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영재 소봉
8 years ago
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1 111 형법 일부개정법률안의 공범과 신분 규정에 관한 검토 이 정 하* 목 차 Ⅰ 들어가며 Ⅱ. 현행 형법상 공범과 신분 규정 1. 신분의 의의 및 신분범 2. 현행 형법 제33조의 해석 Ⅲ. 개정안 제35조의 공범과 신분 규정 1. 개정안의 내용 2. 개정안에 대한 검토 Ⅳ. 마치며 Ⅰ. 들어가며 * 행위주체가 일정한 신분을 갖춘 경우에만 성립할 수 있는 범죄 또는 일정한 신분 이 있음으로 인하여 형벌이 가중 또는 감경되는 범죄를 실현하는 경우에 있어 신분 이 있는 자와 신분이 없는 자가 관여한 경우에 이들을 어떻게 처벌할 것인가에 대하 여 현행 형법은 제33조에서 공범과 신분 이라는 표제 아래 이러한 신분범의 공범 성 립에 관하여 규정하고 있다. 우리 형법은 명문으로 신분의 개념에 대하여 규정하고 있지는 않으나 일반적으로 신분범(Sonderdelikt)이란 행위자의 일정한 신분이 범죄의 성립에 영향을 미치거나 형벌의 가중 및 감경에 영향을 미치는 범죄를 말하는 것으로 이해되고 있다. 그런데 이러한 신분범에 가공한 행위에 대하여 규정한 현행 형법 제33조의 해석을 둘러싸고 그 논의가 다양하게 전개되고 있다. * 법무법인 승재 변호사.

2 112 서강법률논총 제 2 권 제 2 호 지난 2011년 3월 25일 국회에 제출된 바 있는 형법 일부개정법률안(이하 개정안 이라 함)은 제35조에서 현행 형법과 동일하게 공범과 신분 이라는 표제하에 현행 형 법 제33조의 개정의견을 제출한 바 있다. 현재 동 개정법률안은 12대 국회의 임기만 료로 인하여 폐기되었지만, 현재에 있어서도 형법 제33조의 해석을 둘러싸고 다양한 논의가 진행되고 있고 개정을 위한 논의는 계속되고 있으므로 공범과 신분의 규정에 관한 현재까지의 논의와 동 개정안의 내용에 대한 검토는 현재에 있어서도 나름의 의미를 가지는 것이라 할 것이다. 아래에서는 현행 형법 제33조에 따른 공범과 신분에 관한 다양한 논의를 살펴본 후 동 개정안에 있어서의 공범과 신분 규정의 내용을 살펴보고 그에 대하여 검토해 보기로 한다. Ⅱ. 현행 형법상 공범과 신분 규정 1. 신분의 의의 및 신분범 (1) 신분의 개념 위에서 언급한 바와 같이 우리 형법은 신분의 개념에 대하여 정의를 내리고 있지 않는데, 일반적으로 신분이란 널리 일정한 범죄에 관한 범인의 특별한 인적 표지로 서 범인의 특수한 지위나 상태를 말하는 것으로 이해되고 있다. 1) 인적이란 특정인에 게만 인정되는 일신전속적이라는 의미로서, 행위자에게만 인정되는 남녀의 성별, 연 령, 심신장애 등과 같은 정신적 육체적 법적인 특성인 일신전속적 특성과 공무원, 의사, 약사, 직계존비속, 친족 등과 같이 다른 사람과의 관계에서 행위자만이 가지는 특수한 지위나 관계인 일신전속적적 지위 및 일신전속적 특성이나 일신전속적 지위 1) 박상기, 제8판 형법총론, 박영사, 2009, 462면; 이영란, 개정판 형법학[총론강의], 형 설출판사, 2010, 503면; 이재상, 제6판 형법총론, 박영사, 2009, 502면; 오영근, 보정판 형법총론, 박영사, 2007, 644면.

3 형법 일부개정법률안의 공범과 신분 규정에 관한 검토 113 에 포함되지 않는 업무성, 상습성 등과 같은 특별한 신분적 표지인 일신전속적 상태 가 포함된다고 할 수 있다. 2) 이러한 신분요소는 범인의 인적 관계인 특수한 지위나 상태로서 행위자에 관련된 사항이므로 주관적인 요소라 하더라도 행위자가 아닌 행위에 관련된 사항은 신분이 라고 할 수 없게 된다. 즉 개인의 특수한 상태에 속하는 행위자와 관련된 요소이어야 하므로 행위자뿐만 아니라 누구에게나 존재할 수 있는 고의, 목적, 3) 동기, 불법영득 의사, 표현, 경향 등과 같은 행위관련적 표지는 신분의 개념에 포함되지 않는다. 4) 이와 같은 신분이 계속성을 요하는지에 대하여는 이를 부정하는 견해 5) 와 긍정하 는 견해 6) 로 나누어져 있는데, 행위자관련적 요소와 행위관련적 요소를 구별하는데 있어 계속성이라는 요소가 유용한 점과 우리 형법 제33조에서의 신분과 대응하는 독 일형법 제28조 7) 의 특수한 인적 요소(표지)(besondere persönliche Merkmale)라는 용어의 차이를 고려하여 해석한다면 독일형법에 있어서는 계속성을 요한다고 해석 할 필요가 없지만 우리말에 있어서의 신분이라는 개념은 계속적 성질을 가지는 것 으로 이해하는 것이 사전적인 의미나 일상적인 어법에도 맞는 것으로 보아야 할 것 이므로 신분은 어느 정도의 계속성을 요한다고 보는 것이 타당하다고 할 것이고, 8) 2) 김성돈, 형법총론, 현암사, 2006, 779면; 배종대, 제9개정판 형법총론, 홍문사, 2009, 649면. 3) 다만, 판례는 모해위증죄에서의 모해할 목적 을 가중적 신분으로 파악하고 있다(대판 선고 93도1002 참조): 이와 같은 판례의 태도에 대하여 만약 목적과 같은 심리관계를 신분에 포함시킨다면 목적 있는 자와 목적 없는 자가 공동으로 진정목적범을 범한 경우에 형법 제33조 본문을 적용함으로써 목적 없는 자도 진정목적범의 공동정범이 되게 되는 문제점이 발 생하게 된다는 점을 지적하는 견해가 있다(임웅, 형법총론[개정판 보정], 법문사, 2005, 468면). 4) 김일수 서보학, 새로쓴(제11판) 형법총론, 박영사, 2006, 656면; 배종대, 앞의 책, 649면; 오영근, 앞의 책, 644면; 이재상, 앞의 책, 503면; 임웅, 앞의 책, 면. 5) 김일수 서보학, 앞의 책, 656면; 이재상, 앞의 책, 503면; 배종대, 앞의 책, 면; 정성 근 박광민, 제4판 형법총론, 삼지원, 2008, 589면; 신분은 행위 당시에 존재하면 족하므로 신분이 계속성을 요하는가에 대한 논의는 실익이 없다는 견해로는 박상기, 앞의 책, 2009, 462 면. 6) 한상훈, 신분범과 공범-형법 제33조의 시론적 해석론-, 형사법연구 제19호, 한국형사 법학회, 2003, 275면; 김성돈, 앞의 책, 782면; 오영근, 앞의 책, 2007, 646면; 임웅, 앞의 책, 468면. 7) 독일형법 제28조 1 정범의 가벌성의 기초가 되는 특수한 인적 요소가 공범에게 존재하지 않는 때에는 그 형은 제49조 제1항에 의하여 감경한다. 2 법규가 특수한 인적 요소를 형의 가중 감 경 또는 조각사유로 정하고 있는 때에는 이 법규는 그 인적 요소가 존재하는 관여자에 대해서 만 적용한다.

