인적인 사유로 기소 된 경우까지 휴직처분 할 수 있도록 하는 것은 타당하지 않다. 나아가 군간부가 형사사 건으로 기소되어 당해 업무를 계속 담당하도록 하는 것이 공무의 공정성과 적정성을 침 해하고 국민으로부터 불신 받을 우려가 있다면 굳이 휴직명령이 아니더라도 다른 보직 으로 인사조치하면 되는 것이다. 특히 의무복무 중인 간부의 경우에는 휴직처분으로 인 하여 제대가 연기되어 각종 불이익을 받게 되는 점에서 더욱 그러하다. 결국 형사사건 으로 기소된 간부를 휴직처분하는 것은 군조직에 대한 불신을 예방하기보다 당해 간부 에 대한 징계적 목적 이라고 하지 않을 수 없다. 둘째, 피고인에게 군복무의 의무를 일 시적으로 해제하여 소송당사자로서 충분한 방어를 준비할 수 있는 기회를 부여한다는 것은 도무지 논리가 성립되지 않는다. 공판준비 할 시간이 필요하다면 피고인이 연가를 사용하면 되는 것이지 굳이 본인이 원하지도 않는 휴직처분까지 할 필요는 없기 때문이 다. 더욱이 의무복무기간 중인 간부의 경우 전역을 보류시키면서까지 방어권을 보장시 킨다는 것은 상식적으로 이해되지 않는다. 백보 양보해서 기소휴직제도가 공판과정에서 변론준비 등 피고인의 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여하기 위함이라고 한다면 휴 직여부를 피고인이 선택할 수 있도록 하는 것이 타당하다.13) 그렇다면 기소휴직제도의 의미는 어디에서 찾아야 하는가? 생각건대 형사사건으로 구속 기소된 경우 해당 간부 는 당해 직책을 수행할 수 없기 때문에 그 직책에서 휴직시키는 것이 필요하다. 즉 신 병이 구속된 상태에서 기소되어 장기간 그 직책을 수행할 수 없거나 곤란하고 이로 인 하여 군 조직의 대외 공신력에 지장을 초래할 우려가 있는 경우에 한하여 기소휴직처분 은 그 정당성을 인정받을 수 있다. 2. 군인사법상 기소휴직관련 규정의 변천과정과 그 의미 군인사법은 1962년 1월 20일 법률 제1016호로 제정되어 지금까지( 일 시행 예정인 법률 제11390호 포함) 62차 개정이 이루어져 왔는데, 기소휴직관련 규정의 변천 과정은 아래의 표와 같다. 13) 이와 같은 견해로 박철희, 군인사법상 기소휴직제도에 관한 문제점 해결방안, 공군고급지휘관 참모 과정 졸업 연구보고서, 2007, 5면.

6 224 박정훈 <표1, 기소휴직관련 군인사법 주요 변천과정>14) 개정 회차 제 정 4차 개정 14차 개정 22차 개정 23차 개정 일 자 근거 법률 법률 제1016호 법률 제1406호 법률 제3265호 법률 제4695호 법률 제4839호 주요 내용 형사기소 시 당연 휴직(장교) 형사기소 시 당연 휴직(준/부사관 포함) 행방불명되면 당연 휴직 추가 약식명령 청구된 경우 휴직 제외 형사기소 시 필요한 경우 휴직 처리 즉 기소휴직은 군인사법 제정 시부터 도입되었으며, 제정당시에는 형사사 건으로 기소된 때에는 당연히 휴직시키도록 규정하였다. 이후 22차 개정 시 약식명령의 경우에는 제외한다는 규정을 추가하였는데, 약식명령의 경우에 휴직을 하지 않는 이유 는 군검찰관의 공소제기가 있었다 하더라도 기소와 약식명령간의 기간이 단기에 불과 하고 사안 자체도 경미하여 공판에 의하지 아니하며, 서면심리로써 판결할 뿐만 아니라 형량도 벌금형에 지나지 않아 차후 군인의 신분변동과 직무수행에 아무런 영향을 미치 지 않기 때문이다.15) 또한 23차 개정 시에는 기존에 기소만 되면 무조건 휴직을 하던 조항을 수정하여 필요한 경우에만 이를 명할 수 있도록 개정하였고, 현재에 이르고 있 다. 