[소송의 경과] 제1심인 서울지방법원 서부지원은 피고인 최ㅇㅇ이 비록 초범이고, 피해가 변제되었기 는 하지만 이 사건 절도 및 컴퓨터등사용사기의 각 범행이 사전에 치밀한 계획하에 이 루어졌고, 위 범행 이후에도 피해자가 신고하지 못하도록 협박을 하는 등 그 죄질이 좋

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1 타인명의예금 인출행위의 형사책임과 장물죄 천 진 호 교수 (경북대학교 법과대학 법학부) 대상판결 1 : 대법원 선고 2004도353 판결 1) [공소사실] 피고인 최ㅇㅇ(여, 75년생)은 주식회사 A기획의 경리사원이었던 자인바, :40경 서울 중구 필동 3가 소재 공소외 김ㅇㅇ 경영의 피해자 주식회 사 A기획 사무실에서 감시가 소홀한 틈을 이용하여 권한 없이 그곳에 있는 컴퓨터를 이용 하여 주식회사 A기획의 해당 아이디와 패스워드를 입력하여 한국외환은행 인터넷뱅킹에 접 속한 다음 주식회사 A기획의 한국외환은행 예금계좌( xxxx-x)에서 피고인의 한국외환 은행 예금계좌( xxxx-x)로 90,000,000원을, 피고인의 농협중앙회 예금계좌 ( xxxx-x)로 90,500,000원을 각 이체하는 내용의 정보를 입력하여 정보처리함으로써 합계 180,500,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 계속하여 피고인이 사용하던 책상과 서 랍에서 피해자 김ㅇㅇ 소유의 100만원권 자기앞수표 1장, 경리장부 2권, 거래장부 1권을 들 고 나와 이를 절취하고, 만일에 경찰이나 어디에 신고하면 다른 조치를 취하겠습니다, 사장 님의 개인적 비리와 사무실의 비리를 알고 있으니 알아서 생각해 주십시오 라는 취지의 문 구가 기재된 협박장을 피해자 김광춘이 볼 수 있도록 위 서랍 속에 놓고 나와 같은 달 9. 11:30경 피해자 김ㅇㅇ이 위 편지를 읽어 보도록 함으로써 피해자 김ㅇㅇ을 협박하고, 2. 같은 달 9. 11:00경 서울 영등포구 영등포동 번지불상 노상에서 주식회사 A기획 대표이 사인 피해자 김ㅇㅇ에게 휴대전화를 걸어 경찰에 신고하면 상상하지 못할 고통을 겪을 것 이다, 내가 한전의 납품담당 직원에게 돈을 준 것을 장부에 다 기재해 놓았는데 한전이나 수사기관에 알리면 회사 납품은 영원히 중단될 것이다. 퇴직금을 준 것으로 알고 조용히 하 라 고 말하고, 계속하여 위 영등포역 부근 택배회사에 주식회사 A기획에서 한전직원 등을 상대로 지출한 접대비 내역이 기재된 장부 사본을 위 피해자에게 발송하여 같은 날 12:00경 피해자 김ㅇㅇ에게 도달하도록 함으로써 피해자 김ㅇㅇ을 협박하였다. 피고인 허ㅇㅇ(남, 58년생)은 :00경 서울 영등포구 영등포동 번지불상 소재 영 등포역 부근 도로에서 내연관계에 있는 상피고인 최ㅇㅇ으로부터 동녀가 취득한 금원 중 6,000만원을 그것이 장물인 정을 알면서도 교부받아 장물을 취득하였다. 1) 판례공보 2004,

2 [소송의 경과] 제1심인 서울지방법원 서부지원은 피고인 최ㅇㅇ이 비록 초범이고, 피해가 변제되었기 는 하지만 이 사건 절도 및 컴퓨터등사용사기의 각 범행이 사전에 치밀한 계획하에 이 루어졌고, 위 범행 이후에도 피해자가 신고하지 못하도록 협박을 하는 등 그 죄질이 좋 지 아니한 점, 피고인이 자신의 범행을 진정으로 뉘우치고 있다고 보여지지 않는 점 등 에 비추어 피고인을 컴퓨터등사용사기와 절도, 협박죄의 경합범으로 징역 2년에 처하였다. 그리고 피고인 허ㅇㅇ에 대해서는 피고인 허ㅇㅇ이 교부받아 취득한 6,000만원은 상피고인 최ㅇㅇ이 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 인하여 취득한 재산상의 이익으로서 장물이 아니 므로 위 공소사실은 범죄로 되지 아니한다고 판단하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다. 2) 이에 피고인 최ㅇㅇ은 자신이 초범이고 반성하는 점, 피해가 전부 회복된 점, 이 사건 범 행은 치밀한 계획하에 이루어진 것이 아닌 점 등에 비추어, 원심의 형은 너무 무거워서 부 당하다는 점을 이유로 항소하였다. 검사는 상피고인 최ㅇㅇ이 자신의 계좌에서 6,000만원을 인출한 행위는 인출할 정당한 권한 없이 현금관리자의 의사에 반하여 인출한 것으로 절도죄 내지 사기죄를 구성하나 다만 불가벌적 사후행위일 뿐이고 이러한 불가벌적 사후행위로 취 득한 재물인 6,000만원은 장물이고, 또한 상피고인 최ㅇㅇ이 인출한 6,000만원은 대체장물에 해당하여 장물성이 인정된다고 할 것이므로, 피고인 허ㅇㅇ이 이를 교부받은 행위는 장물취 득죄에 해당한다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 장물죄에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 인정하였다는 점을 이유로 피고인 허ㅇㅇ에 대해서만 항소하였 다. 원심인 서울지방법원 제6형사부는 피고인 최ㅇㅇ의 주장을 이유있는 것으로 인정하여 제1 심 판결 중 피고인 최ㅇㅇ에 대한 부분을 파기하고 피고인 최ㅇㅇ을 징역 1년에 처하였다. 그러나 검사의 주장에 대하여는 불가벌적 사후행위라고 하기 위하여는 범죄의 구성요건에 해당하여야 하는데 피고인 최ㅇㅇ이 자신의 계좌에서 6,000만원을 인출한 행위는 절도죄 내 지 사기죄의 구성요건에조차 해당하지 아니하는 행위이므로 위 행위가 절도죄 내지 사기죄 를 구성요건에 해당되는 것을 전제로 한 검사의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 또한 장물인 현금이나 자기앞수표를 금융기관에 예치하였다가 현금으로 인출한 경우 인출한 현금의 장물성을 인정하는 대체장물의 장물성 인정에 관한 법리는 대체되기 이전에 장물인 것을 전제로 한 것인데 이 사건의 경우 피고인 최ㅇㅇ이 취득한 것은 예금반환채권 으로서 재산상의 이익에 불과하고 재물이 아니어서 장물이라고 할 수 없으므로 대체장물의 장물성 인정에 관한 법리는 적용될 여지가 없다고 할 것이어서 이 점에 관한 검사의 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다 고 하여 검사의 항소를 기각하였다. 3) 이에 검사는 원심판결은 장물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 점을 이유로 피고인 허ㅇㅇ에 대하여 상고하였다. 2) 서울지방법원 서부지원 선고 2003고단1533 판결. 3) 서울지방법원 선고 2003노9781 판결

3 [대법원판결요지] 형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 장물 이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물 건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할 지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다. 그러나 기록에 의하면, 공소외인은 권한 없이 주식회사 A기획의 아이디와 패스워드를 입 력하여 인터넷뱅킹에 접속한 다음 위 회사의 예금계좌로부터 자신의 예금계좌로 합계 180,500,000원을 이체하는 내용의 정보를 입력하여 자신의 예금액을 증액시킴으로서 컴퓨터 등사용사기죄의 범행을 저지른 다음 자신의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금 을 인출한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급 기에서 현금을 인출한 경우에는 그것이 비록 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 취득한 예금채 권을 인출한 것이라 할지라도 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금 은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 할 것이다. 또 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하 여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로, 장물로서의 성질은 그대로 유지되지만(대법원 선고 98도2269 판결, 선고 98도2579 판결, 선고 2002도53 판 결 등 참조), 공소외인이 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로, 그가 자신의 예금구좌에서 6,000만원을 인출하였더라도 장물을 금융기관 에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없다. 대상판결 2 : 대법원 선고 2003도2252 판결 4) [공소사실] 피고인 송백ㅇ(남, 56년생. 가명:송영ㅇ)은 서울지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년을 선고받아 그 형의 집행을 종료한 자로서 일정한 직업이 없는바, 1. 사실은 수차에 걸쳐 실형을 선고받고 수감생활을 계속한 데다가 출소한 지도 얼마 되 지 아니하여 일정한 직업도 없고, 가진 재산도 전혀 없어 타인으로부터 돈을 빌리더라도 이 를 변제할 의사나 능력이 전혀 없음에도 불구하고, 경 이동통신대리점에서 우연히 만나 알게된 피해자 최ㅇㅇ(여, 50세)에게 마치 성공한 재미교포 사업가인 양 행세하면서 최 4) 판례공보 2003,

