사이버 상에서의 모욕죄 규정 형법의 규정보다 가중처벌하고 그리고 가중 중요한 것은 현행 형법 상의 모욕죄가 친고죄로 되어 있는 것을 반의사불벌죄로 변경하는 것을 주요내용으로 하고 있는 것이다. 형법학계에서 논의되고 있는 모욕죄에 대한 부분은 이러한 사이버모욕죄에 대한

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1 모욕죄의 위헌여부 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 현행 모욕죄의 규정 1. 이론적 검토 2. 외국의 입법례 Ⅲ. 헌법재판소 판례에 대한 검토 1. 사실관계 2. 쟁점 3. 판결요지 Ⅳ. 모욕죄의 위헌성에 관한 검토 1. 대법원과 헌법재판소의 입장 2. 표현의 자유와의 관계 3. 명확성의 원칙 위반여부 4. 과잉금지의 원칙 위반여부 Ⅴ. 사이버 모욕죄의 위헌성 Ⅵ. 결론 Ⅰ. 서론 지난 2011년 6월 30일 헌법재판소는 형법 제311조에 규정된 모욕죄 규정이 명확성의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 위반되지 않는다고 하여 재판관 전원 일치된 의견으로 합헌의견을 제시하 였다. 모욕죄의 경우 그 동안 형법학계에서 많이 논의가 되어왔던 주제도 아니었기에 헌법재판소 의 결정의 의미가 크다고 할 수 없을지 모르지만, 지난 2008년 故 최진실씨의 자살사건을 계기로 일어난 사이버모욕죄 규정의 신설 움직임과의 관계에서 이번 헌법재판소의 결정은 의미를 가진다 고 할 것이다. 현재는 2008년 10월 30일 장윤석의원이 대표 발의한 형법 일부개정법률안 1) 과 2008년 11월 3일 나경원의원과 2008년 12월 24일 성윤환의원이 대표 발의한 정보통신망 이용촉진 및 정보보 호 등에 관한 법률 일부개정법률안 2) 이 국회에 계류 중인 상태로, 주요 내용은 인터넷과 같은 1) 장윤석 의원이 대표 발의한 형법 일부개정법률안의 내용은 다음과 같다. 제309조의2(사이버 명예훼손) 1 사람을 비방할 목적으로 컴퓨터 등 정보통신체제를 이용하여 제307조제1항의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 2 제1항의 방법으로 제307조제2항의 죄를 범한 자는 9년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 제309조의3(사자에 대한 사이버 명예훼손) 컴퓨터 등 정보통신체제를 이용하여 제308조의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 제311조의2(사이버 모욕) 컴퓨터 등 정보통신체제를 이용하여 제311조의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 제312조(고소와 피해자의 의사) 1 (현행과 같음) 2 제307조, 제309조, 제309조의2, 제309조의3 및 제311조의2의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소 를 제기할 수 없다. 2) 나경원의원 및 성윤환의원이 대표 발의한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 일부개정법률 안의 모욕죄 관련 내용은 다음과 같다

2 사이버 상에서의 모욕죄 규정 형법의 규정보다 가중처벌하고 그리고 가중 중요한 것은 현행 형법 상의 모욕죄가 친고죄로 되어 있는 것을 반의사불벌죄로 변경하는 것을 주요내용으로 하고 있는 것이다. 형법학계에서 논의되고 있는 모욕죄에 대한 부분은 이러한 사이버모욕죄에 대한 위헌성과 타당 성에 대한 것들이 대부분으로 이하에서는 형법 모욕죄에 대한 헌법재판소의 결정을 이러한 사이 버 모욕죄의 적용과 함께 타당성을 검토해 보고 헌법재판소의 결정이 헌법상 국민의 표현의 자유 와 어떻게 조화될 수 있는지에 대하여 검토해 보고자 한다. Ⅱ. 현행 모욕죄의 규정 1. 이론적 검토 (1) 모욕죄 관련 규정 형법 제311조 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하 의 벌금에 처한다. 라고 규정하고 제312조는 모욕죄를 친고죄로 규정하고 있다. 또한 제105조(국기, 국장의 모독), 제107조(외국원수에 대한 폭행등), 제108조(외국사절에 대한 폭행등), 제109조(외국의 국기, 국장의 모독), 제138조(법정 또는 국회의장모욕)에서도 모욕죄를 규 정하고 있지만, 이러한 모욕죄는 헌법기관의 원활할 운영과 외국과의 외교관계상의 문제에 대한 모욕죄의 규정에 불과하고 국민의 표현의 자유와 관련이 되는 모욕죄 규정은 제311조 모욕죄 규 정에 불과하다. (2) 모욕죄의 구성요건 모욕죄는 공연히 사람을 모욕함으로써 성립하는 범죄로 사실의 적시가 없다는 점에서 명예훼손 죄와 차이가 있으며, 보호법익은 외적 명예를 3) 보호하는 추상적 위험범이다. 4) 즉, 모욕죄의 성립 에는 사실을 적시하는 방법으로써 사람의 사회적 가치나 평가를 저하시킬 필요 없이 경멸의 의사 를 표시하면 성립하는 죄이다. 5) 가. 공연성 모욕죄의 객관적 구성요건으로서 공연히에 대하여 통설은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있 는 상태를 말하는 것 6) 이라고 하는 반면 판례는 다수인 혹은 불특정인이 견문할 수 있는 상황을 제70조(벌칙) 1 ~ 2 (현행과 같음) 3 정보통신망을 통하여 공공연하게 사람을 모욕한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 1천만 원 이하의 벌 금에 처한다. 4 제1항부터 제3항까지의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 3) 이러한 외적 명예를 보호법익으로 하는 것에 대한 반대견해로서, 내적 명예 역시 타인의 비방이나 욕설 등에 의해 훼손될 수 있는 것으로서, 보호범위를 어디까지 인정할 것인가 하는 것은 입법정책의 문제로 접근해야 하는 것이라고 한다.(주승희, 현행 사이버 명예훼손죄 법리의 문제점 및 개선방안 관련 최근 논의 검토, 형사정책연구 제20권 제1호, (한국형사정책연구원, 2009), 596면 4) 오영근, 형법각론, (박영사, 2009), 228면; 대법원 선고 87도739 판결 명예훼손,상해 5) 정완, 인터넷상의 인권침해와 그 구제, 저스티스, 통권 제109호, (한국법학원, 2009), 10면 6) 이재상, 형법각론, (박영사, 2010), 201면 - 2 -

3 말하고 그 다수인의 자격에 일정한 제한이 있는 경우에도 공연성이 있다 7) 라고 하여 명예훼손죄 에 있어서의 전파가능성이 있으면 공연성이 있는 것으로 보고 있다. 즉 특정 소수인에게 사실을 적시하더라도 원칙적으로 전파가능성이 있고 예외적으로 피해자와 특수한 관계에 있는 경우에만 전파가능성을 부인하는 것으로서 6-7명 8) 또는 2-3명 9) 의 경우에는 다수인이 아니어서 전파가능성 이 있어야 공연성이 인정된다고 한다. 10) 하지만 모욕죄는 사실의 적시가 없는 것으로서 전파가능성을 논할 필요가 없고 11), 또한 판례의 입장은 표현의 자유를 지나치게 제약하여 공연성의 요건을 무용화할 우려가 있는 것으로서 타당 하다고 할 수 없다. 12) 나. 모욕의 의미 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경 멸적 감정을 표현하는 것 13) 으로서 피해자의 윤리적 인격적 사회적 명예가치의 전부나 일부에 대한 특수한 의미에서의 경멸 혹은 무시의 표현이 필요불가피한 것으로서, 피해자에 대한 특별한 공적 장점에 대한 단순한 비난이나 피해자가 겪지 않으면 안 될 질병 곤경 운명으로 인한 특 별한 고난에 대한 단순한 비난은 모욕이 될 수 없고 단순한 부정적인 소질의 덧붙임에 불과한 것 이다. 14) 모욕죄에서의 경멸적 표현이 아닌 단순한 농담, 무례, 불친절, 건방진 표현은 모욕이라고 할 수 없지만 15), 침을 뱉거나 뺨을 때리는 것은 거동에 의한 모욕이 될 수 있는 것으로서 16) 이러한 구분 은 피해자의 주관적 기준이 아닌 사회통념에 의한 객관적으로 결정되어지는 것이다. 17) 판례는 애꾸눈, 병신 18), 저 망할 년 저기 오네 19), 야 이 개같은 잡년아, 시집을 열두번을 간 년아, 자식도 못 낳는 창녀같은 년 20), 빨갱이 계집년 만신(무당) 첩년 21), 그렇게 소중한 자 식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다. 22) 라는 말에 대하여 모욕죄가 성립 할 수 있다고 하였다. 다. 위법성 형법 제310조 제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다. 라고 하여 명예훼손죄에 있어서는 특수한 위법성 조각사유를 규정하고 있다. 7) 대법원 선고 83도3292 판결 명예훼손(변경된죄명:모욕) 8) 대법원 선고 66도179 판결 명예훼손 ; 하지만 대법원은 선고 90도873 판결 모욕 사건에서는 6인의 경우에는 공연성이 있다고 긍정하고 있다. 9) 대법원 선고 94도1880 판결 공갈,공갈미수,변호사법위반,명예훼손 10) 김상호, 형법상 모욕과 비방, 저스티스 통권 제103호, (한국법학원, ), 57-58면 11) 오영근, 앞의 책, 228면 12) 김상호, 앞의 논문, 58면 13) 대법원 선고 2008도8917 판결 모욕(택일적죄명:명예훼손) 14) 김상호, 앞의 논문, 59면 15) 오영근, 앞의 책, 229면 16) 이재상, 앞의 책, 202면 17) 오영근, 앞의 책, 229면; 이재상, 앞의 책, 202면; BGH 19, 237(김상호, 앞의 논문, 60면 재인용) 18) 대법원 선고 94도1770 판결 명예훼손 19) 대법원 선고 90도873 판결 모욕 20) 대법원 선고 85도1629 판결 명예훼손 폭력행위등처벌에관한법률위반 21) 대법원 선고 81도2280 판결 무고ㆍ명예훼손ㆍ재물손괴 22) 대법원 선고 2003도3972 판결 모욕 - 3 -