4 114 서강법률논총 제 2 권 제 2 호 따라서 목적, 동기, 고의나 계속적 반복적 의사 없이 1회적으로 일정한 사무를 처리 하는 것 등과 같은 일회적인 요소들은 신분에 속하지 않는다고 보아야 할 것이다. 9) (2) 신분의 분류 1 형식적 분류방법 ⅰ) 구성적 신분 구성적 신분이란 신분이 범죄의 구성요소로 되어 있어서 신분 있는 자가 일정한 행위를 하는 경우에는 범죄가 되지만, 신분 없는 자가 그러한 행위를 하는 경우에는 범죄가 되지 않는 경우의 신분을 말한다. 즉 신분이 범죄 성립의 여부를 결정하게 된 다는 점에서 범죄구성적 신분이라고도 하는데, 진정신분범에서의 신분이 구성적 신 분이다. 10) 구성적 신분의 예로는 수뢰죄나 허위공문서작성죄에서의 공무원, 위증죄에서의 선서한 증인, 업무상비밀누설죄에 있어서의 의사 한의사 등, 횡령죄에서의 타인의 재물을 보관하는 자, 배임죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자 등을 들 수 있다. 11) ⅱ) 가감적 신분 가감적 신분이란 형벌의 경중을 결정하는 신분을 말한다. 신분이 없는 자이건 신 분이 있는 자이건 일정한 행위를 하면 범죄는 성립하지만 신분 있는 자가 그러한 행 위를 한 경우에는 형벌이 가중 또는 감경되는 경우의 신분을 말한다. 신분이 범죄의 성립 여부에는 영향을 미치지 못하고 형벌의 가중 또는 감경에만 영향을 미친다는 8) 임웅, 앞의 책, 468면. 9) 오영근, 앞의 책, 646면. 10) 김성돈, 앞의 책, 782면; 김일수 서보학, 앞의 책, 657면; 박상기, 앞의 책, 465면; 배종대, 앞 의 책, 650면; 오영근, 앞의 책, 646면; 이영란, 앞의 책, 506면; 이재상, 앞의 책, 면; 임웅, 앞의 책, 면. 11) 오영근, 앞의 책, 646면.

5 형법 일부개정법률안의 공범과 신분 규정에 관한 검토 115 점에서 형벌가감적 신분이라고도 하는데, 부진정신분범에서의 신분은 가감적 신분 이다. 12) 가감적 신분의 예로는 업무상과실치사상죄나 업무상횡령 배임죄 등에서의 업무 자는 가중적 신분이고, 영아살해죄, 영아유기죄에서의 직계존속 등을 들 수 있다. 13) ⅲ) 소극적 신분 소극적 신분이란 신분 없는 자가 일정한 행위를 하면 범죄가 되지만 일정한 신분 있는 자가 그러한 행위를 하면 범죄가 되지 않는 경우의 신분을 말한다. 14) 즉 범죄를 불성립하게 하거나 범죄가 성립된 경우에도 형벌을 탈락시키는 신분을 말한다. 15) 예 컨대 의료법상 무면허의료행위를 처벌하는 형벌법규는 의사가 아닌 자의 의료행위 에 적용되어 일반인이 의료행위를 하면 무면허의료행위로서 범죄가 되지만 의사가 의료행위를 하면 범죄가 되지 않는데 이 경우에 있어서 의사라는 신분이 소극적 신 분이다. 이러한 소극적 신분은 구성요건해당성을 조각하는 신분, 위법성을 조각하는 신분, 책임을 조각하는 신분, 처벌을 조각하는 신분으로 나누어진다. 16) 입법례에 따라서는 소극적 신분에 대하여 명문의 규정을 두고 있는 경우도 있으 나, 우리 형법은 소극적 신분에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 17) 2 실질적 분류방법 형식적 분류방법과 달리 실질적 분류방법은 신분적 요소가 행위자의 범죄 성립 및 12) 김성돈, 앞의 책, 면; 김일수 서보학, 앞의 책, 657면; 박상기, 앞의 책, 465면; 배종 대, 앞의 책, 650면; 오영근, 앞의 책, 646면; 이영란, 앞의 책, 506면; 이재상, 앞의 책, 면; 임웅, 앞의 책, 469면. 13) 오영근, 앞의 책, 면. 14) 김성돈, 앞의 책, 783면; 김일수 서보학, 앞의 책, 657면; 박상기, 앞의 책, 465면; 배종대, 앞 의 책, 650면; 오영근, 앞의 책, 646면; 이영란, 앞의 책, 507면; 이재상, 앞의 책, 504면; 임 웅, 앞의 책, 469면. 15) 김성돈, 소극적 신분과 공범, 성균관법학 제19권 제3호, 성균관대학교 비교법연구소, 2007, 417면. 16) 김성돈, 앞의 책, 783면; 오영근, 앞의 책, 647면; 이재상, 앞의 책, 504면; 임웅, 앞의 책, 469면. 17) 김일수 서보학, 앞의 책, 657면; 이재상, 앞의 책, 504면.