4 ㅇㅇ으로부터 금원을 편취하기로 마음을 먹고, 서울 강남구 역삼동 소재 팰리스 찻집에서, 최ㅇㅇ에게 나는 우리나라에서 이 동통신회사를 가장 먼저 하였던 사람이다. 미국에도 내가 설립한 전자회사가 있다. 앞으로 대형 연예기획사를 설립할 예정이고, 외화 1조 2천억원을 유치하여 놓았는데, 현재 체류증이 없어 그 돈을 사용할 수가 없으니 돈을 빌려주면 틀림없이 갚겠다 고 거짓말하여 이에 속은 최ㅇㅇ으로부터 3.2.까지 변제하기로 하고 다음날인 피고인 소유의 차명계좌인 권ㅇㅇ 명의의 예금통장으로 1,500만원을 송금받고, 같은 해 3.1. 같은 동 코코스 음식점에서 600만 원을, 같은 해 3.4. 위 팰리스 찻집에서 1,600만원을 각 교부받고, 같은 해 3.7. 피고인 소유 의 차명계좌인 피해자 최ㅇㅇ 명의의 예금통장[피고인이 피해자 명의로 국민은행에 차 명계좌(53xxxx xxxx)를 개설한 다음, 통장과 도장은 피해자가 보관하고 현금인출카드 는 피고인이 소지하여 수시로 현금을 인출함]으로 1,500만원을 송금받아 합계 5,200만원을 편취하고, 2. 범죄사실(피해자 최ㅇㅇ 소유의 신용카드 3매 절취) 생략 3. 범죄사실(주유대금으로 위 제2항 기재와 같이 절취한 신용카드로 결제) 생략 4. 범죄사실(제2항 기재와 같이 절취한 신용카드로 126회에 걸쳐 호텔객실료, 항공료, 렌 트카비용 등 합계 30,624,318원 상당을 결제) 생략 5. 같은 해 3.12.경 서울 강남구 역삼동 소재 피해자 최ㅇㅇ의 집에서, 최ㅇㅇ에게 미리 소지하고 있던 맥가이버칼을 들이대면서 코스닥에 투자를 해야겠으니 돈을 내 놓아 라, 그렇지 않으면 아들을 쥐도 새도 모르게 죽여버리겠다 고 말하면서 이에 불응하면 최ㅇ ㅇ 및 그녀 아들의 신체 등에 어떠한 위해를 가할 것 같은 태도를 보여 이에 겁을 먹은 최 ㅇㅇ으로부터 같은 날 1,500만원을, 그 다음날 1,000만원을 각 피고인 소유의 차명계좌인 최 ㅇㅇ 명의의 예금통장으로 송금받고, 같은 해 서울 강남구 역삼동 소재 르네상스호텔 커피숍에서 1,000만원을, 같은 해 같은 장소에서 4,000만원을 각 교부받아 합계 7,500만 원을 갈취하였다. [소송의 경과] 제1심인 서울지방법원은 피고인을 사기죄, 공갈죄, 여신전문금융업위반죄, 절도죄의 경합 범으로 징역 4년에 처하였다. 5) 이에 피고인은 피해자를 기망하여 금원을 편취하거나, 협박 하여 금원을 갈취한 사실이 없고, 피해자의 신용카드를 절취하여 사용한 사실도 없다는 점 과 양형부당을 이유로 항소하였다. 원심인 서울지방법원 제2형사부는 피고인 자신이 소지한 현금인출카드를 이용하여 언제든 지 현금을 인출할 수 있는 피고인 소유의 피해자 최ㅇㅇ 명의의 차명계좌로 송금받은 이상 이로써 피고인은 범죄사실 1.과 5.의 각 1,500만원을 자신의 지배하에 두어 피고인의 편취행 위와 갈취행위는 기수에 이르렀다 할 것이고, 이후 피고인이 위 편취금과 갈취금을 인출하 여 사용하지 않고 있던 중 피해자가 통장과 도장을 보관하고 있음을 기화로 이를 인출 5) 서울지방법원 선고 2002고단5578 판결

5 하여 사용하였다 하더라도 이는 범죄 성립후의 사정일 뿐, 사기죄와 공갈죄의 성립에 영향 이 없다고 하여 범죄사실 1.과 5.에 대한 항소를 기각하였다. 그러나 범죄사실 에 대 한 절도, 도난된 신용카드를 사용한 사기 및 여신전문금융업위반의 점에 대해서는 죄가 성 립되지 않는다고 하여 원심판결을 파기하고 피고인을 징역 2년 6월에 처하였다. 6) 이에 검사 는 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 절도, 절취한 신용카드를 사용한 사기 및 여 신전문금융업법위반의 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고한 조 치는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 점을 이유로 상고하였다. 피 고인도 5,200만원 사기의 점과 7,500만원 공갈의 점에 대하여 법리오해를 이유로 상고하였 다. [대법원판결요지] 타인의 명의를 빌려 예금계좌를 개설한 후, 통장과 도장은 명의인에게 보관시키고 자신은 위 계좌의 현금인출카드를 소지한 채, 명의인을 기망하여 위 예금계좌로 돈을 송금하게 한 경우, 자신은 통장의 현금인출카드를 소지하고 있으면서 언제든지 카드를 이용하여 차명계 좌 통장으로부터 금원을 인출할 수 있었고, 명의인을 기망하여 위 통장으로 돈을 송금받은 이상, 이로써 송금받은 돈을 자신의 지배하에 두게 되어 편취행위는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이후 편취금을 인출하지 않고 있던 중 명의인이 이를 인출하여 갔다 하더라도 이는 범죄성립 후의 사정일 뿐 사기죄의 성립에 영향이 없다. [연 구] Ⅰ.문제제기 여신전문금융업법이 규정하고 있는 타인명의나 자기명의의 신용카드(Credit Card)나 직불 카드(Debit Card)(이하 신용카드등 이라 한다) 7) 를 부정하게 영득하거나 취득한 후 이를 행 사하여 물품을 구입하거나, 부정하게 영득한 타인명의 또는 부정하게 취득한 자기명의의 신 용카드로 현금서비스를 받는 경우와 같은 신용카드등의 부정사용행위의 형법적 평가와 관련 하여, 이에 대한 해석학적 논란을 입법적으로 해결하기 위해 형법 제3차개정(법 률 제5057호)과 제5차개정(법률 제6543호)에 의하여 제347조의2 컴퓨터등사용사 기죄 가 신설 개정되었음에도 불구하고 여전히 학설과 판례는 극명한 견해의 대립을 보이고 있 다. 6) 서울지방법원 선고 2002노12414 판결. 7) 여신전문금융업법 제2조 제5호 가목은 신용카드 직불카드 또는 선불카드를 신용카드등 이라고 규정하고 있으나, 같은 조 제8호에서 규정하고 있는 선불카드의 경우에는 그 부 정사용에 대해 해석학상 견해의 대립이 없으므로 본 논문에서는 제외한다

6 이러한 신용카드등의 부정사용행위에 대한 다양한 형법해석과는 달리 현금입출금 및 계좌이체 기능만을 가지고 있는 현금카드(Cash Card)나 현금카드기능을 겸하고 있는 신용카드등의 현금카 드기능 부정사용행위에 대해서는 타인명의의 예금을 인출하는 경우를 신용카드 부정사용행위 중 현금서비스를 받는 경우와 동일하게 해석하는 정도이다. 특히 예금통장 또는 현금카드나 현금카 드기능 겸용 신용카드등을 이용하여 현금입출금기(ATM)나 통장정리겸용현금출금기(APTM)를 통 해 타인명의예금을 행위자 자신이나 제3자의 예금계좌로 이체하거나, 인터넷뱅킹이나 PDA뱅킹 또는 모바일뱅킹, 폰뱅킹 등 전자금융거래를 통해 계좌이체하는 행위에 대해서는 행위자는 계좌 이체를 통하여 은행에 대한 예금채권을 취득한 것이며, 형법 제5차개정도 이를 컴퓨터등사용사기 죄로 규율하려는 취지였다는 점에서 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수 있다는 정도의 해석에 그 치고 있다. 본 대상판결 1.은 인터넷뱅킹으로 타인명의예금을 행위자 자신의 계좌로 부정하게 계좌이 체한 행위에 대하여 행위자는 이체된 현금이라는 재물이 아닌, 은행에 대한 예금채권이라는 재 산상 이익을 취득한 것이므로 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다는 대법원의 첫 유권해석이라는 점에서 의미가 있다. 그러나 계좌이체된 예금의 성질과 관련하여 이를 은행에 대한 예금채권 이라는 재산상 이익의 취득으로 해석하는 것이 타당하냐와 관련하여 대상판결 2.는 통장으로 돈 을 송금받은 경우에는 송금받은 돈에 대하여 예금채권을 취득한 것이 아니라, 송금받은 돈을 자 기 지배하에 두기 때문에 재물사기죄가 성립한다고 해석하고 있다. 만일 대상판결 2.의 해석에 의하면 대상판결 1.의 경우 계좌이체된 예금에 대해서는 예금주가 이를 자기 지배하에 두는 것으 로 해석되어 컴퓨터사용사기죄가 아니라 절도죄가 성립하게 될 것이다. 반대로 대상판결 1.의 해 석에 의할 경우 대상판결 2.에 있어서 통장으로 돈을 송금하지 않고 계좌이체로 송금한 때에는 비록 소지하고 있는 현금카드로 언제든지 인출할 수 있다 하더라도 재물사기죄가 이익사기죄가 성립될 것이다. 그리고 대상판결 1.의 해석논리에 의할 경우 부정하게 영득한 타인명의의 현금카드를 이 용하여 타인명의의 예금을 계좌이체하면 이를 현금으로 인출하느냐와는 관계없이 10년 이하 의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 해당하는 컴퓨터사용사기죄가 성립하며, 이를 행위자 자신명의의 현금카드로 인출하더라도 장물성이 인정되지 않기 때문에 그 정을 아는 제3자가 인출된 현금을 취득하거나 보관하더라도 장물죄가 성립되지 않게 된다. 이와는 달리 부정하 게 영득한 타인명의의 현금카드나 예금통장으로 타인명의의 예금을 인출하면 6년 이하의 징 역 또는 1천만원 이하의 벌금에 해당하는 절도죄가 성립하고, 인출된 현금은 장물성이 인정 되기 때문에 그 정을 아는 제3자가 이를 취득하거나 보관하면 장물죄가 성립한다. 즉 현행 형법의 해석으로는 이와 같은 논리가 구성될 수 밖에 없다 하더라도 현금을 인출한 행위자 가 아직 현금으로 인출하지 않고 계좌이체만 한 행위자보다 법정형이 가벼운 절도죄에 해당 된다는 것은 형사처벌의 모순이라고 여겨진다. 더욱이 대상판결 1.에 의하면 제3자로 하여금 장물죄로 처벌되는 위험부담을 면해 주면서 범죄수익을 은닉하기 위해서는 타인명의의 예금 을 인출한 후 제3자에게 보관시킬 것이 아니라, 행위자의 계좌로 이체한 후 행위자가 자기 명의의 현금카드나 예금통장으로 인출한 다음 그 정을 아는 제3자로 하여금 이를 보관하게 - 6 -

