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1 제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호 ) 2017 ㆍ봄호

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3 제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄호 ) [ 연구논문 ] 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 조성용 5 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 정대용 김성훈 김기범 이상진 49 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 박민우 79 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 장영수 115 직접적뇌간섭과마음에대한범죄 김성룡 145 국가범죄와과거사청산완결의과제 : 진실 화해를위한과거사정리기본법개정방향 김한균 171 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 : 미국에서발표된선행연구를중심으로 홍문기 205

4 KOREAN CRIMINOLOGICAL REVIEW Vol. 28. NO. 1 (April, 2017) [ Article ] Kritische Revision der Verfassungsgerichtsentscheidung zum Gesetz zur Bestrafung der Vermittlung der Prostitution und anderer sexueller Handlungen(PVG) Cho, Sung-yong 46 A Study on Collection and Admissibility of Digital Evidence Obtained Overseas Through International Law Enforcement Cooperation Jeong, Dae-yong Kim, Sung-hoon Kim, Gi-bum Lee, Sang-jin 76 The concept of the Act on the Protection of Personal Information verify the Magna Carta functions of the Criminal Act and the role of social rule Park, Min-woo 113 Untersuchung über die Reform der Staatsanwaltschaft und die Einführung der unabhängigen Einrichtung für Strafverfolgung der hochrangigen Amtspersonen Chang, Young-soo 143 Direct Brain Intervention and Crime against Mind Kim, Sung-ryong 170 State Crimes and Completing Transitional Justice in Korea : Proposals to amend the Act on Transnational Justice for the Truth and Reconciliation Kim, Han-kyun 202 Recent Trends in the Empirical Studies of the Deterrent Effect of the Death Penalty on Homicides : Focusing on the Empirical Studies of the United States of America Hong, Moon-ki 235

5 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 * 1) 조성용 ** 국 문 요 약 헌법재판소의다수의견은개인의기본권보호보다는건전한성풍속내지성도덕의확립이라는공익적가치에더무게를두었으며, 특히성매매로인하여유발되는사회적부작용 ( 예컨대성산업의비대화, 불법체류자의증가, 노동시장의기형화, 퇴폐 향락문화의확산등 ) 을우려하였다. 또한만약위헌결정이내려질경우사회전반에미치게되는엄청난파장을현재우리사회가스스로감당하기어렵다고판단한점도이번합헌결정에영향을미쳤을것으로보인다. 요컨대이번헌법재판소합헌결정은개인의자유보다는사회의안정을선택한것으로평가된다. 그러나이러한결정이과연형법적으로정당화될수있는지는상당히의문이다. 우선건전한성풍속내지성도덕의확립이라는것이결국은다수의견특유의성도덕관에지나지않으며, 이를강제할경우성별 종교 사회적신분등에중립적인우리의헌법적가치에명백히배치된다는점에서심판대상조항의입법목적부터정당하다고보기어렵다. 또한성매매에대한형사처벌로인하여성매매가전체적으로감소하였다는증거가없으며, 성교육후성구매를자제하게되었다는사실또한그신빙성이의문시된다는점에서심판대상조항이성매매근절에실효성있는적절한수단이라고보기어렵다. 나아가성판매자는사회적약자로서보호 선도의대상이지형벌의대상이아니며, 성매매특별법및성매매피해자보호법상의보완장치가성판매여성에게실질적인도움으로연결되지않는다는점에서성판매여성에대한처벌은과도한형벌권의행사라고할수있다. 마찬가지로성매매에관한잘못된의식을바로잡고성매매수요를줄이기위하여성구매남성을처벌하는것도그실효성이의문스럽고, 형법본연의임무에반할수있다는점에서과도한형벌권의행사이다. 마지막으로형사처벌로인하여받게되는성매매당사자의불이익은매우실질적이며, 구체적이고, 그정도가건전한성풍속내지성도덕의확립이라는공익보다훨씬크다는점에서심판대상조항은법익균형성의원칙에위배된다. 그리하여심판대상조항은성적자기결정권및사생활의비밀과자유를침해하며, 동시에특정인을상대로하든불특정인을상대로하든본질적으로동일한성매매라는점에서평등권또한침해한다. 주제어 : 성풍속, 성도덕, 자발적성매매, 성의상품화 * 이논문은 2016 년단국대학교교내연구비지원에의하여연구되었음. ** 단국대학교법과대학교수, 법학박사

6 6 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) [ 대상결정 ] 2013 헌가 2 [ 사안의개요 ] 제정신청인은 2012년서울동대문구전농동에서 23세의남성으로부터 13만원을받고성교함으로써성매매를하였다는범죄사실로기소되었다. 그녀는제1심계속중성매매를처벌하는 성매매알선등행위의처벌에관한법률 ( 이하 성매매처벌법 이라함 ) 제21조제1항 ( 이하 심판대상조항 이라함 ) 에대하여위헌법률심판제청신청을하였고, 제청법원은위신청을받아들여이사건위헌법률심판을제청하였다. [ 사안의쟁점 ] 1. 이른바 자발적 성매매를처벌하는심판대상조항이개인의성적자기결정권및사생활의비밀과자유를침해하여헌법에위반되는지여부 2. 불특정인을상대로한성판매는처벌하면서특정인에대한성판매는처벌하지않는심판대상조항이불특정인을상대로한성판매자의평등권을침해하는지여부 [ 합헌결정의요지 ] 1. 비록개인의성행위그자체는개인의성적자기결정권의보호대상에속한다고할지라도, 그것이외부에표출되어사회의건전한성풍속을해칠때에는마땅히법률의규제를받아야하는것이다. 외관상강요되지않는자발적인성매매행위도인간의성을상품화함으로써성판매자의인격적자율성을침해할수있으며, 성매매산업이번창할수록자금과노동력의정상적인흐름을왜곡하여산업구조를기형화시키는점에서사회적으로유해한것이다. 따라서성매매를처벌함으로써건전한성풍속및성도덕을확립하고자하는심판대상조항의입법목적은정당하다. 또한성매매를처벌함으로써성매매집결지를중심으로한성매매업소와성판매여성이감소하는추세에있고, 성구매사범대부분이성매매처벌법에따라성판매가처벌된다는사실을안후성구매를자제하게되었다고설문에응답하

7 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 7 고있는점등에비추어보면심판대상조항은수단의적합성도갖추고있다. 나아가성매매에대한수요는성매매시장을유지및확대하는데주요한원인이므로성매매의수요를억제하기위하여성구매자를처벌하는것이과도한형벌권행사로볼수없다. 마찬가지로성판매자도함께형사처벌할필요가있다. 성구매자만처벌한다면경제적이익을목적으로한성매매공급이더욱확대될수있고, 성매매를원하는자들로하여금성판매자에게보다쉽게접근할수있는길을열어줄위험이있으며, 성판매자가성구매자들의적발과단속을피할수있는방안을보장하는등의불법적인조건으로성매매를유도할가능성도배제할수없다. 그밖에성판매자에대하여형사사건이아닌보호사건으로처리할수있도록하는등, 일정한경우에는형사처벌없이도성매매에서이탈하도록유도하는여러가지제도적방안을두고있으므로, 성판매자에대한처벌이과도하다고할수없다. 마지막으로성매매행위에대하여국가가적극개입함으로써지켜내고자하는사회전반의건전한성풍속과성도덕이라는공익적가치는, 개인의성적자기결정권및사생활의비밀과자유와같은기본권제한의정도에비해결코작다고볼수없으므로심판대상조항은법익균형성에도위반되지않는다. 2. 불특정인을상대로한성매매와특정인을상대로한성매매는건전한성풍속및성도덕에미치는영향, 제3자의착취문제등에있어다르다고할것이므로, 불특정인에대한성매매만을금지대상으로규정하고있는것이평등권을침해한다고볼수없다.

