사기범죄의 대책에 관한 연구

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1 책임연구보고서 사기범죄의 대책에 관한 연구 : 경찰의 대응방안을 중심으로

2 책임연구보고서 사기범죄의 대책에 관한 연구 : 경찰의 대응방안을 중심으로 치안정책연구소 범죄수사연구실 선임연구관 정 지 운

3 목차 1 목 차 제1장 서 론 1 제1절 연구의 목적 1 제2절 연구의 범위와 방법 2 제2장 사기죄의 일반이론 4 제1절 의의 4 제2절 보호법익 6 1. 전체 재산설 6 2. 거래의 신의칙설 7 3. 개별 재산설 8 4. 소결 10 제3절 사기죄의 구성요건체계 12 제3장 단순사기죄 14 제1절 구성요건 행위의 객체 실행행위 인과관계 주관적 구성요건 46 제2절 위법성 49 제3절 미수 49 제4절 죄수 50

4 목차 2 1. 죄수결정의 기준 다른 범죄와의 관계 51 제5절 친족상도례 57 제6절 관련문제 소송사기 신용카드와 사기죄 65 제4장 사기죄의 유형과 대책 71 제1절 전화금융사기 의의 및 피해현황 사기범의 실체 사기수법 전화금융사기 발생원인과 장기간 지속 이유 및 특징 전화금융사기 주요 유형 전화금융사기 피해예방요령 금감원의 주요 피해예방대책 대만 일본의 대책 메신저 피싱 82 제2절 보험사기 의의 보호법익 보험사기의 유형 및 실익 보험범죄의 특성 보험 분야별 보험사기 징후 88 제3절 취업사기 94 제4절 보이스 피싱 등에 대한 경찰의 대책 95

5 목차 3 1. 의의 피해자의 특징 경찰의 대책 96 제5장 결론 99 참고문헌 <표 차례> < 표1 > 사기죄의 구성요건체계도 13 < 표2 > 전화금융사기 과정 72 < 표3 > 전화금융사기 주요 유형 75 < 표4 > 일본의 전화사기 피해상황 82

6 책임연구과제 제1장 서 론 제1절 연구의 목적 사기죄( 詐 欺 罪 )는 시장경제질서를 문란케 할 뿐만 아니라 사람간의 신 뢰를 무너뜨리고 재산을 침해하는 전형적인 재산범죄이다. 우리 형법은 제347조에서 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득 하는 행위를 사기죄로 규정하고 처벌은 10년 이하의 징역 또는 2 천만 원 이하의 벌금 으로 규정하고 있다. 최근 우리 사회에서 새롭게 나타나는 사기죄는 전화금융사기(보이스 피싱)라고 할 수 있다. 전화를 매개로 하여 불특정 다수인을 상대로 하 는 사기죄이다. 그리고 보이스 피싱과 유사한 형태로 등장한 사기죄로 메신저 피싱이 있다. 현재 이러한 사기죄가 매우 많이 발생하고 있음에 도 뚜렷한 대책은 없는 형편이다. 보이스 피싱 외에도 많이 발생하는 사기죄로는 보험사기, 취업사기 등 이 있다. 보험사기에서 다수를 점하고 있는 것은 교통사고를 위장한 보 험사기이며, 의사 등이 관련된 병원에서의 보험사기도 나타난다. 취업사 기는 취업과 관련된 경제적 약자의 약점을 악용한 사기죄이다. 우리 사회에서 발생하는 이러한 사기죄에 대한 대책은 법제도적인 측 면에서 만들어지는 것이 바람직하겠으나, 법제도가 갖는 면은 대부분 사 후에 범죄통제의 관점이라고 할 수 있기 때문에 보다 바람직한 방향은 사기죄를 사전에 예방하는 것이라 할 것이다. 보이스 피싱은 대부분 중국이나 대만에 근거를 두고 통장을 통한 편취 로 이해되며, 그 대상이 금융거래에 대한 지식이 거의 없는 노인 등을

7 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 2 대상으로 한다는 점에서 사기죄의 피해자가 될 노인 등을 대상으로 하는 대책이 필요한 사기죄이다. 메신저 피싱은 컴퓨터를 사용하는 사람들을 대상으로 하는 범죄로서 컴퓨터를 통한 의견교환과 관련된 사기죄로 이 해되며, 컴퓨터를 사용하는 연령대의 사람들을 대상으로 하는 대책이 필 요한 사기죄이다. 따라서 이들 범죄에 대하여는 연령이나 능력에 따른 적절한 대책이 필요한 범죄라고 할 것이다. 이와 같이 우리나라에서 발생하는 최근의 사기죄는 다양화 지능화 조직 화되고 있다고 볼 때, 사기죄에 대한 대책을 강구하는 것은 범죄에 관한 연구 중 중요성으로 볼 때 매우 크다고 할 것이다. 사기죄는 피해규모가 매우 큰 재산범죄임에도 불구하고 사기죄에 대한 대책은 쉽게 제시할 수 없다. 왜냐하면 그 수법이 다양하며, 사기죄의 성립이 쉽지 않기 때문이 다. 본 연구는 최근 우리나라에서 발생하는 사기죄의 대책을 강구하여 사 기죄의 피해자의 손해를 최소화하고자 함에 있다. 특히 사기죄의 대책으 로 경찰이 할 수 있는 방안을 고찰하고자 한다. 제2절 연구의 범위와 방법 사기죄의 피해는 어느 정도 피해자의 행위에 의하여 발생하는 범죄이 다. 따라서 피해의 예방은 피해자의 사려 깊은 행위가 조성되어야 한다 는 매우 어려운 문제에 봉착하는 범죄이다. 왜냐하면 우리 사회의 구성 원 중에는 그 지식수준이나 경험이 천차만별이라고 할 수 있을 만큼 다 양하고, 사기행위는 이들의 수준에 따라 치밀하게 준비되고 실행되는 범 죄행위이기 때문이다. 따라서 사기죄에 대한 대책은 사기죄의 피해자 유형만큼이나 다양하게

8 책임연구과제 제시되어야 한다. 다만 그나마 다행인 것은 많이 발생하는 사기죄는 일 정한 유형을 띄고 있기 때문에 자주 발생하는 사기행위에 대해서는 일정 한 대책이 제시될 수 있다고 할 수 있을 것이다. 본 연구는 사기죄에 대한 대책을 강구하기 위하여 제2장에서는 사기 죄의 일반이론을 고찰하고, 제3장에서는 단순사기죄의 구성요건(제1절) 과 위법성(제2절), 미수(제3절), 죄수(제4절)를 판례를 통하여 설명하고, 사기죄의 처벌과 관련된 부분으로 친족상도례(제5절), 관련문제(제6절)를 살펴본다. 제4장 사기죄의 유형과 대책에서는 전화금융사기(제1절), 보험사기(제 2절), 취업사기(제3절)를 살펴보고, 제4절에서는 전화금융사기 범죄의 피 해자를 줄이기 위한 경찰의 노력이 어떻게 이루어져야 하는가에 대한 대 책을 제시하기로 한다. 제5장은 결론으로서 사기범죄에 대한 대책이 어떠한 방향으로 실시되 어야 하는가에 관한 대안을 제기하기로 한다. 제2장과 제3장에서는 국내 문헌과 대법원의 판례를 중심으로 연구하 고, 제4장은 최근 1년간 언론을 통하여 보도된 사기범죄의 기사를 중심 으로 분석하고자 한다. 그리고 사기범죄의 실태에 대한 실증적 자료에 접근하고자 제4장에서 인용된 사례를 부록으로 첨부하고자 한다.

9 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 4 제2장 사기죄의 일반이론 제1절 의의 사기죄의 역사는 로마법시대로 거슬러 올라가지만, 19세기까지 사기죄 는 문서(위조)죄, 위증죄와 명확하게 구별되지 않았다. 1) 사기죄( 詐 欺 罪 )는 사람을 기망( 欺 罔 )하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 취득(편취)하거나 제3자로 하여금 재물의 교부 또는 재산상의 이 익을 취득(편취)하게 하는 범죄(형법 제347조)이다. 2) 대법원은 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 것으 로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다 고 판 시하고 있다. 3) < 대법원 선고 2000도1155 판결 > 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물 1) 자본주의가 발전하면서 1851년 후반에 들어서면서 단순히 개인의 재산권을 보호하는 역할로부 터 경제체계의 기능을 보호하는 경제범죄로 탈바꿈하고 있다. 조선시대의 의용법률인 대명률 에는 형률 권 24에 사위( 詐 僞 )에 관한 규정을 두고 있는데, 이들은 지금의 사기죄와는 거리가 멀고 주로 위조나 관직사칭을 처벌하는 규정이었다. 사기죄는 절도죄 다음으로 빈번한 범죄이 고, 실무에서도 대단히 중요한 의미를 가지고 있다(배종대, 형법각론, 홍문사, 2001, 401 면); 박상기, 형법각론, 박영사, 2005, 301면. 2) 절도죄나 강도죄가 비교적 오랜 역사를 가진 범죄임에 비해 사기죄는 자본주의사회가 형성된 이후에 생겨난 범죄이다. 절도죄나 강도죄를 곤궁범( 困 窮 犯 )이라고 하는 데에 비해 사기죄는 이욕범( 利 慾 犯 )이라고 한다(오영근, 형법각론, 대명출판사, 2007, 면); 형법은 기 망행위 외에 부당이득행위, 편의시설부정이용행위, 그리고 컴퓨터 등 정보처리장치를 부정사 용하여 재산상의 이익을 취득하는 행위를 사기의 죄의 유형에 포함시키고 있다(김성돈, 형 법각론, 성균관대학교 출판부, 2009, 320면); 손동권, 형법각론, 율곡출판사, 2006, 351면; 배종대, 위의 책, 400면. 3) 황정인, 판례재산범죄, 후인, 2009, 27면.

10 책임연구과제 을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 4) 형법 (법률 제7623호, , 일부개정)은 제39장(사기와 공 갈의 죄)에서 사기죄와 공갈죄를 함께 규정하고 있는데, 양자 모두 재물 과 재산상의 이익을 객체로 하여 재물죄( 財 物 罪 )와 이득죄( 利 得 罪 )의 성 격을 지니고, 5) 상대방의 하자( 瑕 疵 ) 있는 의사표시에 의해 재물이나 재 산상의 이익을 취득하는 편취죄( 騙 取 罪 )로서의 성격을 지니고 있다. 6) 사 기죄의 경우 재산상의 처분행위가 기망행위에 다른 착오에 의한 것이므 로 재산상의 손해발생을 인식하지 못한다는 점이 특징이다. 7) 재물사기죄는 타인이 점유하는 타인의 재물 을 객체로 한다는 점에서 절도죄, 재물강도죄와 같고 횡령죄와 구별된다. 그리고 절도죄와 강도죄 는 권리자의 의사에 반하여 재물의 점유를 취득하는 탈취죄 임에 비해 사기죄는 상대방의 하자 있는 의사표시에 의해 재물의 점유를 취득하는 편취죄 라는 점에서 구별된다. 8) 우리 형법의 해석은 독일형법 해석의 영향을 많이 받고 있다. 독일형 법 제263조 9) 는 재산상의 손해발생을 명문으로 규정하여 사기죄를 배임 4) 대법원 선고 2000도1155 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 5) 단 컴퓨터등사용사기죄의 객체에는 재물이 빠져 있어 순수 이득죄에 해당한다(김성돈, 앞의 책, 320면). 6) 양자의 차이는 사기죄는 기망을 수단으로 상대방의 착오( 錯 誤 )를 이용하고, 공갈죄는 협박( 脅 迫 )을 수단으로 상대방의 공포심을 이용하는 점에 있다. 사기나 공갈에 의한 법률행위는 민법 제110조에 의하여 사기( 詐 欺 ), 강박( 强 拍 )에 의한 의사표시로서 상대방은 취소할 수 있다(오 영근, 앞의 책, 446면); 배종대, 앞의 책, 면. 7) 박상기, 앞의 책, 302면. 8) 사기죄는 타인의 재물에 대해서만 성립하고 자기의 재물에 대해서는 성립하지 않는다. 따라서 타인이 점유하는 자기의 재물을 기망수단을 이용하여 교부받은 경우에는 사기죄는 물론 권리 행사방해죄도 성립하지 않는다(오영근, 위의 책, 446면); 박상기, 위의 책, 302면. 9) 독일형법 제263조 위법하게 자신 또는 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 의사로써 허위의 사실로 기 망하거나 진실한 사실을 왜곡하거나 은폐하여 착오에 빠지게 하거나 착오상태를 유지하도록 하여 타인에게 재산상의 손해를 가한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금에 처한다.