이렇게 개정된 이유는 1994년 7월 29일 선고한 헌법재판소 판결 93헌가3에서 찾아볼 수 있는데, 동 판결에서 헌재는 형사사건으로 기소된 교원에 대하여 필요적으로 직위 해제처분을 하도록 규정한 사립학교법 제58조의2 제1항 단서는 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추지 못하여 위헌이다. 고 하였다. 그 이후 군인사법, 국가공 무원법, 사립학교법 및 기타 기관의 휴직과 직위해제 규정이 당연규정에서 필요적 요건 으로 변하게 된 것이다. 즉 당해규정의 목적과 기능, 휴직처분의 합리성 여부 및 피처분 자가 받게 될 신분상, 경제상 불이익 등 구체적인 사정을 모두 살펴 휴직처분이 필요한 경우 피처분자의 기본권 침해가 최소화되는 범위에서 휴직처분이 이루어져야 한다는 헌법재판소의 판결취지를 반영한 변화라고 할 수 있다. 14) 박철희, 군인사법상 기소휴직제도에 관한 문제점 해결방안, 공군고급지휘관 참모과정 졸업 연구보고 서, 2007, 8면. 15) 이에 대한 자세한 설명은 김중양 한국인사행정론, 2002, 380면 참조.

7 225 軍인사법상 기소휴직제도에 대한 비판적 고찰 3. 각 군의 기소휴직제도 운영실태 및 문제점 기소휴직처분은 군인사법 제48조 제2항에 따라 장교, 준사관 및 부사관을 대상으로 하고 일반 사병은 제외된다.16)17) 아래의 표를 보면 연간 약 155명의 적지 않은 수의 군 간부들이 기소휴직처분을 받고 있는 것을 알 수 있다. <표2, 군 간부의 최근 5년간 기소휴직자 현황>18) 소속 구분 계 육군 구속 불구속 해군 계 공군 계 계 년 년 년 년 년 년(7월) 기소휴직처분의 대상사건은 형사사건 이어야 하는데 군검찰에 의해 기소만 되면 충 분하고 구속, 불구속여부와 상관없이 이루어진다. 또한 군인 신분을 취득하기 이전의 사 건인지 또는 이후의 사건인지 불문하고, 더욱이 당해사건이 직무관련성이 없는 경우에 도 기소휴직처분을 하고 있다. 실제로 해군의 모중위의 경우 군 입대 전인 2008년 촛불 16) 현역병의 경우 징역 금고 구류 등 형의 집행일수, 징계에 의하여 영창처분을 받고 영창 기타 구금장 에 감금된 일수, 복무를 이탈한 날로부터 자수 또는 체포된 날의 전일까지의 일수는 복무기간에 산입 되지 않는다. 즉 병의 경우 기소휴직처분과는 해당사항이 없다. 현역병의 의무복무기간 불산입에 대 한 자세한 내용은 황윤영, 형사처벌과 군인신분관계의 변동, 공군법률논집 제13집 제1권, 2009, 면 참조. 17) 병은 원칙적으로 의무복무기간이 만료되면 민간 수사기관이나 민간 법원으로 이송된다. 다만 병역법 제18조 제4항에서는 현역병이 형사사건으로 구속 중에 복무기간이 만료되는 경우에는 불기소처분 또는 재판 등으로 석방된 후 전역조치에 필요한 때까지 전역을 보류할 수 있다. 라고 예외를 규정하 고 있다. 실무에서도 대부분 전역보류를 명하고 있다. 물론 불구속 수사 또는 재판의 경우에는 의무 복무기간 만료로 당연 전역처리가 되어 민간 수사기관 또는 법원으로 이송된다. 18) 본 현황은 각 군에서의 최근 5년간 형사기소에 따른 기소휴직 처 분건수 관련 정보공개청구답변 내용(접수번호 , 공개일시 )이며, 이와 관련한 자세 한 내용은 박정일, 군인사법상 기소휴직과 사법적 구제의 한계, 한양대학교 법학논집 제29집 제3호, 2012, 75면 참조.