8 8 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) I. 서론 최근성을사고판사람을형사처벌하도록규정하고있는성매매처벌법의제21 조제1항 ( 심판대상조항 ) 이헌법에위배되지않는다는헌법재판소결정이나왔다. 9 명의헌법재판관가운데 6명은성매매를한성구매자및성판매자모두형사처벌하는것을합헌으로판단했고, 2명은성구매자를형사처벌하는것은합헌이지만성판매자를형사처벌하는것은위헌이라는의견을냈다. 마지막 1명만이성구매자와성판매자를형사처벌하는것은전부위헌이라는의견을냈다. 이번헌법재판소결정은서울북부지방법원이위헌법률심판을제청한지 3년 3개월만의일이다. 위헌법률심판제청을계기로착취나강요없는성인들간의자발적성매매 ( 이른바단순성매매 ) 까지도국가형벌권의발동의대상으로삼아야하는지관심이집중되었다. 그러나이번헌법재판소결정으로성매매특별법은 2004년시행이후끊임없는위헌시비속에서도 1) 13년째명맥을유지하게되었다. 비록이번에도합헌결정이나왔지만재판관 3명이위헌의견을낸만큼향후사회적논란이일전망이다. 2) 특히이번결정이내려지기얼마전에헌법재판소가간통죄에대해위헌결정을내리면서개인의성적자기결정권및사생활의비밀과자유를존중하는경향을보였다는점에서, 3) 마찬가지로성적자기결정권및사생활의비밀과자유가문제된이번사건에서헌법재판소가다른결론을내려논란이더욱거세질것으로보인다. 1) 성매매특별법과관련하여헌법재판소가앞서 7차례내린결정에서는모두합헌 (2건) 또는각하 (5건) 로끝났다. 특히위헌의견은단 1건에그쳤다. 권성재판관이 2006년 6월 29일성매매장소제공역시성매매알선과마찬가지로형사처벌의대상인지와관련하여, 건물을제공하는것조차형사처벌하는것은재산권을제한함에있어서정당성을결여한것 이라며유일하게위헌의견을낸게전부다. 2) 이번합헌결정에대한사회각층의반응은다양하다. 크게보면두가지반응으로나누어볼수있다. 하나는성매매는금전을매개로인간의성을상품화하는중범죄이며, 이를합법화하면청소년들이성매매로유입되고산업구조가기형화된다면서환영하는반응이다. 다른하나는성매매여성들을사회적으로낙인찍어성매매처벌법의취지인피해자인권보호의의미를축소시킨다면서, 한마디로약자에대한배려가없는결정이라고비판하는반응이다. 3) 헌재 헌바 다수의견은 헌법상간통죄처벌규정은개인의내밀한성생활의영역을형벌의대상으로삼음으로써국민의성적자기결정권과사생활의자유라는기본권을지나치게제한하는것 이므로비례성의원칙에위배된다고결정하였다.

9 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 9 다수의견 ( 합헌 ) 과소수의견 ( 일부및전부위헌 ) 의핵심적인쟁점은심판대상조항이개인의성적자기결정권및사생활의비밀과자유를침해하는지여부와심판대상조항이불특정인을상대로한성판매자의평등권을침해하는지여부로요약될수있다. 특히전자의경우성매매특별법의입법목적의정당성여부, 수단의적합성인정여부, 침해의최소성인정여부, 법익의균형성인정여부가관건이다. 이글에서는이러한쟁점에대한다수의견및소수의견의논거를형법적관점에서비교 분석해보고, 이를토대로이번헌법재판소결정의타당성여부를검토하고자한다. 나아가이번헌법재판소결정이지니는법정책적의의에대해서도나름대로평가해보기로한다. Ⅱ. 성적자기결정권및사생활의비밀과자유침해여부 다수의견은성매매는개인의성적자기결정권이나사생활의비밀과자유와같은사적영역을넘어서, 건전한성풍속및성도덕의확립이라는차원에서논의되어야할문제라고본다. 그리하여성매매를처벌함으로써건전한성풍속및성도덕을확립하고자하는심판대상조항의입법목적은정당하며, 이러한목적을달성하기위하여성매매를한성구매자와성판매자모두형사처벌하는것은적합한수단이며, 침해의최소성에어긋나지아니하며, 법익균형성에도위반되지않는다고보고있다. 다른한편소수설의일부 ( 이하 일부위헌의견 이라함 ) 는심판대상조항의입법목적은정당하고, 성구매자에대한처벌도헌법에위반되지않는점은다수의견과같다. 그러나성판매자에대한형사처벌은수단의적합성이인정되지않으며, 침해의최소성에반하며, 법익균형에도위반되므로위헌이라고보고있다. 이에반해소수의견의다른일부 ( 이하 전부위헌의견 라함 ) 는자발적인성매매는건전한성풍속및성도덕의확립이라는차원이아니라, 개인의성적자기결정권이나사생활의비밀과자유라는사적영역에서논의되어야할문제라고본다. 그리하여심판대상조항의입법목적의정당성을인정할수없을뿐만아니라수단의적합성및침해의최소성에도반하며, 법익의균형성또한상실하였으므로성구매자

10 10 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 와성판매자에대한형사처벌은위헌이라고보고있다. 1. 입법목적의정당성 성매매특별법제1조는 성매매, 성매매알선등행위및성매매목적의인신매매를근절하고, 성매매피해자의인권을보호함으로목적으로한다 고규정함으로써, 성매매근절을성매매특별법의주된입법목적으로삼고있다. 이와같은입법목적이정당한지여부를판단하기위해서는과연성매매가근절의대상이되어야할유해한행위인지에대한논의가먼저이루어져야한다. 그리하여다수의견과소수의견모두성매매의본질과성매매행위의보호법익을우선적으로검토하고있다. 가. 성매매의본질 (1) 다수의견의논거성매매는그자체로비인간적이며, 폭력적이고착취적인성격을가진것으로경제적대가를매개로하여경제적약자인성판매자의신체와인격을지배하는형태를띠므로, 대등한당사자간의자유로운거래로볼수없다. 인간의정서적교감이배제된채경제적대가를매개로하여이루어지는성매매는성을상품화하고, 돈만있으면성도쉽게살수있다는인식을확대, 재생산한다. 그결과성판매자는하나의상품으로간주되며, 성구매자의성욕을충족시키는과정에서정신적 신체적폭력에노출될위험을안게된다. 설령강압이아닌스스로의자율적인의사에의하여성매매를선택한경우라하더라도, 자신의신체를경제적대가또는성구매자의성적만족이나쾌락의수단내지도구로전락시키는행위를허용하는것은단순히사적영역의문제를넘어인간의존엄성을자본의위력에양보하는것이되므로강압에의한성매매와그본질에있어서차이가없다. (2) 일부위헌의견의논거 성매매는가부장적사회구조에서여성억압과성차별을더욱강화하고, 자본에

11 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 11 의한성판매자의사물화, 대상화를필연적으로내포하게되므로, 본질적으로남성의성적지배와여성의성적종속을정당화하는수단이자성판매자의인격과존엄을침해하는행위이다. 성구매남성은성판매여성의인격이나감정을전혀고려하지않고자신의일방적만족을위해여성을사용하고, 여성성판매자는성행위자체를동의한다하더라도성구매자의일방적요구에따라애정이나친밀함은커녕일면식도없는성구매자와성행위를하게되는것이므로그러한행위는여성판매자에게신체적, 정신적인고통을유발한다. (3) 전부위헌의견의논거성매매의본질은인간의본성에대한깊은성찰을통해고찰되어야한다. 인간은다른동물과달리종족번식을위해서만이아니라, 육체적인쾌락에서오는즐거움이나정서적교감 감정적이완 심리적만족감 자기정체성의확인등정신적인즐거움을추구하기위해서도성행위를한다. 남녀가어떠한대가를바라고서가아니라서로의사랑을느끼며자연스러운합의하에성관계를갖는경우가이상적일것이나, 현실에있어서는성관계가반드시사랑을전제하는것도아니고, 성매매라하여반드시사랑이매개되지않는것도아니다. 오히려아무런대가가결부되지않는사랑이나성관계를찾아보기어렵다. 성매매는성판매자와성매수자사이에서자유로운합의아래이루어지기때문에반사회적불법성도적다. 또한성매매는인간의신체또는인격이아닌성적서비스를판매하는것으로서그러한한도내에서는성매매역시다른서비스업에서제공되는노동과본질적으로다르지않다. (4) 논거의검토 1) 다수의견의논거에대한검토다수의견에의하면성매매는그자체로비인간적인행위인동시에폭력내지는착취행위로간주된다. 다시말해성매매는성판매자의성을상품화함으로써성판매