11 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 6 죄와 같은 성격의 범죄로 규정하고, 공갈죄는 폭행, 협박을 수단으로 한 다는 점을 중시하여 강도죄와 같은 성격의 범죄로 규정하고 있다. 이에 비해 우리 형법은 하자 있는 처분행위에 의해 재물 또는 재산상의 이익 을 취득한다는 점을 중시하여 사기죄를 공갈죄와 같은 성격의 범죄로 규 정하고 있다. 10) 제2절 보호법익 사기죄의 보호법익과 관련하여 1 전체 재산설, 2 거래의 신의칙설, 3 개별 재산설 등이 논의되고 있다. 1. 전체 재산설 전체 재산설 은 사기죄의 보호법익을 전체로서의 재산 즉 재산권이 라고 보는 입장이다. 따라서 거래의 신의칙 이나 처분의 자유 는 보호법 익이 될 수 없다고 한다. 11) 전체 재산설에 의하면 사기죄가 성립하기 위 해서는 재산상의 손해가 있어야 하기 때문에 피해자에 대하여 상당한 대 가를 지급하였을 경우에는 전체재산의 손해가 없게 되므로 사기죄가 성 립하지 않는다고 한다. 12) 10) 사기죄의 실행행위는 독일형법에서는 사실에 대한 기망을 수단으로 하여 재산상의 손해를 발 생케 하는 것임에 비해 우리 형법상 사기죄의 실행행위는 기망을 수단으로 재물 또는 재산상 의 이익을 취득하는 것이다. 독일형법에는 불법이득의 의사(혹은 목적)가 규정되어 있지만, 우리 형법에는 불법이득의사가 규정되어 있지 않다(오영근, 앞의 책, 면). 11) 거래상 신의성실은 민사상 법익은 될 수 있을지언정 보충성의 원칙이 적용되는 형법상의 사 기의 죄에서는 보호법익이 될 수 없고 (손동권, 앞의 책, 352면); 사기죄를 통한 거래의 진실성이나 신의성실의 보호는 사기죄의 처벌에 따른 반사적 이익일 뿐이고 그 자체는 형법 상 독립된 법익이나 부차적 법익의 지위를 가질 수 없고, 자유시장경제체제하에서는 거래의 진실성이 형법적 보호의 대상이 될 수 없다(배종대, 앞의 책, 401면). 12) 이 견해는 독일해석론의 영향을 받은 것으로 보인다. 독일의 통설은 사기죄의 보호법익은 전

12 책임연구과제 2. 거래의 신의칙설 거래의 신의칙설 은 재산뿐만 아니라 거래의 신의칙도 사기죄의 보호 법익이 된다고 하는 입장이다. 따라서 기망자가 대가를 지급하여 피해자 에게 재산상 손해가 없는 경우에도 그 기망행위가 거래의 신의칙에 반하 는 경우에는 사기죄가 성립할 수 있다고 한다. 13) < 대법원 선고 91도2994 판결 > 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위 로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본 질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현 실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반 적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망 성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망 행위에 해당한다. 나. 현대산업화 사회에 있어 소비자가 갖는 상품의 품질, 가격에 대한 정보 는 대부분 생산자 및 유통업자의 광고에 의존할 수밖에 없고 백화점과 같은 대형유통업체에 대한 소비자들의 신뢰(정당한 품질, 정당한 가격) 는 백화점 스스로의 대대적인 광고에 의하여 창출된 것으로서 이에 대 한 소비자들의 신뢰와 기대는 보호되어야 한다고 할 것인바, 종전에 출 하한 일이 없던 신상품에 대하여 첫 출하시부터 종전가격 및 할인가격 을 비교표시하여 막바로 세일에 들어가는 이른바 변칙세일은 진실규명 체로서의 재산이고, 거래의 신의칙이나 피기망자의 처분의 자유는 보호법익이 아니라고 한 다. 사기죄가 개인적 법익에 관한 죄이기 때문에 거래의 신의칙은 보호법익이 될 수 없고, 사기죄와 절도죄의 법정형이 5년 이하의 자유형으로서 동일하기 때문에 피기망자의 처분의 자유도 보호법익이 될 수 없다고 한다. 또한 사기죄의 최종적인 행위태양이 재산상의 손해를 가하는 것이기 때문에 설사 기망행위가 있다고 하더라도 재산상의 손해를 가하지 않으면 사 기죄는 성립할 수 없기 때문에 사기죄의 보호법익은 개별 재물이나 재산이 아니라 전체로서 의 재산이라는 것이다(오영근, 앞의 책, 447면); 개별재산에 대한 손해발생이 있더라도 전체 재산상의 손해와 연결되지 아니하는 경우에는 재산상의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다(박 상기, 앞의 책, 302면). 13) 오영근, 위의 책, 면.

13 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 8 이 가능한 구체적 사실인 가격조건에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이 어서 사기죄의 기망행위를 구성한다. 14) 위 판례에 대한 비판으로 첫째, 자유시장경제체제하에서 거래의 진실 성보다는 판매에 치중하는 상술이 인정된다는 점을 감안할 때 거래의 진 실성은 형법적 보호의 대상이 될 수 있을 만큼 개념적 현실적으로 명확 한 대상이 아니다. 둘째, 사기죄의 재산범죄로서의 성격을 희석시킬 위 험성이 있다. 현대산업사회에서 거래의 진실성을 보호할 필요가 있는 것 은 사실이지만 재산상의 손해발생과 연결되지 아니하는 거래의 진실성 보호는 자칫 재산상의 손해발생과 무관하게 사기죄의 성립을 인정할 위 험성이 있으며, 거래의 진실성이라는 판단기준을 통하지 않고서도 재산 상의 손해발생 여부에 따라 사기죄의 성립을 인정할 수 있기 때문에 독 자적 의미는 없다고 보아야 한다 는 입장 15) 이 있다. 또한 사기행위를 처 벌함으로써 거래의 진실성과 신의성실이 보장되는 것은 사기죄가 처벌되 는 반사적 효과일 뿐이며, 기망행위에 포함되어 있는 재산침해의 행위태 양에 불과한 거래의 진실성(신의성실)을 보호법익에 포함시키면 형법의 보충성에 반할 소지가 있다 16) 는 주장도 있다. 3. 개별 재산설 개별 재산설 은 사기죄의 보호법익을 개별적인 재물 또는 재산상의 이익으로 이해하는 입장이다. 피기망자가 처분행위를 하면 개별적인 재 14) 대법원 선고 91도2994 판결 사기 15) 사기죄의 성립요건으로서 재산상의 손해발생을 필요로 하지 않는다는 대법원판례의 입장가 결부되면 사기죄는 재산범죄가 아니라 재산권자의 (처분)의사의 자유를 보호하는 범죄로 변 질된다. 그렇기 때문에 기망행위에 의해 거래의 진실성이 침해되었다고 하더라도 재산상의 손해가 발생하지 않았다면 사기죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 그러므로 사기죄는 침 해범이다(박상기, 앞의 책, 면). 16) 김성돈, 앞의 책, 321면.

14 책임연구과제 산이 침해된 것으로 보고 대가의 지급에 의한 전체재산의 손해여부를 따 지지 않는 견해이다. 판례(대판 2000도3483; 대판 2000도1899; 대판 98도3549)의 입장이다. 17) < 대법원 선고 2000도3483 판결 > 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하 고, 그 후 피해자를 기망하여 편취한 재물의 반환을 회피할 목적으로 현실 적인 자금의 수수 없이 기존 차입원리금을 새로이 투자하는 형식을 취하였 다 하더라도 이는 새로운 법익을 침해하는 것이 아니므로 별도로 사기죄를 구성하지 않는다. 18) < 대법원 선고 2000도1899 판결 > 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하 는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가 치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이 다. 19)20) < 대법원 선고 98도3549 판결 > 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지 켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행 위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므 로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같 17) 전체로서의 재산이 아니라 개별적인 재물 또는 재산상의 이익을 사기죄의 보호법익으로 보고, 거래의 신의칙은 기망행위를 결정하는 기준으로 사용하는 것이라고 보아야 할 것이다(오영 근, 앞의 책, 448면). 18) 대법원 선고 2000도3483 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 19) 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교 부받은 재물 전부라 할 것이다 라는 판단에 대하여 재산범으로서 침해범인 사기죄를 위험범 으로 만드는 결과가 되며, 받아들이기 어려운 결론이 아닐 수 없다(배종대, 앞의 책, 403면) 는 주장이 있다. 20) 대법원 선고 2000도1899 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

15 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 10 은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하 지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다. 21) 개별 재산설에 관하여 재산상의 손해발생을 사기죄의 요건에 포함시 키지 않음으로써 사기죄의 보호법익의 중점을 피기망자의 자유보호에 두 는 결과를 초래하여 사기죄의 성립범위를 지나치게 확대시킬 우려가 있 다 는 비판 22) 이 있다. 4. 소결 독일 형법의 사기죄는 재산상의 손해를 가한 자 라고 규정되어 있으 므로 기망에 의해 재물을 교부받는다 하더라도 재물을 그 자체를 취득하 였다는 것으로서는 부족하고 재산상의 손해발생이 있어야 사기죄가 성립 한다고 해석하는 것은 당연하다. 이와 같이 재산상의 손해를 중심으로 규정된 독일형법에 비해, 우리 형법은 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자 라고 하여 재물 또는 재산상 이익의 취득을 중심으로 규정하고 있다. 이는 피해자에게 손해가 발생하였느냐 보다는 행위자가 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하였는가를 더 중요시 여기고 있는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. 여기에 굳이 재산상의 손해발생이라는 소위 기술되어 있지 않은 구성요건요소 가 있 다고 해석해야 할 필요성이나 당위성은 없다고 할 것이다. 23) 21) 대법원 선고 98도3549 판결 신용카드업법위반(예비적 죄명:사기) 22) 김성돈, 앞의 책, 321면. 23) 사기죄의 보호법익을 피해자의 전체재산이라고 한다면 행위자의 이득액과 피해자가 대가로 받은 금액 사이의 차이만이 재산상의 손해라고 해야 하기 때문에 항상 손해산정이 필요한 것 이다. 그러나 특정경제범죄가중처벌법 제3조에서 보는 바와 같이 우리 형법에서는 손해 액이 아니라 이득액을 중심으로 규정되어 있기 때문에 피해자의 재산상 손해가 아니라 행위 자의 재산상 이득액이 얼마인가가 중요하다. 따라서 우리의 해석론도 이에 관심을 기울여야 한다. 그럼에도 불구하고 이러한 문제에 별 관심을 기울이지 않고 명문규정에도 없는 재산상 의 손해에 관심을 갖는 것은 타당한 해석태도라고 보기 어렵다(오영근, 위의 책,