7 하거나 행위자의 계좌로 이체된 현금을 다시 그 정을 아는 제3자의 계좌로 이체한 후 제3자 가 자기명의의 현금카드나 예금통장으로 현금을 인출하게끔 하면 형법적으로는 합법적이라 고 해석될 수 밖에 없다. 또한 甲 이 자기명의의 계좌에 예금되어 있는 현금을 乙 에게 보관시키기 위해 乙 명의의 계좌로 이체한 경우 대상판결 1.에 의하면 乙 은 예금채권이라는 재산상 이익을 보관한 것이 므로 乙 이 반환을 거부하더라도 甲 에 대해 횡령죄가 성립되지 아니한다. 그러나 이 경우 해 석상으로는 乙 이 보관하고 있는 것은 계좌이체된 금액 만큼의 금전적 가치이므로 횡령죄가 성립한다 할 것이다. 마찬가지로 甲 이 자기명의의 계좌에 예금되어 있는 현금을 乙 명의의 계좌로 이체한다는 것이 본인이나 은행원의 과실로 丙 명의의 계좌로 잘못 송금된 경우에, 대상판결 1.의 논리 에 의하면 그 정을 아는 丙 이 자기명의의 예금통장이나 현금카드로 이를 인출하더라도 점유 이탈물횡령죄가 성립되지 아니하며, 이를 다시 그 정을 아는 丁 에게 보관케 하거나 丁 명의 의 계좌로 이체하더라도 丁 은 장물죄가 성립되지 아니한다. 그리고 甲 이 은행에 예치한 예 금을 은행원 乙 이 인터넷뱅킹을 통해 자기명의의 계좌로 이체한 경우 업무상횡령죄가 아니 라 컴퓨터등사용사기죄가 성립하게 된다. 아래에서는 계좌이체된 현금은 은행에 예금채권이라는 재산상 이익에 해당한다는 대상판 결 1.의 해석논리의 타당성과 현금카드 등을 소지함으로써 언제든지 현금을 인출할 수 있기 때문에 송금된 예금을 자기 지배하에 두게 된다는 대상판결 2.의 해석논리와의 모순을 논증 하기 위해 먼저 이와 관련된 범위 내에서 그 동안 논의되어 온 신용카드 부정사용행위에 대 한 학설과 판례를 검토한 후(Ⅱ), 타인명의예금 인출행위를 그 유형에 따라 해석해 보기로 한다(Ⅲ). Ⅱ. 신용카드 부정사용행위에 대한 검토 신용카드 부정사용행위는 그 원인행위의 행태에 따라 타인명의의 신용카드를 불법하게 영 득하거나 자기명의의 신용카드를 불법하게 취득하는 유형으로 나누어 볼 수 있으며, 부정사 용행위도 신용카드의 기능에 따라 물품구입행위와 현금서비스를 제공받는 행위로 나누어 볼 수 있을 것이다. 다만 본 논문에서 다루고자 하는 타인명의예금 인출행위와 신용카드의 신 용기능에 기하여 타인명의의 신용카드로 현금서비스를 제공받는 경우는 권한 없는 자가 타 인의 현금을 인출한다는 점에서 그 구조가 유사하므로, 타인명의 신용카드로 현금서비스를 제공받는 경우 이외에 신용카드 부정사용행위 전반에 대한 검토는 그 동안 논의되어 온 내 용들을 간략하게 정리하는 정도에 그치기로 한다. 아래에서는 설명의 편의상 타인명의 신용 카드와 자기명의 신용카드로 나누어 검토한다. 1. 타인명의 신용카드와 관련된 해석 1) 타인명의 신용카드 불법영득행위 - 7 -

8 타인명의 신용카드를 불법영득한 행위 그 자체에 대해서는 신용카드 자체의 재물성이 인 정되므로, 타인명의 신용카드를 영득하는 행위수단에 따라 절도지, 강도죄, 사기죄, 공갈죄 등이 성립한다. 2) 타인명의 또는 자기명의 신용카드등을 위 변조하는 행위 신용카드를 위 변조하는 행위는 카등의 자기 띠(magnetic stripe) 부분 또는 예컨대 가드 를 부정입수하여 회원서명란에 자기 이름을 써 넣는다든지 카드의 유효기간을 연장하는 등 의 방법으로 기타 부분을 위작 변작하는 경우를 말한다. 이와 같이 타인 명의의 카드를 위 변조하는 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 위반죄가 성립한다. 동시에 자기 띠 부분 에 대한 위 변조행위는 형법 제232조의2 사전자기록 위작 변작죄에도 해당하며, 양죄는 상 상적 경합관계에 있다. 8) 3) 타인명의 신용카드 불법취득행위 신용카드대금을 지불할 의사나 능력이 없으면서도 있는 것처럼 가장하여 타인이나 허무인 명의의 신용카드를 발급받는 행위와 같이 타인명의 신용카드를 불법취득하는 행위는 발급신 청서 작성에 대해서는 사문서위조 및 동 행사죄가 성립하며, 발급받은 행위 자체는 사기죄 에 해당한다. 다만 자기명의의 신용카드를 부정취득하더라도 이는 무형위조에 해당하기 때 문에 사문서위조 및 동 행사죄는 성립하지 아니한다. 4) 물품을 구입하는 행위 타인명의의 신용카드로 물품을 구입하는 것은 가맹점에 대하여 정당한 사용자인 것처럼 기망함으로써 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하게 되므로 사기지가 성립한다는 데는 이론이 없다. 다만 이 경우 가맹점이 피기망자이면서 피해자라는 견해 9) 와 가맹점이 피 기망자이고 카드회사가 피해자라는 견해 10) 및 카드회사가 피기망자이면서 피해자라는 견 해 11), 가맹점이 피기망자이고 카드회사와 카드회원이 피해자라는 견해 12) 가 대립되고 있다. 절도나 강도와 같이 피해자의 의사에 반하여 불법영득한 타인명의의 신용카드로 물품을 8) 박상기, 형법각론, 2004, 338면. 양죄를 법조경합관계로 보는 견해로 임웅, 형법각론, 2003, 347면. 9) 강동범, 타인신용타드의 부정사용의 형사책임에 관한 판례의 검토, 형사재판의 제문제 제3권, 형사실무연구회 편(박영사), 2000, 126면 ; 김우진, 신용카드부정사용죄의 기수시 기, 형사판례연구(3), 박영사, 1995, 290면 ; 정영진, 신용카드범죄의 유형과 제재, 재판 자료 제64집(리스와 신용거래에 관한 제문제), 법원행정처, 1994, 237면. 10) 이재상, 형법각론, 2004, 363면 ; 강구진, 형법각론Ⅰ, 1984, 324면 ; 손동권, 신용(현금) 카드 부정사용의 유형별 범죄성립과 죄수, 형사판례연구(7), 박영사, 1999, 335면 ; 안경 옥, 신용카드 부정취득 사용행위에 대한 형사법적 고찰, 형사법연구 제11호, 한국형사법 학회, 1999, 261면. 11) 이신섭, 크레디트카드에 관한 법률적 문제, 재판자료 제32집, 법원행정처, 307면 이하. 12) 배종대, 형법각론, 2003, 447면

9 구입하는 경우 절도나 강도죄 및 여신전문금융업법 제70조 제1항의 부정사용죄 이외에 사기 죄가 성립되느냐와, 이 경우 양죄의 관계를 어떻게 파악할 것인가에 대하여 실체적 경합범 이 성립된다는 견해 13) 와 상상적 경합범이 성립한다는 견해 14) 가 대립하고 있다. 판례는 절취 또는 강취한 신용카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인양 가맹점의 점주를 속이고 그에 속은 점주로부터 주류 등을 제공받아 이를 취득한 것이라면 신용카드부정사용 죄와 별도로 사기죄가 성립하며, 양죄는 실체적 경합관계에 있다 고 한다. 15) 이 경우 물품을 구입하기 위하여 매출표에 서명하여 이를 교부하더라도 부정사용죄의 구 성요건적 행위인 신용카드의 사용이란 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결 제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위 를 가리키고 단순히 신용카드를 제시하는 행위만을 가리키는 것은 아니라고 할 것이므로, 매출표의 서명 및 교부가 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄의 구성요건을 충족한다고 하여 도 사문서위조 및 동행사의 죄는 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄의 1죄 만이 성립하고 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄는 성립하지 않는다. 16) 5) 현금서비스를 제공받은 경우 절도나 강도와 같이 피해자의 의사에 반하여 불법영득한 타인명의의 신용카드로 현금자동 지급기에서 현금서비스를 제공받은 행위에 대한 형사책임과 관련하여 절도죄가 성립한다는 견해, 17) 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다는 견해, 18) 절도죄로 보는 견해나 컴퓨터등사용사기 죄로 보는 견해 모두 해석상 문제가 있어 결국 가능한 유추해석금지의 문제를 회피하고 피 고인에게 유리하게 형법을 해석하는 죄형법정주의의 취지에 적응하여 절도죄를 인정할 수 밖에 없다는 견해, 19) 죄가 성립되지 않는다는 견해 20) 가 대립하고 있다. 13) 배종대, 앞의 책, 449면 ; 안경옥, 앞의 논문, 262면. 14) 강동범, 앞의 논문, 128면 ; 손동권, 앞의 논문, 335면 내지 336면. 15) 대법원 선고 96도2715 판결[본 판결에 대한 평석으로 강동범, 앞의 논문, 119 면 내지 139면 ; 박수희, 신용카드 부정사용에 관한 형사책임, 형사판례의 연구Ⅰ(이재 상교수화갑기념논문집), 박영사, 2003, 854면 내지 882면] ; 선고 96도1181 판결 [본 판결에 대한 평석으로 강동범, 앞의 논문, 119면 내지 139면 ; 구모영, 신용카드 부 정사용행위에 대한 형사책임, 형사판례의 연구Ⅰ(이재상교수화갑기념논문집), 박영사, 2003, 883면 내지 900면] ; 선고 95도997 판결. 16) 대법원 선고 92도77 판결. 이재상, 앞의 책, 363면. 17) 강동범, 앞의 논문, 131면 ; 김대웅, 신용카드를 이용한 현금자동인출기 사용행위의 형 사책임, 형사판례연구(11), 박영사, 2003, 140면 ; 김우진, 앞의 논문, 295면 ; 박상기, 앞 의 책, 341면 ; 백형구, 형법각론, 1999, 185면 ; 장영민, 자기명의의 신용카드 남용행위 의 죄책, 법학논집 제2권제1호, 이화여자대학교 법학연구소, 1997, 90면 ; 정영진, 앞의 논문, 250면. 18) 이재상, 앞의 책, 366면 ; 박수희, 앞의 논문, 877면 ; 배종대, 앞의 책, 452면. 19) 손동권, 형법각론, 2004, 332면 ; 손동권, 앞의 논문, 1999, 342면. 20) 김영환, 현금자동지급기의 부정사용에 관한 형법적인 문제점, 형사판례연구(6), 박영사, 1998, 248면 내지 257면 ; 임웅, 신용카드 부정사용행위의 형사책임, 저스티스 제34권제 - 9 -