12 12 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 자를도구화내지사물화한다는점에서인간의존엄을침해하는행위인동시에경제적약자인성판매자의신체와인격에대한폭력내지는착취행위이다. 이러한관점에따르면남성이여성의성을사든지여성이남성의성을사든지동일하게금지되며, 여성이강제에의해자신의성을파는경우든자율적의사에의해성을파는경우든동일하게금지된다. 자세히보면다수의견의이면에는다음과같은전제가깔려있다. 즉, 인간의성은아무리물질만능이팽배한자본주의사회라고하더라도상품처럼거래할수없는신성한것이며, 인간의성관계도상호사랑과친밀감에기초한경우에만허용되며, 만약그렇지않고금전적이익을대가로성관계를맺는다면인간의몸과성이단지성적만족의수단으로전락되는결과를초래하므로, 이는인간의존엄을침해한다는전제말이다. 그러나위와같은전제에입각한성매매의본질규정이과연성매매에대한형사처벌의근거로서타당할수있는지의문이다. 우선인간의성은결코상품화되어서는안되는신성한것이라는전제부터검토해보자. 인간의성은왜결코상품화되어서는안되는것일까? 여기에대해다수의견은 인간의성을고귀한것으로여기고, 물질로취급하거나도구화하지않아야한다는것은인간의존엄과가치를위하여우리공동체가포기할수없는중요한가치이자기본적토대 이기때문이라고한다. 인간의성은인간의가장내밀하고인격적인부분과연결되어있는데, 그와같이신성하고고귀한부분이매매의대상이된다면그인간자체가매매의대상으로전락하게되는것과다를바없다는사고에기초한것으로보인다. 4) 그러나비록직접적으로성을파는것은아니더라도금전을대가로자신의신체를타인에게이용하게하거나성적이미지나상징을파는것은 5) 오늘날전혀비난의대상이아니라는점을고려하면, 이러한사고는설득력이떨어진다. 성적이미지나상징을성적욕구를자극하는상품으로만들어파는것이나돈을받고성을파는것이나인간의내밀하고인격적인부분을매매의대상으로한다는점에서는아무런차이가없다. 그럼에도전자에대해서는관대할뿐만아니라오히려스타로예찬하는반면, 유독후자에대해서만은범죄로비난하는이유는여러명의남성들과육체 4) 자세히는하주영, 성매매는범죄인가? 시대와철학, 제13권제2호, 2002, 335면. 5) 예컨대유아에게젖을빨리는유모나자신의몸을예술활동을위해제공하는누드모델, 섹스심볼로인기있는배우, 섹시한차림으로상품을광고하는연예인등을생각해볼수있다.

13 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 13 적인성관계를맺는성매매에대한특정의편견 6) 이라고밖에설명이되지않는다. 그다음인간의성관계는상호사랑과친밀감에기초한경우에만허용된다는전제에대해검토해보자. 다수의견은성매매는 인간의정서적교감이배제된채경제적대가를매개로하여이루어 진다고기술하고있는데, 이때 인간의정서적교감 이란상호간의사랑과친밀감을의미한다고보아도무방할것이다. 여기에는인간의성에대한목적론적가정이깔려있다. 즉, 인간의성은상호간의사랑과친밀감의실천을목적으로하기때문에거기에기초한성관계만이옳다는가정말이다. 그러나이러한가정은인간의성과성관계는다양하고복잡하다는점에비추어볼때, 너무나현실과동떨어져있다. 거기에의하면성매매는아니지만오로지성적쾌락만을추구하는성관계나우발적인하룻밤정사등도모두비난의대상이되고말것이다. 이는다양한방식으로성관계를맺는이들에대한지나친간섭이아닐수없다. 7) 또한상호사랑과친밀감에기초한성관계를맺고싶어도주어진여건상그렇게하기어려운소외계층 ( 예컨대성적매력, 외모, 건강, 표현력및소통기술등이열등한자 ) 도다수존재한다는점을감안하면, 8) 그러한가정은보편적으로타당한명제라고보기어렵다. 마지막으로성매매는성판매자를도구화내지사물화하기때문에인간의존엄을침해하는것이라는전제에대해검토해보자. 다수의견은자발적인성매매라고하더라도... 자신의신체를경제적대가또는성구매자의성적만족이나쾌락의수단내지도구로전락시키는행위를허용하는것은단순히사적영역의문제를넘어인간의존엄성을자본의위력에양보하는것이되므로강압에의한성매매와그본질에있어서차이가없다 고한다. 이러한지적은다분히칸트식의엄숙한성도덕주의를연상케한다. 칸트는성매매에대하여다음과같이기술하고있다. 만일어느사람이이익을대가로다른사람이자신을성적만족의대상으로삼는것을허용한다면, 그는스스로를사물로취급한것이다.... 인간은이익을대가로자신을타인의 6) 이러한편견의저변에는우리사회에아직도만연되어있는 성의이중성 이깔려있다고본다. 즉, 일부일처제의 ( 이성간 ) 결혼제도테두리안의성관계만깨끗하고, 그밖의것은추잡하고더러운것으로낙인찍는성적엄숙주의말이다. 7) 하주영, 앞의논문, 332면이하. 8) 김은경, 성매매에관한페미니즘담론과형사정책적딜레마, 형사정책, 제14권제2호, 2002, 55면.

14 14 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 성적만족을위한도구로사용하도록허용해줄권리가없다. 9) 여기에의하면인간의존엄은개인의자유로운자기결정과는무관하게객관적으로그리고추상적으로정의된다. 그리하여모든인간은그의존엄에반해자신을처분할수없다는사고로이어진다. 그러나이러한식의인간존엄의정의는도덕적영역에서는타당할수있을지몰라도법적인영역에서도그대로타당하다고보기는어렵다. 우선인격이자유롭게발현되기위해서는개인이자기의삶을스스로결정할수있어야하며, 자신의삶을방해받지않고영위할수있어야한다. 이와같이자유로운자기결정에기초한일반적인격권이인간존엄의한표현이라고본다면, 10) 개개인스스로가무엇이자신의존엄인지결정해야한다. 설사그가도덕적으로의문시되는선택을했다고하더라도그로인해자신의존엄이침해되었다고볼수는없을것이다. 또한도구적인인간관계와어느인간이단지특정의목적을위한수단으로만취급되는것자체는구별되어야한다. 11) 오늘날어느사회를막론하고 ( 자본주의사회이던사회주의사회이던지간에 ) 사람들이맺고있는다양한인간관계의상당부분은도구화된관계에서벗어날수없다. 인간의자유와상호인격의존중이중요하다고는하지만서로의필요에따라위계질서를만들어서로를구속하고, 임금지불을통해서서로의인격을사고팔면서이용하고있다. 12) 성판매자의몸을도구화한다는비난을받고있는성매매역시이러한도구적인간관계에서크게벗어나지않는다. 성구매자는성적만족의수단으로성판매자를이용하지만반대로성판매자도경제적목적의수단으로성구매자를이용한다는점에서, 쌍방당사자중어느일방만도구화되지는않는다. 13) 오로지어느인간을본인의의사와는관계없이그리고합의한어떤응분의보상이나대가도없이단지특정의목적을위한수단으로환원했 9) Kant, Eine Vorlesung über Ethik, Berlin, 1924, S. 270ff. 10) 일반적인격권은인간존엄으로부터도출된다고보는입장으로는헌재 95헌마15; 헌재 2000헌마 327. 반면에행복추구권으로부터도출된다고보는입장으로는헌재 2004헌마1010; 헌재 2005헌마 346; 헌재 2003헌가5. 11) Primoratz, Ist Prostitution verwerflich?, in: Pathologien des Sozialen: Die Aufgaben der Sozialphilosophie, Axel Honneth(Hrsg.), Fisher, S. 276ff. 12) 강진철, 매매춘, 법과사회, 제16 17호, 1999, 150면. 13) 이덕인, 자발적대가성성관계의비범죄화, 형사정책, 제20권제1호, 2008, 158면.