16 책임연구과제 거래의 신의칙을 사기죄의 보호법익으로 보게 되면, 사기죄가 개인적 법익을 보호하는 죄가 아닌 경제범죄적 성격을 띠게 될 위험성이 있다. 따라서 거래상의 신의칙이란 사기죄의 보호법익이라기보다는 기망행위에 해당하느냐의 여부를 판단하는 기준이라고 하는 것이 타당하다. 24) 개인의 (경제적 재산적) 의사결정의 자유가 사기죄의 보호법익이 될 것 인가에 대해서도 부정설과 긍정설이 있다. 의사결정의 자유가 사기죄의 보호법익이 되느냐는 재산상의 피해자와 피기망자(처분행위자)가 일치하 지 않는 소위 삼각사기( 三 角 詐 欺 )에서 특히 문제가 생긴다. 부정설에 의 하면 피기망자(처분행위자)는 피해자가 아니고 재산상의 손해를 입은 사 람만이 피해자가 된다. 25) 긍정설에 의하면 피기망자도 사기죄의 피해자 가 된다. 우리 형법에서는 재산처분의 자유도 사기죄의 보호법익이 된다 고 해야 한다. 긍정설이 타당하다. 26) 면). 24) 오영근, 위의 책, 449면. 25) 재산상 피해자와 피기망자가 다를 경우에는 전자만이 피해자일 뿐이고 피기망자는 단순한 행 위객체로 보는 것이 타당하다(손동권, 앞의 책, 352면); 박상기, 앞의 책, 302면. 26) 첫째, 절도죄의 법정형은 6년 이하의 징역인데, 사기죄의 법정형은 10년 이하의 징역이다. 이는 절도죄에서는 권리자의 의사에 반하여 재물을 취거하는데 비해 사기죄에서는 재산적 의 사결정의 자유를 침해하는 행위가 있기 때문이라고 보아야 한다. 즉 입법자가 권리자의 의사 에 반한 취거보다는 착오에 의해 교부받는 행위의 불법이 더 크다고 보고, 이것은 결국 재산 처분의 자유를 보호하려고 하는 것이라고 해석하는 수밖에 없다. 이렇게 해석한다고 하더라 도 사기죄의 재산죄의 성격을 상실하는 것은 아니다. 사기죄가 모든 의사결정의 자유를 보호 하는 것이 아니라 재산적 처분의 자유만을 보호하기 때문이다. 둘째, 형법은 사기죄를 공갈죄와 부당이득죄와 같은 장에 규정하고 있다. 공갈죄의 보호법익 에 의사결정의 자유가 포함된다는 데에는 학설이 일치하고 있고, 부당이득죄도 의사결정의 자 유가 제한받고 있는 상황을 전제함으로써 단순히 재산상의 이득을 취했다는 점 뿐 아니라 이 러한 상황을 이용한 것을 비난대상으로 삼고 있다. 그렇다면 사기죄의 경우에도 타인의 하자 있는 의사표시를 이용했다는 점에서 그렇지 않은 절도죄에 비해 강하게 비난할 근거가 있다고 할 수 있다. 이렇게 본다면 사기죄도 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 것이라고 해석할 수 있다. 셋째, 착오에 의한 재산처분자도 피해자라고 해야 할 실제적 필요성이 있다. 의사결정의 자유 를 보호법익으로 보면 피기망자가 당연히 피해자가 된다. 의사결정의 자유를 보호법익으로 보 지 않는다고 하더라도 피기망자를 사기죄의 피해자가 아니라고 하는 것은 건전한 상식에 맞지 않는다. 피해자인지 여부는 형사소송에서 상당한 의미를 갖는다. 피해자는 고소할 수 있고(형 소법 제223조), 공판정에서의 진술권(제294조의2) 등 일정한 형사소송법상의 권한(제257조 내 지 제259조) 등이 인정되기 때문이다(오영근, 앞의 책, 면).

17 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 12 사기죄의 보호법익은 개별 재산설에 의하는 것이 타당하다. 제3절 사기죄의 구성요건체계 사기죄의 기본적 구성요건은 제347조의 단순사기죄이며, 컴퓨터등사 용사기죄(제347조의2), 준사기죄(제348조), 편의시설부정이용죄(제348조 의2)등은 사기죄와 유사한 형태의 범죄라고 할 수 있다. 준사기죄는 미 성년자나 심신장애자를 이용한다는 점에서 사람을 기망하는 것과 같은 불법을 지니고 있어서 사기죄와 같은 형벌에 처해지는 범죄유형이다. 컴 퓨터등사용사기죄도 컴퓨터 등 정보처리장치를 기망 등의 방법으로 이용 한다는 점에서 사람을 기망하는 것과 유사하고, 그 영향력이 크기 때문 에 사기죄와 같은 형벌이 규정된 범죄유형이다. 편의시설부정이용죄는 사람이 아니 편의시설을 기망하지만 그 규모가 비교적 적기 때문에 사기 죄에 비해 형벌이 감경된 범죄유형이다. 부당이득죄도 사람이 의사결정 의 자유를 제대로 행사할 수 없는 상황을 이용한다는 점에서 사람을 기 망하는 것과 유사하지만, 적극적인 기망이 아니라는 점에서 사기죄에 비 해 형벌이 감경된 범죄유형이다. 27) 부당이득죄(제349조)는 타인의 궁박한 상태를 이용하는 것을 내용으 로 하는 독자적인 구성요건이다. 28) 상습사기죄(제351조)는 책임이 가중된 범죄유형이다. 부당이득죄를 제 외한 사기죄의 미수범은 처벌한다(제352조). 29) 사기죄에는 자격정지를 병과할 수 있고(제353조), 동력에 관한 규정과 친족상도례의 규정이 준 용된다(제354조). 30) 사기죄에 의하여 취득한 재물 또는 재산상의 이익 27) 오영근, 위의 책, 면. 28) 김성돈, 앞의 책, 321면. 29) 김성돈, 위의 책, 322면.

18 책임연구과제 의 가액이 5억원 이상인 경우에는 특정경제범죄가중처벌법 (법률 제 9646호, , 일부개정) 제3조 31) 에 의하여 가중처벌된다. 32) < 표1 > 사기죄의 구성요건체계도 33) 사기의 죄 사기죄 부당이득죄 준사기죄 컴퓨터등사용사기죄 편의시설부정이용죄 미수범 상습범 30) 오영근, 앞의 책, 451면; 김성돈, 위의 책, 322면. 31) 제3조 (특정재산범죄의 가중처벌) 1 형법 제347조(사기) 제351조(제347조 의 상습범에 한한다) 의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가 액(이하 이 조에서 "이득액"이라 한다)이 5억원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중 처벌한다. 1. 이득액이 50억원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 2 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다. 32) 김성돈, 앞의 책, 322면. 33) 김성돈, 위의 책, 321면.

19 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 14 제3장 단순사기죄 제1절 구성요건 단순사기죄는 사기죄의 기본구성요건이다. 단순사기죄는 사람을 기망 하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 경우뿐만 아니라, 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 하여도 성립하는 범죄이다. 34) 사기죄는 1 사람을 기망하여, 2 피기망자가 착오에 빠지고, 3 피기 망자가 착오에 기하여 처분행위를 하고, 4 기망자 혹은 제3자가 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득해야 하고, 5 재산상의 손해발생이 필요하고, 6 기망행위, 착오, 처분행위, 재물 또는 재산상 이익의 취득 사이에는 인과관계가 있어야 성립한다. 35) 1. 행위의 객체 사기죄의 객체는 재물 또는 재산상의 이익 이다. 가. 재물 사기죄의 객체인 재물은 타인이 점유하는 타인의 재물이어야 한다. 따 라서 타인이 점유하는 자기소유의 재물을 기망으로 교부 받는 행위는 권 리행사방해죄는 인정되어도 사기죄가 성립하지는 않는다. 36) 34) 배종대, 앞의 책, 403면. 35) 오영근, 앞의 책, 451면. 36) 배종대, 앞의 책, 404면.

20 책임연구과제 절도죄와는 달리 사기죄의 재물은 재산적 가치가 있는 것에 국한해야 한다는 견해가 있지만 37) 주관적 가치만 있는 물건도 소유자의 재산에서 제외해야 할 이유는 없다(대판 74도3442). < 대법원 선고, 74도3442 판결 > 가. 재산죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환 가치를 가질 필 요는 없고 소유자 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로서 족하고 주관적 경제적 가치 유무의 판별은 그것이 타인에 의하여 이용되지 않 는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하는 경우가 있을 수 있는 것이니 발행자가 회수하여 세 조각으로 찢어버림으로서 폐지로 되 어 쓸모없는 것처럼 보이는 약속어음의 소지를 침해하여 가져갔다면 절 도죄가 성립한다. 나. 찢어서 폐지로 된 타인발행 명의의 약속어음 파지면을 이용 조합하여 어음의 외형을 갖춘 경우에는 새로운 약속어음을 작성한 것으로서 그 행사의 목적이 있는 이상 유가증권 위조죄가 성립한다. 38) 관리할 수 있는 동력도 재물에 포함된다(제354조). 무효인 약속어음공 정증서(대판 94도3013), 등기공무원의 경락허가결정등본에 등기필의 취 지를 기재한 문서(대판 88도975), 수출물품 영수증(대판 82도1656), 사 법상 권리이전관계를 내용으로 하는 각서와 백지위임장(대판 4294형상 352) 등은 사기죄의 객체인 재물이다. 39) 37) 사기죄의 재물은 절도죄의 그것과 같다고 하나 절도죄에서의 재물에는 경제적 가치가 없는 것도 포함된다고 볼 때 동일한 의미를 갖는다고 볼 수 없다. 또한 본죄의 재물에는 부동산도 포함된다는 점에서 구별된다. 이러한 혼동은 현행 형법이 양자의 경우 내용상의 차이에도 불 구하고 재물이라는 동일한 용어를 사용한 데서 비롯된다. 사기죄에서의 재물은 경제적 가치 를 지는 것이어야 하며 이는 사기죄가 전체재산을 보호하는 구성요건이라는 점을 보더라도 당연하다. 대법원이 절도죄의 경우에도 경제적 가치가 필요하다는 전제에서 경제적 가치의 의미를 넓게 해석하여 주관적 소극적 가치만 있어도 이를 인정하나 이는 경제적 가지가 곧 재 산적 가인 점과 모순되는 語 義 歪 曲 이다. 그러므로 절도죄의 행위객체는 독일형법 제242조와 같이 재물이 아니라 물건이라고 표현하는 것이 정확하고 옳다(박상기, 앞의 책, 305면). 38) 대법원 선고, 74도3442 판결 주거침입절도,유가증권위조,유가증권위조행사 39) 그러나 교통사고처리특례법 제4조 소정의 보험가입사실증명원(대판 96도2625)은 사기죄의 객 체인 재물이라고 할 수 없다. 절도죄와 강도죄에서는 부동산이 객체가 될 수 있는가에 대해 견해의 대립이 있지만, 사기죄에서는 부동산이 객체가 된다는 데에 이론( 異 論 )이 없다(오영 근, 위의 책, 452면).