9 軍인사법상 기소휴직제도에 대한 비판적 고찰 227 Ⅲ. 기소휴직제도의 법이론상 문제점 1. 무죄추정의 원칙 위배여부 군간부가 형사사건으로 기소되어 휴직처분을 받게 되면 당해 업무에서 배제되고 급 여는 절반만 지급되는 등 각종 인사상 불이익을 입게 되어 군이나 가정에서 정상적인 생활을 영위할 수 없게 된다. 특히 의무복무중인 간부의 경우는 제대가 수년간 연장되 어 불안정한 신분상태로 지낼 수밖에 없다. 이러한 기소휴직처분의 결과가 피처분자의 기본권을 심대하게 침해하므로 무죄추정의 원칙에 위배된다는 비판이 제기된다. 즉 형 사기소를 당한 군간부는 재판이 확정될 때까지 무죄추정을 받아야 함에도 불구하고 이 미 유죄를 전제로 한 각종 불이익한 처분을 받게 되어 무죄추정의 원칙 에 반한다는 것 이다. 우리 헌법 제27조 제4항은 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다. 라고 규정하고 있다. 무죄추정의 원칙은 모든 피의자21)나 피고인은 무죄의 가능성이 있기 때문에 가능한 한 시민의 권리가 보장되어야 한다는 원칙으로 재판에서 최종적으로 유죄라고 판정된 자만이 범죄인이라 불려야 하며, 단지 피의자, 피고인이 된 것만으로는 아직 범죄인으로 단정할 수 없다는 원칙이다.22) 무죄추정의 원칙은 언제나 불리한 처지에 놓여 인권이 유린되기 쉬운 피의자 피고인의 지위를 옹호하여 형사절 차에서 그들의 불이익을 필요한 최소한에 그치게 하자는 것으로서 인간존엄성의 존중 을 궁극의 목표로 삼고 있는 헌법이념에서 나온 것이다.23) 이러한 무죄추정의 원칙은 증거법에 국한된 원칙이 아니라 수사절차에서 공판절차에 이르기까지 형사절차의 전 과정을 지배하는 지도원리로서 인신의 구속 자체를 제한하는 원리로 작용한다.24) 또한 21) 무죄추정의 원칙은 헌법규정상 피고인으로 명시되어 있으나 피의자에게도 적용된다(손동권 신이철, 형사소송법, 2013, 21-22면); 헌법재판소도 동일한 견해이다. 헌법 제27조 제4항은 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정된다. 라고 하여 이른바 무죄추정의 원칙을 선언하였는데 공소가 제기된 형사피고인에게 무죄추정의 원칙이 적용되는 이상, 아직 공소제기조차 되지 아니한 형사피의자에게 무죄추정의 원칙이 적용되는 것은 너무도 당연한 일이며 (헌재결 헌 마111) 22) 정종섭, 헌법학원론, 2013, 517면 23) 헌재결 헌바22. 24) 헌법상 무죄추정의 원칙은 형사재판에 있어서 유죄의 판결이 확정될 때까지 피의자나 피고인은 원칙적으로 죄가 없는 자로 다루어져야 하고, 그 불이익은 필요최소한에 그쳐야 한다는 것을 의미한 다. 이러한 무죄추정의 원칙은 증거법에 국한된 원칙이 아니라 수사절차에서 공판절차에 이르기까지

11 軍인사법상 기소휴직제도에 대한 비판적 고찰 229 추정의 원칙에 위배된다28)고 할 것이다. 2. 법률유보의 원칙 위배여부 우리 헌법은 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며29), 법률에서 구체적으로 범위를 정하 여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항은 명령으로 위임할 수 있 다30)고 규정하고 있다. 즉 국민의 기본권을 침해하거나 제한하려면 법률상의 근거가 있 든지 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임 받은 명령이 있어야 하는 것이다.31) 그 렇다면 어떠한 경우에 반드시 법률에서 정하여야 하는가라는 점이 문제가 된다. 이와 관련하여 헌법재판소는 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어 떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고 구체적인 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이 나 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한한 때에는 그 제한의 본질적인 사 항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다. 고 판결하였다.32) 국 회가 법률입법을 독점하는 것이 국가의 모든 사항을 법률로 정해야 한다는 것을 의미하 지는 않는다. 하지만 국민의 자유와 권리를 제한하는 경우에 그 본질적인 내용에 대해 서는 반드시 국민의 대표기관인 국회에서 제정한 법률의 형식으로 하여야 한다. 또한 위임명령에 있어서 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 이라 함은 법 률에 미리 위임의 목적 내용 범위와 그 위임에 따른 행정입법에서 준수하여야 할 목 표 기준 등의 요소가 규정되어 있어야 함과 국민이 장래 대통령령으로 규정할 내용을 일일이 예견할 수는 없다고 할지라도 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 법률에 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내 28) 이와 같은 견해로 국가인권위원회 기소 휴직 중인 형사피의자에 대해 복직명령 권고 ( ) 결정. 29) 헌법 제37조 제2항 30) 헌법 제75조; 이러한 위임명령은 헌법에 근거하고 법률의 구체적이고 개별적인 위임에 의해 발하여 지게 된다. 31) 만약 일반적이고 포괄적인 위임을 한다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없어 의회 입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 것이 되고 행정권의 부당한 자의와 기본권에 대한 침해를 초 래할 수 있다(정종섭, 헌법학원론, 2013, 1230면). 32) 헌재결 헌마370; 헌재결 헌바70.