4 이러한 제310조 규정이 모욕죄에 대하여도 적용될 수 있는가에 대해서는 판례는 모욕의 점은 형 법 제310조에 의하여 위법성이 조각될 여지가 없다. 23) 라고 하여 부정하며, 단지 명예훼손행위에 부수된 모욕은 제310조에 의하여 위법성이 조각될 수 있을 뿐이다. 24) 즉 모욕죄의 경우에는 예외적으로 형법 제20조에 사회상규에 위반되지 않는 경우에 위법성이 조각될 수 있는 것으로 25) 판례는 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다. 26) 라는 입 장을 유지하고 있다. 하지만 정치 학문 또는 예술 분야의 비판 내지 논평에 있어서는 어느 정도의 경멸적 판단이 포함되는 것이 일반적이어서 그것이 공익성을 가질 때에는 위법성이 조각된다고 보아야 하며 27), 법문에서 제310조의 적용에 있어서 제307조제1항의 행위가 라고 하여 명예훼손죄에만 적용된 다고 하고 있으나, 명예훼손죄는 사실적시를 통하여 명예를 훼손하는 범죄로서 모욕죄 보다 불법 의 양이 높기 때문에 명예훼손죄에 특수한 위법성조각사유인 제310조가 적용된다면 모욕죄에도 당연히 적용되어야 하는 것이고, 동일한 법익을 보호하는 범죄 상호간에 불법이 큰 범죄가 위법성 이 조각되는데 불법이 작은 범죄에 조각되지 않는다는 것은 타당하지 않으므로, 제310조의 규정을 유추적용을 인정함이 바람직하고 그것이 행위자에게 유리하여 죄형법정주의에도 위반되지 않는 다. 28) 2. 외국의 입법례 (1) 일본 형법 29) 제231조(모욕) 사실을 적시하지 아니하여도 공연히 사람을 모욕한 자는 구류 또는 과료에 처한다. 제232조(친고죄) 1 이 장의 죄는 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다. (2) 독일 형법 30) 제185조(모욕 / Beleidigung) 모욕행위는 1년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처하고, 모욕이 폭행에 의하여 이루어진 때에 는 2년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다. 제193조(정당한 이익의 옹호 / Wahrnehmung berechtigter Interessen) 학문적 예술적 영업적 업적에 대한 비판, 권리의 행사나 방위 또는 정당한 이익의 옹호 등을 목적으로 하는 비판적 의견의 발표, 상관의 부하에 대한 징계 및 견책, 공무원의 업무상 23) 대법원 선고 2003도4934 판결 명예훼손(일부 인정된 죄명 : 모욕) 폭행 24) 오영근, 앞의 책, 230면 25) 오영근, 앞의 책, 230면 26) 대법원 선고 2008도1433 판결 모욕 27) 이재상, 앞의 책, 202면 28) 김상호, 앞의 논문, 69면 29) 서보학, [제2장 개인적 법익에 대한 죄 분야] Ⅴ. 명예에 관한 죄 규정의 개정방안, 형사법개정연구(Ⅳ): 형법각칙 개정안, (한국형사정책연구원, 2009), 면 30) 서보학, 앞의 보고서, 면 - 4 -

5 고발 또는 비평 및 기타 이에 준하는 경우에는 의견발표의 형식이나 의견 발표가 행하여진 정 황에 비추어 모욕이 인정되는 때에 한하여 처벌할 수 있다. 제194조(고소 / Strafantrag) 1 모욕은 고소가 있어야만 형사소추할 수 있다. (3) 프랑스 형법 31) 가. 공연한 모욕죄 명예훼손죄와 달리 구체적 사실의 적시 없이 공연히 경멸, 모욕적 표현을 사용하여 사람을 모욕한 행위를 말한다.(언론법 제29조 제2항) 공무원에 대한 모욕죄(동법 제33조 제1항) 사람에 대한 모욕죄(동법 제33조 제2항) 인종차별 성차별 장애인차별 특성의 모욕죄(동법 제32조 제3항, 제4항) 사자에 대한 모욕죄(동법 제34조) 나. 비공연한 모욕죄 제621조-2조(비공연 모욕) 공연하지 않은 상황에서 유발이 없음에도 불구하고 사람을 모욕한 자는 제1급 위경죄에 대 한 벌금에 처한다. 제624-4조(비공연한 차별적 모욕) 공연하지 아니한 상황에서 출신을 이유로 또는 사실 여부에 관계없이 특정 민족, 국민, 인종 또는 종교에의 소속 여부를 이유로 하여 사람 또는 사람의 집단을 모욕하는 자는 제4급 위경 죄에 대한 벌금에 처한다. (4) 스위스 형법 32) 제177조(모욕 / Beschimpfung) 1. 말, 문서, 도화, 거동 또는 행동을 통하여 다른 방식으로 타인의 명예를 공격한 자는 고소 에 의하여 90일수 이하의 벌금에 처한다. (5) 오스트리아 형법 33) 제115조(모욕 / Beleidigung) 1 공연히 또는 다수인 앞에서 타인을 욕하거나 조롱하거나 신체를 학대 또는 신체적 학대 의 방법으로 협박한 자는 다른 더 중한 형벌규정으로 처벌받지 않는 경우에는 3개월 이하의 자유형 또는 180일까지의 일수벌금형에 처한다. (6) 세계적 추세 전 세계적으로 독일과 일본을 제외하고는 우리나라와 같은 모욕죄를 규정한 국가는 없으며, 독 일의 경우 마지막 유죄판결을 받은 것은 1960년대이고, 일본에서는 경미한 벌금형에 그치고 있 다. 34) 또한 모욕에 대한 형사 처벌은 권력자가 자신의 반대세력을 탄압할 목적으로 남용될 수 있 31) 서보학, 앞의 보고서, 면 32) 서보학, 앞의 보고서, 면 33) 서보학, 앞의 보고서, 면 - 5 -

6 어 OECD 국가 대부분이 모욕죄 조항을 이미 폐기하거나 실질적으로 사문화되었으며, 세계언론자 유위원회(WFPC)와 국제언론인협회(IPI)는 모욕죄의 폐지를 요청하고 있는 현실이다. 35) <그림 1> 표현의 자유에 대한 규제 36) 연도 <표-1> 모욕죄 접수 현황(단위 : 명) 현황 접수현황 , , , , , , , , , ,901 우리나라의 경우 대검찰청에서 작성한 모욕죄 접수현황을 보면 2001년에는 1,982건에 불과했던 것이 2008년 6,585건, 2009년 8,875건, 2010년에는 8,901건으로 2001년에 비해 약 4.5배나 증가한 것을 볼 수 있다. 이러한 수치는 2008년 촛불시위와 함께 소셜 네트워크의 등장 그리고 최근 주취 자들에 대한 모욕죄로 입건한 건수가 늘어난 것 37) 이 주요 원인이 될 것이다. 하지만 이러한 수치는 세계적으로 모욕죄의 비범죄화와는 상반되는 추세로, 모욕행위에 대하여 민사상 불법행위 책임을 묻는 것을 별론으로 하더라도 이에 대한 형사처벌의 필요성이 있는 것인 가에 대한 의문이 있을 수밖에 없을 것이다. 38) 34) 우희창, 사이버 모욕죄관련 개정 법률안의 위헌성 연구, 사회과학연구 제21권 제1호, (충남대학교 사회 과학연구소, 2010), 66면 35) 김현철, 사이버 모욕죄의 헌법적 쟁점, 공법학연구 제10권 제3호, (한국비교공법학회, ), 218면 36) 김현아, 법대교수들이 '사이버모욕죄'에 반대하는 이유는?, 아이뉴스24, 년 09월 18일 검색 37) 고석동, 행패부리다 경찰관에 욕설, 모욕죄로 입건, 뉴시스, 년 09월 18일 검색 - 6 -