10 판례는 우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄 와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과는 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현 금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 컴퓨터등사용사기죄로 처벌 할 수는 없다 라고 하면서 21) 입법자의 의도가 이와 달리 이를 컴퓨터등사용사기죄로 처벌 하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있다 는 이유만으로 그와 달리 볼 수는 없다 라는 입장을 취하고 있다. 22) 따라서 판례에 의하면 타인명의의 신용카드로 물품을 구입하면 사기죄가 성립되는데 반해 현금서비스를 받은 후 인출한 현금으로 물품을 구입하면 사기죄 보다 가벼운 절도죄가 성립하게 된다. 위 사안은 피고인이 :00경 경주시 황근동 25의3 소재 피해자의 자취방에서 피 해자가 잠든 틈을 이용하여 피해자의 바지 뒷 주머니에 들어 있는 지갑에서 현금 20만원, 비씨카드 1장, 외환카드 1장을 놀래 꺼내 이를 절취하고, 같은 날 23:36경 같은 동 소재 엘 지25 편의점 앞에 설치된 현금인출기에 절취한 비씨카드를 투입하고 미리 알고 있던 위 카 드의 비밀번호를 입력하여 현금을 인출한 것을 비롯하여 같은 장소에서 같은 방법으로 총 4 회에 걸쳐 위 카드를 부정사용하여 금 69만원을 현금서비스 받았고, 같은 달 :03경 같 은 장소에서 같은 방법으로 절취한 외환카드를 추입하여 현금을 인출하면서 위 카드의 비밀 번호를 입력하여 금 8만원을 현금서비스 받았다는 것이다. 제1심인 대구지방법원 경주지원 은 절취한 신용카드를 이용하여 현금을 인출하는 행위는 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수 없다고 하면서 피고인을 절도죄와 여신전문금융업법위반죄의 경합범으로 징역 8월에 처하였 다. 23) 이에 검사는 피고인의 행위는 컴퓨터등사용사기죄의 행위수단인 권한 없이 정보를 입 력 변경하여 정보처리를 하게 하는 행위에 해당하고( 형법개정안 제안이유), 컴퓨터 등사용사기죄의 성립에 있어서 재산상 이익은 재물을 포함한 상위개념이라고 할 수 있을 뿐 만 아니라 24) 피해자를 카드소유자로 보고 현금반환채무를 사실상 피해자에게 전가시키고 피 2호(통권 제60호), 한국법학원, 2001/4, 119면 내지 121면 ; 하태훈, 현금자동인출기 부정 사용에 대한 형법적 평가, 형사판례연구(4), 박영사, 1996, 334면 이하. 다만 이 견해는 컴퓨터등사용사기죄의 구성요건이 개정되기 전의 해석으로, 타인명의의 신용 카드와 그 비밀번호의 입력은 진실한 정보의 권한 없는 사용임에도 구 형법상의 컴퓨터 등사용사기죄의 구성요건은 이를 규정하고 있지 않기 때문이라는 점을 논거로 들고 있 다. 따라서 이 견해에 의하면 현행 형법해석상으로는 컴퓨터등사용사기죄가 성립된다. 21) 같은 견해로 강동범, 자기신용카드의 부정사용행위에 대한 형사책임, 형사판례연구(5), 박영사, 1997, 382면. 22) 대법원 선고 2003도1178 판결. 타인명의로 무단발급받은 신용카드로 현금서비 스를 제공받은 사안에 대해서는 선고 2002도2134 판결 참조. 23) 대구지방법원 경주지원 선고 2002고단699 판결. 24) 같은 견해로, 김일수/서보학, 형법각론, 2004, 449면 이하 ; 배종대, 앞의 책, 460면 이하 ; 안경옥, 타인 명의를 모용 발급받은 신용카드를 이용한 현금인출행위와 컴퓨터 등 사 용사기죄, 형사판례연구(11), 박영사, 2003, 161면 ; 전지연, 현금카드범죄에 대한 형사

11 고인은 채무를 면함으로써 재산상 이익을 취득한 것으로 파악한다면, 피고인에게 컴퓨터등 사용사기죄가 성립한다는 점을 이유로 항소하였다. 원심인 대구지방법원 제2형사부는 형법개정에 의하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한자를 컴퓨터사용사기죄로 의율하여 처벌하는 규정을 신설하였는 바, 그 입법이유서에 의 하면 진정한 데이터를 무권한 사용한 경우 부정한 명령을 입력한 경우에 해당한다고 밝히 고 있었으나 해석을 통하여 이는 부정한 명령을 입력한 경우와 구분되어야 한다고 논의되어 져 왔고 따라서 타인의 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하거나 서비스 를 받는 경우 위 조항으로 처벌할 수 없다고 판단되었으나 25) 형법개정을 통하여 그 행위태양에 권한 없이 정보를 입력 변경하여 정보처리를 하게 하는 경우를 추가함으로써 그에 대한 입법적 근거를 마련하였다는 점에서 26) 검사의 주장은 일응 이유가 있다고 할 것 이나, 원심판결의 이유에서 밝힌 바와 같이 1 종래의 사기죄가 재물죄이면서 이득죄였는데 비하여 컴퓨터등사용사기죄는 순수한 이득죄로 규정하고 있는 점, 2 해석상으로도 형법 제 법적 대응방안, 한림법학 제6권, 한림대학교 법학연구소, 1997, 78면. 비교입법적 관점에 서 독일 형법 제263조의a도 Vermögensvorteil 이라고 규정하고 있지만 좁은 의미의 재산 상 이익 만이 아니라 재물을 포함하는 개념으로 해석하고 있다. 25) 다만 형법 제347의2를 개정하기 전에도 판례는 형벌법규는 문언에 따라 엄 격하게 해석 적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유 추해석하여서는 아니되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나 지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되 는 것은 아니다. 구 형법( 법률 제6543호로 개정되기 전의 것) 제347조의2 규 정의 입법취지와 목적은 프로그램 자체는 변경(조작)함이 없이 명령을 입력(사용)할 권한 없는 자가 명령을 입력하는 것도 부정한 명령을 입력하는 행위에 포함한다고 보아, 진실 한 자료의 권한 없는 사용에 의한 재산상 이익 취득행위도 처벌대상으로 삼으려는 것이 었음을 알 수 있고, 오히려 그러한 범죄유형이 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정 하게 변경, 삭제, 추가하는 방법에 의한 재산상 이익 취득의 범죄 유형보다 훨씬 손쉽게 또 더 자주 저질러질 것임도 충분히 예상되었던 점에 비추어 이러한 입법취지와 목적은 충분히 수긍할 수 있으며, 그와 같은 권한 없는 자에 의한 명령 입력행위를 명령을 부정 하게 입력하는 행위 또는 부정한 명령을 입력하는 행위 에 포함된다고 해석하는 것이 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이라고 할 수도 없고, 그렇다면 그 문언의 해석 을 둘러싸고 학설상 일부 논란이 있었고, 이러한 논란을 종식시키기 위해 그와 같이 권 한 없이 정보를 입력, 변경하여 정보처리를 하게 하는 행위를 따로 규정하는 내용의 개 정을 하게 되었다고 하더라도, 구 형법상으로는 그와 같은 권한 없는 자가 명령을 입력 하는 방법에 의한 재산상 이익 취득행위가 처벌대상에서 제외되어 있었다고 볼 수는 없 는바, 이러한 해석이 죄형법정주의에 의하여 금지되는 유추적용에 해당한다고 할 수도 없다. 라고 하여 이를 법해석으로 해결하였다(대법원 선고 2002도2363 판결). 26) 형법 제5차개정시 컴퓨터등사용사기죄 개정안에 대한 의안원문은 search.assembly.go.kr/bill/doc_10/16/hwp/161112_10.hwp, 검토보고서 내용은 search.assembly.go.kr/bill/doc_30/16/hwp/161112_30.hwp, 심사보고서에 대해서는 참조

12 347조의2에서 규정하는 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정된 다고 보고 있는 점(대법원 선고 2002도2134 판결 참조), 3 재물을 취득한 경우에 는 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하 에 옮겨 놓는 것이 되므로 절도죄로 의율하여 처벌할 수 있으므로 법 제347조의2가 컴퓨터 사용사기죄를 순수한 이득죄로 규정하고 있는 이상 위 조항 중 재산상 이익을 재물을 포함 하는 상위개념으로 해석하여 형이 더 높은 컴퓨터사용사기죄로 처벌함은 당해 법조항의 문 언에 반영되지 못한 입법자의 의도를 법해석을 통하여 피고인에게 불리하게 인정하는 것이 되어 죄형법정주의원칙상 유추해석 금지의 원칙에도 반하는 점, 4 한편, 독일형법 제263조 의a는 사기좌와 마찬가지로 자기 또는 제3자가 위법하게 재산상의 이익을 취득할 의도로 타인의 재산에 손해를 입힌 경우 에 처벌하도록 규정하고 있어 27) 이득죄로 규정한 법 제347 조의2와는 규정형식이 다른 점 등에 비추어 본 조항의 재산상 이익을 재물을 포함한 상위개 념으로 보아 컴퓨터등사용사기죄로 처벌하여야 한다는 검사의 주장은 이유 없고, 마지막으 로 피해자를 카드소유자로 보아 카드소유자가 현금반환채무를 부담하고 피고인이 채무를 면 함으로서 재산상 이익을 취득하였다는 검사의 주장은, 카드회사가 카드명의인에게 신용카드 를 발급하여 교부할 당시 의사는 카드명의인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기 에 의한 현금대출을 받을 수 있도록 허용한 것이라고 보아야 할 것이어서 이 사건 공소사실 과 같은 경우 피고인이 피해자인 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 그 재물을 취득한 것으로 보아야지 각 당사자 사이의 민사적인 내부 관계까지 고려하여 위 각 일련의 행위를 카드소유자가 카드회사에 대하여 현금반환채무를 부담하는 부분과 피고인이 카드회사에 대한 채무를 면하는 부분으로 구분한 다음 피해자를 카드소유자로 파악할 수는 없다 고 하여 검사의 항소를 기각하였다. 28) 즉 판례에 의하면 타인 명의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하 고 그 현금을 취득까지 한 행위는 여신전문금융업법상의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현 금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성하고, 위 양 죄의 관계 는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다. 29) 27) 263a Computerbetrug (1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefügte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefügte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) 263 Abs. 2 bis 7 gilt entsprechend. 28) 대구지방법원 선고 2002노4281 판결. 29) 대법원 선고 95도997 판결[ 본 판결에 대한 평석으로 강동범, 타인신용카드 의 부정사용의 형사책임에 관한 판례의 검토, 119면 내지 139면 ; 구모영, 앞의 논문, 883면 내지 900면 ; 김대웅, 앞의 논문, 127면 내지 144면 ; 김영환, 앞의 논문, 239면 내

