판사 오원찬

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1 서 울 북 부 지 방 법 원 결 정 사 건 2012초기 1262 위헌심판제청 (2012고정2220 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)) 피 고 인 (여) 주거 서울특별시 구 등록기준지 경남 군 변 호 인 신 청 인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 정관영 피고인 주 문 피고인 에 대한 당원 2012고정2220 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성 매매) 사건에 관하여 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항의 위헌 여 부 심판을 제청한다. 이 유 위 법률 조항은 주문 기재 사건 재판의 전제가 될 뿐만 아니라 별지 기재와 같이 위헌 이라고 의심할 만한 이유가 있으므로 피고인의 신청을 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다

2 판사 오원찬

3 1. 사건개요 서울북부지방법원 2012고정2220 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선 등) 사건의 피고인 (여)는 서울 구에서 이 한테서 돈 13만 원을 받고 성교함으로써 성매매행위를 하였다는 공소사실로 기소되었다. 피고인의 변호인은 당해사건의 적용법조인 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 ( 법률 제7196호로 제정되고, 법률 제10659호로 개정된 것. 이하 이 사건 법률 이라 한다) 제21조 제1항이 헌법에 위반된다는 이유로 피고인을 대 리하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 2. 입법 목적의 정당성에 관한 의심 가. 신청인의 주장요지 신청인은 기본권제한의 목적상 한계를 넘어 위헌이라고 주장한다. 나. 판단 (1) 입법경위 등 구한말 일본인 거류지에서 집창촌이 형성되었고, 일제는 국권침탈 이후 공창제를 시 행했다. 미군정은 군정법령 제70호(부녀자의 매매 또는 그 매매계약의 금지 ( 법률 제293호로 폐지)로써 부녀매매와 이에 의해 발생한 차용금을 무효 화 했다. 이어서 구 공창제도 등 폐지령( 과도정부법령 제7호로 제정되고, 시행 법률 제771호로 폐지)은 매춘행위를 금지하고 위반자를 처벌 했다.

4 5 16쿠데타 직후 국가재건최고회의는 사회악 일소 를 이유로 구 윤락행위 등 방지법 ( 법률 제771호로 제정되고, 법률 제7196호로 폐지된 것)으로 윤락행위를 금지하고 위반자를 처벌하였다. 그럼에도 국가는 전국 집창촌을 특정지역으로 설치하고 관리하였고, 심지어 외국관광 객과 주둔군 상대 매춘을 조장하였다(오영근 박미숙, 윤락행위 등 방지법에 관한 연 구, 형사정책연구원, 제24면 참조). 그 후 2000년과 2002년에 발생한 군산 집창촌 화재를 계기로 국회는 여성단체의 의 견을 적극적으로 수용하여 이 사건 법률과 성매매방지 및 피해자 보호 등에 관한 법률 ( 법률 제7212호로 제정)을 제정함과 동시에 구 윤락행위 등 방지법을 폐 지하였다(헌법재판소 선고 2005헌마1167 결정 참조). 이 사건 법률은 모든 성매매를 금지하고 이를 위반하는 행위를 처벌하는 이른바 전 면적 금지주의 를 채택했다. (2) 성매매 여성에 대한 처벌 입법의 문제점 성매매에 관하여 국가가 어떻게 대처할 것인지는 입법정책의 문제이다. 그러나 성매매 여성을 처벌하는 문제와 관련하여는, 여성주의 내부에서도 의견통일이 안 되고(조국, 성매매에 대한 시각과 법적 대책, 성매매: 새로운 법적 대책의 모 색, , 제15면 이하 참조), 우리나라는 전통적으로 성매매 여성을 처벌하지 않 았으며, 5 16 쿠데타 세력이 급조한 구 윤락행위 등 방지법도 사실상 집행되지 않았 는데, 일부 여성계와 국회의원, 그리고 노무현 정부가 설립한 여성부가 다양한 의견을 수렴하지 않고 밀어붙이기식 입법을 하여{이경재, 성매매특별법 시행 4년에 대한 평가 와 제언, 형사정책연구 20권 1호(통권 77호, 봄), 제720면 참조}, 보수적 도