7 Ⅲ. 헌법재판소 판례에 대한 검토 1. 사실관계 청구인은 2008년 11월 19일 만취상태에서 자신의 행위를 제지하는 경찰관을 모욕하였다는 이유 로 현행범으로 체포되어 모욕죄가 약식 기소되자, 부산지방법원 동부지원에 정식재판을 청구하고, 위 소송 진행 중 모욕죄를 규정하고 있는 형법 제311조가 명확성의 원칙 등에 위반되어 위헌이라 고 주장하면서 위헌법률제청신청을 하였으나 기각되자, 2009년 8월 18일 헌법재판소법 제68조 제2 항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 쟁점 형법 조항의 공연성 및 모욕 이라는 개념이 명확성의 원칙에 위반되는지 그리고 모욕행위를 형벌로 처벌하는 것이 과잉금지의 원칙에 위반되는 것인지의 문제이다. 3. 판결요지 (1) 명확성원칙 위반여부 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예 견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의 미하지만 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요 로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정 되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는 것으로서, 법 규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계 적 구조 등을 종합적으로 고려하는 판단하여야 한다. 모욕죄의 구성요건 중 공연성 은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 있을 것임을 의 미하는 것으로, 입법자가 공연성을 인정할 만한 개개의 유형 및 기준을 일일이 세분하여 구체적으 로 한정한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 수 있으므로, 헌법이 요구하 는 죄형법정주의의 명확성원칙에 배치된다고 볼 수 없다. 모욕 은 사실을 적시하지 아니하고 단순히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이 38) 이러한 입장에서 법원은 최근 경찰관에 대하여 모욕행위를 한 자에 대하여 모욕죄에 대한 형사상 처벌과 함께 민사상의 손해배상 책임을 인정하였으며, 이는 추후 모욕죄가 국민들에 대한 표현의 자유를 제한하는 가장 쉽고 효과적인 수단으로 전략할 위험성을 보여준다고 할 것이다.(남상욱, 술 취해 경찰에 욕설 '모욕죄' 첫 손배 판결, 한국일보, htm&ver=v002, 2011년 09월 18일 검색) - 7 -

8 나 경멸적 감정을 표현하는 것을 뜻하는바, 공연성 을 평가함에 있어서와 마찬가지로 추상적ㆍ일 반적으로 결정될 수 없는 성질의 것이므로 이에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따 라 구체적ㆍ개별적으로 정해질 수밖에 없다. 이 사건 형법 조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 보완될 수 있고, 모욕죄는 외부적 명예를 그 보호법익으로 하고 있으며, 명예훼손죄와 달리 사실의 적시를 요구하지 아니한다는 점 등 입법목적과 취지 등을 종합하여 볼 때, 건전한 상식과 통상적인 법 감 정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기는 어렵다. 한편, 대법원은 이와 관련한 구체적 사례들에서, 상대방이 피고인 또는 피해자와 특별한 관계에 있는 경우 등은 공연성 을 부정하거나, 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이라고 판시하는 등 모욕죄에 해당하 는지 여부에 관하여 구체적이고 종합적인 해석 기준을 제시하고 있으므로 법 집행기관이 이 사건 형법 조항을 자의적으로 해석할 염려도 없어 헌법에 위반되지 않는다. (2) 과잉금지의 원칙 위반여부 어떠한 행위를 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지의 문제는 입법권자의 입법형성의 자유에 속하는 것이다. 가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성 이 사건 형법 조항은 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 외부적 명예를 보호하기 위한 것으로 서 입법목적이 정당하고 공연히 사람을 모욕하는 행위를 처벌하는 것은 그 입법목적 달성에 기여 하는 적합한 수단에 해당한다. 특히 현대사회에서 미디어와 정보통신 기술의 발달로 인하여 타인에 대한 모욕적 행위가 쉽게 전파될 수 있고 그러한 행위가 초래할 수 있는 피해가 과거에 비하여 극심하며 피해 회복 또한 쉽지 않다는 점 등을 고려한다면 모욕 행위에 엄정한 책임을 묻기 위하여 과태료 등 보다 경미한 제재가 아닌, 피해자의 고소가 있을 것을 조건으로 형사처벌을 그 제재 수단으로 선택한 것이 현 저히 자의적인 것으로서 국가형벌권 행사에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다. 나. 침해의 최소성 이 사건 형법 조항은 법정형으로 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금을 정하 고 있는데, 경범죄처벌법보다 형의 상한이 높다고 하더라도 이는 모욕죄의 행위 태양이 매우 다양 하고 행위 당시의 사정에 따라 법익 침해의 정도 역시 매우 다양하게 나타날 수 있음을 고려한 것이고, 특별한 사정이 있는 경우에는 집행유예나 선고유예 판결이 선고될 수 있는 등 비교적 경 미한 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있다. 경범죄처벌법에 규정되어 있는 범죄들은 비교적 법익의 침해 정도가 가볍고 행위의 태양 역시 과실 내지 우발적이어서 가벌성이 적은 경우인데다가 경범죄 중 모욕과 범행 양태가 유사하거나 외적 명예를 보호법익으로 하는 범죄는 없으므로 비교의 대상이 된다고 볼 수 없다. 다. 법익의 균형성 이 사건 형법 조항에 의하여 달성될 공익은 매우 중대한 반면, 제한되는 행위는 공연히 사람의 - 8 -

9 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이다. 따라서 이 사건 형법 조항으로 인해 보호되는 공익과 제한되는 사익 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기 어렵다. Ⅳ. 모욕죄의 위헌성에 관한 검토 1. 대법원과 헌법재판소의 입장 (1) 법원의 모욕죄 관련 판결의 동향 법원이 형법상 모욕죄에 대한 구성요건을 해석함에 있어서, 구성요건 중 공연히 라는 의미는 다수인을 의미하는 것으로서 2-3인은 다수인에 해당하지 않지만, 6인 이상의 경우에는 다수인에 해당하여 모욕죄가 성립할 수 있고, 그 5인 이하의 경우에는 전파성설에 따라 피고인이 모욕적인 행위를 한 것이 전파가 가능하다면, 모욕죄에서 말하는 공연성을 충족한다고 보고 있다. 모욕한 자 라는 의미는 사실의 적시 없이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 수 있는 추상적 판 단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 추상적 위험범으로서 행위자에게 일정한 미필적 고의가 있어야 한다고 볼 수 있지만, 결국은 모욕을 당하는 사람의 주관적 평가에 의하여 좌우될 수밖에 없다. 39) 대법원은 이러한 모욕죄에 대하여 일방적으로 모욕행위가 다수인 또는 전파가능한 상황이라는 두 가지의 요건 중 한 가지의 경우에 해당하기만 하면 일단 모욕죄가 성립하고 단지 최근의 판례 에서 형법 제20조에 의하여 사회상규에 위반되지 않는다면 위법성이 조각된다는 견해를 취하고 있다. 연도 접수 인원수 합계 <표-2> 모욕죄 사건의 접수건수 및 처리내역 40) 자 유 형 집행 유예 재산형 선고 유예 처리인원수 무죄 형의 면제 면소 공소 기각 판결 공소 기각 결정 2006년 년 년 년 1,321 1, 년 1,400 1, 년 1월~7월 합계 5,320 5, , 이러한 모욕죄 관련 구성요건의 해석에 따라 전국 제1심 법원에 접수된 모욕죄 관련 사건의 기 소 건수와 처리 결과는 <표-2>에서 보는 것과 같다. 모욕죄와 관련하여 기소되는 건수는 2006년 에는 357건에 불과하였던 것이 2010년에는 무려 10배나 증가한 1,400건이 접수가 되었으며, 자유 형, 집행유예, 재산형 및 선고유예에 대한 건수도 매년 증가하고 있는 것을 볼 수 있다. 39) 이러한 주관적 기준에 대하여 객관적 의미내용에 따라 해석할 경우에는 문제가 없다는 견해(Rudolphi SK 185 Rn.7; Sch/Sch/Lenckner 185 Rn.8(오영근, 앞의 책, 202면 재인용))와 사회통념에 따라 객관적 으로 결정해야 한다는 견해가 있다.(이재상, 앞의 책, 229면) 40) 형사공판(제1심) 형법범 죄명 중 '명예에관한죄(모욕)'에 관한 수치임. 결정 기타 - 9 -