13 軍인사법상 기소휴직제도에 대한 비판적 고찰 231 해당 군인은 자기에게 유리한 사실의 진술이나 필요한 증거를 제출할 방법조차 없다. 더욱이 그 기간의 제한도 없어 판결이 확정될 때까지 휴직하게 되어 형사재판이 장기화 되는 경우 통상 3개월 이하 징계처분인 정직보다 더욱 불리하고 가혹하며 실질에 있어 서는 해임에 버금가는 불이익한 처분이 된다. 이처럼 기본권 침해가 심각함에도 불구하 고 휴직처분에 대한 구체적인 기준을 법률에 명시하거나 구체적인 범위를 정하여 명령 에 위임하지 아니한 채 임용권자의 자의에 맡기고 있는 것은 명백한 법률유보원칙에 반 하는 것이다. 3. 과잉제한금지의 원칙 위배여부 국민의 기본권을 제한하는 법률은 헌법상 과잉제한금지의 원칙36)을 준수하여야 한 다.37) 즉 그 법률의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적 의 정당성), 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정 성), 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할 지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교 형량 할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성).38) 그렇다면 기 소휴직처분은 과잉제한금지의 원칙을 준수하고 있는가? 살피건대 먼저 기소휴직처분의 목적이 정당한가를 살펴보면, 기소휴직처분의 목적은, 입법취지에서 살펴본 바와 같이, 장교, 준사관 및 부사관이 형사사건으로 기소되었을 때 임용권자는 당해 직에서 휴직시 36) 과잉제한금지의 원칙(Grundsatz der Übermaßverbot)이란 국가권력은 정당한 목적을 달성하기 위하 여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 내용을 가진 법원리로서 광의의 비례원칙이라고도 한 다(장영수, 헌법학, 2012, 515면; 정종섭, 헌법학원론, 2013, 377면). 37) 과잉제한금지의 원칙(비례성 원칙)은 형사법에도 역시 적용된다. 즉 국가형벌권 실현을 위한 강제처 분이 소송목적을 달성하는 데 적정한가, 이러한 수단이 불가피한 것인가, 그리고 이 수단이 투입됨으 로써 피고인에게 미치는 침해정도가 전체적인 균형을 이루고 있는가에 대해 형사절차 전반에서 포 괄적으로 적용된다(배종대 이상돈 정승환 이주원, 신형사소송법, 2013, 19-20면); 입법자가 형벌이 라는 수단을 선택함에 있어서는 그 형벌이 불법과 책임의 경중에 일치하도록 하여야 하고, 만약 선택 한 형벌이 구성요건에 기술된 불법의 내용과 행위자의 책임에 일치되지 않는 과도한 것이라면 이는 비례의 원칙을 일탈한 것으로 헌법상 용인될 수 없다(박안서, 2009년 개정 군형법의 주요내용과 문 제점, 형사정책연구 제22권 제4호, 2011, 175면). 38) 헌재결 헌가8; 이에 대한 자세한 설명은 박달현, 군형법상 명령위반죄에 관한 형법이 론적 검토, 형사정책연구 제23권 제1호, 2012, 면 참조.