5 덕주의와 여성주의가 동맹했다는 비판과 함께(조국, 윗글, 제33면 참조) 성매매 여성 처벌에 대한 반발이 계속 일어나고 있다. 그래서 성매매 및 그 알선을 국가가 형벌을 가하여 일률적으로 제재하는 것 자체에 문제가 있다는 의견(헌법재판소 선고 2005헌마1167 결정 중 재판관 권성 의 반대의견)을 비롯하여 형사처벌의 효용성과 적절성에 많은 비판론이 과거부터 제기 되었다. (3) 강요 착취 등 없는 성인 간 성매매에서 성판매 여성에 대한 처벌 입법의 정당성 여부 형사정책에서 1 법률은 법익보호에 이바지하고, 2 입법목적으로 삼은 경험적 가정 은 세심한 검증이 필요하며, 3 형벌은 최후 수단으로서만 고려하고, 4 법률은 전형적 인 구성요건적 위험만으로 포착해야 하며, 5 위험과 손해를 방지하기 위한 법률 자체 가 위험을 발생하지 말아야 하고, 6 가벌성 근거에 모순이 생겨서는 안 되는데, 풍속 범죄는 일반적으로 법익이 모호하고, 성도덕을 해석하는 데 어려움이 있고, 처벌의 효 율성이 없는 문제가 있다{김영환, 풍속을 해하는 죄에 관한 비판적 고찰, 형사법연 구 22호 ( ), 제862면 이하 참조}. 이 사건 법률 제21조 제1항(이하 이 사건 법률 조항 이라 한다)은 성매매행위자 쌍방 을 처벌하는데, 그중 강요 등이 없는 성인 사이의 성매매행위 중 성판매 여성을 처벌 함으로써 보호하고자 하는 법익에 관하여는 법문과 선례로 명확히 도출할 수 없지만, 건전한 성풍속 확보 로 추정된다는 의견이 다수로 보인다( 부녀 보호 는 일부 견해도 있 으나, 이 사건 법률 조항이 부녀를 처벌하므로 그러한 견해는 모순이라는 의견이 유력 하다). 살피건대, 입법정책의 문제에 관하여는 위헌성 여부를 쉽게 논할 수 없고, 더욱이 과

6 거에 크게 사회문제가 되었던 성매매 목적 인신매매를 방지하고, 현재 만연한 성매매 행위의 강요 착취 등 행위를 근절하며 피해자를 보호하기 위한 이 사건 법률 제정 경 위를 살펴보면, 성매매행위를 전면적으로 금지하고자 한 입법목적은 일응 정당하다고 판단할 수 있다. 다만, 이성이 성행위를 함에 있어 미성년 또는 심신미약의 부녀를 상대로 한다거나, 폭행이나 협박 등 폭력을 수단으로 한다거나, 여성을 매매의 대상 또는 흥정의 미끼로 삼는다거나, 그 장면을 공중에게 노출한다거나 또는 그 때문에 위험한 질병이 상대방 에게 전염되게 한다거나 하는 등의 해악적 문제가 수반되지 않는 한 이성 관계 자체에 대하여 법률이 직접 개입하는 것은 성적 자유에 대한 무리한 간섭이 되기 쉽다는 비판 이 있다(헌법재판소 선고 2008헌바58, 2009헌바191 결정 참조). 3. 수단의 적절성 및 피해최소성에 관한 의심 가. 신청인의 주장요지 신청인은 성매매행위를 형사처벌하는 것은 적절하지 않고, 성매매 여성에게 형벌을 과하는 것은 기본권제한의 피해최소성을 갖추지 못해 위헌이라고 주장한다. 나. 판단 (1) 성풍속 확보를 위한 최후 수단으로서 국가형벌권의 가부 (가) 개인의 내밀영역에 대한 형벌필요성 판단기준 이탈 여부 개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀 영역에 속하는 부분에 대하여는 그 권리와 자유 의 성질상 국가는 간섭과 규제를 가능하면 최대한으로 자제하여 개인의 자기결정권에 맡겨야 하며, 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후수단으로써 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 하기 때문이다. 따라서 다른 생활영역