10 2006년부터 2011년 7월까지의 전체 모욕죄 기소 사건에 있어서 자유형이나 집행유예에 해당하 는 판결을 받은 사건은 전체 사건 대비 2.54%에 불과하고 대부분의 피고인들이 선고유예나 벌금 형과 같은 경미한 판결을 받고 있는 것이 실정이다. (2) 헌법재판소의 모욕죄 구성요건에 대한 판단의 요지 헌법재판소가 형법상 모욕죄의 규정에 대한 합헌판단의 논거는 크게 두 가지이다. 첫째 죄형법 정주의의 원칙 상 명확성의 원칙에 반하지 않는다는 것이고, 둘째 과잉금지의 원칙에 위배되지 않 는다는 것이다. 즉, 헌법재판소는 공연성이나 모욕이라는 구성요건을 해석함에 있어서 대법원의 입장과 동일한 견지에서 두 어휘 모두 약간의 불명확성을 가지고 있기는 하지만 법관의 보충적 해석에 따라 보 완할 수 있는 것이기 때문에 입법목적 등을 종합하여 볼 때 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 할 수 없고 또 한 대법원이 실제 사건에 있어서 구체적이고 종합적인 해석 기준을 제시하고 있으므로 법 집행기 관의 자의적으로 해석할 염려도 없다고 하고 있다. 그리고 모욕죄는 사람의 외부적 명예를 보호하기 위한 것으로서, 현대에 와서는 인터넷의 발달 과 함께 모욕적 행위가 쉽게 전파될 수 있어 과태료와 같은 경미한 제재가 아닌 형사처벌을 하는 것이 가능하고, 모욕죄의 행위태양이 다양하여 단순히 경범죄처벌법보다 형의 상한이 높다고 하더 라도 법관이 구체적 사실관계에 따라 불법과 책임을 일치시킬 수 있기 때문에 헌법에 위반되지 않으며, 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사익은 공연히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 추 상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하지 못하는 것에 불과하여 공익이 더 중대하다고 보고 있다. 헌법재판소의 모욕죄 규정에 대한 합헌 판단의 요지는 결국 법원에 의하여 구체적인 사건에 따 라 모욕죄의 가부가 결정될 수 있고 대법원이 기준을 제시하고 있으므로 법규가 명확하고 모욕행 위를 처벌하는 것이 현대의 인터넷 기술의 발달과 함께 사람의 외부적 명예를 보호할 필요성이 증대되었기 때문에 불과피한 것이라는 입장에서 이하에서는 대법원의 모욕죄 적용의 해석과 헌법 재판소의 결정을 종합하여 모욕죄의 위헌성을 검토해 보고자 한다. 2. 표현의 자유와의 관계 (1) 명백 현존하는 위험의 원칙 가. 미국 헌법상 표현의 자유의 보장 미국에서 수정 헌법 제1조와 관련한 표현의 자유에 대한 제한입법의 한계에 대하여 1 사전억 제금지의 이론, 2 합헌성추정의 배제원칙, 3 막연하기 때문에 무효의 이론, 4 명백하고 현존하 는 위험의 원칙, 5 필요최소한도의 규제수단의 선택에 관한 원칙, 6 비교형량의 원칙과 이중기 준의 원칙 등을 제시하고 있으며 41), 이 중 사전억제금지의 이론은 우리 헌법 제21조 제2항에서 명 문으로 금지하고 있으며, 막연하기 때문에 무효 법리는 명확성의 원칙 5, 6은 과잉금지의 원칙 으로 심사되어 진다고 할 것이다. 마지막으로 합헌성추정의 배제원칙은 헌법 소송에 있어서 입증 책임을 누가 부담하는가의 문제로서, 미 연방대법원에 의하여 표현의 자유에 대하여 합헌성추정의 배제원칙이 적용될 경우에는 소송법상 입증책임이 원고에서 피고 즉 국가가 해당 법률을 유지하 41) 정종섭, 헌법학원론, (박영사, 2010), 599면

11 여야 할 긴박하고 간절한 이유가 있어야 하는 것을 의미하는 것이다. 42) 나. 인정근거 및 연방대법원 판례 표현의 자유가 중요한 기본권으로 보장되어야 하는 근거로서 자유롭고 완전한 표현간의 각축의 장에서 최고의 사상이 승리를 거두고 덜 가치 있는 사상은 패퇴한다는 사상의 자유시장이론 (Macket Place of Ideas), 토론이 사람들을 정치적 과저에 적극적으로 참여하게 하여 민주적 지 배의 핵심이 된다는 시민참여모델이론(The Citizen Participant Model), 사회적 목표 및 개인적 가치의 실현에도 이바지 한다는 개인적 자유 모델이론(The Individual Liberty Model) 등이 있 다. 43) 이러한 명백 현존하는 위험의 원칙이 표현의 자유에 대한 법률의 합헌성 판단기준이 된 최 초의 판결은 1919년 Schenck v. United States 44) 사건으로 동 판결에서 특정한 표현이 제한될 수 있는 경우란 그 표현이 정부가 방지해야 할 실질적 해악 을 가져올 것이 명백 하고 그 위험이 현 존 하는 것이어야 한다고 하여, Schenck의 방첩범 예비 음모 행위가 전시에 행해진 표현으로서 명백하고 현존하는 위험을 발생시키는 행위라고 하여 유죄를 선고한 하급심의 결정을 인용한 사 건이다. 45) 명백 현존하는 위험의 원칙에 대한 판례이론에 덧붙여져 발전된 판례는 1969년 Brandenburg v. Ohio 46) 사건으로 표현의 규제가 가능하기 위한 세 가지 요건으로서, 1 급박한 해악, 2 불법적 행동이 야기될 가능성, 3 불법적 행동을 야기할 의도가 있어야 함을 명확히 함으로써 급박한 불 법적 행위에 대한 선동만이 정부의 규제를 받을 수 있다는 원칙을 정립하였다. 47) (2) 명백 현존하는 위험의 원칙과 모욕죄의 적용 표현의 자유에 대한 미국 판례법상의 명백 현존하는 위험의 원칙이 당해 헌법재판소의 판결에 서 어떠한 한계가 있는가에 대하여 살펴보면, 모욕죄의 구성요건에 해당하는 행위는 곧 그 사람의 사회적 가치를 침해하고 현대의 정보통신 기술의 발달로 인하여 모욕적 행위가 쉽게 전파되고 피 해도 과거에 비하여 극심하다는 점을 들고 있다. 하지만 명백 현존하는 위험의 원칙에 대한 판례이론에서 말하고 있는 급박한 해악이 있었는지 또는 불법적 행동을 야기할 가능성이나 의도가 있었다고 할 수 있는지에 대한 의심을 가질 수밖 에 없을 것이다. 판례에서 말하는 것과 같이 현대에 와서 정보통신 기술의 발달이 명백한 위험이 존재하는 것이 42) 일본에서도 표현의 자유는 민주적 정치과정의 유지와 개인의 인격 발전을 이유로 합헌성추정의 배제되고 경제적 이유의 입법에 대한 위헌성 심사보다 보다 더 엄격한 기준에 의한 심사가 이루어져야 한다고 보고 있다.( 長 谷 部 恭 男, 憲 法, ( 新 世 社, 2011), 192면) 43) 임지봉, 명백 현존하는 위험의 원칙과 우리나라에서의 적용 실제, 세계헌법학연구 제12권 제2호, (국제 헌법학회, 2006), 면 44) 249 U.S. 47. 사건으로 사실관계는 다음과 같다. 제1차 세계대전 중 Schenck는 우편으로 징징법이 위헌 이라는 전단을 보냈는데, 당시 방첩법(Espionage Act)는 징병을 방해하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있었 기에, Schenck는 방첩법에 대한 예비 음모를 했다는 이유로 기소된 사건이다. 45) 임지봉, 앞의 논문, 121면 46) 395 U.S 사건으로 사실관계는 백인우월주의자 집단의 리더인 Brandenburg는 자신들의 집회에 기자 들을 초청하여 그 집회를 녹화하고 방영하였는데, 당시의 필름에는 나무 십자가를 불태우면서 유태인과 흑인 들을 경멸하는 말들이 있었고, 자신들이 보복을 목적으로 하는 단체는 아니지만, 국가가 백인탄압을 계속한 다면 보복조치가 취하여질 수 있다고 한 사실로 인하여 과격단체운동 처벌법(Criminal Syndicalism Statute)에 의하여 기소된 사건이다. 47) 임지봉, 앞의 논문, 면