15 軍인사법상 기소휴직제도에 대한 비판적 고찰 233 을 소급하여 지급받게 되며 휴직기간 동안 받은 여러 가지 불이익에 대하여 군인사법상 인사소청41)과 행정소송 등을 통하여 회복할 수는 있다. 그러나 인사소청과 행정소송 등 은 기소휴직처분에 대한 사후적 구제수단 일뿐이다. 피처분자가 이미 받은 심대한 불이 익을 완전히 회복할 수는 없다. 기소휴직처분의 목적이 군조직에 대한 신뢰성을 보호하 고 피처분자로 하여금 소송준비를 잘 하게 하기 위한 것이라면 그러한 목적에 맞게 다 른 보직으로 인사조치하거나 보직을 해임하면 되는 것이다. 굳이 징계적 성격인 휴직처 분을 하지 않아도 그 목적을 달성할 수 있다. 따라서 기소휴직처분은 명백히 최소 침해 성 원칙을 위배하였다.42) 같은 맥락에서 법익균형성 심사도 논증될 수 있다. 즉 기소휴 직처분을 통해 달성하려는 군의 신뢰성 확보라는 이익에 비하여 피처분자의 권리가 지 나치게 침해되어 법익균형성 원칙43) 역시 위배되었다. 요컨대 기소휴직처분은 그 목적 을 달성하기 위한 수단이 피처분자의 권리를 심각하게 침해하고 있으며, 휴직처분으로 달성하려는 공익보다 침해되는 사익이 더 크게 되어 과잉제한금지의 원칙을 위배하였다. Ⅳ. 기소휴직제도의 실제상 문제점 1. 휴직기간의 재판청구권 행사 제한여부 군간부는 해외유학, 임신, 자녀양육 등 일정한 사정이 있는 경우 휴직을 신청할 수 41) 군인사법 제50조(위법 부당한 전역 및 제적 등에 대한 소청) 장교, 준사관 및 부사관은 위법 부당한 전역, 제적 및 휴직 등 그 의사에 반한 불리한 처분(징계처분은 제외한다)에 불복하는 경우에는 그 처분이 있음을 안 날로부터 30일 이내에 이에 대한 심사를 소청할 수 있다. 42) 이와 같은 취지로 헌법재판소는 어떤 법률의 입법목적이 정당하고 그 목적을 달성하기 위해 국민 에게 의무를 부과하고 그 불이행에 대해 제재를 가하는 것이 적합하다고 하더라도 입법자가 그러한 수단을 선택하지 아니하고도 보다 덜 제한적인 방법을 선택하거나, 아예 국민에게 의무를 부과하지 아니하고도 그 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 국민에게 의무를 부과하고 그 의무를 강제하기 위하여 그 불이행에 대해 제재를 가한다면 이는 과잉금지원칙의 한 요소인 최소 침해성의 원칙에 위배된다(헌재결 헌바46; 헌재결 헌바80). 고 판결하였다. 43) 균형성원칙은 목적, 수단 그리고 개인의 자유 사이의 총체적 평가로서 적합하고 필요한 것으로 판단 되는 국가적 조치의 경우에도 그 침해수단과 달성하고자 하는 목적가치 사이에 불균형이 있다고 판 단될 정도로 당사자의 자유를 중대하게 침해할 경우에는 균형성원칙에 어긋나는 것으로 정당화될 수 없다는 것이다. 즉 균형성원칙은 목적과 수단 그리고 희생한계의 세 가지 개념요소로 구성되는 삼각관계구조를 띠고 있는데, 일정한 목적과 그것의 실현을 위해 투입하는 수단은 희생한계에 의하 여 그 정당성이 부여되게 된다(배종대, 보안처분과 비례성원칙, 1998, 75-76면).