7 과는 달리 사생활 특히, 성적 사생활 영역에서 형법적 보호의 필요성과 형벌의 필요성 을 판단함에 있어서 더욱 엄격한 기준을 적용해야 한다(헌법재판소 선고 2008헌바58, 2009헌바191 결정 참조). 살피건대, 비도덕적이고 반사회적인 행위라도 모든 것을 처벌할 수는 없고, 국가가 형 벌로써만 국민을 도덕적으로 개선하려는 시도는 성공하기도 어렵고, 절대 바람직하지 도 않다(헌법재판소 선고 2007헌가17 등 결정 참조). 그런데 비록 금품 등 재산상 이익을 대가로써 수수하기는 하나, 성교행위 등은 사생 활의 내밀 영역에 속하는 것인바, 착취나 강요가 없는 상태의 성인 간 성매매행위가 어떠한 법익, 예컨대 성풍속에 대한 중대한 위험을 명백하게 했는지 확인할 수 없다. 따라서 이 사건 법률 조항은 국가형벌권이 필요 최소한의 범위에 그쳐야 한다는 원칙 을 지켰는지 의문이다. (나) 성매매에 관한 법감정 등 과거부터 1 우리 사회에는 혼인과 관련 없는 성관계는 불순한 것이라는 신념이 존재 하였고, 2 성관계는 사랑과 친밀감에 기반을 두어 상호성이 전제되어야 한다는 낭만 적 애정관도 있었으며, 3 섹스는 인간의 가장 인격적 부분과 연결되어 있어서 매매의 대상이 되어서는 안 된다는 생각도 있었다고 한다(김성천, 성매매의 비범죄화, 중 앙법학 제6집 제4호( ), 제132~134면 참조). 그러나 1 최근의 우리 사회는 급속한 개인주의 성개방적 사고의 확산에 따라 성과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적인 문제라는 인식이 커가고 있으며, 전통적 성 도덕의 유지라는 사회적 법익 못지않게 성적 자기결정권의 자유로운 행사라는 개인적 법익이 더한층 중요시되는 사회로 변해가고 있다(헌법재판소 선고 2008

8 헌바58, 2009헌바191 결정 참조). 2 그리고 성인 사이의 성행위에 낭만이 없어 비윤 리적이라고 비난하고 처벌할 것은 아니라는 반론도 있고, 3 성행위를 인격에 연결하 려는 시도 역시 이해하기 어렵다는 비판이 있다. 따라서 착취나 강요 등이 없는 성인 간 성행위는 개인의 자기결정권에 맡겨야 하고 국가는 형벌권 행사로써 개입해서는 안 됨에도, 이 사건 법률 조항은 변화된 사회 가 치관을 모두 반영하지 못하고 있다고 의심할 수 있다. (다) 성매매 여성 처벌의 실효성에 대한 증명부재 과거 구 윤락행위 등 방지법을 시행할 때에 경찰의 단속이 확대되어도 실제 처벌받는 경우는 적고 위반자들은 해마다 늘어 형사처벌의 실효성은 없었다(전윤경, 성매매방지 법안에 대한 고찰, 검찰 114호, 제394면 참조}. 비록 이 사건 법률 제정과 함께 성매매행위 규율에 관한 사회적 논의가 본격화되기는 하였지만, 그럼에도 처벌의 실효성이 없다는 것이 현재 형사법 학계의 지배적 의견이 다{오영근, 형법개정과 성풍속에 관한 죄, 한양대학교 법학논총 25집 4호( ), 제62면 참조}. 실제로 이 사건 법률 시행 이후 2007년 전국 성매매실태조사를 한 결과를 보면, 성매 매 종사 인원이 줄고 위반자에 대한 교육이 시행되는 변화는 있었지만, 성매매산업은 여전히 상당한 규모로 존재하고 음성적 성매매 업태는 증가하는 등 획기적 변화는 없 다는 평가이다{오지원, 성매매특별법 시행 이후 성매매사건의 형사처분에 있어서의 변 화와 법원의 과제에 관한 검토, 젠더법학 제2권 제1호( ), 제143면 이하 참 조}. 더 중요한 것은, 구 윤락행위 등 방지법 제정 이후부터 이 사건 법률을 시행하고 있