15 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 15 을때에만, 14) 인간의존엄이침해되었다고볼수있을것이다. 그러한한에서자발적인성매매는본질적으로강압에의한성매매와차이가없다고주장하는다수의견에는찬성할수없다. 2) 일부위헌의견의논거에대한검토일부위헌의견에의하면성매매는가부장적자본주의사회구조에서성구매남성이양성간의불평등한권력관계를이용하여성판매여성을성적으로지배하고억압하는인격침해적행위로간주된다. 기본적으로일부위헌의견은성매매를그자체로비인간적인행위인동시에폭력내지는착취행위로보고있다는점에서다수의견과다를바없으나, 15) 성매매를성차별적사회구조의문제로접근한다는점에서다수의견과시각이다르다. 이러한관점에따르면성판매여성은다수의견과는달리, 가부장적자본주의사회구조의희생양으로간주되어형사처벌의대상에서항상제외된다. 그에반하여여성이남성의성을사는경우는 거의드문비대칭적거래의형태 로간주되어논의대상에서배제된다. 16) 역사적으로여러남자에게성을파는여성에대한사회적낙인은가부장적사회체계를유지하기위하여설정된 성의이중기준 에서비롯되었다는사실을염두에둔다면, 17) 성매매는태생적으로여성의남성종속적인성정체성내지성역할을강제하고재생산하는속성을지니고있다는점을부정할수없다. 특히성산업이견고하게자리잡은자본주의사회인동시에강한가부장적사회구조를지닌우리나라의 14) 하영주, 주4의논문, 339면. 예컨대폭행이나협박을통해성매매를강요하거나, 그대가를제3자가갈취하는착취의형태가거기에해당될것이다. 15) 그러한한에서다수의견의전제에대한검토결과는일부위헌의견에대해서도그대로타당하다. 16) 최근에는남성성판매자와여성성구매자간의성매매 ( 예컨대호스트빠를통한성매매 ) 가적지않게발생하고있을뿐만아니라, 동성간의성매매도현실적으로발생할수있다는점을고려해볼때, 일부위헌의견이이러한경우를예외적인것으로간주하고논의대상에서완전히제외시킨것은그이론적한계를스스로인정한것이나다를바없다. 이에대해서는이경재, 성매매특별법시행 4년에대한평가와제언, 형사정책연구, 제20권제1호, 통권제77호, 2009/ 봄, 717면 ; 이덕인, 주13의논문, 160면. 17) 성매매의역사를연구한 N. Roberts 에의하면여신숭배의종교의식이점차남신숭배체계로전환함에따라사원내의여성에대하여창녀 / 성녀의이분법이구축되고, 전자는남성들의욕구에무차별적으로응하는여성으로, 그리고후자는사제의아내로서가정과사랑이라는사적영역의보호자로서규정되었다고한다. 한상희, 성매매방지법과여성인권, 민주법학, 제 30 호, 2006, 53 면 ( 주 6), 재인용.

16 16 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 경우는더욱그러하다. 그러나그러한점을인정한다고하더라도성매매가본질적으로성매매여성을억압하고착취하는비인간적행위라는주장에는동의할수없다. 예컨대성매매를강간이나성노예와일률적으로동일시하는것은양자사이에근본적인차이를간과한것이다. 18) 앞서다수의견의논거에대한검토에서살펴보았듯이, 어느인간을본인의의사와는관계없이그리고합의한어떤응분의보상이나대가도없이단지특정의목적을위한수단으로환원했을때에만비인간적인성폭력내지성착취로볼수있기때문이다. 또한성매매가여성의종속성을강화하는속성을지닌다고하더라도그러한점만으로는성매매에대한법적금지가불가피하다고보기어렵다. 우리사회에는성매매와마찬가지로여성의성종속적역할을재생산하고남성지배를강화하는제도가헤아릴수없을정도로많다. 예컨대양성간의불평등적권력관계는성매매보다오히려결혼제도에서훨씬더두드러지게나타나는데, 정작결혼에대한전면적인부정으로는나가지않는다. 19) 결혼제도와관련하여형법이개입할수있는부분이있다면아마도배우자에대한폭행, 학대및강간정도일것이다. 태생적으로성매매와일부일처의결혼제도는마치동전의양면과같이서로밀접한관계에있다. 그리하여성매매의부당함을주장하는것은나아가서일부일처의결혼제도의부당함을은연중에암시한다. 20) 그렇다면성매매의문제도결혼제도와같은방식으로풀어나가야하지않을까? 나아가일부위헌의견이지닌가장근본적인문제점은성차별의문제에집착한나머지, 성매매의다양하고복잡한측면을너무나단순화하고있다는점이다. 그리하여성매매는다양한권력관계의산물이아니라오로지여성에대한남성의억압내지착취관계로축소되고만다. 성매매는여성에대한남성의억압내지착취행위 18) 간혹성매수남성중에는돈만지불하면정해진시간동안성판매여성의몸을마음대로취할수있다는그릇된사고를가지고자신이원하는대로성행위를해줄것을요구하는자도있을수있으나, 성판매여성이그러한손님을거부하거나요구한성행위를거부할수있는한, 이를강간이나성노예처럼취급해서는안될것이다. 19) 고정갑희, 성매매방지특별법과여성주의자들의방향감각, 여성이론, 통권제12호, 2005/ 여름, 21면이하 ; 하영주, 제4의논문, 344면이하 ; 김은경, 주8의논문, 68면. 20) 권수현, 성매매특별법과관련하여, 철학과현실, 통권제64호, 2005/ 봄, 155면.

17 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 17 이다 라는주장과 성매매에는여성에대한남성의억압내지착취행위가있다 라는주장은엄연히다른것이다. 성매매가놓여있는특수한맥락을고려하지않고이를항상성차별적사회구조에서여성에대한남성의폭력내지는착취행위라고규정한다면, 이는인간의성욕을해소하기위해서는성매매가불가피하다는입장과마찬가지로성적본질주의에빠질수밖에없는결과를초래한다. 3) 전부위헌의견의논거에대한검토전부위헌의견에의하면성매매는성판매자와성매수자사이에서자유로운합의아래이루어지기때문에다른서비스업에서제공되는노동과마찬가지로성적서비스를판매하는행위로간주된다. 이러한관점에따르면성매매는강제적인형태가아닌한, 범죄행위가아니기때문에성판매여성은물론이고성매수남성도형사처벌의대상에서제외된다. 이러한결론은다수의견이나일부위헌의견과는완전히상반된것인데, 그렇게된주된원인은인간의성 ( 내지성관계 ) 에대한이해가서로다르기때문이다. 전부위헌의견은성매매의본질규정은기본적으로인간에대한근본적인이해와배려로부터출발해야한다고본다. 그리하여인간의성을신성시하거나금기시하지않으며, 성관계가반드시상호사랑과친밀감을전제로해야한다고보지도않는다. 오히려아무런대가가결부되지않는사랑이나성관계를찾아보기어렵다고하기때문에성매매를굳이인간의존엄과결부시키지도않는다. 위와같은인간의성 ( 내지성관계 ) 에대한이해가다수의견이나일부위헌의견의그것보다더설득력이있다는점에대해서는이미앞에서검토하였다. 다만성매매는성판매자와성매수자사이에서자유로운합의아래이루어진다고규정한부분에대해서는별도의검토를요한다. 이는성매매는성판매자와성매수자가자유로운의사에따라합의한경우에만이루어질수있다는의미로해석되는데, 이러한자유로운합의라는전제의설정이과연현실적으로타당성이있는것인지문제된다. 이러한전제는아마도성판매자와성매수자가대등한관계에서합의할수있을정도로사회적 경제적 문화적여건이조성된사회에서만충족될수있을것이다. 반대로여성의사회적지위가낮고, 여성의경제적참여가제한되어있으며, 고용이불

18 18 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 안전한상황에서여성이쉽게성매매로내몰리게되는사회에서는그전제가약화될수밖에없을것이다. 21) 나. 건전한성풍속및성도덕침해여부 (1) 다수의견의논거개인의성행위그자체는사생활의내밀영역에속하고개인의성적자기결정권의보호대상에속한다고할지라도, 그것이외부에표출되어사회의건전한성풍속을해칠때에는마땅히법률의규제를받아야하는것이다. 외관상강요되지않은자발적인성매매행위도인간의성을상품화함으로써성판매자의인격적자율성을침해할수있으며, 성매매산업이번창할수록자금과노동력의정상적인흐름을왜곡하여산업구조를기형화시키는점에서사회적으로매우유해한것이다. 특히최근의성매매산업이음성적이고기형적인형태로조직화, 전문화되어있고, 정보통신의발달로인터넷이나스마트폰애플리케이션을이용한성매매알선업자의영업수법이지능화되고있는현실을감안할때, 성매매행위를처벌하지않으면성산업으로의거대한자금의유입, 불법체류자의증가, 노동시장의기형화등을초래하여국민생활의경제적 사회적안정을해치고국민의성도덕을문란하게하는현상을더욱심화시킬수있다. 또한성폭력이나성매매목적의인신매매등강압적인성범죄가발생하기쉬운환경이만들어짐에따라퇴폐 향락문화가확산되고, 종국적으로는사회전반의건전한성풍속과성도덕을허물어뜨리게된다. (2) 일부위헌의견의논거 성매매는성구매자와성판매자사이의개별적인차원의문제가아니라가부장적사회구조와노동시장의구조적문제, 빈곤등이결합된복합적인문제로서, 건전한 21) 이러한의미에서 한개인이어쩔수없이그러한계약을맺게되는상황이나, 그러한계약에로이끄는경제적강제를고려하지않는다면자유로운동의에기초한계약관계란환상에불과 하다는의견은자유주의적입장의약점을잘지적하고있다. 이에대해서는권수현, 앞의논문, 159 면.