6 116 서강법률논총 제 2 권 제 2 호 처벌에 어떠한 영향을 미치는가에 초점을 맞추어 신분이 구성적인가 가감적인가를 묻지 않고, 위법은 공범에게 연대하여 작용하고, 책임은 정범과 공범 사이에 개별적 으로 작용한다는 제한적 종속형식의 사리에 따라 불법의 연대성과 책임의 개별성을 고려하여 신분을 분류하고 있다. 즉 신분이 가지는 법적 성질이 위법에 관련된 것이 면 연대작용을, 책임에 관련된 것이면 개별작용을 한다고 보아, 신분이 정범행위의 법익침해성을 근거짓거나 조각하는 기능을 하는 경우에는 공범에게 연대적으로 작 용하는 위법신분이고, 신분이 행위자의 책임비난에 관련된 때에는 그 신분을 가진 자에게만 개별적으로 작용하는 책임신분으로 보고 있다. 18) ⅰ) 위법신분 위법신분이란 일정한 신분자가 아니면 행위주체가 될 수 없는 경우를 말한다. 19) 즉 신분자만이 그 범죄의 법익을 침해할 수 있거나 법익침해에 영향을 주는 신분으 로 이러한 위법신분은 공범에게 연대작용을 한다. 예컨대 실질적 분류방법에 따른 구성적 신분에서 예시하는 것 이외에 직권남용죄의 공무원, 간수자도주원조죄의 간수자, 업무상과실장물죄의 업무자와 위법성조각적 신분 모두가 위법신분에 해당 한다. 20) ⅱ) 책임신분 책임신분이란 신분자의 행위에 대하여 비신분자보다 책임비난을 가중 또는 감경 하거나 책임을 조각시키는 신분을 말한다. 21) 이러한 책임신분은 정범과 공범 사이에 서 개별작용을 한다. 예컨대 존속범죄에 대한 직계비속, 영아살해죄 영아유기죄 등 의 직계존속, 상습범의 상습성, 업무상과실범죄에서의 업무자, 14세 미만자, 심신상 실자, 심신미약자 및 책임조각적 신분 등이 책임신분에 해당한다. 22) 18) 정성근 박광민, 앞의 책, 591면. 19) 배종대, 앞의 책, 651면. 20) 정성근 박광민, 앞의 책, 591면. 21) 배종대, 앞의 책, 651면.

7 형법 일부개정법률안의 공범과 신분 규정에 관한 검토 117 ⅲ) 처벌조각적 신분 처벌조각적 신분이란 처벌을 면제하는 신분으로, 신분자이거나 비신분자이거나 범죄 자체는 성립하지만 신분자에 한하여 처벌을 면제한다. 형식적 분류방법에 따른 소극적 신분 중 처벌조각적 신분이 여기에 해당한다. 23) 3 소결 앞에서 살펴 본 신분에 대한 분류방법 중 실질적 분류방법은 불법의 연대성과 책 임의 개별성을 고려하여 신분을 분류하고 있다는 점에서는 범죄체계론에 보다 충실 한 분류방법이라고 할 수도 있으나, 24) 위법신분과 책임신분의 구별기준이 불명확하 여 양자의 구별이 곤란한 점, 25) 위법신분과 책임신분으로 구별하는 것은 형법 제33 조의 규정과 일치할 수 없는 점 26) 등을 고려할 때 우리 형법의 해석에 있어 신분은 그 구별의 기준이 보다 명확한 형식적 분류방법에 따라 분류하는 것이 타당하다고 할 것이다. (3) 신분범의 종류 1 진정신분범 진정신분범(echte Sonderdelikt)은 일정한 신분을 가진 사람의 행위만이 범죄가 되고 이러한 신분이 없는 자의 행위는 범죄가 되지 않는 형태의 범죄를 말하는데, 신 분자의 행위만이 범죄가 되고 신분이 일정한 행위의 범죄 성립 여부를 결정하는데 22) 정성근 박광민, 앞의 책, 591면. 23) 정성근 박광민, 앞의 책, 면. 24) 천진호, 공범과 신분 규정에 대한 입법론적 검토, 형사법연구 제22호, 한국형사 법학회, 2004, 299면. 25) 이영란, 앞의 책, 508면; 이재상, 앞의 책, 504면. 26) 배종대, 앞의 책, 651면; 오영근, 앞의 책, 647면; 이재상, 앞의 책, 504면; 임웅, 앞의 책, 471면.

8 118 서강법률논총 제 2 권 제 2 호 있어 중요한 역할을 한다는 점에서 신분범의 전형적 형태이다. 27) 2 부진정신분범 부진정신분범(unechte Sonderdelikt)은 누가 행위를 하더라도 범죄가 성립하지만 신분 있는 자가 그와 같은 범죄행위를 한 경우에는 형벌이 가중되거나 감경되는 형 태의 범죄를 말한다. 신분이 범죄의 성립 여부를 결정하지는 않고 행위에 부과되는 형벌의 정도만을 결정한다는 점에서 부진정신분범은 신분범의 비전형적 형태이 다. 28) 2. 현행 형법 제33조의 해석 (1) 형법 제33조의 적용범위 형법 제33조의 신분관계로 인하여 성립될 범죄 란 진정신분범만을 의미하는 것인 가 아니면 부진정신분범까지를 포함하는 것인가와 관련하여 견해가 나누어지고 있다. 1 다수 견해 다수 견해는 제33조 본문은 진정신분범의 성립과 처벌 에 관한 규정으로, 제33조 단서는 부진정신분범의 성립과 처벌 에 관한 규정으로 파악한다. 29) 즉 부진정신분 범에서의 신분은 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고 형벌을 가감하는 작용을 할 뿐이고 이에 관하여는 제33조 단서에서 규정하고 있으므로 제33조 본문의 범죄란 진 정신분범만을 의미한다고 한다. 30) 27) 오영근, 앞의 책, 648면. 28) 오영근, 앞의 책, 648면. 29) 박상기, 앞의 책, 467면; 이재상, 앞의 책, 505면. 30) 배종대, 앞의 책, 472면; 이재상, 앞의 책, 505면.