9 는 현재까지, 성매매 여성을 처벌함으로써 이 사건 법률조항이 추구한 어떠한 목적을 실제로 이루었는지 확인할 수 있는 공식자료를 찾기 어렵다. (라) 자의적 법집행 가능성과 일반 국민의 불신 이 사건 법률은 성매매행위자 중 강요당한 성판매자를 성매매피해자로 보고 그들의 성매매를 처벌하지 않는다(제6조 제1항). 이러한 차별적 범죄화는 국가형벌권의 과잉과 선택적 법집행을 가져올 수밖에 없어 위헌논란이 발생한다는 견해(조국, 윗글, 제40면) 가 유력하다. 즉, 수사기관이 성적 착취를 근절하기보다는 자의적으로 해석 단속하는 경우가 얼마 든지 가능하므로 이를 경계해야 한다는 것이다. 그리고 법의 실효성을 확보하고 법에 대한 불신을 방지하기 위하여 단순 성매매의 비범죄화 등 처벌규정을 최소화해야 한다 고 한다. (2) 피해자 지위의 성매매 여성에 대한 처벌과 피해최소성 원칙 (가) 보호대상자로서 성매매 여성의 지위 간과 구 윤락행위 등 방지법이 폐지됨으로써 윤락 이라는 도덕주의 개념은 없어졌지만, 자 발적으로 성을 판매한 여성은 여전히 이 사건 법률에 따라 범죄자로서 처벌받아야 한 다. 이 사건 법률은 강요당한 성매매행위를 비범죄화하였지만(제6조 제1항), 그렇지 않 은 성판매자는 자발성을 전제로 처벌한다. 다만 보호사건으로 처리될 수는 있다(제12 조). 그러나 강요된 성매매와 자발적 성매매가 구분될 수 있을지 모르나, 사실은 정도의 차이에 불과하고, 이분법적 정책은 자발적 선택으로 판정될 성매매 여성에 대한 도덕 적 비난의 담론이 그대로 유지된다는 견해(이호중, 성매매방지법안에 대한 비판적 고

10 찰, 형사정책 제14권 제2호, 2002, 제13면)가 설득력 있다. 또한, 성판매자는 사회적 보호 선도대상이지 형벌의 대상은 아니라고 우리나라 형사 법 학계는 보고 있다(오영근 박미숙, 위 책, 제62면). (나) 성매매 여성에 대한 자기부죄 강요, 진술거부권 형해화, 갱생방해 비록 강요당한 성매매행위의 피해자라도, 자신이 처벌받지 않으려면 먼저 수사기관에 서 자신의 성매매행위를 인정해야 한다. 그리고 공범 예컨대, 성매매알선행위자에 대한 수사나 재판에 협력하는 경우에도, 성매매 여성의 자기부죄는 필수적이다. 이 사건 법률이 정한 차별적 비범죄화는 성매매 여성의 헌법상 기본권 즉 형사상 불 리한 진술을 강요당하지 아니한다(헌법 제12조 제2항)는 것을 불완전하게 만든다. 또한, 성매매 여성은 비자발적 성매매행위자로 인정되어 처벌받지 않더라도 스스로 갈보라고 낙인찍어 갱생의욕을 잃는 부작용이 발생한다. (다) 성 착취 환경의 고착화 성매매행위에 대한 처벌은 앞서 본 것처럼 자의적으로 집행되거나 단속적으로 이루어 졌기 때문에 성매매 여성은 처벌받지 않기 위하여 국가의 법집행으로부터 보호해줄 세 력, 예컨대 포주나 폭력조직 등에 의존하게 되었다. 또한, 성매매 여성은 자신에 대한 처벌 우려 때문에 성 착취자를 고소하거나 자신이 처한 환경을 바꾸기 위한 노력을 할 수도 없다(오영주, 현행 성매매처벌법제의 정당성과 실효성에 대한 연구-성인 여성의 자발적 성매매를 중심으로-, 2011년 2월, 제77면 참조). 결국, 성매매 여성에 대한 형사처벌은 성 착취 환경의 고착화라는 문제를 만들고 있 다. 4. 평등권 침해에 관한 의심