19 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 19 성풍속과성도덕에해악을미친다는점에서다수의견과견해를같이한다. (3) 전부위헌의견의논거성인간의자발적성매매는그자체로타인에게구체적으로피해를주거나, 건전한성풍속및성도덕에해악을미친다고볼수없다. 건전한성풍속및성도덕은매우추상적 관념적이고불명확할뿐만아니라시대와장소, 상황및가치관에따라얼마든지변화할수있는개념이며, 이를누가어떻게규정할수있는지조차의문이다. 특히개인주의및성개방적사고의급속한확산에따라성에대한인식이바뀌어가고있는상황에서, 특정성행위가금전등을매개로이루어졌다는사정만으로건전한성풍속및성도덕을해한다고보는것이사회구성원의일반적인인식이라고단정하기도어렵다. 성매매자체가사회적유해성을갖고있지아니하므로, 내밀한성생활의영역에국가가개입하여형벌의대상으로삼는것은입법자가특정한도덕관을강제하는것이다. 성매매여성들의인권보호를위한다는명분으로만들어진심판대상조항이오히려성매매여성들의생존을위협하는가장큰인권유인의결과를낳고있으며, 국민에대한최소보호의무조차다하지못한국가가생계형자발적성매매여성을형사처벌하는것은결국또다른사회적폭력이다. (4) 논거의검토다수의견은성인간의자발적성매매라고하더라도금전이개입되면단순한사적영역을떠나공적영역으로들어오는것이기때문에, 건전한성풍속내지성도덕을확립하는차원에서이에대해형사처벌이필요하다고본다. 다수의견이상정하고있는건전한성풍속내지성도덕의실체는앞서살펴본성매매의본질규정으로부터추론이가능하다. 즉, 인간의성은고귀하고신성한것이므로금전을대가로물질로취급하거나도구화해서는안되며, 인간의성관계도상호사랑과친밀감에기초한경우에만건전한성풍속내지성도덕에반하지않는다. 그에반하여성을상품화하는성매매는설사그것이자발적인형태를띠고있더라도건전한성풍속내지성도

20 20 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 덕을해치는행위가된다. 그러나 성풍속 내지 성도덕 이란개념자체가시대와장소, 사람들의인식, 사회환경등에따라가변적이며, 건전한 이라는개념역시마찬가지로가변적이고상대적일수밖에없다는점을고려하면, 오늘날과같은다원주의사회에서건전한성풍속내지성도덕을반드시다수의견이상정하는바와같이인식하지않으면안되는것인지의문이아닐수없다. 특히개인주의및성개방적사고의확산에따라성에대한인식이바뀌어가고있는상황에서, 특정성행위가금전등을매개로이루어졌다는사정만으로건전한성풍속내지성도덕을해친다고보는것이사회일반인의일반적인인식이라고단정하기어렵다. 22) 설사성매매가건전한성풍속내지성도덕을해친다고인식하는사람들이다수라고하더라도, 적어도다원주의사회에서는다양한가치관이상존하므로지배적인다수의가치관뿐만아니라소수의가치관또한보호받아야할것이다. 23) 만일입법자가특정한성도덕관이다수의지위를차지한다는이유로이를강제하는법률을제정한다면, 이는근대형법이지향해온 법과도덕의분리 에정면으로반하는결과를초래할것이다. 또한다수의견은성매매가사회에유해하다는것을더욱강조하기위하여건전한성풍속내지성도덕에반한다는점이외에성매매의사회적부작용을추가적으로지적하고있다. 그리하여성매매는성산업의비대화, 불법체류자의증가, 노동시장의기형화등을초래하여사회적 경제적안정을해칠뿐만아니라, 각종성범죄를유발하는환경을조성해퇴폐 향락문화를확산시키며, 종국적으로는사회전반의건전한성풍속과성도덕을허물어뜨리게된다고한다. 이러한관점에따르면성매매로인해유발되는사회적부작용이통상적으로감내할수없을정도의불쾌감과사회적해악을가져다주기때문에, 우리의법체계는이를근거로성매매를형벌의 22) 성매매특별법합헌결정이내려지기하루전 ( ) CBS가전문기관리얼미터에의뢰하여실시된여론조사에의하면, 성매매특별법을폐지해야한다는의견이 43.2% 로, 유지해야한다는의견 37.4% 보다오차범위내인 5.8% 우세한것으로나타났다. 나아가폐지를주장하는사람들이오히려상대적으로진보적인성향을갖고있는것으로나타났고, 유지를주장하는사람들은대개부동층이거나보수적인입장을가진것으로나타났다. CBS-리얼미터여론조사, 전국 19세이상성인 538명대상, 데이터뉴스. 23) 성매매의합법화내지비범죄화를주장하는사람은건전한성풍속내지성도덕을다수의견이상정하는바와같이인식하지않기때문에성매매의피해자는없으며, 피해이익도확실하지않다는결론에이르게될것이다.

21 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 21 대상으로삼을수있다는것이다. 그러나다수의견이지적하고있는성매매의사회적부작용은성매매가사회전반에미치는간접적 부수적부작용을단순히열거한것에지나지않다는점에서납득할만한범죄성논증이라고보기어렵다. 무엇보다도성산업의비대화, 불법체류자의증가, 노동시장의기형화등을초래하여사회적 경제적안정을해치거나, 각종성범죄를유발하는환경을조성하여퇴폐 향락문화를확산시키는사회적부작용은성매매그자체에서비롯된것이아니라는점에주목해야한다. 그러한부작용은오히려성매매를알선 조장 방조하는행위, 호객행위, 성매매광고등에서비롯된것이다. 이러한행위들은성매매를공연하게외부로드러내기때문에다수의견이제시한사회적유해성을인정할수있다. 24) 그에반하여성매매그자체는 길거리성매매 가아닌한, 사회적유해성을인정하기어렵다. 특히제3자의알선없이개인적인차원에서이루어지는성매매라면더욱그러할것이다. 이상과같이살펴볼때, 건전한성풍속내지성도덕을확립한다는명분으로성매매를형벌의대상으로삼는것은결국입법자가특정한도덕관을확인하고강제하는것이라고볼수밖에없다. 이는전부위헌의견이적절하게지적하듯이, 성별 종교 사회적신분등에중립적인우리의헌법적가치에명백히배치되고, 나아가성매매여성에대한낙인찍기라는부정적평가및여성의정조라는성차별적사고에기인한것으로남녀평등사상에기초한헌법정신과도합치되지아니한다. 25) 그러한한심판대상조항의입법목적부터정당하다고보기어렵다. 24) 성매매행위와는달리성매매를알선 조장 방조하는행위에대해서는형법적개입이필요하다고보는것이형사법학계의통설이다. 게다가형법은영리를목적으로간음행위를하도록매개한자만을처벌하고 ( 제243조 ) 간음행위의직접적당사자를처벌하는규정을두고있지않은데, 이는성매매행위자체는사회에유해하지않다는점을고려한결과라고볼수있다. 같은생각으로는이덕인, 성매매알선등행위의처벌에관한법률제21조제1항의위헌논란과쟁점, 형사법연구, 제27권제3호, 통권제64호, 2015/ 가을, 88면. 25) 헌재 헌가, 판례집 28-1, 전부위헌의견, 면.