12 라고 볼 수 있다면, 정보통신 기술은 우리가 이용하여서는 안 되는 규제의 대상이 되어야 하는 것 이고, 현존하는 위험이 존재한다면 그러한 행위에 따른 어떠한 위험이 표출되어야 할 것이다. 하지만 인터넷에서 이루어지는 악플과 모욕행위의 경우를 2가지로 상정하여 본다면 첫 번째는 기사나 게시물의 내용상 악플대상자가 비난받을 만한 행동을 했을 경우이고, 두 번째는 기사나 게 시물의 내용이 악플이 아닌 선플의 대상이 됨에도 엉뚱하게 악플이 달린 경우이다. 첫 번째의 경 우 네티즌의 악플달기로 외적 명예가 침해되었다면 이는 악플에 의한 것이 아니라 악플을 유발한 기사나 게시물의 게시행위로 인한 것이라고 보아야 하고, 두 번째의 경우 甲 의 선행을 보도한 기 사에 乙 이 악플을 다는 경우 乙 에 대한 악플이 무수히 달리는 것이 일반적으로서 외적 명예는 乙 에 대한 것으로서 그와 같은 행위를 규제할 경우 乙 을 비난하는 다수의 네티즌이 오히려 법적 책 임을 부담할 수 있는 부당한 결과를 초해할 수 있을 것이기 때문이다. 48) 이러한 헌법재판소의 입장은 재산이나 생명, 외적 명예와 같은 구체적 법익의 침해가 수반되지 않는 단순한 인격존중윤리위반을 형벌로 처벌하고자 하는 것은 형법의 최후수단성 원칙 49) 에 반하 며 50), 현존하는 위험에 대한 것이 아닐 뿐 아니라 명백한 위험이라고 볼 수도 없다. 3. 명확성의 원칙 위반여부 (1) 명확성의 원칙의 의의 명확성의 원칙이란 죄형법정주의로부터 파생되는 원칙으로서 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결 정할 수 있도록 범죄의 구성요건과 형벌을 명확하게 규정하여야 한다는 원칙으로서, 입법자의 입 법의도가 건전한 일반상식을 가진 통상의 판단능력을 가진 자에 의하여 파악될 수 있는 정도의 것이고, 법관의 보충적인 해석을 통하여 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 경우를 말 한다. 51) (2) 헌법재판소의 결정과 명확성의 원칙 헌법재판소는 모욕죄에 있어서 공연성이나 모욕이라는 의미는 추상적 일반적으로 판단될 수 없는 것으로 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적 개별적으로 정하여야 하고, 형법규범은 일반 성과 추상성을 가지는 것이므로 결국 이러한 헌법재판소의 판례에 의할 경우 전적으로 법관의 판 단에 의존할 수밖에 없는 것이고, 또한 결정문에서도 대법원에서 구체적인 사례들에서 이미 구체 적이고 종합적인 기준을 제시하고 있으므로 자의적 해석의 염려도 없다고 하고 있다. 대법원의 판례를 살펴보면 전 회장의 개인적인 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀 아나고 있기 때문에 라는 말과 부모가 그런 식이니 자식도 그런 것이다. 그리고 그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다. 라는 이 세 가지의 문구들 중에서 과연 어떤 것이 모욕에 해당하는 것이고 어떤 것이 모욕에 해당하지 않는 것인지 구분할 수 있는 48) 주승희, 앞의 논문, 608면 49) 허일태 교수는 사회생활상 사소한 행위까지 형사 처벌하는 것은 형벌의 목적 내지 형벌의 최후수단성에 맞 지 않는 것으로, 모욕행위를 비범죄하고 그 대신 이를 질서벌로 다스려도 무방하고 이렇게 될 경우 남고소 도 막을 수 있다고 주장한다.(허일태, 남고소 해소를 위한 형사실체법의 정비, 동아법학 제36호, (동아대 학교 법학연구소, ), 7-8면) 50) 주승희, 앞의 논문, 609면 51) 정종섭, 앞의 책, 면

13 가에 대한 의심이 있다. 비록 세 가지 경우 모두가 모욕죄에 해당하지 않거나 사회상규에 반하지 않는다고 하여 처벌을 받는 행위로 인정되지는 않았지만, 전자의 2가지의 경우에는 모욕이 아니라 고 하고, 후자의 경우에는 모욕에는 해당하지만 위법성이 조각된다고 하고 있다. 비록 과거의 판 례이기는 하지만, 도둑놈, 죽일놈 52) 이라는 단어까지도 모욕이 된다고 하고 있는 상황에서 과연 모욕의 의미가 객관적으로 명백할 수 있는가 하는 문제점이 남게 되는 것이다. 그리고 모욕죄에 해당하는 표현들과 그렇지 않은 단순한 부정적 표현과의 구분에서 후자의 경 우에는 처벌이 되지 않는다고 하지만 53) 이 둘 사이에 어떤 구별선을 긋는다는 것이 쉽지 않음에 도 불구하고 소위 악성으로 단정할 수 있는 거의 모든 표현들이 모욕죄에 해당할 수 있다는 점이 다. 54) 이러한 사회상규에 해당하는 행위인지에 대한 판단에 있어서 일정한 불명확성 55) 이 형법학에서 문제되고 있는 상황에서 모욕행위가 무엇인지에 대한 것이 불명확한 상황에서 사회상규라는 불명 확한 규정에 의하여서만 위법성이 조각된다고 하고 또한 그것을 법관의 해석에 의하여 객관적으 로 명확해질 수 있다고 하는 것은 결국 죄형법관주의 56) 를 초래할 위험이 있는 것이고 표현의 자 유를 극심하게 제한하는 위축효과 57) 를 가져와 표현의 자유라는 기본권의 본질적인 내용을 부정할 수 있는 것이다. 어떠한 법률이 막연하기 때문에 무효라고 판정하기 위한 기준으로 1 법률은 적용의 대상이 되 는 사람들에게 공정한 경고를 하고 있는가? 2 법률은 자의적이고 차별적인 집행에 대한 보호 장 치가 되어 있는가? 3 법률은 수정헌법상의 권리들에 대해 충분히 숨 쉴 공간 (Breathing)을 주 고서 집행되는가? 이다. 58) 명확성의 원칙에 대하여 미국 연방대법원의 판례 법리상 막연하기 때문에 무효라는 판정 기준 에 의할 경우 모욕죄가 과연 공정한 경고를 수행할 수 있는 가에 대한 의구심이 든다. 모욕죄에서 말하는 모욕적인 행위가 표현의 자유라는 영역에서는 의견 또는 감정의 표현이 될 수 있는 것이 고, 이러한 의견은 정보가 불완전한 진리추구의 과정에서 자신의 입장을 제시하는 유일한 도구로 서, 모욕법리는 의견에 대해 책임을 지우면서, 현대사회가 진리 추구의 과정을 저해하는 결과를 초래할 수 있기 때문이다. 59) 두 번째 차별적인 집행에 대한 보호 장치가 되어 있는가를 살펴보더라도 앞서 설시한 것과 같 52) 대법원 선고 4293형상864 판결 건조물침입,업무방해,명예훼손 53) 이재상, 앞의 책, 202면; 오영근, 앞의 책, 229면 54) 이재진, 인터넷에서의 모욕죄 적용의 실태와 쟁점, 한국방송학보 통권 제21-5호, (한국방송학회, ), 132면 55) 대법원은 이러한 불명확성에 대하여 사회상규로 인정되기 위해서는 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. 라고 하여 일정한 요건을 명시 하고 있다.(대법원 선고 98도2389 판결 의료법위반 ) 56) 천진호, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 대한 비판적 고찰, 비교형사법연구 제3권 제2호, (한국비교형사법학회, 2001), 157면 57) 위축효과란 공권력이 개인의 의사표현행위에 대하여 법적 불확실성과 불안감을 주어 표현의 자유를 위축시 킬 경우 개인은 어떠한 표현행위 자체를 자제하게 만드는 현상으로서, 모욕행위는 비판이나 비평, 패러디 등 과 상당 부분 중첩되는 영역이 존재하는 행위로서 그 경계를 구분하기가 쉽지 않는 경우가 많고, 어떠한 표 현이 모욕죄의 구성요건에 해당하는 것으로 인정되고 단지 처벌 여부가 불확정개념에 포섭되도록 해석하는 것 자체가 의사표현의 자유를 상당히 위축시킬 수 있다.(김현철, 앞의 논문, 216면) 58) 신평, 언론법, (삼영사, 2007), 24-25면 59) 박경신, 모욕죄의 위헌성과 친고죄 조항의 폐지에 대한 정책적 고찰, 고려법학 제52호, (고려대학교 법 학연구원, ), 면