18 236 박정훈 대에 더 관심을 가지게 되는 것이 현실이다. 이러한 상황은 결국 기소휴직 처분을 받은 자로 하여금 1심 군사법원의 판결결과에 그대로 순응하게 하여 상소권 행사를 제한하게 한다. 또한 1심 판결선고 시까지 아직 휴직처분을 받지 않은 경우에는 재판결과에 불복 하여 상소하려는 의지 자체를 제한하는 결과를 가져온다. 요컨대 기소휴직처분을 규정 하고 있는 군인사법 제48조 제2항은 상소권 행사를 제한하여 법관에 의한 사실 확정과 법률의 해석 적용의 기회를 제약하는 것으로 재판청구권 또는 공정한 재판을 받을 권 리의 본질적 내용을 침해하는 것이다.53) 2. 휴직처분의 자의적 행사 기소휴직처분이 지휘관의 재량사항으로 자의적으로 행사된다는 비판이 있다. 살피건 대 최근 5년간 각 군 간부들의 기소현황을 보면 아래와 같다. <표3, 각 군 간부의 기소현황>54) 구분 국방부검찰단 육군법무실 해군법무실 공군법무실 07년 08년 09년 10년 11년 구속 불구속 구속 불구속 구속 불구속 구속 불구속 구속 불구속 비고 년도 6월 는30일까 지 현황 즉 육군의 경우 군 간부의 기소현황은 년 평균 구속 482명, 불구속 711명이다. 또한 표2에서 알 수 있듯이 육군 간부의 년 평균 기소휴직현황은 구속 95명, 불구속 29명이 다. 이것을 비교해 보면 불구속으로 기소되어 직무를 수행할 수 있지만 휴직처분을 받 는 경우도 있고, 구속 기소되어 직무수행을 할 수 없음에도 불구하고 휴직처분을 받지 53) 이와 같은 견해로 박정일, 군인사법상 기소휴직과 사법적구제의 한계, 한양대학교 법학논집 제29집 제3호, 2012, 84면. 54) 본 현황은 최근 5년간 군인신분으로 기소된 건수 관련 정보공개청 구답변 내용(접수번호 , 공개일시 )이며, 박정일, 군인사법상 기소휴직과 사법적구 제의 한계, 한양대학교 법학논집 제29집 제3호, 2012, 84면 자료를 일부 편집함.

20 238 박정훈 3. 무죄판결의 경우 원상회복관련 법령 미비 기소휴직처분으로 인하여 받게 되는 다양한 인사적 경제적 불이익은 앞에서 살펴본 바와 같다. 추가로 기소휴직처분을 받은 후 무죄의 판결을 받게 되는 경우 휴직처분으 로 받은 불이익에 대한 구제가 문제된다. 이와 관련하여 군인사법 제48조 제5항은 제2 항에 따라 휴직된 사람이 무죄를 선고받은 경우에는 휴직을 이유로 진급, 보수 등 이법 의 적용에 있어서 불리한 처우를 받지 아니 한다. 고 규정하고 있다. 하지만 세부적인 내용이 미비하여 몇 가지 점에서 문제가 야기되고 있다. 첫째, 휴직처분을 받게 되면 봉 급의 반액만을 지급받게 되지만, 무죄의 선고를 받게 되면 소급하여 미지급된 봉급을 받게 된다.57) 그러나 호봉승급에 대한 원상회복이 문제된다. 즉 군인보수법 제11조 제2 항(복무기간의 계산)에 의해 휴직기간은 복무기간에 산입되지 않으므로 호봉승급을 위 한 기간에도 포함되지 않는다. 따라서 무죄의 선고를 받았을 때 호봉승급을 원상회복시 킬 명문규정이 없어 불이익을 회복시킬 수 있는 방법이 없다. 둘째, 퇴직수당은 급여의 사유가 발생한 날이 속하는 달부터 소급하여 3년간(복무기간이 3년 미만인 경우에는 그 복무기간을 말한다)의 보수월액을 군인보수인상률 등을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 따라 지급되는 군인연금법상의 급여인데, 동법 제16조 제11호(복무기간의 계산)는 퇴직수당 지급과 관련하여 복무기간을 계산할 때에는 기소휴직기간의 2분의 1을 빼도 록 하고 있어 무죄의 선고를 받았을 때 이것을 구제할 현행법이 존재하지 않는다. 셋째, 현행 군인사법은 기소휴직 된 자가 무죄판결을 받은 경우에는 휴직으로 인한 불이익을 회복시켜 주는 규정58)을 두고 있으면서도 공소기각이나 면소판결을 받은 경우에는 아 무런 규정을 두고 있지 않아 무죄판결을 받은 경우와 동일하게 취급할 수 없게 된다. 