22 22 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 2. 수단의적합성여부 가. 다수의견의논거성매매가완전히근절되지않고있는것은복합적인요인에서그원인을찾을수있고, 현실적인집행상의문제를규범자체의실효성문제와직접결부시킬수없다. 오히려성매매를형사처벌함에따라성매매집결지를중심으로한성매매업소와성판매여성이감소하는추세에있고, 성구매사범대부분이성매매처벌법에따라성매매가처벌된다는사실을안후성구매를자제하게되었다고설문에응답하고있는점등에비추어보면, 심판대상조항이형벌로서의처단기능을갖고있다고볼수있다. 따라서심판대상조항은성매매근절을통한건전한성풍속내지성도덕의확립이라는입법목적달성을위한적절한수단에해당한다. 나. 일부위헌의견의논거성구매자를형사처벌하는것은헌법에위반되지않는다는점에서는다수의의견과견해를같이한다. 그러나성판매자도형사처벌의대상에포함시키는것은국가의지나치게과도한형벌권의행사로서헌법에위반된다. 다. 전부위헌의견의논거성매매처벌법이시행된지 10여년이지났음에도성매매가전체적으로감소하였다는자료는없고, 각종성매매실태조사보고에의하면오히려음성적형태의성매매를확산하는부작용만낳고있다. 즉, 성매매집결지를중심으로한전통적인유형의성매매뿐만아니라겸업형성매매, 인터넷이나스마트폰을이용한성매매, 해외원정성매매, 신종 변종성매매등다양한유형의성매매시장이활성화되어심각한사회문제가되고있지만그규모조차제대로파악되지않고있는실정이다. 그결과일반국민이일상생활공간에서원하든원치안든성매매관련정보에쉽게노출되거나성매매에접근할수있는기회가더많아지게되었다. 그렇다면심판대상조항은성매매근절에실효성있는적절한수단이라고보기어렵다.

23 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 23 라. 논거의검토다수의견은성매매에대한형사처벌이건전한성풍속내지성도덕을확립하기위한적합한수단에해당한다는근거로두가지를들고있다. 하나는성매매집결지를중심으로한성매매업소와성판매여성이감소하는추세에있다는점이고, 다른하나는성구매사범대부분이성매매처벌법에따라성매매가처벌된다는사실을안후성구매를자제하게되었다고설문에응답하고있는점이다. 일부위헌의견도성구매남성에대한형사처벌과관련해서는다수의견과견해를같이하기때문에, 이하에서는이러한논거의타당성여부를검토해보기로한다. 우선첫번째논거를검토해보면, 성매매집결지를중심으로한철저한단속이시행되면서성매매업소와성판매여성이감소한것은사실이다. 그러나이와같은성매매집결지를중심으로한단속으로인하여오히려음성적형태의성매매만확산되는부작용을낳고있다는전부위헌의견의반론도만만치않다. 26) 전부위헌의견은이른바 풍선효과 를주장하고있는데, 이는과연타당한것인가? 부정하는입장에의하면, 오늘날신종 변종성매매가성행하는것은성매매특별법에원인이있는것이아니라기술의발달과자본주의시장경제체계에서다각화되고있는산업에의하여야기된전반적인사회문화적현상과밀접한관련이있을뿐만아니라, 기존의전통적유형의성매매를경험한사람들이끊임없이새롭게출현하는신종 변종성매매에보다많은관심을갖고찾기때문이라고한다. 27) 부정하는입장의논거는상당히일리가있다고본다. 그리하여적어도성매매특별법때문에풍선효과가발생하였다는등식은성립하기어려울것으로보인다. 지금은사람들의성적욕망자체가상품이되는시대인지라성매매특별법이아니어도다양한형태의성매매는생겨났을것이기때문이다. 다만집창촌이라는눈에보이는공간이단속의집중타깃이되다보니성구매남성의시선과발길을음성적인곳으로이끄는것을가속화한면은부정할수없을것이다. 28) 26) 성매매처벌법시행이후집창촌과같은성매매집결지에대한단속이집중되면서그풍선효과로서위에서본바와같은음성적형태의성매매가급격히확산되고있다. 주25의판례집, 전부위헌의견, 294면. 27) 이나영, 성매매특별법 10년 : 새롭게등장한논쟁구도와여성인권실현을위한제언, 여성과인권, Vol. 11, 2014/ 상반기, 16면.

24 24 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 그러나풍선효과를긍정하든부정하든간에, 성매매에대한형사처벌로인하여성매매가전체적으로감소하였다는공식자료는찾기어렵다. 그에반하여집결지내지겸업형성매매가줄어든것과는대조적으로신종 변종성매매 ( 특히사이버공간을매개로한성매매 ) 는그규모조차제대로파악되지못할정도로증가추세에있다는자료는찾기어렵지않다. 29) 그렇다면성매매에대한형사처벌에도불구하고성매매는오히려전체적으로증가한것이아닌가하는의구심이든다. 그다음으로다수의견의두번째논거는 2005년 7월이후부터초범인성구매자에대하여교육을받는조건으로기소를유예해주는이른바 존스쿨 (John School) 의설문조사결과를토대로해서나온것으로보인다. 법무부는교육후설문조사를실시한결과피교육대상자들의성매매에대한인식과태도가변화하였고, 성매매의위험성과해악에대해서도충분히교육을시켰다고평가하고있다. 그러나 2일 16시간 ( 종전에는 1일 8시간 ) 이라는시간적제약성으로인해효과적인교육이이루어지기어려울뿐만아니라, 교육내용의여성편향성내지독선적배타성, 성구매남성에대한인격모욕적태도등강사의자질미달과교육의전문성부족이존스쿨의문제점으로지적되고있는현실을감안하면, 30) 법무부의의견과달리성구매자가건전한성의식과성매매의범죄성을제대로인식했다고보기는어렵다. 특히성구매자의대다수를차지하는대졸이상의학력에, 미혼이며, 20~30대, 사무직에종사하는남성은자기가도덕적으로비난을받는상황에서어떠한답변을해야하는지너무나도잘알고있기때문에, 31) 설문조사결과를액면그대로믿기 28) 성매매, 범죄인가노동인가 ( 대담 ), 신동아, 제57권제9호, 통권 660호, 2014/9, 200면. 29) 여성가족부, 2007년전국성매매실태조사, 연구보고 , xxii면. 2002년의상황과 2007년의상황을비교하여조사한결과는다음과같다. 우선전업형의경우성매매업소수는 1,495개소가감소하였고, 성매매여성의수는 5,448명이감소되었다. 또한겸업형의경우성매매업소수는 13,134개소가감소되었고, 성매매여성의수는 93,719명감소되었다. 그에반하여인터넷및기타성매매의경우에는 17,113건증가하였고, 성매매여성의수는 39,659명으로증가하였다. 위의수치들로볼때전업형과겸업형의성매매경제규모는줄어들었으나, 인터넷과기타성매매유형은증가한것으로나타났다. 30) 법무부, 2006년도성구매자재범방지교육 ( 존스쿨 ) 이수자특성및교육효과성분석, 2007, 87면. 존스쿨의운영상문제점에대해서는박혜진, 성매매재범방지정책으로서 존스쿨 에대한평가와제언, 비교형사법연구, 제15권제2호, 통권제29호, 2013, 50면이하. 31) 이덕인, 성매매처벌과재범방지정책에관한비판적고찰, 동아법학, 제43호, 동아대법학연구소, 2009/2, 210면.

25 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 25 어렵다. 또한설문을주관하는주체가제3자의기관이아닌해당교육기관자신이라는점도설문조사결과에대한신뢰성을의심하기에충분하다. 이러한신뢰성문제는여성가족부가성매매특별법의주된성과로꼽고있는 성매매는불법 이라는인식의확산 32) 에대해서도마찬가지로제기될수있다. 그리하여설문조사를주관하는주체가해당기관자신이며, 남성만을대상으로하고표본집단도극히제한적이라는점뿐만아니라, 설문내용의구성및평가방식도한쪽방향으로치우쳐있어서만약거기에일정한변경이가해진다면결과가충분히달라질수있다는점도문제점으로지적된다. 33) 통계자료의신뢰성이이처럼의문시된다면, 성매매는범죄라는국민의인식은아직은명확하게밝혀진것이아니라고보아야한다. 실제로최근에 CBS가전문기관리얼미터에의뢰하여실시된여론조사에서는여성가족부가실시한여론조사와상반되는결과가나왔다. 34) 요컨대, 성매매에대한형사처벌로인하여성매매가전체적으로감소하였다는공식자료는찾기어렵고, 성구매사범이교육후성구매를자제하게되었다는사실또한그신빙성이의문시되는상황에서는심판대상조항이형벌로서의처단기능을갖고있다고볼수없다. 따라서심판대상조항은성매매근절에실효성있는적절한수단이라고보기어렵다. 3. 침해의최소성여부 가. 다수의견의논거 성매매에대한수요는성매매시장을형성하고이를유지, 확대하는주요한원인이므로, 성구매자의수요를억제하는것이무엇보다중요하다. 우리사회는잘못된 32) 성매매의불법성에대한국민인식이 2009년 69.8% 에서 2013년 93.1% 로개선되었다고한다. 여성가족부, 2014년 9월 29일, 보도자료참조. 33) 이순래 정혜원 박철현, 범죄통계와연구윤리 : 성매매실태조사의사례, 공공정책연구, 제31집제2 호, 2014, 8면이하. 성매매여성들이처한사회적불평등의현실을제대로인식시킨다음설문할경우과연이들을일방적인범죄자로낙익찍는것에사회의다수가동의할것인지여부도회의적이라고보는견해로는이덕인, 주24의논문, 83면. 34) 거기에의하면성매매특별법을폐지하자는입장이이를유지하자는입장보다더우세한것으로나타났다. 이에대해서는주22 참조.