9 형법 일부개정법률안의 공범과 신분 규정에 관한 검토 119 따라서 이 견해에 따르면 비신분자가 신분자에 가공하여 진정신분범을 범한 경우 에는 전 3조의 규정을 적용한다 는 본문의 규정에 의하여 비신분자에게도 진정신분 범의 죄책을 인정하고 형벌을 적용하게 된다. 31) 이는 비신분자가 진정신분범의 교 사 방조범뿐만 아니라 공동정범이 될 수 있다는 점에서 신분의 확장 내지 연대성을 인정한 것이다. 32) 그리고 제33조 단서의 중한 형으로 벌하지 아니한다 는 말의 의미 는 중한 죄가 성립하지 않고, 따라서 중한 죄로 벌하지 않는다 는 것으로서 단서가 부진정신분범의 처벌뿐만 아니라 성립도 규정한 것이므로, 비신분자가 신분자에 가 공하여 부진정신분범을 범한 경우 비신분자는 부진정신분범이 아니라 비신분범의 죄책을 지고 비신분범의 형벌로 처벌된다고 한다. 33) 이러한 다수 견해는 진정신분범의 신분은 불법신분이고 부진정신분범에서의 신분 은 책임신분이라는 기본적 전제하에 제33조 본문은 불법신분의 연대성 을, 제33조 단서는 책임신분의 개별성 을 규정한 것으로 파악함으로써 신분의 구별과 이에 상응 한 제한적 종속형식의 적용이 간단명료하다는 점에서 장점을 가진다는 평가를 받고 있다. 34) 그러나 제33조 본문이 진정신분범의 성립과 과형을 규정하고 제33조 단서가 부진 정신분범의 성립과 과형을 규정한 것이라고 해석한다면, 제33조 단서에서 중한 죄로 벌하지 아니한다 는 표현에 중한 죄가 성립하지 않는다 는 것이 포함된다고 해석하 는 것으로서 문제가 있고, 또한 제33조 단서는 그 문언상 부진정신분범의 과형에 관 한여만 규정한 것으로 보아야 할 것인 바 이 견해와 같이 제33조 단서가 부진정신분 범의 성립과 과형에 관하여 규정한 것으로 보게 되면 제33조에는 부진정신분범의 성 립에 관한 규정은 존재하지 않게 되고, 제33조 단서가 부진정신분범의 과형을 규정 한 것이므로 결국 부진정신분범의 성립근거는 본문에서 찾을 수 밖에 없게 된다는 비판이 제기되고 있다. 35) 31) 박상기, 앞의 책, 468면. 32) 이재상, 앞의 책, 506면. 33) 박상기, 앞의 책, 469면. 34) 배종대, 앞의 책, 472면. 35) 오영근, 앞의 책, 651면.

10 120 서강법률논총 제 2 권 제 2 호 2 판례 및 소수 견해 이 견해는 제33조 본문은 모든 신분범의 성립 에 관한 규정이고, 제33조 단서는 부진정신분범의 처벌 에 관한 규정이라고 이해한다. 36) 즉 진정신분범에 대해서는 다수설과 그 견해를 같이하나 부진정신분범에 있어서는 그 차이를 나타내고 있는데, 이 견해에 따르면 비신분자가 부진정신분범에 가공한 경우에는 형법 제33조 본문이 먼저 적용되어 비신분자도 부진정신분범의 죄책 을 지지만, 제33조 단서가 적용되어 처벌 에 있어서는 중한 죄가 아닌 비신분범의 형벌이 적용된다는 것이다. 37) 이 견해는 부진정신분범에 가공한 비신분자를 비신분범의 형벌로 처벌한다는 결 과에 있어서는 다수견해와 동일하나, 다수견해가 비신분범이 성립하므로 비신분범 으로 처벌 한다고 하는 것과는 달리 부진정신분범이 성립하지만 처벌에 있어서만은 비신분범으로 처벌 한다는 점에서 그 차이를 보인다. 이 견해에 대해서는 제33조 본문이 진정신분범과 부진정신분범의 성립에 관한 규 정이고 제33조 단서가 부진정신분범의 과형에 관한 규정이라고 본다면, 제33조에는 진정신분범의 과형에 관한 규정이 없게 되고, 제33조 본문은 신분관계로 인하여 성 립될 범죄 라고 규정하고 있는데 부진정신분범은 신분관계로 인하여 범죄가 성립되 는 경우가 아니므로 이는 구성적 신분, 즉 진정신분범을 의미하는 것으로 해석하는 것이 타당하다는 비판이 제기되고 있다. 38) 3 위법신분 책임신분 구별설 이 견해는 신분을 위법신분과 책임신분으로 실질적 관점에서 구별한 후 제한적 종 속형식에 따라 제33조 본문은 위법신분의 연대작용을, 제33조 단서는 책임신분의 개 별작용을 규정한 것으로 이해한다. 39) 즉 위법연대, 책임개별화 라는 원칙에 따라 제 33조를 해석하여 신분의 연대성을 규정한 제33조 본문은 위법신분에 관한 것이고, 36) 임웅, 앞의 책, 472면. 37) 오영근, 앞의 책, 650면. 38) 이재상, 앞의 책, 505면. 39) 임웅, 앞의 책, 472면.