13 마찬가지로 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 후 그 신용카드로 현금서비스를 제공받은 경우에 대해서도 판례는 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피 고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호 를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사 의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하 는 데 있을 뿐, 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모 용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회 사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반 하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당 한다고 봄이 상당하다 라고 하면서, 형법 제347조의2에서 규정하는 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌할 수는 없다 라고 하고 해석하고 있다. 30) 다만 이 경우에도 변제의사와 결재능력 없이 자기명의의 신용카드를 발급받는 것과 비교할 때 세부적인 기망수단에 있어서 차이가 있을 뿐 기본적으 로는 동일한 구조이므로 카드회사를 피기망자 및 피해자로 하는 사기죄가 성립한다는 견 해 31) 도 있다. 즉 판례에 의하면 앞으로 형법 개정을 통해 32) 컴퓨터등사용사기죄의 행위객체에 재물을 지 265면 ; 손동권, 앞의 논문, 325면 내지 354면 ; 하태훈, 앞의 논문, 323면 내지 343면] ; 선고 85도1572 판결. 30) 대법원 선고 2002도2134 판결[본 판례의 평석으로 김재봉, 신용카드 부정발 급 사용과 다처분행위 사기죄, 형사판례의 연구Ⅰ(이재상교수화갑기념논문집), 박영사, 2003, 901면 내지 918면 ; 안경옥, 타인 명의를 모용 발급받은 신용카드를 이용한 현금 인출행위와 컴퓨터 등 사용사기죄, 145면 내지 165면 참조]. 같은 취지의 판례로 대법원 선고 2001도318 판결. 31) 김대웅, 앞의 논문, 143면. 32) 김석준 의원등 국회의원 11인이 발의한 형법중개정법률안은 타인의 신용카드 를 무단으로 사용하여 현금을 인출하거나 자기 계좌로 이체하는 행위 등을 처벌하기 위 하여 컴퓨터사용등사기죄의 구성요건에 재물 을 추가하였으며, 현재 국회 법사위에 심의 계류 중에 있다. 즉 컴튜터등사용사기죄는 사기죄(제347조)와는 달리 행위객체를 재산상 의 이익 으로만 한정하고 잇어서 타인의 신용카드를 무단으로 사용하여 현금을 인출하는 행위가 그 실질은 편취죄임에도 컴퓨터등사용사기죄로 처벌하지 못하고 탈취죄인 절도죄 로 처벌하여 왔는 바, 타인의 신용카드나 현금카드를 무단으로 사용하여 현금을 인출하 면 절도죄가 성립하고, 현금자동지급기에서 자신의 계좌로 이체한 후 현금을 인출하면 컴퓨터등사용사기죄가 성립하게 되어 처벌의 불균형이 발생하는 문제가 있다는 것이다. 이와 같이 타인의 신용카드를 무단으로 사용하여 현금을 인출하는 행위가 계좌이체를 하 는 경우와 적용법조가 달라져서 처벌의 불균형이 발생하는 것은 타당하지 않으며, 2001 년 형법개정에서도 타인의 신용카드를 이용하여 현금을 인출하는 행위를 컴퓨터등사용사 기죄로 처벌하려고 하였다는 점 등을 고려한다면 컴퓨터등사용사기죄의 행위객체에 재물 을 추가할 필요가 있다는 것이 개정법률안의 취지이다

14 추가한다 하더라고 절취한 타인명의의 신용카드로 현금서비스를 제공받는 경우에는 행위태 양에 대한 해석상 컴퓨터등사용사기죄가 아니라 절도죄가 성립된다는 것이다. 33) 다만 인터 넷뱅킹을 통해 타인명의의 신용카드에 의한 현금서비스를 행위자의 계좌로 송금케 하는 행 위에 대해서는 대상판결 1.과 2.의 해석상 컴퓨터등사용사기죄가 성립되는지, 아니면 절도죄 로 규율해야 하는지에 대해서는 여전히 논란이 남게 된다. 이 경우 물품구입행위와 마찬가지로 절도죄 또는 컴퓨터등사용사기죄와 여신전문금융업상 의 부정사용죄와의 관계가 문제되는데, 양죄는 실체적 경합범이 성립된다는 견해 34) 와 상상 적 경합범 35) 이 성립한다는 견해가 대립하고 있다. 타인명의의 신용카드를 임의로 가지고 가 현금자동지급기에서 현금서비스를 제공받은 후 곧바로 반환한 경우에 신용카드에 대한 절도죄가 성립되느냐와 관련하여, 신용카드는 유가 증권이 아니어서 그 자체로는 재산적 가치가 없더라도 재산범죄의 구성요건에 의하여 보호 하여야 할 행위객체인 점을 부인할 수 없으므로 신용카드를 훔친행위는 사용 후 반환하였더 라도 절도죄에 해당한다고 보아야 하며, 이러한 해석이 영득의사의 대상과 관련한 결합설과 도 일치한다는 견해가 있다. 36) 즉 이 견해에 의하면 영득물의 이용은 재물의 내재적 가치 뿐만 아니라 기능적 가치까지도 포함한다고 보아야 하기 때문이라고 한다. 그러나 신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융 의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원 이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어 서, 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금서비스를 제공받았다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하 고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없어 절도죄가 성립되지 않는 것으로 보아야 할 것이다. 37) 이 경우 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 신용카드 취득행위에 대하여 유죄의 처벌을 받아야 여신전문금융업 33) 다만 이 경우에도 추가된 구성요건에 의하여 현금인출행위를 처벌할 수 있는 것이 아니 라, 재물이라는 구성요건을 규정하지 않음으로써 발생하는 문제로 보는 견해로 이정훈, 최근 형법개정조문(컴퓨터등사용사기죄)의 해석론과 문제점, 형사법연구 제17호, 한국 형사법학회, 2002, 131면. 34) 손동권, 앞의 논문, 342면. 35) 강동범, 타인신용타드의 부정사용의 형사책임에 관한 판례의 검토, 133면 ; 김영환, 앞 의 논문, ; 하태훈, 앞의 논문, 342면. 36) 박상기, 앞의 책, 266면, 344면 내지 345면. 37) 같은 취지의 판례로 대법원 선고 99도857 판결[본 판결에 대한 평석으로 구모 영, 앞의 논문, 883면 내지 900면 참조] ; 김영환, 앞의 논문, 248면 ; 손동권, 앞의 논문, 345면 ; 전지연, 앞의 논문, 65면

15 법 제70조 제1항 제3호의 38) 위반죄가 성립될 수 있는가가 문제될 수 있다. 여신전문금융업 법 제70조 제1항 제3호는 분실 또는 도난된 신용카드를 사용한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 분실 또는 도난된 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않 고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리키는 것으로 서, 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위 를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 아니한다. 따라서 타인명의의 신용카드 를 임의로 가지고 가 현금자동지급기에서 현금서비스를 제공받은 후 곧바로 반환한 경우에 신용카드에 대한 절도죄는 성립되지 않더라도 여신전문금융업법상의 부정사용죄는 성립된다 할 것이다. 39) 2. 자기명의 신용카드 1) 자기명의 신용카드 불법취득행위 카드회사를 기망하여 자기명의의 신용카드를 발급받은 행위 자체는 신용카드회사의 재산 상 손해발생 위험성이 있기 때문에 사기죄가 성립한다. 40) 2) 물품구입행위 카드를 발급받은 사기행위 41) 와 물품을 구입하는 사기행위 42) 전체가 사기죄의 포괄일죄에 38) 제70조 (벌칙) 1 다음 각호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 신용카드등을 위조 또는 변조한 자 2. 위조 또는 변조된 신용카드등을 판매하거나 사용한 자 3. 분실 또는 도난된 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자 4. 강취 횡령하거나 사람을 기망 공갈하여 취득한 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자 5. 행사할 목적으로 위조 또는 변조된 신용카드등을 취득한 자 6. 사위 그 밖의 부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보를 보유하거나 이를 이용 하여 신용카드에 의한 거래를 한 자 7. 제3조제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 신용카드업 을 영위한 자 8. 사위 그 밖의 부정한 방법으로 제3조제1항의 규정에 의한 허가를 받거나 등록을 한 자 39) 같은 취지의 판례로 대법원 선고 99도857 판결. 40) 대법원 선고 95도 2466 판결 ; 박상기, 앞의 책, 337면 ; 김영환, 앞의 논문, 260면. 다만 안경옥 교수는 재산손해발생의 위험이라는 개념을 통해 손해의 개념을 무제 한 확대하면 침해범인 사기죄가 위태범화될 우려가 있다는 점에서, 사기미수죄만이 가능 하다고 해석한다(안경옥, 타인 명의를 모용 발급받은 신용카드를 이용한 현금인출행위 와 컴퓨터 등 사용사기죄, 152면). 41) 강동범, 자기신용카드의 부정사용행위에 대한 형사책임, 365면. 42) 사기죄가 성립한다고 보는 견해도 피기망자와 피해자가 누구냐에 따라 가맹점이 피기망