21 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 16 < 대 법 원 선 고 94 도 판 결 > 약속어음공정증서에 증서를 무효로 하는 사유가 존재한다고 하더라도 그 증서 자체에 이를 무효로 하는 사유의 기재가 없고 외형상 권리의무를 증 명함에 족한 체제를 구비하고 있는 한 그 증서는 형법상의 재물로서 사기 죄의 객체가 됨에 아무런 지장이 없다. 40) < 대 법 원 선 고 8 8 도 975 판 결 > 등기공무원이 경매법에 의한 경락허가결정의 등본에 소유권이전등기를 완 료하였다는 등기필의 취지를 기재하고 등기소인을 압날한 문서는 사기죄의 객체가 되는 재물이라고 보아야 할 것 41) < 대법원 선고 82도1656 판결 > 소론 서경산업주식회사 명의의 수출물품수령증은 피고인이 경영하는 공소 외 공업사가 위 회사의 의뢰에 의하여 개설 받은 내국신용장에 의하여 발 행하는 환어음을 위 내국신용장 개설은행에 매입시키기 위하여 반드시 첨 부해야 될 필요불가결의 증서임이 분명하여 그 한도 내에서 경제적 가치와 재물성이 있다고 볼 수 있으므로 사기죄의 객체가 된다 할 것이고, 한편 위 수출물품수령증의 재물성을 인정할 수 있는 이상 상대방이 이를 피고인에 게 교부함으로 인하여 현실적인 금전상 손해를 입는바 없다하더라도 상대 방에게는 수령증의 교부자체에 의하여 손해가 발생한다고 보아야 할 것이 므로, 피고인이 위 수출물품수령증의 교부와 관련하여 상대방에게 발생할지 도 모르는 금전적 손해에 대하여 상당한 담보를 제공하였다 하여 손해가 발생하지 않는 경우라고 볼 수는 없다. 42) < 대법원 선고 96도2625 판결 > 보험가입사실증명원은 교통사고를 일으킨 차가 교통사고처리특례법 제4조 에서 정한 취지의 보험에 가입하였음을 보험회사가 증명하는 내용의 문서 일 뿐이고 거기에 재물이나 재산상의 이익의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것은 아니므로, 이러한 문서의 불법취득에 의해 침해된 또는 침해될 우려가 있는 법익은 보험가입사실증명원인 서면 그 자체가 아니고 그 문서 가 교통사고처리특례법 제4조에 정한 보험에 가입한 사실의 진위에 관한 내용이라고 할 것이고, 따라서 이러한 증명에 의하여 사기죄에서 말하는 재 물이나 재산상의 이익이 침해된 것으로 볼 것은 아니어서 보험가입사실증 명원은 사기죄의 객체가 되지 아니한다. 43) 40) 대법원 선고 94도3013 판결 사기 41) 대법원 선고 88도975 판결 사기 42) 대법원 선고 82도1656 판결 사기미수 43) 대법원 선고 96도2625 판결 사기미수(예비적 죄명 :사기)

22 책임연구과제 사기죄의 객체는 타인 점유하는 타인의 재물이므로 사람을 기망하여 자기가 점유하는 타인의 재물을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하지 않고 횡령죄가 성립한다(대판 87도2168; 대판 80도1177). < 대법원 선고 87도2168 판결 > 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득함으로써 성립하는 죄이므로 자기가 점유하는 타인의 재물에 대하여는 이것을 영득 함에 기망행위를 한다 하여도 사기죄는 성립하지 아니하고 횡령죄만을 구 성한다 할 것이다. 44) < 대법원 선고 80도1177 판결 > 사기죄는 타인을 기망하고 착오에 빠뜨리게 하여 그 착오 즉 하자있는 의 사에 터 잡아 재산적 처분행위를 하도록 하여서 재물을 취득하거나 재산상 의 불법이익을 얻는 것을 말한다. 그러므로 자기의 점유하는 타인의 재물을 횡령함에 있어 기망수단을 쓴 경우에는 일반적으로 횡령죄만이 성립하고 사기죄는 성립하지 아니한다고 봄이 상당하다. 왜냐하면 이런 경우는 피기 망자에 있어 재산적 처분행위가 없기 때문이다. 45) 나. 재산상의 이익 재산상의 이익은 재물 이외에 경제적 가치가 있는 이익으로 적극적 이 익과 소극적 이익이 모두 포함된다. 46) 재산상 이익은 법률적 개념이 아 니라 경제적 개념이다. 47)48) 영구적( 永 久 的 ) 이익뿐만 아니라 채무이행을 연기하는 것(대판 98도 3282; 대판 96도2904; 대판 86도1501)과 같이 일시적( 一 時 的 ) 이익도 44) 대법원 선고 87도2168 판결 사기 45) 대법원 선고 80도1177 판결 사기 46) 배종대, 앞의 책, 405면; 오영근, 앞의 책, 452면. 47) 따라서 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기 죄가 성립한다(대판 2001도29917). 피해자가 민사상의 구제수단이 있는 경우에도 사실상의 이익이 있으면 족하다(대판 78도721)(오영근, 위의 책, 452면). 48) 판례(대판 2001도2991)는 재산상 이익을 사법상 보호되는 경제적 이익만으로 제한하지 않는 입장으로 이해할 수 있다. 즉 법률적 경제적 재산개념과는 배치되는 입장이라고 할 수 있다 (박상기, 앞의 책, 305면).

23 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 18 포함되고, 계산적으로 산출할 수 있는 이익에 한정되기 않는다(대판 97 도1095). 49) < 대법원 선고 98도3282 판결 > 약속어음 또는 당좌수표를 수수함에 의하여 피고인 1, 2는 그 지급기일까지 채무이행을 연기받았다고 할 것이고, 채무이행을 연기 받는 것도 재산상의 이익이 되므로, 이 사건에 있어서도 채무이행을 연기 받은 사기죄는 성립할 수 있으나, 채무이행을 연기 받은 것에 의한 재산상의 이익액은 이를 산출 할 수 없으므로 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2 호의 이득액을 계산함에 있어서는 합산될 것이 아니라고 할 것이다. 50) < 대법원 선고 97도1095 판결 > 사기죄에 있어서 채무이행을 연기 받는 것도 재산상의 이익이 되므로, 채무 자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사와 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행 교부한 경우에는 사기죄가 성 립한다. 51 ) < 대법원 선고 96도2904 판결 > 대환이라 함은 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 것으로서 특별한 사정이 없는 이상 대환은 형식적으 로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무에 대한 변제기의 연 장에 해당하는 것이고, 기망에 의하여 채무의 변제기를 연장 받은 경우에도 사기죄가 성립하므로, 타인을 기망하여 대출을 받은 것이 신규대출이 아니 라 대환에 해당한다고 하더라도 사기죄로 의율 함에 지장이 없다. 52 ) < 대법원 선고 86도1501 판결 > 채무이행을 연기 받는 것도 재산상의 이익이 되는 것인즉 53 ) < 대법원 선고 2001도2991 판결 > 일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상 대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이나, 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사 법(사법)상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀가 금품 등 을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체 인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하 49) 오영근, 앞의 책, 면. 50) 대법원 선고 98도3282 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 51) 대법원 선고 97도1095 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 사기 52) 대법원 선고 96도2904 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 53) 대법원 선고 86도1501 판결 사기,사기미수

24 책임연구과제 는 경우 사기죄가 성립한다. 54 ) 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제2자 앞으로 근저당권을 설 정케 하는 것(대판 2000도137; 대판 84도984), 신축중인 다세대주택에 관하여 건축허가명의를 변경 받은 것(대판 95도1874), 피해자를 연대보 증인으로 하는 차량할부판매보증보험계약을 체결하게 하는 것(대판 94 도2132; 대판 82도 2217), 국유재산을 매각 받을 수 있는 연고권(대판 71도1193), 유상의 노무( 勞 務 )의 제공을 받는 것 등도 재산상의 이익이 될 수 있다. 그러나 재산상의 이익이 아닌 이익은 사기죄의 객체가 될 수 없다. 55) < 대법원 선고 2000도137 판결 > 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인 을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신 의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득 액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것인데, 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권 최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 기 망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이다. 다만 그 부동산에 이미 다 른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로 서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액 만큼만 파악되고 있 는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우(예를 들면 이미 변제 기타 사유로 그 저당권이 형해화되어 있다거나 실제 그 피담보 채무가 얼마인지 여부를 조사하여 그 피담보채무가 증가할 여지가 없어 사 54) 대법원 선고 2001도2991 판결 사기 55) 택시운전사를 기망하여 요금을 지급하지 않고 일정거리를 간 경우에는 재산상 이익이라고 할 수 있지만, 자가용운전자를 기망하여 일정거리를 타고 간 경우에는 재산상 이익이라고 할 수 없다. 법원을 기망하여 부재자재산관리인으로 선임된 경우, 은행을 기망하여 지급보증서를 발급받았으나 이를 채권자에게 교부하지 않은 경우(대판 80도2667)에는 재산상 이익의 취득 이 있다고 할 수 없다(오영근, 앞의 책 454면).

25 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 20 실상의 저당권으로 파악한 다음 그 점들까지 고려하여 후순위 채권 최고액 을 결정하였다고 볼 사정이 있는 경우) 에는 근저당권 설정 당시의 그 부 동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다 할 것이다. 56 ) < 대법원 선고 84도984 판결 > 타인을 기망하여 그 소유의 부동산에 저당권을 설정케 하고 이를 담보로 금원을 융자받은 경우, 위와 같은 행위는 피해자의 저당권설정행위라는 재 산적 처분행위에 의하여 위 저당권을 담보로 하여 융자받은 금원상당의 재 산상이익인 담보가치를 취득한 것이 되므로 이는 위 피해자를 피기망자 및 피해자로 하는 사기죄를 구성한다. 57) < 대법원 선고 95도1874 판결 > 소송사기의 경우에는 당해 소송의 판결이 확정된 때에 범행이 기수에 이르 는 것이므로, 신축중인 다세대주택 4동의 건축주 명의변경을 목적으로 하는 사기소송을 제기하여 4동 전부에 대하여 승소판결을 선고받아 그 판결이 확정된 이상 승소판결을 받은 후 3동에 관하여만 건축주 명의변경이 이루 어졌다 하더라도 4동 전부에 대하여 건축허가에 따른 재산상 이익을 취득 한 사기죄의 기수에 이른 것으로 보아야 한다. 58 ) < 대법원 선고 94도2132 판결 > 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여 공소외 주식회 사를 경영하고 있던 피고인이 현대자동차주식회사 광화문트럭판매영업소로 부터 현대 10t 풀카고트럭 2세트와 현대 5t 카고트럭 4대를 할부로 매입하 여 이를 출고 받은 뒤 위 할부매매계약의 연대보증인을 구하지 못하여 위 영업소 직원 이문철로부터 수회에 걸쳐 독촉을 받아오면서도 이를 보증하 여 줄 사람을 찾지 못하게 되자, 피해자 유병대에게 전화를 걸어 "풀카고트 럭 1대를 구입한 차주가 할부금 1,500만원 가량을 납부한 뒤 할부금을 납부 하지 못하고 있어서 위 공소외 주식회사에서 그 트럭을 인수하고자 하니 위 대금채무의 연대보증인이 되어 주면 보증인을 바꾸어서 이미 납부한 돈 을 찾아 피해자에 대한 기존의 채무 금 4,000만원 중 금 1,000만원을 변제 하고 차량이 등록되면 담보를 설정해 줄 테니 연대보증인이 되어 달라"고 거짓말하여 피해자로부터 위 차량 1대에 대한 연대보증용으로 필요한 인감 증명서 3통을 교부받은 후, 피해자로부터 위 서류에 대한 반환을 요구받자 사실은 위 서류를 이문철에게 송부하지 않았음에도 불구하고 이미 이를 송 부하였다는 이유로 반환하지 않고 있다가 위 이문철에게 피해자의 인감증 명서를 교부하면서 현대 10t 풀카고트럭 1세트, 현대 5t 카고트럭 4대의 매 매계약 연대보증인으로 처리하라고 하여, 위 영업소 직원 성명미상자로 하 56) 대법원 선고 2000도137 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 57) 대법원 선고 84도984 판결 사기 58) 대법원 선고 95도1874 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