11 형법 일부개정법률안의 공범과 신분 규정에 관한 검토 121 신분의 개별화를 규정한 제33조 단서는 책임신분에 관한 규정이라고 한다. 이 견해는 위법연대, 책임개별화 라는 형법해석상의 원칙을 제33조에 무리하게 적용하려는 것으로서 형법의 규정보다 형법의 해석원칙을 중시함으로써 오히려 형 법해석의 기본원칙에서 벗어나고 있다는 비판을 받고 있다. 40) 4 소결 제33조 본문은 신분관계로 인하여 성립할 범죄 라는 표현을 사용하는데 비하여 제33조 단서는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우 라는 표현을 사용하고 있 는데, 이는 제33조 본문에서는 범죄의 종류로서 신분범을 규정하고, 제33조 단서에 서는 이러한 신분범 중에서 신분관계로 인하여 범죄가 성립하는 경우와 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우로 나눈 취지라고 할 수 있다. 41) 결국 제33조 본문에 규정된 신분관계로 인하여 성립될 범죄 에는 진정신분범과 부진정신분범이 모두 포 함된다고 해석하는 견해가 타당하다고 할 것이다. 42) (2) 형법 제33조 본문과 단서의 성격 1 제33조 본문의 성격 제33조 본문은 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전 3조의 규정을 적용한다 라고 규정하고 있는데, 이는 비신분자가 단독으 로는 신분범의 정범이 될 수는 없지만 신분자에 가공한 경우 그 공범은 될 수 있다는 의미이다. 43)44) 40) 오영근, 앞의 책, 651면. 41) 오영근, 앞의 책, 652면. 42) 다만, 결과적으로 가중적 부진정신분범의 경우에 있어 비신분자를 비신분범의 형벌로 벌해야 한다는 점에 대해서는 다수견해나 소수견해가 그 과정에 있어서 차이를 보일 뿐 결론을 같이 하므로 이와 같은 논의는 그 실익을 가지지 못한다는 평가를 받고 있다(김일수 서보학, 앞의 책, 660면; 배종대, 앞의 책, 653면; 임웅, 앞의 책, 472면; 오영근, 앞의 책, 652면). 43) 이재상, 앞의 책, 면.

12 122 서강법률논총 제 2 권 제 2 호 이를 신분 있는 정범이 신분범을 범한 경우에 신분 없는 공범에게도 범죄의 성립 을 긍정하는 점에서 정범에 대한 공범의 종속성을 규정한 것이라고 하는 견해가 있 는데, 45) 비신분자가 신분범의 교사 방조범이 될 수 있는가의 여부는 공범종속성과 는 무관한 형법정책적 문제로서 만약 제33조 본문을 공범종속성이 반영된 것이라고 한다면 교사 방조범이 아닌 공동정범 규정을 적용하는 이유를 설명하기 곤란하게 된다. 46) 따라서 제33조 본문은 비신분자가 신분자와 함께라면 신분범의 공동정범, 교사 방조범이 될 수 있다고 함으로써 단독정범이 될 수 없는 비신분자를 예외적으 로 공동정범이 될 수 있도록 한 특별규정으로 볼 수 있고, 47) 신분자의 신분의 효과를 비신분자에게도 인정하는 신분의 연대성을 규정하고 있다는 점에서 그 의의를 가진 다고 할 것이다. 48) 2 제33조 단서의 성격 제33조 단서는 신분 있는 정범의 중한 형이 신분 없는 공범에게는 영향을 주지 못 한다는 점에서 정범에 대한 공범의 독립성을 규정한 것이라는 견해가 있는데, 49)50) 공범독립성이 교사 방조범에만 적용되는 원칙인 점을 고려하면 제33조 단서가 공 동정범에도 적용되는 것을 생각할 때 이는 부당하다고 할 것이다. 51) 따라서 제33조 단서의 규정은 오히려 비신분자가 가중적 부진정신분범에 가공한 경우 비신분자를 가중적 부진정신분범의 형벌로 처벌하지 않는다는 점에서 신분의 개별화 내지 책임 의 개별화를 규정한 것으로 파악하는 것이 타당할 것이다. 52) 44) 이와 관련하여 특히 정범적격이 없는 비신분자가 신분범의 공동정범이 될 수 있도록 한 것은 불합리하다는 지적이 다수 있다(오영근, 앞의 책, 661면; 이재상, 앞의 책, 512면; 임웅, 앞의 책, 474면). 45) 이영란, 앞의 책, 510면; 임웅, 앞의 책, 471면. 46) 오영근, 앞의 책, 면. 47) 김일수 서보학, 앞의 책, 650면; 이재상, 앞의 책, 506면. 48) 오영근, 앞의 책, 653면. 49) 임웅, 앞의 책, 471면. 50) 따라서 공범독립성설의 입장에서는 제33조 단서를 당연규정으로, 제33조 본문을 특별규정으 로 파악하게 된다. 51) 오영근, 앞의 책, 653면. 52) 오영근, 앞의 책, 653면.