16 해당한다는 견해와, 양자는 별개의 사기죄가 성립한다는 견해 43) 및 카드를 발급받은 행위에 대해서는 사기죄가 성립하나 그 이후의 카드사용은 불가벌적 사후행위에 해당한다는 견 해, 44) 카드의 제시가 장래에 대금을 카드회사에 지불하겠다는 의사표시라고는 볼 수 없으므 로 기망행위를 인정할 수 없고, 그 결과 착오도 인정할 수 없으므로 사기죄가 성립하지 않 는다는 견해 45) 가 대립하고 있다. 판례는 신용카드의 거래는 신용카드회사로부터 카드를 발급받은 사람이 위 카드를 사용 하여 카드가맹점으로부터 물품을 구입하면 그 카드를 소지하여 사용하는 사람이 카드회사로 부터 카드를 발급받은 정당한 소지인인 한 카드회사가 그 대금을 가맹점에 결제하고, 카드 회사는 카드사용자에 대하여 물품구입대금을 대출해 준 금전채권을 가지는 것이고, 또 카드 사용자가 현금자동지급기를 통해서 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되게 되는 것인바, 이와 같은 카드사용으로 인한 카드회사의 금전채권을 발생케 하는 카드사용 행위는 카드회사로부터 일정한 한도 내에서 신용공여가 이루어지고, 그 신용공여의 범위 내에서는 정당한 소지인에 의한 카드사용에 의한 금전대출이 카드 발급시에 미리 포괄적으로 허용되 어 있는 것인바, 현금자동지급기를 통한 현금대출도 결국 카드회사로부터 그 지급이 미리 허용된 것이고, 단순히 그 지급방법만이 사람이 아닌 기계에 의해서 이루어지는 것에 불과 하다. 그렇다면 피고인이 카드사용으로 인한 대금결제의 의사와 능력이 없으면서도 있는 것 같이 가장하여 카드회사를 기망하고, 카드회사는 이에 착오를 일으켜 일정 한도 내에서 카 드사용을 허용해 줌으로써 피고인은 기망당한 카드회사의 신용공여라는 하자 있는 의사표시 에 편승하여 자동지급기를 통한 현금대출도 받고, 가맹점을 통한 물품구입대금 대출도 받아 카드발급회사로 하여금 같은 액수 상당의 피해를 입게 함으로써, 카드사용으로 인한 일련의 편취행위가 포괄적으로 이루어지는 것이다. 따라서 카드사용으로 인한 카드회사의 손해는 자이면서 피해자라는 견해(강동범, 앞의 논문, 375면 ; 정영진, 앞의 논문, 248면 ; 김우 진, 앞의 논문, 287면), 가맹점이 피기망자이고 카드회사가 피해자라는 견해(박상기, 앞의 책, 340면 ; 장영민, 앞의 논문, 86면), 카드회사가 피기망자이고 피해자라는 견해(이신섭, 크레디트카드에 관한 법률적 문제, 재판자료 제32집, 법원행정처, 307면 ; 임양운, 신 용카드범죄의 실무상 문제, 저스티스 제29권제3호(통권 제42호), 한국법학원, 1996/12, 192면)가 대립되고 있다. 강동범 교수는 신용카드로 물품을 구입하는 행위는 묵시적 기 망행위에 의한 사기죄에 해당한다고 보고 있다(강동범, 앞의 논문, 374면 이하). 일본 판 례와 독일 판례에 대한 상세한 설명은 김영환, 신용카드부정사용에 관한 형법해석론의 난점 - 신용카드업법 제25조 제1항의 입법적 문제점, 형사판례연구(3), 박영사, 1995, 302 면 내지 306면 참조. 43) 이재상, 앞의 책, 361면 ; 서보학, 자기명의 신용카드의 부정사용과 사기죄의 성부, 형 사법연구 제21호, 한국형사법학회, 2004, 281면. 44) 손동권, 앞의 논문, 347면. 45) 김영환, 형사판례연구(3), 308면 내지 310면 ; 김영환, 형사판례연구(6), 261면 ; 배종대, 앞의 책, 445면 ; 오영근, 형법각론, 2002, 493면 ; 오경식, 신용카드범죄의 실태와 법적 문제점, 한국형사정책연구원, 1995, 109면 ; 안경옥, 형사법연구(11호), 263면 ; 유용봉, 자기신용카드의 부정사용에 대한 형사책임, 형사판례의 연구Ⅰ(이재상교수화갑기념논 문집), 박영사, 2003, 853면. 독일의 다수견해와 판례의 입장

17 그것이 자동지급기에 의한 인출행위이든 가맹점을 통한 물품구입행위이든 불문하고 모두가 피해자인 카드회사의 기망당한 의사표시에 따른 카드발급에 터잡아 이루어지는 사기의 포괄 일죄 라고 해석한다. 46) 3) 현금서비스를 제공받은 경우 결제능력과 의사 없이 현금서비스를 제공받는 행위에 대해서도 물품구입행위와 마찬가지 로 사기죄의 포괄일죄가 성립한다는 견해, 47) 카드발급행위는 사기죄에 해당하지만 그 이후 의 현금인출행위는 불가벌적 이익취득과정에 불과하다는 견해, 48) 기계에 대한 기망이 불가 능하며 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 현금을 자기 지배하에 옮긴 것으로 절도죄가 성립한다는 견해, 49) 죄가 성립되지 않는다는 견해 50) 가 대립되고 있다. 판례는 위의 물품구입행위와 마찬가지로 사기죄의 포괄일죄로 해석하면서, 51) 그러나 타인 명의를 모용하여 타인명의로 발급받은 신용카드로 현금서비스를 받은 사안에 대해서는 절도 죄로 해석하고 있다. 52) Ⅲ. 타인명의예금인출 또는 계좌이체에 대한 검토 1. 피해자 명의의 예금통장과 도장을 이용하는 경우 이 경우 예금통장과 도장을 취득한 원인행위는 절도죄 또는 강도죄, 사기죄 등의 재산범 죄가 성립한다. 그리고 절취한 예금통장으로 은행원을 기망하여 타인의 예금을 인출하는 행 46) 선고 95도2466 판결[본 판결에 대한 평석으로 강동범, 형사판례연구(5), 1997, 357면 내지 384면 ; 김대웅, 앞의 논문, 127면 내지 144면 ; 손동권, 앞의 논문, 325면 내 지 354면 ; 유용봉, 앞의 논문, 838면 내지 853면 ; 김영환, 형사판례연구(6), 1998, 239면 내지 265면]. 47) 김대웅, 앞의 논문, 136면 ; 임양운, 앞의 논문, 175면 내지 176면 ; 허일태, 결제능력없 이 신용카드로 현금자동지급기에서 현금인출한 행위가 사기죄에 해당되는가?, 저스티 스 제29권제2호(통권 제41호), 한국법학원, 1996/9, 120면 내지 121면. 48) 손동권, 앞의 논문, 349면. 49) 강동범, 형사판례연구(5), 381면 이하 ; 김우진, 앞의 논문, 296면 ; 정영진, 앞의 논문, 250면; 임웅, 앞의 논문, 358면 ; 하태훈, 형사판례연구(4), 330면 이하 ; 박상기, 앞의 책, 340면. 50) 이재상, 앞의 책, 368면 ; 김일수/서보학, 앞의 책, 445면 ; 박상기, 앞의 책, 340면 ; 배 종대, 앞의 책, 450면 ; 김영환, 판례연구(6), 260면 내지 263면 ; 안경옥, 형사법연구(11 호), 263면 ; 임웅, 형법각론, 382면 ; 정성근/박광민, 형밥각론, 2002, 351면 ; 서보학, 앞 의 논문, 293면 ; 임웅, 앞의 논문, 125면 내지 126면 ; 유용봉, 앞의 논문, 853면 ; 장영 민, 앞의 논문, 90면 내지 91면 ; 하태훈, 앞의 논문, 330면 이하. 51) 대법원 선고 96도908 판결[본 판결에 대한 평석으로 허일태, 앞의 논문, 113면 내지 121면] ; 대법원 선고 95도2466 판결[다만 원심인 수원지방법원은 현금서 비스를 제공받은 행위에 대해 절도죄로 판시하였다( 선고 95노1148 판결)]. 52) 대법원 선고 2002도2134 판결

18 위는 다수견해에 의하면 절도죄와 사기죄의 경합범에 해당한다. 이에 대하여 사기죄의 성립 을 부정하는 견해가 있다. 그 이유는 금융기관 직원의 입장에서는 예금통장을 소지한 자에 대하여는 정당한 권리자인가를 확인할 의무가 없으므로 예금청구서를 접수하고 예금을 지급 하는 행위가 절도범의 기망행위에 의한 것이라고 볼 수 없다는 점을 든다. 그리고 절도범의 입장에서는 사기죄가 성립한다고 가정하더라도 이는 불가벌적 사후행위에 불과하다고 한 다. 53) 그러나 절도범이 절취한 타인의 예금통장을 예금청구서와 함께 제시하여 예금인출을 요구하는 것은 예금주인 것처럼 가장하는 것으로서 기망행위에 해당한다고 보아야 하고, 금 융기관 직원은 비록 실제의 예금주인가를 확인할 의무는 없지만 상대방이 절도범인 사실을 알았다면 예금지급을 하지 않았으리라는 점에서 착오에 기한 처분행위라고 보는 것이 타당 하다. 54) 타인의 예금통장을 절취하여 예금의 전액 또는 일부를 인출한 다음 이를 다시 소유자에게 반환한 경우에는 절도죄의 구성요건을 충족시켰다고 볼 수 있다. 55) 예금통장은 절도죄의 행 위객체에 해당하며, 사용 후 다시 반환하였다 하더라도 예금통장이 갖는 경제적 가치가 인 출액만큼 손상되었기 때문이다. 그러므로 후속적인 예금인출행위는 절도죄의 성부에 영향을 미치지 않는다. 2. 타인 명의의 신용카드나 현금카드를 이용하는 경우 현금카드는 예금구좌 및 예금잔고를 갖고 있는 예금주가 발급받아 현금인출기에서 현금을 인출하거나 계좌이체하는 수단으로서의 기능만을 갖고 있는 카드이다. 현금카드는 여신전문 금융업법상의 신용카드등에 해당하지 않기 때문에 여신전문금융업법의 적용대상이 아니다. 현행 형법상 컴퓨터등사용사기죄의 구성요건이 재산상 이익으로만 한정하고 있기 때문에 현금을 인출하는 행위는 절도죄로 처벌할 수 밖에 없다는 견해, 56) 타인명의의 신용카드로 현금서비스를 제공받는 행위와 비교할 때 재산죄 성립에는 영향이 없는 현금카드기능을 사 용하였느냐 신용기능을 사용하였느냐의 차이만 있을 뿐 그 구조가 동일하다는 점에서 절도 죄가 성립한다는 견해, 57) 타인의 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금을 인출하는 행위는 53) 김성천/김형준, 형법각론, 2000, 385면. 54) 대법원 선고 74도2817 ; 선고 90도1176 판결 55) 이재상, 앞의 책, 263면 ; 이정원, 형법각론, 2003, 329면 ; 이형국, 형법각론연구(Ⅰ), 393 면. 56) 박상기, 앞의 책, 341면. 즉 제5차 형법개정( 법률 제6543호)은 권한 없는 정 보의 입력 변경 을 행위방법에 추가하여 해석상 논란이 되었던 부분을 보완함으로써 예 를 들어 절취한 현금카드로 타인의 비밀번호를 입력하여 자기계좌로 이체하는 경우와 같이 진실한 자료를 권한 없는 자가 사용하는 경우를 본죄로 처벌할 수 있게 되었으나, 동조에 대한 이러한 보완작업에도 불구하고 재산상의 이익 이외에 재물을 포함시키지 않음으로써 여전히 구성요건 적용상의 허점은 남아 있는데, 예를 들어 타인의 신용카드 로 정확한 비밀번호를 입력하여 현금을 인출한 경우에는 본죄를 적용할 수 없다고 한 다. 57) 강동범, 형사재판의 제문제, 134면. 강동범 교수는 앞의 논문에서 대법원판결은 아직