26 책임연구과제 여금 피해자를 연대보증인으로 하는 약속어음 공정증서를 작성하게 하고, 피해자를 연대보증인으로 하여 위 공소 외 주식회사와 한국보증보험주식회 사 간에 위 차량들의 할부판매보증보험계약을 체결하게 함으로써 위 차량 매매대금 중 선지급금을 제외한 나머지 대금 도합 금 117,292,000원 상당의 재산상의 이익을 편취한 사실을 인정하여 이를 사기죄로 처단한 제1심판결 을 유지하였는바, 제1심판결 명시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원 심의 이와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유의 주 장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 59) < 대법원 선고 84도984 판결 > 타인을 기망하여 그 소유의 부동산에 저당권을 설정케 하고 이를 담보로 금원을 융자받은 경우, 위와 같은 행위는 피해자의 저당권설정행위라는 재 산적 처분행위에 의하여 위 저당권을 담보로 하여 융자받은 금원상당의 재 산상이익인 담보가치를 취득한 것이 되므로 이는 위 피해자를 피기망자 및 피해자로 하는 사기죄를 구성한다. 60) < 대법원 선고 71도1193 판결 > 국유재산법 제22조 제26조 같은 법 시행령 제18조의 규정 등에 의하면 국 유 재산의 매각을 전제로 하여 연고권자에게 유상대부 계약을 함에 있어서 허위로 연고권이 있는 것 같이하여 대부계약을 하고 이어 이를 매수한 경 우에 있어서는 대부를 받은 자에게 우선 매수권이 있는 것은 아니라 할지 라도 사실상 우선적으로 매수할 수 있는 것이므로 대부계약을 받을 때에 관계 공무원을 기망하였다면 사기죄가 된다고 61) < 대법원 선고 80도2667 판결 > 피고인이 교부받은 본건 지급보증서는 지급보증인이 특정채무자의 특정채 권자에 대한 특정채무의 보증인으로서의 채무를 부담하겠다는 청약의 의사 표시를 기재한 서면으로서 그 보증서가 상대방 채권자에게 제공되어 채권 자가 그 청약을 승락함으로써 비로소 피해자인 지급보증인은 보증채무를 부담하게 되고 이와 동시에 피고인은 기도한대로 금원의 융자 또는 융자금 의 변제기연장을 받을 수 있는 재산상의 이익을 취득한 것으로 된다 할 것 이고, 더욱이 본건 지급보증서는 유가증권도 아니고 또 일반거래의 대상이 될 수도 없는 것이라 할 것이니 피고인이 지급보증서라는 서면의 취득만하 고 이를 채권자에게 교부하기 전 단계에서는 채권자로부터 금원의 융자 또 는 융자금의 변제기 연장을 받을 수 있는 재산상의 이익을 취득한 것이라 고는 할 수 없고 더 나아가 그 보증서가 채권자에게 제공되어 보증채무가 성립됨으로써 비로소 위와 같은 재산상의 이익을 취득한 것이 되어 이득 사기죄로서 완성된다 할 것이므로 피고인이 본건 피해자은행으로부터 지급 59) 대법원 선고 94도2132 판결 사기 60) 대법원 선고 84도984 판결 사기 61) 대법원 선고 71도1193 판결 사기

27 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 22 보증서를 교부만 받아 이를 채권자에게 교부하지 아니한 단계라면 재산상 의 이득에 대한 본건 사기죄에 있어서는 그것의 취득만으로서 범죄가 완성 되었다 할 수 없다. 62) 2. 실행행위 사기죄의 실행행위는 1 사람의 기망하여, 2 착오에 빠지게 하고, 3 그 착오에 기하여 처분행위를 하게하고, 4 그 처분행위에 기하여 재물 의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하고, 5 기망과 착오 및 처분행 위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 가. 기망행위 1) 개념 및 정도 기망행위란 상대방을 착오에 빠지게 하는 일체의 행위를 말한다. 그 착오는 사실에 관한 것이거나 법률관계에 관한 것이거나 법률효과에 관 한 것이거나를 묻지 않고 반드시 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것 일 필요도 없으며 그 수단과 방법에도 아무런 제한이 없다(대판 83도 2995). 그러나 사기죄의 기망행위는 거래의 신의칙에 반하는 정도의 기 망행위라야 한다. 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위 에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행 위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하여야 한다 (대판 91도2746). 63) 62) 대법원 선고 80도2667 판결 사기 등 63) 상인이 밑지고 판다, 본전에 판다 하는 정도나 다소의 허위, 과장광고로는 거래의 신의칙 에 반하는 기망행위라고 할 수 없다. 점포의 일부를 임차하고 있는 자가 나머지 부분을 임차

28 책임연구과제 < 대법원 선고 83도2995 판결 > 사기죄는 사람을 기망하여 그로 인한 하자있는 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취하거나 또는 제 3 자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에 성립하며 이에 기망이라 함은 사람으로 하여금 착오로 일으키게 하는 것으로서 그 착오는 사실에 관한 것이거나 법률관계에 관한 것이거나 법률효과에 관한 것이거나를 묻 지 않고 반드시 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것일 필요도 없으며 그 수단과 방법에도 아무런 제한이 없으나 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말 한다고 할 것이다. 64) < 대법원 선고 91도2746 판결 > 가. 사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 터잡아 재 물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지녀야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며, 어떤 행 위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하여야 한다. 나. 피고인은 동일한 부동산을 피해자와 함께 매수하면서 매도인과 공모하 여, 사실은 그 부동산의 평당 매수단가를 피해자보다 싸게 매수하면서 도 피해자에게는 자신이 마치 피해자와 같은 값으로 매수하는 것처럼 말하여 피해자를 착오에 빠뜨려 그 부동산을 비싼 값에 매수케 하고, 그 매매차액을 분배, 교부받은 경우 이는 사기죄의 구성요건인 기망행 위에 해당한다고 할 것이고, 위 피해자가 만일 동일한 부동산을 피고인 과 함께 매수하면서 피고인의 평당 매수단가 보다 비싸게 매수한다는 사실을 사전에 알았더라면 그 매매계약에 임하지 않았으리라는 점은 경 험법칙상 쉽게 추측할 수 있다 하겠으므로, 피고인의 위 기망행위와 피 해자의 매수행위 사이에 인과관계가 있다고 보아야 한다. 65) 의사가 특정 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠 하고 있는 자로부터 전대를 위임받아 동 점포를 전대함에 있어 동인이 그 점포전체를 임차하 여 사용하고 있는 것처럼 이야기한 경우(대판 86도236), 분양대상 주택의 규모를 표시하여 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 연립주택의 서비스면적을 포함하여 평형을 다소 과장하여 광고한 경우(대판 96도19515) 등은 거래의 신의칙에 반하는 기망행위라고 할 수 없 다(오영근, 앞의 책, 454면). 64) 대법원 선고 83도2995 판결 사기 65) 대법원 선고 91도2746 판결 사기

29 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 24 져 있는 피해자들에게 그 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하 지 아니한 채 아들을 낳을 수 있는 시술인 것처럼 가장하여 일련의 시술 과 처방을 행한 경우(대판 99도2884), 음식점에서 한우만을 취급한다는 취지의 상호를 사용하면서 광고선전판, 식단표 등에도 한우만을 사용한 다고 기재하고 수입쇠고기를 판매한 경우(대판 97도1561), 백화점이 종 전에 출하한 일이 없던 신상품에 대하여 첫 출하시부터 종전가격 및 할 인가격을 비교표시하여 바로 세일로 들어가는 이른바 변칙세일(대판 91 도2994; 대판 92도52665) 등은 거래의 신의칙에 반하는 기망행위라고 할 수 있다. 66) < 대법원 선고 99도2884 판결 > 피고인은 피해자들에게 그 시술 등의 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 사실과 달리 설명하거나 위 병원에 내원할 때에 이미 피고인으로부터 어떠 한 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져 있는 피해자 들에게 사실대로 설명하지 아니한 채 마치 그 시술 등의 전체가 아들 낳기 에 필요한 것처럼 시술 등을 행하고 피해자들로부터 의료수가 및 약값의 명목으로 금원을 수령하였다는 것이므로, 설사 피고인이 피해자들에게 아들 을 갖기 위하여 부부관계를 할 시기와 그 전에 취하여야 할 조치 등에 관 하여 피해자들에게 설명한 내용이 의학상 허위라고 단정할 수 없는 부분이 포함되어 있다 하더라도, 피고인이 직접 피해자들에게 그 시술 등의 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 거짓말을 한 경우에 이러한 피고인의 행위가 피해자들로 하여금 그 시술 등의 효과와 원리에 관하여 착오에 빠뜨려 피 고인으로부터 아들 낳기 시술을 받도록 하는 것으로서 기망행위에 해당함 은 물론이고, 위 병원에 내원할 당시 이미 착오에 빠져 있는 피해자들의 경 우에도 만일 피고인이 사실대로 고지하였다면 그들이 피고인으로부터 그와 같은 시술을 받지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 이와 같은 경우 피고인으로서는 그들에게 위 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지 하여야 할 법률상 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 피해자들이 착오에 빠져있음을 알면서도 이를 고지하지 아니한 채 마치 위와 같은 시술행위 전체가 아들을 낳을 수 있도록 하는 시술인 것처럼 가장하여 같은 시술을 한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 피해자들을 기망한 행위에 해당한다 고 보아야 할 것인바, 결국 피고인이 피해자들에게 행한 시술과 처방의 전 체가 마치 아들 낳기 시술인 것처럼 가장하여 의료수가 및 약값 등의 명목 으로 금원을 교부받은 이상 이는 사기죄에 해당한다고 할 것이고, 위와 같 66) 오영근, 앞의 책, 454면.

30 책임연구과제 은 시술에 앞서 피해자들로부터 시술 결과 아들을 낳지 못하여도 하등 이 의를 제기하지 않는다는 내용의 시술서약서를 받았다고 하더라도 이는 기 망행위의 수단에 불과하여 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 할 것이 다. 67) < 대법원 선고 97도1561 판결 > 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지 켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망 에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산 상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선 전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허 위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다 위 두 가지 영업의 상호는 영업신고증 및 허가증상으로만 분리되어 있을 뿐 사실상 음식점의 외부 간판에는 '고향한우마을'로 표시('한우'라는 부분 이 특히 강조되어 있다)되어 있는 사실, 위 식육점은 음식점의 객석 옆에 설치되어 있는데 실제로는 전시용으로서 판매는 거의 이루어지지 않는 사 실, 위 음식점의 내부에는 한우만을 사용한다는 광고선전판이 식육점 진열 대 이외에 음식점의 객석 주위에도 10여 개 부착되어 있을 뿐만 아니라, 위 음식점에서 사용하는 식단표의 바깥 부분에는 상호가 '고향한우마을'이라고 표시되어 있고 한우만을 사용한다고 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, ' 한우만을 판매한다'는 취지의 광고가 위 식육점 부분에만 한정하는 것이 아니라 음식점에서 조리 판매하는 쇠고기에 대한 광고로서 위 음식점에서 쇠고기를 취식하는 사람들로 하여금 그 곳에서는 한우만을 판매하는 것으 로 오인시키기에 충분하므로, 이러한 광고는 진실규명이 가능한 구체적인 사실인 쇠갈비의 품질과 원산지에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사 술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 것이라고 하 지 아니할 수 없고, 따라서 피고인의 기망행위 및 편취의 범의를 인정하기 에 넉넉하다. 68) < 대법원 선고 91도2994 판결 > 변칙세일에 있어서 구체적인 판매방법은, 입점업체에서 당초 신상품을 제조 하여 출하함에 있어 당해상품의 가격표에 당해업체에서 일응 정상가격이라 고 표시한 가격표를 붙여 매장에 진열하고 매장 안의 광고대에 위 두가지 67) 대법원 선고 99도2884 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(인정 된 죄명 : 상습사기) 68) 대법원 선고 97도1561 판결 사기

31 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 26 가격을 표시한 할인율을 표시해 두어 당해상품이 종전에 높은 가격에 판매 된 사실이 없음에도 종전에는 높은 가격으로 판매되던 것을 특정한 할인판 매기간에 한하여 특별히 할인된 가격으로 싸게 판매하는 것처럼 광고등을 통하여 허위선전함으로써 소비자들을 유인한 후 판매고를 높이려 하는 방 법이고, 따라서 위와 같은 변칙세일의 유래, 그 확산과정과 내용, 그밖에 소 비자들은 각자 상품의 가치와 판매가격을 사전에 충분히 교량하여 구매여 부를 결정하고 있고 이 사건 변칙세일로 인하여 소비자들이 사회상규상 용 인될 수 없는 손해를 입었다고 인정할 수 있는 객관적인 자료가 없는 점 등을 감안하면, 위와 같은 변칙세일이 백화점에 요구되는 거래상의 신의와 성실의의무에 위배된 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당될 정도의 행위라 고는 볼 수 없다고 판시하고 있다. 살피건대 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적행위 로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는 바( 당원 선 고 82도3139 판결; 선고 85도490 판결; 선고 88도740 판결 각 참조), 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있 는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법 으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망 행위에 해당한다고 할 것이다. 한편 현대산업화 사회에 있어 소비자가 갖는 상품의 품질, 가격에 대한 정 보는 대부분 생산자 및 유통업자의 광고에 의존할 수 밖에 없고 이 사건 백화점들과 같은 대형유통업체에 대한 소비자들의 신뢰(정당한 품질, 정당 한 가격)는 백화점들 스스로의 대대적인 광고에 의하여 창출된 것으로서 이에 대한소비자들의 신뢰와 기대는 보호되어야 한다고 할 것인바, 이 사건 에 문제가 되고 있는 위와 같은 변칙세일은 진실규명이 가능한 구체적 사 실인 가격조건에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회 적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 하지 않을 수 없으며, 위와 같은 변칙세일이 소비자들의 그릇된 소비심리에 편승한 것이라거나 소비자들도 나름대로 가격을 교량하여 물품 을 구매하였을 것이라는 점은 기망행위의 성립에 아무런 영향이 없다. 원심은 또한 피고인들은 각 백화점의 직원들로서 통상적인 업무처리 과정 에서 이 사건 변칙세일에 직 간접으로 접하게 된 것 뿐이므로, 자신을 위하 여서는 물론 백화점을 위한 불법영득의 의사도 없었다라고 판시하고, 나아 가 소비자들이 단순히 할인판매라는 이유만으로 상품을 구입한 것은 아니 므로 기망에 의한 착오상태에서 재산처분행위를 한 것은 아니다라고 판시 하고 있으나, 이 사건 변칙세일이 사기죄의 기망행위에 해당한다고 한다면