26 26 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 접대문화등으로인하여성매매에대한관대한인식이팽배해있으며, 생매매집결지를중심으로한전통적인유형의성매매뿐만아니라겸업형성매매, 신 변종성매매, 인터넷 스마트폰을통해이루어지는성매매등다양한유형의성매매시장이활성화되어있으며, 성매매의양상도점차복잡해지고있다. 이러한상황에서성매매에대한지속적인수요를억제하지않는다면성인뿐만아니라청소년이나저개발국의여성들까지성매매시장에유입되어그규모가비약적으로확대될우려가있다. 재범방지교육이나성매매예방교육등이형사처벌만큼의효과를갖는다고단정할수도없으므로. 성매매수요를억제하기위해성구매자를형사처벌할필요가있고, 이것을과도한형벌권행사로볼수없다. 또한성매매를근절하기위해서는성구매자뿐만아니라성판매자도함께처벌할필요가있다. 만약성판매자를처벌하지않는다면경제적이익을목적으로한성매매공급이더욱확대될수있고, 성매매를원하는자들로하여금성판매자에게보다쉽게접근할수있는길을열어줄위험이있으며, 성판매자가성구매자들의적발과단속을피할수있는방안을보장하는등의불법적인조건으로성매매를유도할가능성도배제할수없다. 포주조직이불법적인인신매매를통하여성매매시장으로유입된성매매여성에게합법적인성판매를강요하는등성매매형태가조직범죄화될가능성도얼마든지있을수있고, 성을상품화하는현상이만연한현실을감안하면성판매여성의탈 ( 脫 ) 성매매를어렵게만들어성매매에고착시킬우려도있다. 물론차별적노동시장이나빈곤등사회구조적요인에의해불가피하게성매매에종사하는여성이있을수있지만, 성판매자의자율적판단이완전히박탈될정도가아닌이상이들에게비난가능성이나책임이부정된다고볼수없고, 다양한유형의성판매자중에서생계형성판매자를구별해내는것또한매우어렵다. 나아가성매매처벌법에서는 성매매피해자 의개념을폭넓게인정하여성매매피해자에해당하면형사처벌의대상에서제외하고있고, 성판매자에대하여보호처분을하는것이적절하다고판단되면형사사건이아닌보호사건으로처리할수있게하고있으며, 성매매방지및피해자보호등에관한법률 ( 이하 성매매피해자보호법 이라함 ) 에서는성판매자가성매매에서벗어나정상적인사회에복귀할수있도록하는여러제도적방안을마련해놓고있다. 따라서성판매자에대한형사처벌이

27 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 27 과도하다고볼수없다. 그밖에성매매에대하여나라별로시대정신, 국민인식의변화, 사회 경제적구조등을고려하여다양한정책을시행하고있으나, 단기간의가시적이고외부적인통계나성과만으로그정책의효율성을판단하는것은쉽지않고, 입법자가성매매행위를유해한것으로평가하여이를근절하기로결정한후다양한입법적인시도를하는것자체에대하여일률적으로그위헌성여부를논할수는없다고할것이므로, 법정형이비교적높지않은우리나라의경우를다른국가와평면적으로비교하여침해최소성에어긋난다고볼수도없다. 나. 일부위헌의견의논거성판매여성이성매매를할수밖에없는이유는절박한생존문제때문이고, 이는사회구조적인것으로개인이쉽게해결할수있는것이아니다. 그리하여성판매여성이자율적판단에따라성매매를선택하였다고하더라도이러한선택에는비자발적요소가필요불가피하게개입될수밖에없기때문에성판매여성의성매매를자율적인판단에의한선택으로만보기도어렵다. 그럼에도이들에대해보호와선도대신형사처벌을가한다면여성의성이억압되고착취되는상황을악화시키고, 성매매시장을음성화하여오히려성매매근절에장해가된다. 성매매로의유입억제와성판매자들에대한성매매이탈유도는형사처벌만으로달성할수있는것이아니다. 형사처벌대신다른경제활동을할수있는지원과보호를하는것이바람직하며, 성매매예방교육, 성매매로인하여수익을얻는제3 자에대한제재와몰수, 추징등의방법으로성산업자체를억제하는방안이나보호나선도조치등과같이기본권을보다덜제한하는방법도있을것이다. 또한성판매자에대한비범죄화를택한스웨덴에서오히려성매매근절에괄목한만한성과가있었다는평가를받고있는점을주목할필요가있다. 따라서성판매여성을형사처벌하는것은성매매자체의근절에효과적이지도못하고, 오히려성판매여성에대한사회구조적억압과차별, 착취를악화시킬수있으므로, 침해의최소성에반한다. 그러나성구매남성의처벌에대해서는달리볼필요가있다. 여성의성만을법적규제대상으로해온역사에서태동된성적자기결정권을남성에게도동일하게인

28 28 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 정할수는없다. 나아가가부장적인사회구조에서고착되어온남성본위의성인식을바로잡고, 양성평등의의식을높이며, 성매매에대한수요를억제하기위해서는성구매남성에대한형사처벌이필요하므로, 그부분은성판매여성에대한형사처벌과는달리침해의최소성에반하지않는다. 다. 전부위헌의견의논거성매매의문제에대한최선의해결책은사회보장 사회복지정책의확충을통하여성매매여성이성매매로부터벗어날수있도록지원하는것이다. 입법례중에는성매매를일정부분허용하거나비범죄화하는국가들이있는바, 이는성매매자를처벌하는것보다완화된기본권제한수단이있음을실증하는것이다. 또한성판매자를형사처벌하지않고일정구역안에서만성매매를허용하는등의덜제약적인방법이가능하다. 또한심판대상조항의대향범적성격에비추어볼때, 성매수자만형사처벌하는것은처벌에서의불균형성문제가생길수있을뿐만아니라또하나의성적이중잦대를강화할뿐이다. 성판매자를처벌하지않고성매수자만처벌하는국가에서오히려인터넷, SNS 등을이용한은밀한형태의성매매를양산하고성판매자가성매매장소와고객을관리해주는범죄조직에의탁하는결과를낳고있다는연구보고를주목할필요가있다. 나아가국가가특정내용의도덕관념을잦대로그에위반되는성행위를형사처벌한다면, 특히그러한도덕관념에따른성관계가어렵거나불가능한사람들은 예컨대지체장애인, 홀로된노인, 독거남등성적소외자 인간으로서가장기본적인성적욕구를충족시킬수없는상황으로내몰릴수도있으므로, 성적자기결정권및사생활의비밀과자유에대하여불필요하고과도한제한을당하게된다. 이러한점들을종합해보면심판대상조항은침해의최소성에반한다.