13 형법 일부개정법률안의 공범과 신분 규정에 관한 검토 123 그런데 비신분자가 감경적 부진정신분범에 가공한 경우(예컨대 甲 이 생모 乙 을 교 사하여 영아를 살해하도록 한 경우) 제33조 단서의 적용 여부에 대하여는 견해가 나 누어지고 있다. 대다수의 견해 53) 와 판례 54) 는 제33조 단서가 책임개별화를 규정한 것이라고 하여 비신분자가 감경적 부진정신분범에 가공한 경우에 있어서 정범의 책 임감경신분에까지 공범이 종속되어야 할 이유는 없으므로 이와 같은 신분요소가 없 는 공범에게는 보통범죄가 적용되어야 한다고 하여 신분의 연대성을 인정하지 않고 있다. 즉 위의 사례에 있어 대다수의 견해와 판례에 따르면 乙 은 영아살해죄의 정범, 甲 은 보통살인죄의 교사범이 되게 되는데, 동 견해는 그 근거로서 제33조 단서가 말 하는 중한 형으로 벌하지 아니한다 란 비신분자를 통상의 형으로 벌하는 것을 금지 하는 취지가 아니고, 제33조 단서는 책임의 개별화를 규정한 것에 그 본질이 있다고 할 것이므로 비신분자가 언제나 경한 형으로 처벌받아야 한다는 것은 제33조의 취지 에 반하며, 비신분자에 대하여 가중적 신분이 적용되지 않아야 한다면 그것은 감경 적 신분의 경우에도 마찬가지가 되어야 하고, 가감적 신분에 있어서 형의 가중 또는 감경사유는 언제나 신분자의 일신에 한하고 공범에게는 미치지 아니한다고 해석하 는 것이 타당하다고 한다. 55) 그런데 비신분자가 감경적 부진정신분범에 가공한 경우에 있어 위와 같이 해석하 는 다수견해와 판례에 대하여 이러한 해석은 피고인에게 불리한 유추해석으로서 죄 형법정주의에 위반된다는 비판을 제기하는 견해가 있다. 이 견해에 따르면 제33조 단서의 중한 형으로 벌하지 아니한다 는 말의 의미는 비신분자가 신분관계로 인해 형의 경중이 있는 신분범에 가공한 경우 비신분자를 신분자보다 중한 형으로 벌하지 않는다 는 의미로 해석하는 것이 가장 자연스럽고 문법적 구조에 맞는 해석이라고 한 다. 56) 이 견해는 이러한 해석은 책임개별화를 명문으로 인정하고 있는 독일형법 57) 53) 김일수 서보학, 앞의 책, 661면; 박상기, 앞의 책, 470면; 배종대, 앞의 책, 656면; 이재상, 앞 의 책, 510면; 임웅, 앞의 책, 면; 정성근 박광민, 앞의 책, 602면. 54) 대판 선고 93도1002 등. 55) 김일수 서보학, 앞의 책, 661면; 박상기, 앞의 책, 470면; 배종대, 앞의 책, 656면; 이재상, 앞 의 책, 510면; 임웅, 앞의 책, 477면. 56) 오영근, 앞의 책, 654면. 57) 독일형법 제28조2 법규가 특수한 인적 요소를 형의 가중 감경 또는 조각사유로 정하고 있는 때에는 이 법규는 그 인적 요소가 존재하는 관여자에 대해서만 적용한다. 독일형법 제29조각 관여자는 타인의 책임과 관계없이 자기의 책임에 따라 벌한다.

14 124 서강법률논총 제 2 권 제 2 호 에 있어서는 책임개별화 내지 신분개별화가 당연히 인정된다고 할 것이나, 우리 형 법 제33조 단서는 중한 형으로 벌하지 아니한다 라고 규정하고 있으므로 비신분자의 형벌이 신분자의 형벌보다 중한 때에는 중한 형으로 벌하지 않는다는 의미이고 이 경우에는 신분의 연대 내지 책임의 연대를 규정한 것이라고 보아야 할 것이고, 58) 형 법이 명문으로 중한 형으로 벌하지 아니한다 고 규정하고 있음에도 불구하고 책임개 별화라는 실정법적 근거가 없는 이론으로서 형법의 규정보다 비신분자에게 불리한 형벌을 인정하는 다수견해와 판례의 해석은 피고인에게 불리한 해석으로서 허용되 지 않는다고 보아야 할 것이라고 한다. 59)60)61) 따라서 제33조 단서는 신분자의 형이 비신분자의 형보다 중한 경우에는 책임개별화, 신분자의 형이 비신분자의 형보다 경 한 때에는 책임연대를 규정하고 있다고 보아야 할 것이고, 책임개별화를 우리 형법 이 당연히 추구하는 원리라고 단정하기도 어렵다고 보아야 할 것이라고 한다. 62) 이와 같은 비판적 견해에 대하여 동조의 해석에 있어서는 입법취지를 고려한 목적 론적 해석을 하여야 한다거나, 63) 이러한 해석은 단서규정을 문리적으로 해석함으로 써 형법상의 원칙을 무시하는 결함을 가지고 있다는 반론이 제기되고 있다. 64) 그러나 형법의 해석에 있어서는 목적론적 해석에 앞서 문언의 의미를 문리적으로 해석하여야 할 것이고, 독일형법과는 달리 우리 형법에 있어서는 명문의 규정이 없 는 책임개별화 원칙을 적용하여 형법의 규정보다 피고인에게 불리하게 해석하는 것 58) 오영근, 앞의 책, 654면. 59) 이와 관련하여 책임개별화 원칙을 제33조 단서에서 찾을 수는 없으나, 헌법상 인간의 존엄성 보장, 과잉금지원칙에서 도출되는 대원칙인 책임주의에 당연히 내재된 형법의 원칙이라고 보 는 견해가 있다(한상훈, 앞의 논문, 면). 60) 오영근, 앞의 책, 655면. 61) 이 견해는 특히 판례가 제33조 본문이 진정신분범 뿐만 아니라 부진정신분범의 성립에 관한 규정이라고 하면서 제33조 단서를 감경적 신분범에서도 책임개별화를 규정한 것으로 해석하 는 것은 논리적으로 모순이라는 점을 지적하고 있는데, 예컨대 제33조 본문이 부진정신분범의 성립에 관한 규정이라고 한다면 비신분자가 직계존속을 교사하여 영아살해죄를 범하게 한 경 우 부진정신분범인 영아살해죄의 교사범이 성립하고, 여기에 다시 제33조 단서를 적용하여 보 통살인죄의 교사범으로 처벌한다면 이는 성립한 범죄에 대한 형벌보다 중한 형벌을 과하는 것 으로서 이러한 결과는 책임주의원칙이나 헌법상 비례원칙, 과잉금지원칙에 반하는 것이라고 한다(오영근, 앞의 책, 655면). 62) 오영근, 일본개정형법가안이 제정형법에 미친 영향과 현행 형법해석론의 문제점, 형사 법연구 제20호, 한국형사법학회, 2003, 136면. 63) 임웅, 앞의 책, 476면. 64) 배종대, 앞의 책, 656면.