32 책임연구과제 통상적인 업무처리라 하여 피고인들에게 백화점을 위한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없는 것이며, 또한 이 사건에 있어 소비자들은 백화점측 의 변칙세일에 기망당하여 구매행위를 한 것이라고 보아야 하고 이와 같이 변칙할인판매와 소비자들의 구매간의 인과관계가 인정되는 이상, 비록 소비 자들이 단순히 할인판매라는 이유만으로 상품을 구입한 것은 아니라고 할 지라도 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없는 것이다. 69) 2) 기망의 내용 가) 기망과 가치판단 기망의 내용을 사실에 대한 기망에 한정할 것인가 또는 가치평가도 포 함할 것인가에 대하여 1 소극설과 2 적극설이 있다. 소극설은 기망의 내용을 사실에 한정하고 있는 독일형법의 해석론에 영향을 받은 것이라고 할 수 있다. 그리고 그 근거로서 가치판단은 주관 적 판단이어서 객관과 불일치 여부를 논할 수 없고, 순수한 가치판단까 지 포함하는 경우 기망행위의 범위가 지나치게 넓어질 우려가 있으므로, 재산범죄인 사기죄의 법리를 고려하여 목적론적 제한을 가하는 것이 불 가피하다고 한다. 70) 우리 명문에 없는 독일개념을 억지로 도입해서 해결하려고 하기 보다 는 우리 형법에 규정되어 있는 개념들을 합리적으로 해석해서 해결하는 것이 올바른 해석태도일 것이다. 나) 사실에 대한 기망 69) 대법원 선고 91도2994 판결 사기 70) 그러나 소극설이 인정하고 있듯이 사실판단과 가치판단을 명확하게 구별하기 어렵기 때문에, 입법기술적으로도 독일형법이 우리 형법보다 반드시 낫다고 하기 어렵다. 그렇다면 우리 사 기죄의 해석에서 굳이 가치판단에 대한 기망을 배제해야 할 불가피성이 인정된다고 보기 어 렵다. 또한 가치평가자가 여기에서 최저라고 하고 다른 곳에서는 최고라고 하는 경우와 같이 객관적으로 기망여부를 확인할 수 있는 경우도 있다. 소극설이 들고 있는 예들은 가치판단에 대한 기망을 제외해서 해결할 것이 아니라 기망의 개념을 합리적으로 해석함으로써 해결하면 충분하다고 생각된다. 즉, 사기죄의 기망행위는 모든 기망행위가 아니라 거래의 신의칙에 반하는 기망행위라고 해석하면 소극설이 염려하는 것처럼 사기죄의 기망행위가 너무 넓어 지는 결과가 생겨나지 않을 수 있다(오영근, 앞의 책, 456면).

33 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 28 기망의 내용인 사실은 외부적 사실에 국한되지 않고 동기, 목적, 고의, 의사 등과 같은 내부적 사실도 포함한다. 따라서 대금을 지급할 의사와 능력 없이 신용카드를 발급받거나 채무를 연기 받은 경우에도 기망에 해 당한다(대판 98도3282; 대판 95도2466). 과거, 현재의 사실 뿐만 아니 라 미래의 사실에 대해서도 기망을 할 수 있다. < 대법원 선고 95도2466 판결 > 신용카드의 거래는 신용카드회사로부터 카드를 발급받은 사람이 위 카드를 사용하여 카드가맹점으로부터 물품을 구입하면 그 카드를 소지하여 사용하 는 사람이 카드회사로부터 카드를 발급받은 정당한 소지인인 한 카드회사 가 그 대금을 가맹점에 결제하고, 카드회사는 카드사용자에 대하여 물품구 입대금을 대출해 준 금전채권을 가지는 것이고, 또 카드사용자가 현금자동 지급기를 통해서 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되게 되는 것인바, 이와 같은 카드사용으로 인한 카드회사의 금전채권을 발생케 하는 카드사용 행위는 카드회사로부터 일정한 한도 내에서 신용공여가 이루어지 고, 그 신용공여의 범위 내에서는 정당한 소지인에 의한 카드사용에 의한 금전대출이 카드 발급시에 미리 포괄적으로 허용되어 있는 것인바, 현금자 동지급기를 통한 현금대출도 결국 카드회사로부터 그 지급이 미리 허용된 것이고, 단순히 그 지급방법만이 사람이 아닌 기계에 의해서 이루어지는 것 에 불과하다. 그렇다면 이 사건에서와 같이 피고인이 카드사용으로 인한 대금결제의 의 사와 능력이 없으면서도 있는 것 같이 가장하여 카드회사를 기망하고, 카드 회사는 이에 착오를 일으켜 일정 한도 내에서 카드사용을 허용해 줌으로써 피고인은 기망당한 카드회사의 신용공여라는 하자 있는 의사표시에 편승하 여 자동지급기를 통한 현금대출도 받고, 가맹점을 통한 물품구입대금 대출 도 받아 카드발급회사로 하여금 같은 액수 상당의 피해를 입게 함으로써, 카드사용으로 인한 일련의 편취행위가 포괄적으로 이루어지는 것이다. 따라 서 이 사건에서 카드사용으로 인한 카드회사의 손해는 그것이 자동지급기 에 의한 인출행위이든 가맹점을 통한 물품구입행위이든 불문하고 모두가 피해자인 카드회사의 기망당한 의사표시에 따른 카드발급에 터 잡아 이루 어지는 사기의 포괄일죄라 할 것이다. 71) 3) 기망의 방법 71) 대법원 선고 95도2466 판결 사기(인정된 죄명 절도)

34 책임연구과제 가) 작위에 의한 기망 작위에 의한 기망행위에는 명시적 기망행위와 묵시적 기망행위가 있 다. 명시적 기망행위란 적극적으로 허위의 사실이나 가치판단을 표현하 는 언어, 문서, 동작 등에 의한 기망행위이다. 묵시적 기망행위란 적극적 으로 허위의 사실이나 가치판단을 주장하지는 않지만, 상대방을 착오에 빠뜨릴 수 있는 언어, 문서, 동작 등에 의한 기망행위이다. 72) 명시적 기망, 묵시적 기망, 부작위에 의한 기망은 일응 다음과 같이 구분해 볼 수 있을 것이다. 타인의 재물을 자기의 재물이라고 적극적으 로 속이고 상대방에게 판매한 경우에는 명시적 기망행위가 되고, 아무런 말없이 타인의 재물을 판매하는 경우에는 묵시적 기망행위가 된다. 자기 의 물건에 하자가 있음에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 판매한 경우에는 묵시적 기망행위라기 보다는 부작위에 의한 기망행위라고 할 수 있다. 73) 나) 부작위에 의한 기망 기망은 부작위에 의해 행해질 수도 있다. 묵시적 기망행위와 부작위에 의한 기망행위와는 구별이 모호한 점이 있지만, 묵시적 기망행위는 행위 자의 행위로 인해 상대방이 착오에 빠진 경우이고, 부작위에 의한 기망 은 행위자와 무관하게 상대방이 착오에 빠져 있고, 행위자가 상대방의 착오에 의해 처분행위를 방지해야 할 작위의무가 있는 경우를 말한다. 74) 72) 대금을 지급할 능력이 없으면서 호텔에 숙박하거나 음식을 주문하여 시켜먹는 것과 같은 무 전숙박( 無 錢 宿 泊 ), 무전취식( 無 錢 取 食 )을 예로 들 수 있다. 절취나 강취한 예금통장으로 예 금을 청구하는 행위도 묵시적 기망행위라는 것이 통설, 판례의 입장이지만, 이 경우에는 기 망행위가 없다고 해야 할 것이다. 왜냐하면 은행원은 예금통장의 비밀번호와 도장이 정확한 가에 대해 관심이 있고, 예금청구자가 실질적 권리자인가의 여부에 대해서는 관심이 없기 때 문이다(오영근, 앞의 책, 457면). 73) 오영근, 위의 책, 면. 74) 예를 들어 물건을 사고 가게주인이 거스름돈을 초과해서 주는 것을 아는 경우 가게주인의 착 오는 행위자와 무관하게 이루어진 것이다. 이 경우 거스름돈을 받는 사람은 이를 고지할 의 무가 있고, 이를 고지하지 않고 거스름돈을 다 받는 경우에는 부작위에 의한 기망이라고 할

35 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 30 나. 피기망자의 착오 사기죄는 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨려야 한다. 75) 착오란 객관적 사실과 주관적 인식이 일치하지 않는 것을 말한다. 76) 즉 사기죄는 상대 방에게 사실에 관한 잘못된 관념을 갖게 하거나 또는 그것을 계속 유지 하도록 하는 것을 말한다. 77) 1) 피기망자 기망행위에 의해 착오에 빠진 것은 사람이어야 한다. 78) 피기망자와 재 물의 소유자 혹은 재산상 이익의 귀속자는 일치하지 않아도 된다. 79) 2) 착오의 범위 착오의 대상은 사실과 가치판단을 포함한다. 80) 기망행위의 대상을 사 수 있다. 묵시적 기망은 작위에 의한 기망이기 때문에 행위자의 작위의무나 보증인적 상황 등을 논할 필요가 없지만, 부작위에 의한 기망에서는 행위자에게 일정한 사유를 고지할 의무 와 불고지가 기망행위라고 할 수 있는 동가치성이 있는가를 심사하여야 한다는 점에 구별의 실익이 있다. 따라서 묵시적 기망행위인지 부작위에 의한 기망행위인지가 분명하지 아니한 때에는 부작위에 의한 기망 여부를 심사하여야 할 것이다(오영근, 위의 책, 면). 75) 배종대, 앞의 책, 413면. 76) 오영근, 앞의 책, 465면. 77) 배종대, 앞의 책, 413면. 78) 사람이 아닌 기계를 기망하여 착오를 일으키게 한 경우 예를 들어 한국의 500원짜리 동전을 일본의 자동판매기에 넣어 자동판매기가 이를 일본돈 500엔이라고 착오하고 물품을 내어 준 경우에는 편의시설등부정이용죄가 성립하고 사기죄가 성립하지 않는다(오영근, 앞의 책, 465 면). 79) 예를 들어 A의 재물을 질권으로 잡고 있는 전당포주인 B를 기망하여 재물의 교부를 받은 경 우에도 사기죄는 성립한다. 피기망자와 피해자가 일치할 것을 요하지 않는다는 견해가 있다. 사기죄의 보호법익에 의사결정의 자유가 포함되지 않는다면 피기망자는 피해자가 아니지만, 의사결정의 자유가 포함된다고 하면 피기망자도 피해자가 된다. 위의 예에서 B도 피해자라고 해야 함은 물론이다. 따라서 피기망자와 피해자가 일치하지 않아도 된다는 말의 의미는 의사 결정의 자유를 침해받은 피해자(피기망자)와 재산상의 손해를 받은 피해자가 일치하지 않아 도 된다는 의미라고 해야 한다(오영근, 위의 책, 465면). 80) 배종대, 앞의 책, 413면.