19 마치 자물쇠와 다이얼로 시정된 금고를 여는 행위와 동일하므로 이 경우 현금의 영득에 관 한 한 절도죄가 성립한다는 견해, 58) 컴퓨터등사용사기죄의 행위객체인 재산상 이익에는 재 물이 포함된다고 해석하여 컴퓨터사용사기죄가 성립한다는 견해 59) 가 대립되고 있다. 현금카드 소유자를 협박하여 예금인출 승낙과 함께 현금카드를 교부받은 후 이를 사용하 여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 경우, 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드 를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출한 이상, 피해자가 그 승낙의 의사표 시를 취소하기까지는 현금카드를 적법 유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 피해자의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수 밖에 없는 것이므로, 피고인이 피해자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현 금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위 들은 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루 어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금지급기에서 피 해자의 예금을 취득한 행위를 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금 을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없 다 할 것이다. 60) 그리고 절취한 현금카드 겸용 신용카드등을 이용하여 현금자동지급기로부터 피해자의 예 금을 인출하는 행위가 여신전문금융업법 제70조 제1항에서 규정하고 있는 신용카드부정사용 죄에 해당하는지가 문제된다. 이에 대해 종래 다수견해는 61) 현금카드 겸용 신용카드에 의한 현금인출은 신용카드가 아니라 단지 현금카드의 기능만을 사용했다는 점을 근거로, 현금인 출을 위한 카드는 신용카드업자의 신용업무와는 관계없는 예금잔고 내에서의 현금인출기능 만을 가지는 것이며, 따라서 신용카드의 부정사용에 포함시킬 수 없기 때문에 신용카드부정 사용죄가 성립되지 않는다고 한다. 이와는 달리 판례는 제정된 여신전문금융업법 에 의하여 자로 폐지되기 전의 구 신용카드업법상의 규정으로는 신용카드업법 제25 조 제1항 소정의 부정사용죄가 성립되는 것으로 해석하였다. 62) 없으나 현금서비스를 받는 경우와 동일하게 절도죄가 된다는 견해를 취할 것으로 판단된 다 고 한다. 58) 이정원, 앞의 책, 421면. 이정원 교수는 제347조의2 규정에 대한 개정에도 불구하고 불 법하게 타인의 현금카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 경우를 컴퓨터 등 사용 사기죄에 포함시킬 수 없는 이유는 본조가 여전히 행위객체를 재산상 이익에 한정하여 규정하기 때문이라고 하면서, 만약 또 한번의 개정을 통해서 제347조의2에 재물을 행위 객체에 포함시킨다면, 절도죄와 컴퓨터등사용사기죄는 특별관계에 의한 법조경합으로 해석되게 될 것이라고 설명하고 있다(앞의 책, 331면 내지 332면). 59) 김일수/서보학, 앞의 책, 450면 ; 이재상, 앞의 책, 351면 ; 전지연, 한림법학(6), 78면. 60) 대법원 선고 95도1728 판결[본 판례에 대한 평석으로 손동권, 앞의 논문, 325 면 내지 354면] ; 선고 85도1572 판결. 61) 강동범, 형사재판의 제문제, 135면 ; 김영환, 형사판례연구(6), 255면 ; 손동권, 앞의 논문, 332면 ; 하태훈, 앞의 논문, 341면

20 그러나 현행 여신전문금융업법 제2조 제3호는 신용카드라 함은 이를 제시함으로써 반복 하여 신용카드가맹점에서 물품의 구입 또는 용역의 제공을 받거나 재정경제부령이 정하는 사항을 결제할 수 있는 증표로서 신용카드업자(외국에서 신용카드업을 영위하는 자를 포함 한다)가 발행한 것을 말한다 라고 규정하면서, 같은 조 제6호는 직불카드라 함은 직불카드 회원과 신용카드가맹점 간에 전자 또는 자기적 방법에 의하여 금융거래계좌에 이체하는 등 의 방법으로 물품 또는 용역의 제공과 그 대가의 지급을 동시에 이행할 수 있도록 신용카드 업자가 발행한 증표를 말한다 라고 규정하고 있다. 또한 같은 조 제2호는 신용카드업이라 함은 다음 각목의 업무 중 (나)목의 업무를 포함한 2 이상의 업무를 행하는 업을 말한다. 가. 신용카드의 발행 및 관리, 나. 신용카드이용과 관련된 대금의 결제, 다. 신용카드가맹점 의 모집 및 관리 로 규정하는 한편 같은 법 제13조 제1항은 신용카드업자는 대통령령이 정 하는 기준에 따라 다음 각 호의 규정에 의한 부대업무를 영위할 수 있다. 1. 신용카드회원에 대한 자금의 융통, 2. 직불카드의 발행 및 대금의 결제, 3. 선불카드의 발행 판매 및 대금의 결제 라고 규정하고 있어, 구 신용카드업법과 달리 신용카드업의 업무범위 중 부대업무를 포 괄적으로 규정하지 않고, 법 제13조 제1항 각 호의 업무로 제한하여 규정하고 있음을 알 수 있다. 이와 같이 현행 여신전문금융업법상의 신용카드 및 직불카드의 정의와 신용카드업의 업무범위 및 신용카드업자의 부대업무에 관한 규정의 취지 내용 등에 비추어 보면, 신용카 드나 직불카드가 겸할 수 있는 현금카드의 기능은 법령에 규정된 신용카드나 직불카드의 기 능에 포함되지 않는다 할 것이고, 또한 하나의 카드에 직불카드 내지 신용카드 기능과 현금 카드 기능이 겸용되어 있더라도, 이는 은행의 예금업무에 관한 전자적 정보와 신용카드업자 의 업무에 관한 전자적 정보가 회원(예금주)의 편의를 위해 신용카드업자 등에 의해 하나의 자기띠에 입력되어 있을 뿐 양 기능은 전혀 별개의 기능이라 할 것이다. 즉 여신전문금융업 법 제70조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 위조 변조 또는 도난 분실된 신용카드나 직불카 드를 진정한 카드로서 신용카드나 직불카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 신용카드나 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입 력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다. 63) 그리고 정보통신망을 이용하여 타인명의예금을 인출하는데 필요한 타인의 ID나 비밀번호 를 알아내어 이를 사용한 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제62조 제6 호 64) 에 의하여 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 처벌된다. 62) 대법원 선고 97도2974 판결[본 판결에 대한 평석으로 강동범, 형사재판의 제 문제, 119면 내지 139면] ; 선고 95도2466 판결 ; 선고 95도997 판결. 특히 강동범 교수는 신용카드부정사용죄의 보호법익과 신용카드의 개념적 본질적 기능 그리고 여신전문금융업법상 부여된 기능의 관점에서 이를 비판적으로 검토하고 있다(강 동범, 앞의 논문, 137면 내지 138면). 63) 대법원 선고 2003도3977 판결. 64) 제62조 (벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌 금에 처한다

21 위 변조한 타인 명의의 카드를 이용하는 경우, 신용카드를 위 변조하는 행위는 카드의 자 기 띠(magnetic stripe) 부분 또는 예컨대 가드를 부정입수하여 회원서명란에 자기 이름을 써 넣는다든지 카드의 유효기간을 연장하는 등의 방법으로 기타 부분을 위작 변작하는 경우 를 말한다. 신용카드는 카등에 표시된 자가 카드회상의 회원인 것을 증명하기 위해 카드회 사가 작성한 사문서로 보는 것이 타당하다. 65) 따라서 타인명의의 신용카드를 위 변조하는 행위는 사문서위 변죄에 해당하나 특별규정인 여신전문금융업법 제70조 제1항 위반죄가 성 립한다. 동시에 자기 띠 부분에 대한 위 변조행위는 형법 제232조의2 사전자기록 위작 변작 죄에도 해당하며, 양죄는 상상적 경합관계에 있다. 66) 3. 계좌이체하는 경우 절취한 현금카드를 이용하여 현금자동입출금기(ATM)기에 투입하거나 전자금융거래를 이 용하여 예금을 계좌이체하는 경우 컴퓨터사용사기죄가 성립하는지, 절도죄가 성립하는지, 아 니면 현행 형법상으로는 죄가 성립되지 않는 것인지에 대해서는 깊이 검토되고 있지 않다. 다만 형법 제5차개정 전에는 컴퓨터사용사기죄의 구성요건해석과 관련하여 계 좌이체에 필요한 비밀번호 등의 입력, 즉 권한 없는 자의 진실한 정보 입력이 부정한 명령 에 해당하느냐에 대한 논의와 관련하여 컴퓨터등사용사기죄를 신설한 입법취지에 비추어 이 에 해당한다고 해석하더라도 유추해석금지 원칙에 위배되지 않는다는 견해 67) 와, 이러한 해 석은 처벌범위를 확대함으로써 유추해석에 반한다는 견해가 대립된 정도였다. 그리고 컴퓨 터등사용사기죄의 행위객체가 재산상 이익으로 규정하고 있다는 점에서 본죄에 해당하는 행 위로 현금인출과 같이 재물을 취득하는 경우에는 절도죄가 성립된다는 견해 68) 와, 이 경우에 도 컴퓨터사용사기죄에 해당한다는 견해 69) 가 대립되고 있다. 나아가 입법적으로는 해석상의 논란을 없애고, 다른 재산범죄와의 체계상 균형을 이루기 위해 컴퓨터등사용사기죄의 행위 객체에 재물을 포함시켜야 한다는 견해 70) 도 있다. 6. 제49조의 규정을 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해 도용 또는 누설한 자 제49조 (비밀 등의 보호) 누구든지 정보통신망에 의하여 처리 보관 또는 전송되는 타인 의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해 도용 또는 누설하여서는 아니된다. 65) 김우진, 앞의 논문, 281면. 66) 박상기, 앞의 책, 338면. 양죄를 법조경합관계로 보는 견해로 임웅, 앞의 책, 347면. 67) 강동범, 저스티스, 51면. 68) 강동범, 저스티스, 51면 ; 박상기, 앞의 책, 306면 ; 백형구, 앞의 책, 185면 ; 이재상, 앞 의 책, 316면. 69) 박상기, 앞의 책, 333면 ; 이재상, 앞의 책, 350면 ; 김일수/서보학, 앞의 책, 450면 ; 배 종대, 앞의 책, 440면 : 전지연, 한림법학(6), 77면. 전지연 교수는 개정 전 컴퓨터등사용 사기죄의 경우 그 행위태양으로 권한 없는 진실한 정보의 입력이 본죄에 포섭되지 않아 처벌할 수 없다는 입장이었다(앞의 논문, 79면). 70) 김선복, 재산상의 이익은 재산죄의 객체인가?, 비교형사법연구 제6권제1호, 한국비교형 사법학회, 2004, 92면 ; 배종대, 앞의 책, 461면