15 형법 일부개정법률안의 공범과 신분 규정에 관한 검토 125 은 타당하지 아니하다고 보아야 할 것이다. 이러한 점을 고려할 때 제33조 단서의 해 석에 있어 비신분자가 감경적 부진정신분범에 가공한 경우에는 책임의 연대를 규정 하고 있다고 보는 것이 타당할 것이다. Ⅲ. 개정안 제35조의 공범과 신분 규정 1. 개정안의 내용 개정안은 제35조에서 공범과 신분이라는 제목 하에 제1항에서 신분에 의하여 구 성되는 범죄에 그 신분이 없는 자가 가담한 경우에는 제32조부터 제34조까지의 규정 을 적용한다. 이 경우 신분이 없는 자의 형은 감경할 수 있다 고 규정하고, 제2항에서 신분에 의하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 없는 자는 신분으로 인하여 가중되 거나 감경되지 아니한 형 65) 으로 처벌한다 고 규정하고 있다. (1) 현행 형법 제33조의 본문과 단서의 분리 진정신분범과 부진정신분범에 관한 신분의 종속 여부를 별도로 취급하기 위하여 현행 형법 제33조의 본문과 단서를 분리하여 진정신분범에 가담한 신분 없는 자의 공범(또는 공동정범)의 성립과 처벌에 관하여는 제1항에서 규정하고, 제2항에서는 부진정신분범과 공범에 관하여 규정하였다. 66) (2) 진정신분범에 가담한 비신분자의 형의 임의적 감경 65) 형사법개정특위에서는 신분이 없는 자에 대하여 적용할 형을 각자의 죄에 정한 형, 기 본구성요건의 죄에 정한 형 등 적절한 표현을 모색하다가 통상의 죄에 정한 형 이라는 용어를 선택하기로 했지만, 법제처 심사과정에서 이를 우리말로 순화하여 신분으로 인하여 가중되거나 감경되지 아니한 형 으로 최종결정 되었다[형법(총칙) 일부개정법률안 제안이유 서(이하 제안이유서 라 함), 법무부, , 41면]. 66) 제안이유서, 40면.

16 126 서강법률논총 제 2 권 제 2 호 진정신분범에 가담한 비신분자에 대하여 신분의 종속으로 인한 불이익이 심해지 지 않도록 하기 위한 취지에서 비신분자에 대하여는 임의적으로 형을 감경할 수 있 도록 하였다. 67) (3) 부진정신분범에 가담한 비신분자의 처벌 개정안 제35조 제2항에서는 앞에서 살핀 바와 같이 그간 논란이 되어온 부진정 신분범에 가담한 신분이 없는 자의 처벌을 신분으로 인한 형의 가중효과는 물론이 고 감경효과도 입게 하지 않는다는 취지를 분명하게 하기 위하여 신분이 없는 자는 신분으로 인하여 가중되거나 감경되지 아니한 형으로 처벌한다 고 명문으로 규정하 였다. 68) 2. 개정안에 대한 검토 (1) 진정신분범에 가공한 비신분자의 공동정범 성립의 문제 진정신분범에 가공한 비신분자의 공동정범 성립 가능성에 대하여 현행과 같이 유 지한 이유를 제안이유서를 통하여 살펴보면 공동정범은 정범 이므로 정범자의 신분 효과가 공범자에게 종속된다는 내용의 신분의 종속문제가 정범 상호간에는 적용되 지 않도록 하는 것이 타당하므로 공동정범의 규정을 공범과 신분에 관한 규정의 적 용대상에서 배제하는 것이 바람직하다는 의견에 대하여 공동정범자 상호간에 상호 의존성 내지 종속성이 정범과 공범간의 종속성과 유사한 측면이 있기 때문에 현행의 태도와 같이 유지하였다고 한다. 69)70) 67) 제안이유서, 40-41면. 68) 제안이유서, 41면. 69) 이와 관련하여 신분없는 자가 공범으로 가공한 단계를 넘어 공동정범적으로 가공한 경우에 이 를 신분이 없어 공동정범으로 처벌하지 않고 공범으로 처벌하는 것은 정의의 요청에 부합하기 어렵다는 문제가 있다는 의견이 제시된 바 있다(형사법 개정 연구 자료집, 법무부, 2008, 면).

17 형법 일부개정법률안의 공범과 신분 규정에 관한 검토 127 그런데 진정신분범에서 구성적 신분은 정범적격의 요소이므로 어떤 행위자가 정 범이 되기 위해서는 그에게 당연히 신분이 있어야만 한다. 그럼에도 불구하고 개정 안 제35조는 현행 형법 제33조 본문과 동일하게 개정안 제32조의 공동정범 규정을 포함시키고 있어 현재와 같이 신분 없는 자도 진정신분범의 공동정범이 될 수 있는 가능성을 열어두고 있는데, 이는 정범적격 없는 자를 정범으로 인정하게 되어 형법 이론과 일치하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 즉 진정신분범이 성립하기 위하여 정범에게 필요한 구성적 신분을 공동정범의 경 우에만 완화하는 것은 이론적으로 타당하지 아니하고, 이를 형사정책적 필요성과 입 법자의 의지를 고려하여 불합리하지 않다고 보는 것은 타당하지 않다고 할 것이 다. 71) 또한 비신분자가 신분자의 고의를 유발시킨 후에 공동으로 행위하였다면 비신분 자를 진정신분범의 교사범으로, 이미 고의 있는 신분자와 공동으로 행위하였을 경우 에는 비신분자를 진정신분범의 방조범으로 처벌할 수 있고, 특히 교사범은 정범과 동일한 형으로 처벌되는 점을 고려할 때 개정안 제35조에서 개정안 제32조의 규정을 삭제하더라도 실무상 무리가 없으며, 비신분자에 대하여 처벌의 흠결이 발생하지 않 는 한 개정안 제35조를 수정하는 것이 바람직하다는 점을 지적하는 견해도 있다. 72) 따라서 개정안 제35조에 있어서는 개정안 제32조 공동정범 규정을 삭제하는 것이 진정신분범의 성립을 위하여 정범적격으로서의 구성적 신분을 요구하는 형법의 이 론에 일치시키게 되어 타당할 것이다. (2) 감경적 부진정신분범에 가공한 비신분자의 문제 앞에서 살핀 바와 같이 현행 형법 제33조 단서의 해석에 있어서는 비신분자가 감 경적 부진정신분범에 가공한 경우 비신분자의 처벌에 있어 견해가 나누어지고 있는 데, 개정안은 이와 같은 해석의 여지를 없애기 위하여 명문으로 신분으로 인하여 가 70) 제안이유서, 41면. 71) 이승호 이경재 서보학 이동희, 형법총칙 공범분야 개정방안, 한국형사법학회 2008년 동계 학술대회 발표문, 175면. 72) 천진호, 앞의 논문, 312면.