14 이 모욕죄가 국왕 모독죄 에서 기인한 것으로서 권력자가 자신의 반대세력을 탄압할 목적으로 남 용 될 수 있어 60), 차별적인 집행을 예정하고 있으며 명예감정이라는 것을 인정한다고 하더라도 이 는 자신의 인격가치에 대한 주관적 평가로서 과소 과대평가될 수 있을 것 61) 을 예정하고 있기 때 문이다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이 모욕죄는 모든 것을 법관의 해석에 의존하고 있으므로 인하 여 어떠한 보호 장치도 없다고 볼 수가 있다. 마지막으로 숨 쉴 공간을 제공하고 있는가에 대하여 살펴보더라도 아니요 라는 대답이 나올 것이다. 왜냐하면 주관적인 의견 및 감정의 표명에 대하여는 그 표명의 상대가 모멸감을 느꼈다고 하여 법적 책임을 지우는 것은 표현의 자유 전반에 대한 과도한 제한으로서, 모든 명제는 의견 및 감정 아니면 사실적 주장으로서, 사실적 주장에 대하여는 명예훼손 등으로 규제를 하면서 의견 및 감정에까지 법적 제재를 가하는 것은 모든 표현에 대하여 법적 책임을 질 위험을 감수하려는 의 미가 되기 때문이다. 그렇기 때문에 의견이나 감정의 표현에 대하여는 표현의 안전지대로서 남겨 두어야 할 것이다. 62) 4. 과잉금지의 원칙 위반여부 (1) 명예훼손죄와 모욕죄의 분리 일부 견해는 우리 헌법 제21조 제4항 언론 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회 윤리를 침해하여서는 아니 된다. 언론 출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다. 라고 규정하고 있어, 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 안 된다고 규정하고 있으므로, 이러한 헌법 규정을 구체화한 것이 바로 형법의 명예훼손죄와 모욕죄라고 주장한다. 63) 또한 학계에서도 명예훼손죄와 모욕죄는 단순히 사 실의 적시 유무의 차이일 뿐 동일한 법익을 보호하고 있는 것으로 보고 있다. 64) <표-3> 모욕죄와 명예훼손죄의 구별 65) 모욕의 처벌 명예훼손의 처벌 입법목적 표현의 상대가 느끼는 모멸감의 예방 제3자가 표현의 대상에 대하여 가지 는 평판의 보호 언사의 성격 사실적 주장 불필요 사실적 주장 필요 언사가 피해자에게 전달되지 않아도 언사의 전달 언사의 지시 대상 언사가 피해자에게 전달되어야 함 언사가 피해자에 대한 명제일 필요 는 없음 되며 피해자에 대하여 평판을 가지 게 될 사람들에게만 전달되어도 됨 언사가 피해자에 대한 명제이어야 이러한 입장에서, 헌법에서 명예훼손이라고 규정한 것에 모욕 행위를 포함시킬 수는 없을 것이 함. 60) 김현철, 앞의 논문, 218면 61) 주승희, 앞의 논문, 면 62) 박경신, 앞의 논문, 면 63) 김혜정, 인터넷상 명예훼손 모욕죄의 형사법적 통제에 관한 소고, 홍익법학 제12권 제1호, (홍익대학교 법학연구소, ), 338면 64) 이재상, 앞의 책, 201면; 오영근, 앞의 책, 228면; 대법원 선고 88도1397 판결 업무상횡령,사 기미수,협박에의한권리행사방해,명예훼손 65) 박경신, 앞의 논문, 269면

15 다. 더 작은 법익침해 행위를 처벌하면서 그 보다 더 큰 법익침해 행위에 대하여 처벌하지 않는다 면 바람직하지 않지만, 큰 법익침해 행위에 대하여 처벌하도록 규정하고 있다고 해서 그 보다 적 은 법익침해행위에 대하여 처벌할 수 있다고는 볼 수 없기 때문이다. 그렇다면 헌법에서 규정한 내용은 모욕 행위에는 적용될 수가 없는 것이다. 이하에서는 이러한 전제에 따라 명예훼손죄와 모욕죄를 구분하여 헌법재판소의 결정이 타당한 것인가를 검토해 볼 것이다. (2) 수단의 적합성에 대한 판단 66) 수단의 적합성이란 기본권 제한의 수단 또는 방법이 기본권 제한의 목적을 실현하는데 있어 성 질상 적합하여야 한다는 원칙으로서, 수단이 목적을 달성시키는 유일무이한 것일 필요는 없으므 로, 명백히 적합하지 않은 수단이나 방법인 경우 이외에는 적합성의 원칙을 충족한 것으로 보고 있다. 67) 이에 따라서 헌법재판소는 사람의 외적 명예를 지키기 위해서는 모욕행위에 대하여 처벌 을 하는 것을 불가피한 것이라고 하면서, 사람의 인격을 모멸하는 가치판단의 표시가 곧 그 사람 의 사회적 가치를 침해하게 되므로 입법재량의 한계를 벗어난 현저히 자의적인 것이 아니라고 보 고 있다. 하지만 일상의 생활에서 벌어지고 있는 사소한 행위를 가장 강력한 수단이 형벌을 부과한다는 것은 전 국민의 전과자화를 만드는 것이고 그것이 법익침해를 수반하여 보호의 필요성이 존재한 다면, 질서벌로서도 충분할 것이다. 68) 또한 앞서 살펴본 법원의 모욕죄 관련 통계자료를 보더라도 자유형과 집행유예를 선고받는 비율은 전체에 2.37%에 불과할 뿐 대부분의 피고인들이 재산형을 선고받고 있는 실정에서 헌법재판소의 논거는 타당하다고 할 수가 없다. 이에 대한 비판으로서 최근의 연예인 자살사건과 함께 인터넷에서의 많은 문제점을 지적하며 처벌의 필요성을 주장하기도 한다. 69) 하지만 이는 앞서 살펴본 것과 같이 명예훼손죄와 모욕죄를 동일한 것으로 보고 법익침해의 정도의 크고 작음을 기준으로 하기 때문이다. 지금까지 인터넷에 서 문제가 되었던 사건은 대부분이 명예훼손에 대한 사건이라는 점을 상기시켜 볼 필요가 있을 것이다. 70) 명예훼손죄와 모욕죄를 구분 짓는 기준으로 사용하는 사실의 적시 와 흔히들 모욕감을 느꼈다고 말하는 욕설 에 대한 이해가 부족한 것이라고 할 것이다. 사실의 적시의 유무에 따라서 사실적 주장은 그 주장을 전달받은 사람들이 옳지 않은 행동으로 오도할 수 있는 반면 반대의 경우에는 그렇지 않기 때문이다. 71) 이러한 차이로 인하여 명예훼손죄 는 처벌이 필요한 반면 모욕죄에 대하여는 처벌의 필요성이 존재하지 않고, 또한 그러한 행위는 단순한 의견이나 감정에 불과한 것으로 보아야 할 것이기 때문이다. 66) 기본적으로 헌법재판소는 과잉금지의 원칙을 심사함에 있어서, 목적의 정당성을 포함하여 심사하고 있으나, 이는 기본권 제한적 법률의 방법적 한계를 심사하는 기준에 불과하기 때문이다.(정종섭, 앞의 책, 374면) 또 한 헌법재판소의 결정을 살펴보더라도 목적의 정당성이 부정된 예는 없으며, 입법자가 입법을 함에 있어서 정당한 목적을 가지지 않는 것은 없다는 점에 있어서도 과잉금지의 원칙을 심사함에 있어서 굳이 논의할 실 익이 없다고 할 것이다. 67) 정종섭, 앞의 책, 374면 68) 허일태, 앞의 논문, 7-8면 69) 김혜정, 앞의 논문, 면 70) 최진실 사채 루머 퍼뜨린 증권사 여직원 벌금4000만원, 스포츠경향, =nv, 2011년 9월 20일 검색 71) 박경신, 앞의 논문, 271면