36 책임연구과제 실에 한정하게 되면 착오 역시 사실에 대한 것이어야 하지만, 기망행위 의 대상을 사실뿐만 아니라 가치판단까지 포함하게 되면, 착오는 사실에 대한 것이든 가치판단에 대한 것이든 불문한다. 법률행위의 중요부분에 대한 착오일 필요가 없다는 데에는 견해가 일치하지만, 동기의 착오도 착오가 될 수 있는가에 대해서는 적극설과 소극설이 대립한다. 81) < 대법원 선고 2004도1553 판결 > 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허 위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망 하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관 한 것이면 충분하고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관 계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또 는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래 의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이라 할 것 82) 이고, < 대법원 선고 95도2828 판결 > 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허 위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망 하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관 한 것이면 족한 것이므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진 정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을 것이라는 관 계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다. 83) 81) 소극설은 기망행위가 거래관계의 신의칙에 반하는 정도에 이를 것과 같이 단순한 동기의 착 오는 착오라고 할 수 없다고 한다. 그러나 기망행위가 거래의 신의칙에 반한다는 엄격한 요 건을 요하기 때문에 착오에까지 엄격한 요건을 필요로 하지 않는다고 해야 할 것이므로 동기 의 착오도 포함된다고 하는 적극설이 타당하다. 판례는 용도를 속이고 돈을 빌린 경우 진정 한 용도를 고지하였더라면 돈을 빌려주지 않았을 것이라고 인정될 때에는 사기죄를 인정하기 도 하고(대판 2004도1553; 대판 95도2828; 대판 95도707), 인정하지 않기도 하는데(대판 2007도1033; 대판 2007도967; 대판 92도2588), 앞의 판결 보다는 뒤의 판결이 타당하다. 왜 냐하면 용도를 고지하지 않고 돈을 빌린 경우 사기죄가 되지 않는 이유는 상대방이 동기의 착오에 빠졌기 때문이 아니라 거래의 신의칙에 반하는 기망행위라고 할 수 없기 때문이다. 변제의 의사와 능력을 속이는 경우에는 거래의 신의칙에 반하는 기망행위라고 할 수 있지만, 일반적으로 돈을 빌릴 때에 진정한 용도를 고지하지 않는다는 것이 거래의 신의칙에 반하는 기망행위라고 할 수 없기 때문이다(오영근, 앞의 책, 면). 82) 대법원 선고 2004도1553 판결 사기

37 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 32 < 대법원 선고 95도707 판결 > 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허 위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망 하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관 한 것이면 충분하므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도 를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에 는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다. 84) < 대 법 원 선 고 2 007도 판 결 > 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜 야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말 하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지 의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면 서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 85) < 대 법 원 선 고 2 007도 96 7 판 결 > 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜 야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말 하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지 의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면 서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서( 대법원 선고 2005도8645 판결 등 참조), 특정 질병을 앓고 있는 사람이 보험회사가 정한 약관에 그 질병에 대한 고지의무를 규정하고 있음을 알면서도 이를 고지하 지 아니한 채 그 사실을 모르는 보험회사와 그 질병을 담보하는 보험계약 을 체결한 다음 바로 그 질병의 발병을 사유로 하여 보험금을 청구하였다 면 특별한 사정이 없는 한 사기죄에 있어서의 기망행위 내지 편취의 범의 를 인정할 수 있고, 보험회사가 그 사실을 알지 못한 데에 과실이 있다거나 고지의무위반을 이유로 보험계약을 해제할 수 있다고 하여 사기죄의 성립 에 영향이 생기는 것은 아니다. 86) < 대 법 원 선 고 92 도 판 결 > 계속적인 금전거래나 대차관계를 가지고 있으면서 일시적인 자금궁색 등의 이유로 그 채무를 이행하지 못하게 되었다면 그러한 결과만으로 금전차용 자의 행위가 편취의 범의에서 비롯된 것이라고 단정할 수는 없는 것이고 또한 금전차용에 있어서 단순히 차용금의 진실한 용도를 고지하지 아니하 83) 대법원 선고 95도2828 판결 사기 84) 대법원 선고 95도707 판결 사기,횡령 85) 대법원 선고 2007도1033 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 사기 86) 대법원 선고 2007도967 판결 사기미수

38 책임연구과제 였다는 것만으로 사기죄가 성립된다 할 수 없음은 소론이 주장하는 바와 같으나, 이 사건에서 피고인은 이미 과다한 부채의 누적으로 변제의 능력이 나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 그림매매사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금전 을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해진 기존채무 변제를 위한 용도에 사 용한 사실이 원심거시 증거들에 의하여 인정되고, 이러한 사실관계 하에서 라면 피고인에게 그 금전차용에 있어서 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있 다. 87) 착오는 적극적 착오이든 사실 자체를 모르고 있는 소극적 부지이든 무 방하다. 그러나 사실 자체에 대해 어떤 관념도 없는 경우는 착오가 되지 않는다. 88) 예를 들어 검표원에게 표가 있는 것처럼 속이고 극장에 들어 갔을 때에는 검표원에게 착오가 있는 것이지만, 검표원 몰래 들어간 경 우에는 착오가 있다고 할 수 없고 사기죄도 성립하지 않는다. 89) 착오가 상대방에게 실제로 있어야 할 필요가 있는 것도 아니며 일반관념상 착오 가 인정될 수 있으면 충분하다. 이것을 일반관념상의 착오라고 한다. 90) 다. 재물의 교부행위 또는 처분행위 1) 처분행위의 개념 사기죄가 성립하기 위해서는 기망과 재산취득 사이의 인과관계만으로 는 부족하고 91) 피기망자의 착오와 착오에 기한 재물의 교부 또는 처분 행위 92) 가 있어야 한다. 93) 처분행위란 피기망자가 재물을 교부하거나 기 87) 대법원 선고 92도2588 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 88) 배종대, 앞의 책, 413면. 89) 오영근, 앞의 책, 466면. 90) 예컨대 무임승차사안에서 차장이 차표 없이 승차한 사람이 있느냐고 물었을 때 가만히 있으 면 차장은 모든 승객이 차표를 가지고 있는 것으로 생각했다고 볼 수 있다. 이런 생각을 사 물관념적 공동의식 또는 항상적 부수지식이라고 한다(배종대, 앞의 책, 413면). 91) 배종대, 위의 책, 420면. 92) 처분행위가 사기죄의 구성요건에 기술되어 있는 구성요건요소인지 아니면 기술되어 있지 않 은 구성요건요소인지에 대해서 견해가 대립한다. 재물의 교부를 받거나 는 교부행위가 전

39 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 34 망자에게 재산상의 이익을 취득하게 하는 행위를 말한다. 94) 사기죄의 객체인 재물은 타인이 점유하는 타인의 재물이므로 피기망자 가 재물의 점유를 기망자 혹은 제3자에게 이전해야 한다. 피기망자가 직 접 이전하는 경우뿐만 아니라 기망자가 점유를 이전하는 것을 수인하여 도 무방하다. 처분행위에는 법률행위뿐만 아니라 사실행위도 포함되고, 사법상의 효력여부나 취소가능 여부는 문제되지 않는다. 이와 같이 사기죄는 처분행위를 요하는 편취죄라는 점에서, 처분행위 를 요하지 않는 탈취죄인 절도죄, 강도죄와 구별된다. 사기인지 책략절 도인지는 처분행위의 유무에 구별된다. 예를 들어 옷가게에서 옷을 입어 보겠다고 하고 입고 달아난 경우에는 옷가게주인이 옷의 점유를 기망자 에게 이전시키는 처분행위라고 할 수 없기 때문에 사기죄가 될 수 없 다. 95) 2) 처분의사 처분행위에 처분의사 96) 를 요하는가에 대해서도 적극설과 소극설이 있 제되어 있고, 재산상의 이익을 취득한 자 에는 처분행위가 반드시 전제되어 있다고 할 수 없으므로 전자에서는 기술되어 있는 구성요건요소이고, 후자에서는 기술되어 있지 않은 구성 요건요소라고 할 수 있다(오영근, 앞의 책, 467면); 재산처분행위는 비록 명문으로 규정된 것은 아니지만 착오와 재산취득 사이의 인과관계를 구체적으로 확정해 줄 수 있는 요소가 되 기 때문에 사기죄의 기술되지 않은 구성요건요소 로서 이러한 요건을 필요로 하지 않는 절도죄 내지 강도죄와 구별된다(배종대, 위의 책, 420면). 93) 즉 기망당한 자는 착오에 빠진 상태에서 재산처분행위를 하여야 한다(배종대, 위의 책, 420면). 94) 사기죄의 성립에 재산상의 손해발생을 요한다는 견해에 의하면 처분행위는 전체재산의 감소 를 초래하는 행위여야 하지만, 사기죄의 성립에 재산상의 손해를 요하지 않는다는 견해에 의 하면 전체재산의 감소를 초래하는 행위일 필요가 없고 개별적 재산의 감소를 초래하는 행위 이면 족하다(오영근, 앞의 책, 467면). 95) 그러나 옷의 대금을 지급할 의사 없이 외상으로 옷을 주면 나중에 꼭 갚겠다고 하고 옷을 받 아간 경우에는 옷가게 주인이 옷의 점유를 기망자에게 이전시키는 처분행위가 있으므로 사기 죄가 된다. 자전거의 시운전을 해보겠다고 하고 그대로 도주한 경우 판례는 사기죄를 인정하 고 이를 찬성하는 견해가 있지만, 자전거가게 주인의 행위는 시운전해보라는 행위이지 자전 거를 가져가라는 처분행위라고는 할 수 없으므로 절도죄를 인정해야 한다(오영근, 위의 책, 467면). 96) 처분의사는 자신의 행위로 인하여 재물의 점유나 기타 권리가 타인에게 이전되거나 또는 거

40 책임연구과제 다. 판례는 처분의사를 요한다고 한다(2005도5972; 대판 2000도4419; 대판 99도1326; 대판 87도1042). 소극설에서는 처분행위가 의식적임을 요하지 않으므로 기망행위에 의한 청구권이 있음을 알지 못하여 청구권 을 행사하지 않은 경우에도 처분행위라고 할 수 있다고 한다. 그러나 원 래 청구권이 있는 것을 알지 못하는 사람에게 청구권이 없다고 하는 경 우에는 기망행위로 인해 재산상의 이익을 취득하였다고 할 수 없고, 청 구권이 있다고 생각하는 사람에게 청구권이 없다고 기망하여 청구권을 행사하지 못하게 한 경우에는 피기망자에게 처분의사가 있다고 할 수 있 다. 또한 주관적 의사가 없는 행위는 행위라고 할 수 없으므로 처분의사 를 요한다고 하는 적극설이 타당하다. 97) 처분의사는 처분능력을 전제로 하기 때문에 의사능력이 없는 유아 내지 정신병자와 같은 심신상실자는 재산처분행위를 할 수 없다. 따라서 이들을 기망하여 재물을 취득하는 것은 사기죄가 아니라 절도죄를 구성한다. 98) < 대 법 원 선 고 2 005도 5972 판 결 > 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물 또는 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것인데, 여기서 처분행위 라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하고 그것은 주관적으로 피기망자 가 처분의사, 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요하지만 반드시 작위에 의할 것임을 요하지는 아니하며, 한편 채무이행을 연기받는 것도 사기죄에 있어서 재산상의 이익이 되므로 채무자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사나 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행, 교부한 경우에는 사기죄 가 성립한다. 99) < 대 법 원 선 고 2 000도 판 결 > 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기에 처분행위 라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하는 것이라고 할 것인바, 배당이의 꾸로 채무와 같은 재산상 부담이 자신에게 옮겨온다는 점에 대한 인식을 말한다(배종대, 앞 의 책, 421면). 97) 오영근, 앞의 책, 468면. 98) 배종대, 앞의 책, 421면. 99) 대법원 선고 2005도5972 판결 사기

41 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 36 소송의 제1심에서 패소판결을 받고 항소한 자가 그 항소를 취하하면 그 즉 시 제1심판결이 확정되고 상대방이 배당금을 수령할 수 있는 이익을 얻게 되는 것이므로 위 항소를 취하하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처 분행위에 해당한다. 100) < 대 법 원 선 고 99도 판 결 > 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이고, 여기서 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하고 그것은 주관적으로 피기망자가 처 분의사 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위 가 있을 것을 요한다고 할 것이다. 101) < 대 법 원 선 고 8 7도 판 결 > 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기서 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하고 그것은 주관적으로 피기망자가 처 분의사 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위 가 있을 것을 요한다. 102) 작위 또는 방치의 재산처분행위는 자유의사로 이루어져야 한다. 처분 행위의 자의성은 사기죄와 절도죄의 중요한 구별기준이 된다. 103) 3) 처분행위자의 지위 갑이 가게에 들어가 손님 A에게 B의 물건을 자기의 물건이니 집어달 라고 하고 이에 속은 A가 그 물건을 집어주자 가지고 간 경우 갑의 행 위는 사기죄가 되지 않고 절도죄의 간접정범이 성립한다. 그러나 갑이 B 의 물건을 보관하고 있는 가게점원 C에게 자신이 B라고 속이고 그 물건 을 받아간 경우에는 절도죄가 아닌 사기죄가 성립한다. 104) 100) 대법원 선고 2000도4419 판결 사기 101) 대법원 선고 99도1326 판결 사기 102) 대법원 선고 87도1042 판결 사기 103) 예컨대 갑이 경찰을 가장하여 을의 물건을 압수하려 할 때 을이 물건을 순순히 갑에게 내 주었으며, 을의 행동은 겉보기에는 재물교부(처분행위)처럼 보인다. 그러나 자유의사에 바 탕을 둔 것이 아니기 때문에 갑의 행위는 절도죄에 해당한다. 물론 민법상으로는 하자있는 의사표시에 속하기 때문에 취소가 가능하다(배종대, 앞의 책, 421면).