22 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다고 보는 견해에 의하면 제5차 형법개정( 법률 제6543호)은 권한 없는 정보의 입력 변경 을 행위방법에 추가하여 해석상 논란이 되었던 부분을 보완함으로써 예를 들어 절취한 현금카드로 타인의 비밀번호를 입력하여 자기계좌로 이체하는 경우와 같이 진실한 자료를 권한 없는 자가 사용하는 경우를 본죄로 처벌할 수 있 다고 한다. 그리고 현금카드를 이용하여 계좌이체된 예금을 인출하는 행위는 본죄에 대한 불가벌적 사후행위에 불과하다고 한다. 71) 컴퓨터사용사기죄는 사기죄와 달리 행위객체를 재산상의 이익으로 한정하여 규정하고 있 다. 컴퓨터사용사기죄의 행위객체에 재물을 제외한 것에 대해서는 재물을 취득한 경우에는 절도죄로 처벌이 가능하다는 점에 기인한 것 같다는 견해 72) 도 있다. 이와 같이 컴퓨터사용 사기죄의 행위객체에 재물을 제외한 점에 대해 박상기 교수는 예를 들어 절취한 타인의 현 금카드의 비밀번호를 알아 내어 이를 현금자동지급기에 사용하여 타인구좌로부터 직접 현금 을 인출한 경우에는 본죄가 성립하지 않고 절도죄에 해당하여 7년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처하게 되는 데 반하여, 이 경우에 현금을 직접 인출하지 않고 다른 계좌로 이체하는 행위는 본죄에 해당하여 10년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있어서 두 행위간에 균형이 맞지 않다는 것이다. 또한 동일한 컴퓨터의 부정사용이 취 득한 재산의 형태에 따라 적용법조를 달리한다는 것도 타당하다고 볼 수 없다 라고 지적하 면서, 따라서 이는 적절한 입법이라고 볼 수 없다고 한다. 73) Ⅳ. 결 론 오늘날의 금융서비스는 예금통장이나 현금카드 등에 의존했던 과거와는 전자금융거래로 급속하게 나아가고 있으며, 전자화폐와 같이 가상공간에서 모든 경제주체 사이에 인터넷과 정보기술을 이용하여 전자적으로 이루어지는 상거래행위인 e-커머스(electronic Commerce) 의 프로세스로 나아가고 있다. 예를 들어 부터 서비스되고 있는 국민은행과 LGT 제 휴의 뱅크온(Bank On) 서비스나, 부터 국민은행과 KTF 제휴의 케이-머스(K-Merce) 서비스, 2001년 11월부터 SKT가 서비스하고 있는 모네타 서비스 등 그야말로 통장이 필요 없는 모바일 금융서비스가 일상 생활화되어 가고 있다. 그럼에도 여전히 형법해석은 현금입출금 및 계좌이체기능만을 가지고 있는 현금카드 (Cash Card)나 현금카드기능을 겸하고 있는 신용카드등의 현금카드기능 부정사용행위에 대 71) 박상기 교수도 행위자가 권한 없는 정보의 입력 변경은 아니지만 만일 허위의 입금데 이터를 입력하여 자신의 예금잔고를 늘린 다음에 예금을 청구하여 인출한 경우에는 본죄 와 사기죄가 법조경합의 관계에 있기 때문에 사기죄가 성립하고, 이와는 달리 자기의 현 금카드를 이용하여 예금을 인출한 경우에는 본죄에 대한 불가벌적 사후행위에 불과하다 라고 해석하고 있다. 72) 박상기, 앞의 책, 333면 ; 강동범, 형법개정법률안의 컴퓨터범죄규정에 대한 검토(상), 법조, 1993/3, 38면. 73) 박상기, 앞의 책, 333면

23 해서는 타인명의의 예금을 인출하는 경우, 또는 예금통장 또는 현금카드나 현금카드기능 겸 용 신용카드등을 이용하여 현금입출금기(ATM)나 통장정리겸용 현금출금기(APTM)를 통해 타인명의 예금을 행위자 자신이나 제3자의 예금계좌로 이체하거나, 인터넷뱅킹이나 PDA뱅 킹 또는 모바일뱅킹, 폰뱅킹 등 전자금융거래를 통해 계좌이체하는 행위에 대해서는 현금을 인출한다는 외관을 기준으로 절도죄와 컴퓨터등사용사기죄로 규율하고 있다. 타인명의예금을 인출하거나 계좌이체하는 행위에 대한 해석의 중점은 인출되는 형태가 재 물이고, 계좌이체되는 형태는 재물이 아니라 단순히 은행에 대한 예금채권이라는 관점에서 가 아니라, 계좌에 들어있는 예금을 예금주가 형법상 사실상 지배하는 지위에 있는지, 나아 가 예금을 인출하는 도구로서의 예금통장이나 현금카드가 어떤 기능을 하는지에 대한 검토 가 선행되어야 한다. 예금거래기본약관 제7조 제1항은 현금으로 입금하는 경우에는 은행이 이를 받아 확인하였을 때, 현금으로 계좌송금하거나 계좌이체한 경우에는 예금원장에 입금 의 기록이 된 때 예금이 되는 것으로 규정하고 있으며, 전자금융거래표준약관 제11조는 계 좌이체 및 계좌송금의 경우에는 수취인의 계좌원장에 입금기록을 마친 때에 거래가 완료되 며(제1항), 현금출금의 경우에는 거래처(예금주)에게 현금이 지급된 때에 거래가 완료되는 것으로(제2항) 규정하고 있다. 즉 현금으로 거래하는 경우와 전자금융으로 거래하는 경우를 달리 규정하고 있다는 점도 해석을 함에 있어 참고해야 할 것이다. 대상판결 1.과 같이 계좌이체된 예금은 단순히 은행에 대한 예금채권을 추득한 데 불과한 것으로 해석하면, 계좌로 송금된 예금을 현금카드로 언제든지 인출할 수 있는 현금카드 소 지자가 지배하고 있다고 보는 대상판결 2.와 논리가 모순되는 해석이 된다. 현금을 인출한 행위자가 아직 현금으로 인출하지 않고 계좌이체만 한 행위자보다 법정형이 가벼운 절도죄 에 해당된다는 것은 형사처벌의 모순이라고 여겨진다. 더욱이 대상판결 1.에 의하면 제3자로 하여금 장물죄로 처벌되는 위험부담을 면해 주면서 범죄수익을 은닉하기 위해서는 타인명의 의 예금을 인출한 후 제3자에게 보관시킬 것이 아니라, 행위자의 계좌로 이체한 후 행위자 가 자기명의의 현금카드나 예금통장으로 인출한 다음 그 정을 아는 제3자로 하여금 이를 보 관하게 하거나 행위자의 계좌로 이체된 현금을 다시 그 정을 아는 제3자의 계좌로 이체한 후 제3자가 자기명의의 현금카드나 예금통장으로 현금을 인출하게끔 하면 형법적으로는 합 법적이라고 해석될 수 밖에 없다. 계좌에 있는 예금에 대해서는 예금명의인이 아니라 예금통장이나 현금카드 또는 전자금융 수단으로 ID와 비밀번호 등을 부여받았거나 이를 알고 있는 자가 그러한 인출도구를 통해 그 예금을 사실상 지배하고 있는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 본다. 따라서 대상판결 1.의 경우 피고인 최ㅇㅇ은 인터넷 뱅킹을 타인명의의 예금을 절취하는 수단으로 이용하여 자기계좌로 이체하였고, 이체된 예금에 대해서는 예금통장이나 현금카드 또는 현금카드 기 능을 겸하는 신용카드나 직불카드를 소지함으로써 언제든지 예금을 인출할 수 있는, 즉 이 체된 예금에 대하여 사실상 지배라는 점유를 취득하였음으로 판례와 같이 컴퓨터등사용사기 죄가 아니라 절도죄가 성립하는 것으로 해석해야 할 것이다. 그리고 판례는 예금계약의 성 질이 예금주와 은행간의 예금임치계약이라는 민법이론에 지나치게 의존해, 예금주와 예금과

24 의 관계는 간과한 것이 아니가 여겨진다. 즉 예금주는 은행에 대해서는 소비임치계약에 기 하여 예금반환청구권이라는 예금채권을 가지고 있지만, 계좌에 들어 있는 예금에 대해서는 사실상 처분가능한 지위에 있기 때문에 이를 지배하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 대상판결 1.의 경우 피고인 최ㅇㅇ은 절도죄가 성립하며, 그 정을 알고 현금으로 취득하던 계좌이체로 취득하건 이를 취득한 허ㅇㅇ은 장물취득죄가 성립한다