16 그리고 주관적 감정에 의한 모욕죄의 경우 상대방이 모멸감을 느꼈을 때에는 모욕죄로 처벌을 받는 것이지만, 사람들은 자신의 입장과 다른 건강한 비판을 받았을 경우에도 모멸감을 느끼고 이 러한 경우에까지 모욕죄라는 죄명으로 처벌하는 것은 바람직하지 않기 때문이다. 그리고 욕이라는 것은 단순히 모멸감을 주기 위한 것으로 사용되기 보다는 자신의 진지한 의견이나 감정을 표현하 기 어려운 사람이 그 감정을 직설적으로 표명하게 되는 경우나 또는 과거에는 모멸감을 느끼게 하였던 욕이 시간이 지난 후에는 그렇지 않은 경우도 존재하기 때문이다. 72) 비록 이러한 경우에는 대법원의 해석에 따라 사회상규에 위반되지 않는 행위라고 하여 모욕죄 를 부정할 수도 있겠지만, 그것을 객관적으로 판단할 수 없는 상황에서 결국은 단순한 감정표현에 불과한 것을 처벌의 대상으로 하고 있는 모욕죄 자체의 문제가 될 것이다. 73) (3) 침해의 최소성에 대한 판단 침해의 최소성이란 기본권 제한의 수단 또는 방법이 여러 개 있고, 그것들이 기본권 제한의 목 적을 똑같이 실현할 수 있으면, 국회는 그 가운데에서 기본권을 최소로 제한하는 수단이나 방법을 선택하여야 한다는 원칙으로서, 이미 방법의 적합성이 문제되는 상황에서는 침해의 최소성은 문제 될 수가 없다. 74) 하지만 그렇지 않다는 가정에서 헌법재판소의 결정을 분석하여 보면, 모욕죄의 행위태양은 아주 다양하여 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금을 정하고 있는 것은 불가피하며, 또한 집행유예나 선고유예가 선고될 수 있는 점에서 침해의 최소성을 위반하지 않았다고 한다. 모욕죄에서는 형법 제310조의 규정이 적용되지 않는 상황에서 원칙적으로 국민의 의견을 제한 하고 사회상규라는 불명확한 경우에만 이러한 제한을 해제하는 것은 방법에 있어서도 적절하지 않을 뿐만 아니라 제한의 수단에서도 바람직한 방법이 아니다. 만약 의견이나 감정의 표출행위가 구체적 법익침해를 수반하는 것이라고 한다면, 원칙적으로 이러한 표출행위를 허용하고 법익침해 를 수반하는 경우에 한하여 제재를 가할 수도 있기 때문이다. 이는 명예훼손의 경우에는 사실의 적시를 통한 그 사람의 사회적 평가가 떨어질 수 있는 반면에 모욕죄는 그 사람의 평판을 저하시 킬 수는 없다는 점에서 구분하여야 할 것이다. 75) 그리고 이러한 입장은 독일 연방헌법재판소가 표현의 자유에 더 중점을 두면서 이러한 권리는 자유민주주의적 국가질서의 본질이며 자유롭고 다양한 사상시장 공개를 보장하고 있는 점에 있어 서 76) 원칙과 예외가 전도된 현상이라고 할 것이다. 헌법재판소가 모욕죄의 경우 행위의 태양이 다양하다고 하고 있는 것도 사람의 의견이나 감정 이 동일한 수 없는 점에 있어서 이러한 논거는 받아들일 수가 없을 것이다. 왜냐하면 표현의 자유 에 있어서 다양성은 핵심이 되기 때문이다. 이러한 입장에서 대법원도 의견표명에 대하여는 책임 을 부과할 수 없다고 하고 있는 판례의 입장과도 일치하지 않는다. 77) 기본권 제한이 필요하다고 하더라도 형벌의 최후수단성에 따라 민사상 손해배상을 통하여도 해 결할 정도의 경미한 법익침해행위에 대하여 형벌을 수단으로 사용하는 것 또한 침해 최소성의 원 칙에 반하는 결과가 될 것이다. 78) 72) 박경신, 앞의 논문, 면 73) 앞서 살펴본 바와 같이 질서벌이나 또는 민사상의 손해배상청구로도 충분히 입법목적을 달성할 수가 있다. 74) 정종섭, 앞의 책, 375면 75) 박경신, 앞의 논문, 면 76) 김상호, 앞의 논문, 67면 77) 대법원 선고 2008도1421 판결 명예훼손 농업협동조합법위반

17 (4) 법익의 균형성에 대한 판단 법익의 균형성이란 기본권 제한의 수단 또는 방법이 적합성의 원칙과 최소성의 원칙을 충족시 키는 것이라고 하더라도 그 제한을 받는 기본권의 주체가 이를 수인할 수 없을 정도의 것이어서 는 안 된다는 원칙 79) 으로서 헌법재판소는 모욕죄를 유지함으로 인하여 달성될 공익은 매우 중대 한 반면, 제한되는 행위는 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이라고 하여 법익의 균형성의 요청에도 부합한다고 결정하고 있다. 하지만 공익이 무엇인가에 대하여는 불명확하다. 왜냐하면 헌법재판소에서 말하고 있는 공익은 이미 명예훼손죄에 의하여도 충분히 보호될 수 있는 것을 굳이 모욕죄를 통하여 또 다시 보호하 여야 한다는 입장이 되기 때문이다. 그렇다면 모욕죄를 통하여 보호하고자 하는 공익은 국론의 통일성 및 인간 문화의 단일성이라 고 할 것이고 이러한 것들은 사회국가의 원리에 의하여 이미 공익으로서 인정될 수가 없는 것이 다. 이에 반하여 침해되는 사익은 우리 헌법이 생명권 및 신체의 자유 다음으로 보호하고자 하는 것이며, 인격권의 근거 80) 가 되는 표현의 자유에 대한 침해가 된다고 할 것이다. 그렇다면 침해되는 공익이 전무한 상황에서 사익만이 침해된다고 할 것이고 그렇다면 법익의 균형성의 요청도 충족하고 있지 않다고 할 것이다. 최근에 와서 소셜 네트워크의 등장과 발전의 이면에는 소통의 장을 열어 준 것이 가장 큰 계기 가 되었다고 할 것이다. 140자의 기적이라고도 불리는 트위터의 경우 이미 소통의 범위를 국내를 벗어나 전 세계로 확대시켰다고 할 것이다. 하지만 현행 모욕죄의 규정이 존재하는 한 국민들은 트위터를 통하여 글을 작성할 때에도 이 글을 통하여 타인의 개인적인 주관적 감정까지 모두 신 경을 쓸 수밖에 없을 것이며, 이는 자신의 의견이나 감정을 표현할 수 있는 자유를 박탈하는 것이 될 것이기 때문이다. 이러한 것은 공산국가인 중국이 소셜 네트워크 사이트들을 자국 내에서 접속할 수 없도록 차단 한 것 81) 과 더불어서 정부가 국민의 의견에 귀를 막고 사람들과의 소통을 차단하려고 하는 것에 불과하다고 할 것이다. Ⅴ. 사이버 모욕죄의 위헌성 1. 사이버모욕죄의 필요성 인터넷이 악플 등 댓글을 달 기회가 많아지고, 안티카페가 늘어난 점, 기술의 발달로 인한 모욕 적 언사를 쉽게 채증할 수 있게 된 점 및 전통적 상하관계와 남녀관계의 민주화와, 진보 보수 진 영 간의 대립의 극심화 그리고 외모지상주의가 심해지면서 신체 용모에 대한 비방이 늘어남에 78) 앞서 최근 주취자에 대한 모욕죄로의 처벌과 민사상 손해배상까지 부담하게 하는 것은 너무나도 가혹하다 고 할 것이다. 원칙적으로 주취자가 경찰의 업무를 방해하였다면 공무집행방해죄로 의율할 수 있음에도 불구 하고 손쉬운 모욕죄로 기소를 하는 것은 전 국민의 범죄화 뿐만 아니라 편의 주의적 발상에 불과할 뿐이다. 79) 정종섭, 앞의 책, 면 80) 長 谷 部 恭 男, 앞의 책, 192면 81) 이효정, 구글 " 中 정부가 메일차단", 파이낸셜뉴스, =2011&cDateMonth=03&cDateDay=21, 2011년 09월 20일 검색

18 따라 82) 제18대 국회에서도 사이버 모욕죄를 도입하고자 하는 법률개정안이 발의된 상황이다. 사이버모욕죄의 도입을 필요성으로는 인터넷을 통한 사이버폭력범죄는 일단 발생하면 순식간 에 인터넷을 이용하는 모든 사람들에게 알려지게 되어 피해자가 입은 인격권 침해나 명예훼손의 결과는 이루 말할 수 없이 크고 절대 회복 불가능한 상태에 빠지게 되어 83) 처벌의 필요성이 있 으며, 현행 형법상의 모욕죄는 1953년 형법 제안 시부터 적용되어 오던 범죄로서 오늘과 같은 인 터넷 디지털시대에 발생할 사이버모욕죄에 대하여는 예측할 수 없었던 것으로서, 단순히 해석을 통하여 모욕죄로 처벌하고자 하는 것은 죄형법정주의의 유추해석 금지의 원칙에 반하는 것으로서 바람직하지 않고, 형법상 범죄로 되어 있는 모욕행위가 표현의 자유의 내용이 될 수도 없으며, 형 법상 소추요건을 완화하여 피해자의 피해확산을 막기 위한 적절한 규제가 필요하다는 것이다. 84) 2. 사이버모욕죄의 문제점 현행 모욕죄 규정이 사이버 상에서 대처하기에 미흡하다는 점에서 대법원은 전파성설의 입장에 따라 피해자의 면전성을 요구하지 아니하므로 사이버 공간에서의 모욕행위는 공연성을 충족하여 구성요건에 해당하고 또한 대법원도 사이버 모욕죄에 대하여 현행 모욕죄 규정을 적용하여 처벌 하고 있다. 85) 또한 모욕죄의 경우 사실의 적시가 구성요소에 해당하지 않아 전파성의 정도가 처벌 의 근거가 되는 요건에 해당하지 아니하는 범죄이므로 사이버 모욕행위가 일반 모욕행위에 비하 여 더 중하게 처벌해야 한다고 볼 근거가 없으며, 86) 사이버 명예훼손죄를 신설하여 가중 처벌하는 것은 대법원이 형법 제309조의 적용에 있어서 기타 출판물 에 온라인 매체를 포함시키지 않은 점 과 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 그 가중처벌의 이유가 있는 것으로서, 입법자는 형법 제309조에 의하여 규제할 수 없게 되자 이러한 입법의 흠결을 보충하기 위하여 사이버 명예훼손죄를 신설하게 된 것이고, 인터넷 상의 모욕행위에 대하여는 대법원이 이 미 형법 제311조를 통하여 규율하고 있으므로 사이버 모욕죄의 도입을 위한 근거가 될 수 없다는 것이다. 87) 그리고 사이버모욕죄는 그 특성상 모욕행위가 인터넷 곳곳에 퍼져있어 명예감정의 훼손 정도가 피해자의 정보수집양에 좌우될 수 있는 것으로서, 부정적 평가를 모두 서핑할 필요가 없음에도 이 른 수집 확인하여 명예감정의 훼손을 자초한 피해자에 대하여 법익침해가 크다는 이유로 국가가 강력한 보호를 해줄 필요성이 있다고 할 수 없다. 88) 3. 사이버모욕죄에 대한 위헌성 사이버모욕죄에 대하여 법률개정안과 같이 찬성하는 입장 89), 사이버모욕죄의 도입에는 찬성하지 만 반의사불벌죄로의 전환은 반대하는 입장 90), 그리고 반대하는 입장 91) 으로 나뉘고 있다. 하지만 82) 김현철, 앞의 논문, 211면 83) 정완, 앞의 논문, 11면 84) 정완, 앞의 논문, 13-14면 85) 김현철, 앞의 논문, 213면 86) 김현철, 앞의 논문, 214면 87) 김현철, 앞의 논문, 면 88) 주승희, 앞의 논문, 609면 89) 정완, 앞의 논문, 14면; 최창민, 사이버폭력과 형사법상 제문제 수사사례를 중심으로-, 경원법학 제2 권 제2호, (경원대학교 법학연구소, ), 11-12면 90) 김혜정, 앞의 논문, 면