11 가. 신청인의 주장요지 신청인은 이 사건 법률 조항이 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장한다. 나. 판단 (1) 축첩행위 등과 차별 이 사건 법률 조항은 불특정인을 상대로 한 성매매행위자를 처벌하고, 특정인을 상대 로 한 성매매 소위 축첩행위나 외국인 상대 현지처계약 등을 처벌하지 않는다. 그런데 불특정인을 상대로 한 성매매와 특정인을 상대로 한 성매매는 구분하기 어려 울 때가 있고, 그 본질은 대가를 수수하는 성행위라는 점에서 사실상 같으므로, 결국 이 사건 법률 조항이 성매매 여성을 합리적 이유 없이 차별한다는 신청인의 주장에 설 득력이 있다. (2) 성매매 여성에 대한 차별적 범죄화와 국제협약 간 충돌 성매매 관련 국제협약은 성매매 여성에 대한 형사처벌과 행정적 규제를 명시적으로 반대하고 있다. 즉, 1 인신매매금지및타인의매춘행위에의한착취금지에관한협약및최종의정서( 다자조약 제93호, 발효) 제6조는 본 협약의 각 체약 당사국은 매 춘행위에 종사하거나 또는 종사한다는 요의를 받는 자들이 특별등록, 특별문서의 소유 또는 감독과 통고에 관한 특별한 요건에 따르도록 하는 취지를 규정한 모든 현존 법규 또는 행정규정을 폐지하기 위하여 필요한 모든 조치를 취하도록 합의한다. 고 하고, 2 여성에대한모든형태의차별철폐에관한협약( 다자조약 제855호, 발효) 제2조는 당사국은 여성에 대한 모든 형태의 차별을 규탄하고, 여성에 대 한 차별을 철폐하기 위한 정책을 모든 적절한 수단을 통해 지체없이 추진하기로 합의

12 하며, 이러한 목적으로 다음을 약속한다. (중략) (사) 여성에 대한 차별을 구성하는 모 든 국내형사법 규정을 폐지할 것 을 규정하고 있다. 따라서 성매매 여성을 두고 자발성 여부에 따라 차별하여 부분적으로만 비범죄화하는 이 사건 법률과 국제협약 간에는 문제가 있다는 주장(조국, 윗글, 제39면)은 이유 있다. 5. 결론 그렇다면, 성매매 여성을 처벌하는 이 사건 법률 조항은 보호법익이 모호하고, 수단의 적절성과 피해최소성 원칙을 준수하였는지 불분명하며, 진술거부권과 평등권 침해 의 심이 있다. 끝.

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<37322DC0CEB1C7BAB8C8A3BCF6BBE7C1D8C4A2C0C7B0DFC7A5B8ED5B315D2E687770> 인권보호수사준칙개정안에 대한 국가인권위원회의 의견 국가인권위원회는 국가인권위원회법 제20조 제1항에 따른 법무부의 인권보호 수사준칙개정안에 대한 국가인권위원회의 의견 요청에 대하여 검토한 결과 국가인권위원회법 제19조 제1호에 의하여 아래와 같이 의견을 표명한다. 1. 개정안 제12조의 체포 등에 대한 신속한 통지조항에서 지체없이 라는 용어는 명확성의 원칙을