따라서 면소판결과 공소기각의 경우 불이익을 회복할 수 있는 법적 근거가 없다. 요컨 대 군인사법 제48조 제5항은 무죄판결을 받은 경우에 휴직을 이유로 불리한 처우를 받 지 않는다고 포괄적으로 규정하고 있을 뿐 호봉승급과 퇴직수당의 제한과 같은 군인보 수법과 군인연금법상의 불이익을 구제할 구체적인 법적 근거가 없다. 또한 면소판결과 공소기각의 경우 무죄판결과 같이 취급할 수 있는 법적 근거 역시 없다. 따라서 관계법 령의 보완이 필요하다. 57) 군인사법 제48조 제4항 58) 군인사법 제48조 제4항, 제5항 및 군인사법시행령 제19조 제1항

21 軍인사법상 기소휴직제도에 대한 비판적 고찰 239 Ⅴ. 개선방안 지금까지 기소휴직제도의 법이론상 실제상 문제점들에 대하여 살펴보았다. 군인은 국토방위와 국민의 생명과 재산을 보호하는 신성한 의무를 수행한다. 이러한 군조직의 임무 특성상 일정부분의 기본권 제한은 불가피하다고 할 수 있다. 그러나 군인의 기본 권 제한 시 중요한 점은 군인 역시 대한민국의 국민으로서 헌법에서 보호하고 있는 기 본권을 향유할 권리를 가진다는 것이다.59) 따라서 이들의 기본권 제한은 상급자의 일방 적인 지시나 군 내부의 지침이 아니라 국회에서 의결한 법률의 형식 에 의해서 이루어 져야 한다.60) 또한 기본권을 제한하는 경우에도 비례성 원칙에 따라 필요한 최소한에 그쳐야 하고 그 본질적인 부분을 침해하여서는 안 된다. 살피건대 현행 군인사법상 기 소휴직제도는 어떠한 경우에 기소휴직처분을 하여야 하는지에 대한 명확한 기준을 제 시하지 않고 있다. 따라서 임용권자의 자의적인 판단에 따라 휴직처분이 이루어 질 수 있으며, 동일한 범죄에 다른 결과가 나올 수 있는 등 형평성과 법적 안정성 측면에서도 심대한 문제를 야기하게 됨은 앞에서 살펴본 바와 같다. 특히 피처분자가 받게 되는 경 제적 인사적 불이익과 의무복무자의 경우 수년간의 전역 연기를 생각할 때 법률상 명 확한 기준 마련이 절대적으로 필요하다. 그렇다면 그 기준은 어떻게 정하여야 하는가? 생각건대 휴직처분의 기준은 기소휴직제도의 입법취지에서 찾아야 한다. 즉 형사사건 으로 기소된 군 간부로 하여금 계속적으로 공무를 담당하게 하는 경우 발생할 수 있는 59) 이와 관련하여 군에 대한 입헌적 통제 가 필요하다는 견해가 있다. 즉 군에 대한 입헌적 통제란 군사 법제도를 포함하여 군의 조직과 운영이 헌법적 원리에 입각하여 이뤄지는 것을 말하며, 그 요체는 군이 국민주권주의에 입각하여 국가의 방위를 담당하는 한편, 헌법상 보장되는 기본적 인권이 군의 구성원에게도 제대로 보장되게 하는 것이다. 군대 역시 시민사회의 한 부분이기 때문이다(송기춘, 군사재판에 관한 헌법학적 연구, 공법연구 제33집 제3호, 2005, 274면); 같은 취지에서 군대의 임무 와 조직적 특성상 군인에게는 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유가 제한될 수 있다. 그러 나 이 제한은 시 공간으로 무제한적으로 이루어져서는 안 된다. 라고 하면서, 군형법 제92조의 5(계 간 그 밖의 추행죄)는 시간과 장소, 업무관련성 등을 전혀 고려하지 않고 모든 행위를 처벌함으로써 군인들의 기본권을 침해하고 있다고 비판한다(조국, 군형법 제92조의5 계간 그 밖의 추행죄 비판, 형사법연구 제23권 제4호, 2011, 310면). 60) 독일의 경우 군인의 지위 및 권리와 의무, 권리보호 등에 관한 기본적이며 포괄적인 법률은 군인법 (Soldatengesetz)이다. 군인법 제6조는 군인은 다른 시민들과 같이 동일한 시민의 권리를 갖는다. 그의 권리는 법률에 근거한 의무를 통해 군직무의 필요한 범위 내에서 제한된다. 라고 규정하고 있 다. 이 규정은 군인은 제복을 입은 시민 이라는 원칙을 천명하는 마그나 카르타(Magna Charta)라고 해석된다(송문호, 군형법과 제복을 입은 시민, 형사법연구 제21권 제4호, 2009, 376면).