19 헌법재판소는 인터넷은 공중파방송과 달리 가장 참여적인 시장, 표현촉진적인 매체 이다. 공중파 방송은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보 수용자 측의 통제능력의 결여와 같은 특성을 가 지고 있어서 그 공적 책임과 공익성이 강조되어, 인쇄매체에서는 볼 수 없는 강한 규제조치가 정 당화되기도 한다. 그러나 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고, 표 현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오 늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주 의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 92) 라고 하여 인터넷의 활용도를 높이 평가하고 있다. 이러한 입장에서 사이버모욕죄의 도입을 찬성한 입장에서 주장한 전파가 용이하고 광범위하다 는 등의 특징은 단점이기도 하지만 또 다른 장점이 될 수도 있는 것이다. 자신을 칭찬하는 리플에 대하여는 쉽게 전파되고 영구적으로 인터넷에 남게 되는 것을 싫어하는 사람은 없을 것이다. 93) 결 국 이러한 점 고사성어로서 甘 呑 苦 吐 (감탄고토 / 달면 삼키고 쓰면 뱉는다)라고 할 것이고, Ⅵ. 결론 형법상 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 하는 행위가 전적으로 아무런 잘못이 없고 바람직한 행위인가에 대하여 쉽게 답을 내릴 수는 없을 것이다. 하지만 반대로 그러한 행위가 우리사회에 필요악으로서 없어져야 할 행위인가에 대한 질문이라면 필자는 아니라고 대답을 할 것이다. 과거에 헌법은 국가의 통치구조를 규율하는 것을 기본으로 하였던 반면 현대의 헌법은 국민의 기본권 보장을 기본으로 하고 있다고 할 것이다. 이러한 전제에서 당연히 헌법이 국민의 기본권으 로 보장하고 있는 것이라면 하위 법률에서는 그러한 기본권을 보장하는 전제에서 헌법 제37조 제 2항에 의하여 일정한 제한을 가할 수 있을 뿐이다. 하지만 현행 형법학 체계에서는 사실적시에 대 한 명예훼손을 처벌하면서도 의견이나 감정에 대하여도 모욕죄로 처벌을 하고 단지 예외적으로 위법성을 조각시켜 주겠다고 하는 것은 이러한 헌법정신에 어긋나는 위헌적인 법률이라고 할 것 이다. 또한 모욕죄에서 말하는 행위들에 대한 평가는 절대로 객관적인 평가가 있을 수 없으며, 또 한 모욕적인 행위라고 하더라도 그것이 상대방의 사회적 지위를 떨어지게 하거나 할 수가 없는 행위임에도 불구하고 우리 형법은 모욕죄를 처벌하고 있는 것이다. 하지만 이러한 모욕죄를 폐지 할 경우에 국민 대다수의 의견이 우려의 목소리를 낳을 수도 있을 것이다. 그러한 논거로서 인터 넷상에서의 모욕행위의 증가를 논거로 제시할 수도 있을 것이다. 하지만 인터넷에서 일어나는 명예를 감쇄시키는 행위들은 명예훼손적인 행위가 대다수이며 모 욕적인 행위는 일부에 불과하다. 그리고 그러한 행위는 지난 2008년 촛불집회를 시작으로 정부와 여당에 대한 국민들의 비판 여론이 거세어지고, 일부 유명 연예인들의 자살사건으로 우려의 목소 리를 낳고 있는 것이 현실이다. 하지만 이것 역시 명예훼손죄로 충분히 차단할 수 있으며, 단지 약자와 소수자에 대한 모욕적 발언들에 대하여는 국가가 적극적으로 대응해 나갈 필요는 있을 것 이다. 명예훼손죄에 포섭되지 않는 사실의 적시가 없는 표현으로서 의견이나 감정에 일부 경멸적인 91) 박경신, 앞의 논문, 289면; 주승희, 앞의 논문, 면; 김현철, 앞의 논문, 218면; 우희창, 앞의 논문, 72면 92) 헌법재판소 선고 99헌마480 전기통신사업법 제53조 등 위헌확인 93) 박경신, 앞의 논문, 294면

20 언사가 포함될 수는 있지만, 우리 옛 속담에 구더기 무서워 장 못 담글까 라는 속담처럼 일부의 문제점으로 인하여 표현의 자유를 원칙적으로 봉쇄하고자 하는 이러한 조치는 폐지되어야 하며, 또한 형사 정책적으로도 경미한 범죄에 대한 비범죄화와 국민의 전과자화의 억제를 위해서도 모 욕죄는 폐지되어야 할 것이다. 언론자유를 위한 국경 없는 기자회 (Reporters without borders for press freedom) 94) 이 발표한 우리나라의 언론자유지수는 2008년 47위, 2009년 69위, 2010년에는 42위에 올라와 있다. OECD 경 제대국이라고 하는 우리나라의 위상과는 동떨어진 순위가 아닌가 생각한다. 인터넷 강국으로서 인 터넷을 통한 모든 사람의 의견을 존중할 수 있는 사회로 나아가는 길에 있어서 현재의 우리 대한 민국은 유리한 입장에 있는 것이다. 경제 강국과 더불어 표현의 강국으로 향한 발걸음도 이제 막 시작될 수 있기 때문이다. 94)

21 참고문헌 [단행본] 신평, 언론법, 삼영사, 2007 오영근, 형법각론, 박영사, 2009 이재상, 형법각론, 박영사, 2010 長 谷 部 恭 男, 憲 法, 新 世 社, 2011 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2010 [논문] 김상호, 형법상 모욕과 비방, 저스티스 통권 제103호, 한국법학원, 김현철, 사이버 모욕죄의 헌법적 쟁점, 공법학연구 제10권 제3호, 한국비교공법학회, 김혜정, 인터넷상 명예훼손 모욕죄의 형사법적 통제에 관한 소고, 홍익법학 제12권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 박경신, 모욕죄의 위헌성과 친고죄 조항의 폐지에 대한 정책적 고찰, 고려법학 제52호, 고려 대학교 법학연구소, 서보학, [제2장 개인적 법익에 대한 죄 분야] Ⅴ. 명예에 관한 죄 규정의 개정방안, 형사법 개정연구(Ⅳ): 형법각칙 개정안, 한국형사정책연구원, 2009 우희창, 사이버 모욕죄관련 개정 법률안의 위헌성 연구, 사회과학연구 제21권 제1호, 충남대 학교 사회과학연구소, 2010 이재진, 인터넷에서의 모욕죄 적용의 실태와 쟁점, 한국방송학보 통권 제21-5호, 한국방송학 회,

22 임지봉, 명백 현존하는 위험의 원칙과 우리 나라에서의 적용 실제, 세계헌법학연구 제12권 제2호, 국제헌법학회, 2006 정 완, 인터넷상의 인권침해와 그 구제, 저스티스 통권 제109호, 한국법학원, 2009 주승희, 현행 사이버 명예훼소죄 법리의 문제점 및 개선방안 관련 최근 논의 검토, 형사정책연 구 제20권 제1호, 한국형사정책연구원, 2009 천진호, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 대한 비판적 고찰, 비교형사법연구 제3권 제2 호, 한국비교형사법학회, 2001 최창민, 사이버폭력과 형사법상 제문제 수사사례를 중심으로-, 경원법학 제2권 제2호, 경 원대학교 법학연구소, 허일태, 남고소 해소를 위한 형사실체법의 정비, 동아법학 제36호, 동아대학교 법학연구소, [인터넷] 뉴시스 스포츠경향 아이뉴스24 언론자유를 위한 국경 없는 기자회 파이낸셜뉴스 한국일보