18 128 서강법률논총 제 2 권 제 2 호 중되거나 감경되지 아니한 형으로 처벌한다 고 규정하였고, 이는 그간의 해석에 있어 서의 다수견해를 명문으로 규정한 것이라고 할 수 있는데, 입법자의 의지와 형사정 책적인 고려를 통하여 감경적 부진정신분범에 가공한 비신분자를 신분으로 인하여 감경되지 아니한 형으로 처벌하는 것이 위헌적인 요소를 가지지는 않을 것으로 생각 된다. 그런데 이와 같이 감경적 부진정신분범에 가공한 비신분자를 신분으로 인하여 가 중되거나 감경되지 아니한 형으로 처벌하는 것은 이를 논리적으로 살필 때 비신분자 가 그가 교사하거나 방조한 범죄의 교사 방조범이 아닌 통상의 죄의 교사 방조범 으로 처벌되는 결과를 가져오게 되는데 이와 같은 결과가 합리적인 것인지에 대하여 는 다소 의문을 가지게 한다. 예컨대 비신분자가 영아살해죄를 인식하고 의욕하여 교사하였는데 결과적으로는 그의 인식과 의욕의 범위를 넘어 보통살인죄의 교사범 으로 처벌받게 되는 것은 그 책임의 범위를 넘어서는 것으로 볼 수도 있을 것으로 생 각된다. Ⅳ. 마치며 지금까지 현행 형법 제33조의 해석과 관련한 논의 및 개정안 제35조의 내용에 대 하여 살펴보았다. 현행 형법 제33조는 공범과 신분이라는 제목 아래 비신분자가 단 독으로 신분범을 범할 수는 없지만, 예외적으로 신분자에 가공하여 신분범을 범할 수 있음에 대하여 규정하고 있고, 제33조의 본문과 단서의 해석과 관련하여서는 그 각각의 쟁점에서 여러 가지 견해가 제시되고 있다. 이러한 현행 형법 제33조를 이어받아 개정안에서는 제35조를 두었는데, 개정안 제 35조는 그간의 다양한 논의를 수용하여 현행 형법 제33조의 본문과 단서를 분리하 고, 진정신분범에 가담한 비신분자의 형을 임의적으로 감경할 수 있게 규정하는 등 그 내용을 개정하였다. 그런데 개정안 제35조에 있어서도 그간 여러 학자들로부터 지적되어 오던 진정신 분범에 가공한 비신분자의 공동정범의 성립가능성을 열어두고 있는 점과 감경적 부

19 형법 일부개정법률안의 공범과 신분 규정에 관한 검토 129 진정신분범에 가공한 비신분자를 통상의 형으로 처벌하게 명문화한 점은 다소 아쉬 움을 남기는 점이라 할 것이다. [논문투고일 : , 논문심사일 : , 게재확정일 : ] 핵심어 공범과 신분, 형법 제33조, 형법 일부개정법률안, 신분, 신분범

20 130 서강법률논총 제 2 권 제 2 호 參考文獻 [ 單行本 ] 김성돈, 형법총론, 현암사, 김일수 서보학, 새로쓴(제11판) 형법총론, 박영사, 박상기, 제8판 형법총론, 박영사, 배종대, 제9개정판 형법총론, 홍문사, 오영근, 보정판 형법총론, 박영사, 이영란, 형법학[총론강의], 형설출판사, 이재상, 제6판 형법총론, 박영사, 임웅, 형법총론[개정판 보정], 법문사, 정성근 박광민, 제4판 형법총론, 삼지원, [ 論文 ] 김성돈, 소극적 신분과 공범, 성균관법학 제19권 제3호, 성균관대학교 비교법 연구소, 이승호 이경재 서보학 이동희, 형법총칙 공범분야 개정방안, 한국형사법학회 2008년 동계학술대회 발표문. 천진호, 공범과 신분 규정에 대한 입법론적 검토, 형사법연구 제22호, 한국형 사법학회, 한상훈, 신분범과 공범-형법 제33조의 시론적 해석론-, 형사법연구 제19호, 한 국형사법학회, [기타자료] 형사법 개정 연구 자료집, 법무부, 형법(총칙) 일부개정법률안 제안이유서, 법무부,

21 형법 일부개정법률안의 공범과 신분 규정에 관한 검토 131 Abstract 刑法の一部改正法律案の共犯と身分の規正に関する検討 Lee, Jeong Ha 現行の刑法は第 33 条で' 共犯と身分 'という見出しの下の身分犯の共犯の成立について規定している過ぎた2011 年の国会に提出された刑法の一部改正法律案は第 35 条で現行の刑法第 33 条の改正案を提出した経緯がある改正法律案の第 35 条の内容は以下の通りである第一に現行の刑法第 33 条の本文と但書きを分離して規定して第二に真正身分犯加担非身分者の刑を任意的に減刑するできるようにしており第三に不真正身分犯加担非身分者の処罰に関して明文化して規定した改正法律案の第 35 条は今まで議論されてきた様々な争点を反映して規定したただ真正身分犯加担した空た非身分者の共同正犯の成立の可能性を残している点と減輕的不真正身分犯加担した空た非身分者を通常の刑で処罰するように明文化した点はやや惜しい点だと評価できる Key Words キーワード共犯と身分, 刑法第 33 条, 刑法の一部改正法律案, 身分犯, 身分

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