42 책임연구과제 처분할 수 있는 지위에 대해서는 처분할 수 있는 법률상의 권한이 있 어야 한다는 권한설과 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으면 족하다고 하는 지위설이 대립하는데, 통설과 판례(대판 94도1575; 대판 89도346) 는 지위설에 따르고 있다. 재산범죄가 사법상의 권리가 있는 재산만을 보호하는 것이 아니라 사실상의 재물 또는 재산상의 이익을 보호한다는 점을 고려하면 지위설이 타당함은 물론이다. 105) < 대 법 원 선 고 94 도 판 결 > 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피 해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 하지만, 여기에서 피해자 를 위하여 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위라 함은 반드시 사법상의 위임이나 대리권의 범위와 일치하여야 하는 것은 아니고 피해자의 의사에 기하여 재산을 처분할 수 있는 서류 등이 교부된 경우에는 피기망자의 처 분행위가 설사 피해자의 진정한 의도와 어긋나는 경우라고 할지라도 위와 같은 권능을 갖거나 그 지위에 있는 것으로 보아야 한다. 106) < 대 법 원 선 고 8 9도 판 결 > 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떤 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고 피기망자와 재산상의 피 해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 있어야 하며 기망, 착오, 처분, 이득 사이 에 인과관계가 있어야 한다. 107) 4) 피기망자와 처분행위자 및 재산상의 피해자 피기망자와 처분행위자는 일치해야 하지만, 피기망자 처분행위자와 재 산상의 피해자는 일치하지 않아도 된다. 피기망자 처분행위자와 재산상의 104) 이 사례에서 A는 그 물건을 처분할 지위에 있지 않으나 C는 그 물건을 처분할 지위에 있기 때문이다. 즉, 사기죄가 성립하기 위해서는 피기망자가 자신이 점유하고 있는 물건을 처분 할 수 있는 지위에 있어야 한다. 이러한 지위에 있지 않은 사람을 기망하여 재물의 교부를 받은 경우에는 절도죄가 될 수 있을 뿐이다(오영근, 앞의 책, 면). 105) 오영근, 위의 책, 면. 106) 대법원 선고 94도1575 판결 사기 107) 대법원 선고 89도346 판결 사기미수

43 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 38 피해자가 일치하지 않는 경우를 삼각사기( 三 角 詐 欺 )라고 하고, 그 대표 적인 것이 소송사기( 訴 訟 詐 欺 )이다. 108) 이 때 기망을 당하여 재산을 처 분하는 사람은 그로 인해 피해를 입은 재산피해자에 대한 관계에서 재산 처분권이 있어야 한다. 이처럼 처분권의 근거를 논하는 이유는 사기죄와 절도죄의 구별 때문이다. 즉 처분권이 있는 것으로 인정되면 삼각사기로 서 중한 범죄인 10년 이하의 징역으로 처벌할 수 있는 사기죄가 성립하 지만 그렇지 않은 경우는 6년 이하의 징역으로 처벌할 수 있는 절도죄 가 되기 때문이다. 109) 라. 재물을 교부받거나 재산상 이익의 취득 사기죄가 성립하기 위해서는 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득해야 한다. 기망행위를 했다 하더라도 재산상의 이익을 취득하지 못 한 경우에는 사기죄의 기수가 될 수 없다(대판 90도2037; 대판 86도 681). 110) < 대 법 원 선 고 90도 판 결 > 피고인이 피해자에게 백미 100가마를 변제한다고 말하면서 10가마의 백미 보관증을 100가마의 보관증이라고 속여 교부하고 한문판독능력이 없는 피 해자가 이를 100가마의 보관증으로 믿고 교부받았다고 하더라도 나머지 90 가마의 채무가 소멸할리 없고 피고인이 위 채무를 면탈하였다고 할 수 없 어 이로 인하여 재산상의 이익을 취득하였다고 할 수 없을 것이므로 이익 사기죄에 해당한다고 할 수 없다. 111) < 대 법 원 선 고 8 6 도 판 결 > 채권자들로부터 채무의 변제 또는 담보제공을 심하게 독촉받자 그러한 급 한 상황에서 풀려 나오려는 의도에서 공소외인으로부터 환매권을 양수받은 사실이 없어 처분권이 없는 부동산등에 대해서 환매권양도계약을 체결해준 108) 예를 들어 갑이 B의 재물을 보관하고 있는 A를 기망하여 B의 재물을 취득한 경우, A가 피기 망자 및 처분행위자이지만, 재산상의 피해자는 B인데 이 경우에도 사기죄가 성립한다(오영 근, 앞의 책, 469면). 109) 배종대, 앞의 책, 422면. 110) 오영근, 앞의 책, 469면. 111) 대법원 선고 90도2037 판결 사기

44 책임연구과제 것 뿐이라면 그것만으로 채권자들에 대한 채무를 확정적으로 면제받은 것 이라고 볼 수 없어 위 채권자들에 대한 사기죄를 구성하지 않는다. 112) 통설, 판례에 의하면 재물을 교부받는다는 것은 점유의 이전을 받는 것을 의미하지만, 점유이전뿐만 아니라 영득행위를 포함하고 있다고 해 석해야 한다. 재산상 이익을 취득해서 득 이 영득의 의미를 포함하고 있 다는 것과 균형상 교부받는다 는 것에도 영득의 의미가 포함되어 있다 고 해야 할 것이다. 특경법 제3조는 사기죄의 이득액에 따라 처벌을 달 리하는 규정을 두고 있으므로 이득액을 어떻게 산정하는가가 중요하다. 판례는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우 의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고 경합범으로 처벌될 수죄의 각 이 득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니며, 그 입법취지에 비추어 이득 액은 실질적인 이득액이라고 하여 이득액의 범위를 좁게 해석하고 있다. 한편 대가를 지급한 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라고 한 다(대판 2000도1899; 대판 95도203). 113) < 대법원 선고 2000도1899 판결 > 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하 는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가 치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이 다. 114) < 대법원 선고 95도203 판결 > 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하 는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 112) 대법원 선고 86도681 판결 사기 113) 오영근, 앞의 책, 면. 114) 대법원 선고 2000도1899 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

45 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 40 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가 치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것인 바, 115) 마. 재산상 손해의 발생 우리 형법은 독일형법 제263조와는 달리 사기죄의 성립에 재산상 손 해가 발생해야 한다는 명문의 규정을 두고 있지 않다. 그러므로 이에 대 해서 견해가 대립하고 있다. 1) 필요설 통설은 사기죄가 성립하기 위해서는 재산상의 손해발생을 요한다고 한 다. 116) 즉 사기죄가 성립하기 위해서는 기망당한 자의 재산처분행위로 자기 또는 제3자에게 현실적으로 손해가 발생해야 한다는 입장이다. 117) 그 근거로서 사기죄는 재산범죄라는 것 혹은 사기죄의 보호법익은 전체 로서의 재산이라는 것을 든다. 따라서 대가를 제공한 경우에는 사기죄는 성립하지 않는다고 한다. 이 견해에 의하면 재산상의 손해발생은 기술되 지 않은 구성요건요소이다. 재산상의 손해는 현실적으로 발생한 손해뿐 만 아니라 손해발생의 위험까지 포함된다고 한다. 118) 재산상의 손해액은 피해자의 처분행위가 있기 전의 전체재산과 처분행 위후의 전체재산을 비교하여 후자가 전자보다 적은 액수이다. 처분행위 로 피해자가 취득한 이익은 직접 취득한 이익에 한정되고 처분행위를 취 소해서 얻을 수 있는 이익은 포함되지 않는다. 119) 115) 대법원 선고 95도203 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 116) 오영근, 앞의 책, 472면. 117) 배종대, 앞의 책, 425면. 118) 오영근, 앞의 책, 472면.

46 책임연구과제 2) 이분설 제한긍정설 이라고도 하는 이분설은 사기죄를 재물사기죄와 이득사기 죄로 구분하여 전자에서는 재산상의 손해발생이 필요 없으나, 후자에서 는 재산상의 손해발생이 필요하다고 한다. 120) 재물사기죄에서는 재물의 상실 자체가 재산상의 손해이지만, 이득사기죄에서는 상당한 대가가 제 공된 경우에는 재산상의 손해가 발생하였다고 할 수 없고 따라서 사기죄 가 성립하지 않는다고 한다. 121) 3) 절충설 사기죄의 성립에 재산상의 손해발생을 요하지만 재산상의 손해발생은 사기죄의 성립여부를 좌우하는 문제가 아니라 보호의 정도와 관련기수, 미수에 관계된 문제라고 한다. 122) 4) 불요설 이 견해는 제347조가 재산상의 손해발생을 규정하고 있지 않고, 재물 편취와 이득편취를 구별할 필요가 없고, 재물이나 재산상의 이익을 제공 하면 재산상의 손해가 발생하는 것이 상례이고, 절도 강도죄에서는 대가 제공이 요건이 아니라는 점 등을 근거로 손해발생을 요하지 않는다고 한 다. 판례는 불요설의 입장에 있다(대판 2007도6241; 대판 2000도1899; 대판 99도1040; 대판 98도2526; 대판 95도203). 123) < 대 법 원 선 고 2 007도 판 결 > 119) 오영근, 위의 책, 472면. 120) 배종대, 앞의 책, 425면. 121) 오영근, 앞의 책, 472면. 122) 오영근, 위의 책, 473면. 123) 오영근, 위의 책, 473면.

47 사기범죄의 대책에 관한 연구-경찰의 대응방안을 중심으로 42 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하 는 것이고 상당한 대가가 지급되었다 하더라도 사기죄의 성립에는 그 영향 이 없으므로, 사기죄에 있어 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것인바 124) < 대 법 원 선 고 2 007도 판 결 > 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으 면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기 죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급 된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공 제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이고( 대법원 선고 2006도7470 판결 등 참조), 이는 금원 교부에 갈음하여 신용카드결제의 방 법으로 거래가 이루어진 경우에도 마찬가지이다. 125) < 대 법 원 선 고 도 판 결 > 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이 고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하 여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부 터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다. 126) < 대 법 원 선 고 2 000도 판 결 > 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하 는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가 치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이 다. 127) 124) 대법원 선고 2007도6241 판결 사기 125) 대법원 선고 2007도6012 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조 126) 대법원 선고 2006도7470 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 127) 대법원 선고 2000도1899 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)