23 軍인사법상 기소휴직제도에 대한 비판적 고찰 241 의적으로 이루어지고 있어 형평성과 법적 안정성을 침해하고 있음을 고려할 때 구속 기 소된 경우에는 휴직처분을 명하도록 개정하여야 한다. 요컨대 아래와 같이 개정함으로 써 기소휴직을 둘러싼 근본적인 문제점들을 해결할 수 있을 것이다. <표 4, 군인사법 제48조 제2항 개선안> 현 행 개 선(안) 장교, 준사관 및 부사관이 형사사건으로 기 장교, 준사관 및 부사관이 형사사건으로 구 소된 때(약식명령이 청구된 경우를 제외한 속 기소된 때에는 임용권자는 휴직을 명하 다)에는 임용권자는 휴직을 명할 수 있다. 여야 한다. Ⅵ. 맺음말 군인 역시 국민의 일원으로서 헌법상 보장된 기본권을 향유할 권리를 가진다.63) 따 라서 군인의 기본권 제한은 상급자의 지시나 군 내부의 지침이 아니라 국회에서 제정한 법률의 형식으로 이루어져야 한다. 그러나 현행 군인사법 제48조 제2항(기소휴직)은 장교, 준사관 및 부사관이 형사사건으로 기소된 때에는 임용권자는 휴직을 명할 수 있 다. 라고 하여 군간부가 형사사건으로 기소되면 해당 지휘관이 휴직처분 할 수 있도록 하고 있으나, 어떠한 경우에 휴직처분을 하는지가 명확하지 않다. 따라서 해당 지휘관은 군 간부가 형사사건으로 기소되기만 하면 당해 범죄사실이 입대 전이든 입대 후이든, 직무와 관련성이 있든 없든, 신병이 구속되든지 불구속되든지 상관없이 휴직처분을 할 수 있다. 휴직처분이 있게 되면 해당 간부는 직무에서 배제되고 봉급의 반액이 삭감되 는 등 각종 신분상 경제상의 불이익을 입게 된다. 특히 의무복무중인 간부의 경우 재판 이 확정될 때까지 전역이 연기되게 되어 정상적인 사회복귀가 어렵게 된다. 만약 1심 63) 군인의 기본권은 일반시민의 그것과 다르지 않기 때문에 국가는 일반시민과 마찬가지로 군인의 기본 권을 보호하여야 할 책무를 진다. 독일에서 군인을 제복을 입은 시민(Staatsbürger in Uniform)이라 고 부르는 것도 같은 취지이다(오병두, 군형법의 문제점과 개정방향, 형사정책 제20권 제1호, 2008, 11면).

24 * 주제어 : 기소휴직, 의무복무기간, 군검찰, 형사기소, 무죄추정의원칙, 비례성원칙, 재판청구권 * 논문접수 : * 심사개시 : * 게재확정 :

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28 * Key Words : Temporary retirement on account of indictment, The length of compulsory military service, Army prosecution, Prosecution of criminal case, The presumption of innocence, Principle of proportion, The right of access to courts

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(012~031)223교과(교)2-1 0 184 9. 03 185 1 2 oneclick.law.go.kr 186 9. (172~191)223교과(교)2-9 2017.1.17 5:59 PM 페이지187 mac02 T tip_ 헌법 재판소의 기능 위헌 법률 심판: 법률이 헌법에 위반되면 그 효력을 잃게 하거 나 적용하지 못하게 하는 것 탄핵 심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 맡