29 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 29 라. 논거의검토 (1) 성판매자에대한형사처벌의침해최소성위반여부성판매자에대한형사처벌이과도한형벌권행사인지와관련하여다수의견은부정하나, 일부위헌의견과전부위헌의견은긍정한다. 다수의견의논거는네가지로정리될수있다. 첫째는성판매행위를비범죄화하면, 성판매자나포주조직등이불법적인방법으로성매매를유도할수있어서성매매공급이더욱확대될뿐만아니라, 성판매자의탈 ( 脫 ) 성매매도어렵게된다는점이다. 둘째는사회구조적요인에의해불가피하게성매매에종사하는자가있지만, 이들에게비난가능성이나책임이부정된다고볼수없고, 다양한유형의성판매자중에서생계형성판매자를구별해내는것또한매우어렵다는점이다. 셋째는성매매처벌법은 성매매피해자 의개념을폭넓게규정하고있을뿐만아니라형사처벌이아닌보호처분으로처리될수있는길도열어두고있으며, 성매매피해자보호법은성판매자가정상적인사회에복귀할수있도록하는여러제도적방안을마련해놓고있다는점이다. 넷째는입법자가성매매행위를유해한것으로평가하여이를근절하기로결정한후다양한입법적인시도를하는것자체에대하여일률적으로그위헌성여부를논할수는없다는점이다. 그에반하여일부위헌의견과전부위헌의견은성판매자들을형사처벌하지않더라도그들의기본권을보다덜제한하는방법 35) 에의한성매매근절이충분히가능하다는반론을제기하고있다. 이하에서는이러한상황을염두에두고다수의견의논거의타당성여부를검토해보기로한다. 우선첫번째논거와관련하여제기될수있는반론은성판매자는사회적약자로서보호 선도의대상이지형벌의대상이아니라는점이다. 36) 성판매자인여성은여 35) 일부위헌의견과전부위헌의견은형사처벌대신경제적지원, 성매매예방교육, 성매매로인하여수익을얻는제3자에대한제재와몰수, 추징등과같이성산업자체를억제하는방안이나보호및선도조치등과같이기본권을보다덜제한하는방법을제시하고있다. 36) 이는형사법학계의다수설이다. 그에반하여성판매여성에대한형사처벌을전면적또는부분적으로지지하는입장으로는윤수정, 성매매처벌법의처벌조항에관한헌법적검토, 공법학연구, 제17 권제1호, 2016, 199면이하 ; 장다혜, 성매매처벌법상단순성매매처벌위헌심판제청결정에대한비판적검토, 이화젠더법학, 제7권제3호, 통권제15호, 2015/12, 22면이하.

30 30 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 성과모성의보호라는헌법정신 ( 제36조제2항및제34조제3항 ) 을구현하기위해서라도남성보다더두텁게보호되어야한다. 더구나성매매특별법은원래성판매여성의인권을보호하기위하여제정된법이라는점을고려하면, 성판매여성을형사처벌하는심판대상조항은오히려성판매여성들의생존을위협하고그들의인권을유린하는모순을낳게된다. 37) 이에따라성판매여성의지위도피해자인동시에공범으로전락한다. 38) 그러나이는전부위헌의견이적절하게지적하듯이, 39) 국가의최소보호의무 ( 헌법제34조제5항 ) 위반이다. 세계각국의입법례나국제협약을보더라도성판매여성을처벌하는예는드물다. 40) 또한다수의견의두번째논거와관련하여일부위헌의견은다음과같이반론을제기한다. 즉, 다른생계형범죄와달리성매매의경우는설사성판매자가자율적의사에따라성행위를선택했다고하더라도사회구조적으로비자발적요소가필요불가결하게개입될수밖에없기때문에, 이들은넓은의미에서피해자로서일체의비난가능성이나책임부터자유로울수있다는것이다. 41) 이는일부위헌의견을낸강일원과김이수재판관이 2012년 12월성매매장소제공처벌조항 ( 성매매특별법제2조제1항및제25조 ) 을합헌으로결정하며내보인견해 42) 와는상당히다른것이어서주목된다. 37) 성매매특별법제정을주도한급진적여성주의자들과성판매여성들사이의갈등관계에대해서는이동주, 한국성매매반대운동의프레임형성과변화에관한연구, 사회연구, 통권제15호, 2008, 28면이하 ; 서정우, 성매매방지특별법제정 시행과정에서성노동자의인권, 인권과평론, 제2호, 전남대법률행정연구소공익인권센터, 2008, 72면이하 ; 고정갑희, 주19의논문, 16면이하. 38) 이를 공범적피해자 라고표현하는견해로는한상희, 주17의논문, 67면. 39) 주25의판례집, 전부위헌의견, 291면. 40) 성매매대책은각국가가처해있는사회적상황이나문화적, 윤리적또는종교적가치에따라달라질수있으나, 사회주의국가와이슬람국가를제외하고는성판매여성을형사처벌하는국가는소수에지나지않는다. 또한세계적인인권단체국제엠네스티가 2015년 8월 11일성매매종사자들의인권과안전을위해성매매를처벌대상에서전면제외하자는결의를채택해그귀추가주목된다. 이단체는 오랜논의와연구끝에성매매종사자들의위험을줄여주는가장좋은방법은바로전면적인비범죄화라는결론을내렸다 고밝혔다. 이에대해서는 일자조선일보국제면기사 (A22). 41) 주25의판례집, 일부위헌의견, 면. 42) 당시헌법재판소는재판관전원일치의견을내며, 외관상강요된것인지를불문하고성매매행위를금지하는것은정당하다 고판시했다. 일부위헌의견을낸강일원과김이수재판관도그때심리에참여했다. 자세히는헌재 선고 2011헌바235결정.

31 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 31 그러나가부장적자본주의사회구조에서성판매여성은모두피해자라고하는일부위헌의견의주장은성판매여성의자발적의사를근본적으로부정한다는점에수긍하기어렵다. 이와같이성판매여성들의자발성을원천적으로부정하게되면결국행위자의주체성자체를부정하고, 이들을권리의주체가아닌보호의대상으로전락시키고만다. 43) 다양한사회적처지와맥락속에있는성판매여성들의의사를묻지도않고그들에게가장이익이되는결정을내렸다고주장하는것은너무독단적인것같다. 성판매여성의자발성여부는오히려성매매의유형에따라다르게나타날수있다. 예컨대제3자 ( 포주나알선자 ) 의개입이없는프리랜서형성매매의경우는자발성을인정할수있는반면에, 44) 제3자를끼고있는성매매의경우는자발성이없거나또는미약하다고추정할수있다. 45) 결국이러한약점때문에일부위헌의견의반론은다수의견의두번째논거를반박하기에는설득력이떨어진다. 물론다수의견이지적하고있듯이, 다양한유형의성판매여성들가운데누가자발적성판매자인지를명확하게구별해내는것은매우어려운일이다. 그러나필자의생각으로는이러한문제를다음과같이해결하는것도가능하다고본다. 즉, 성판매여성의자발성이명백히부정될수있는경우 ( 예컨대강압이나착취에의한성매매 ) 와그이외의모든다른경우로단순화하는것이다. 전자의경우에는성판매여성은성범죄의피해자이므로당연히형사책임에서배제될것이다. 후자의경우에는성판매여성의자발성이많든적든간에자발성이인정된다고추정하는것이다. 그렇게되면성판매여성은전자와마찬가지로형사책임에서배제될것이다. 왜냐하면자발적인성매매의경우는앞서검토한바와같이, 성매매의피해자가없으며, 피해이익도확실하지않아서사회적유해성이인정되지않기때문이다. 43) 이는급진적여성주의에대한비판의요지에해당된다. 44) 급진적여성주의자들은이때에도전통적인성매매에비하여상대적으로자율성이있는것은사실이나, 이는정도의차이에불과하다고본다. 대표적으로이호중, 성매매방지법안에대한비판적고찰, 형사정책, 제14권제2호, 2002, 28면. 45) 예외적으로성판매여성의진정한의사, 계약의성격이나조건등을따져보았을때강압및착취가능성이없다고판단되면이경우에도자발성을인정할수있을것이다. 그러한의미에서제3자의개입과불법성을동일시하는것은타당하지않다고본다. 제3자가개입된성매매라고하더라도반드시강압이나착취가수반되는것은아니기때문이다. 같은생각으로는박찬걸, 성풍속범죄에대한비판적검토, 법무연구, 제3권, 2012/4, 400면.

32 32 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 나아가세번째논거와관련하여쟁점이되는것은성판매자에대한형사처벌의부작용을최소화하기위하여마련된성매매특별법및성매매피해자보호법상의보완장치가과연실효성있게작동하고있는지여부이다. 성매매특별법은성판매자를 성매매피해자 46) 와 성매매를한사람 47) 으로구분하여전자에대해서는처벌하지않고 ( 제6조제1항 ), 후자에대해서는보호처분을하는것이적절하다고인정할때에는특별한사정이없으면보호사건으로처리될수있도록규정하고있다 ( 제12조 ). 그러나설사성매매를강요당한사람일지라도성매매피해자로처벌을면하기위해서는자신의성매매행위를인정해야하는데, 이는형사상불리한진술을강요당하지않는다는헌법상기본권 ( 제12조제2항 ) 을침해할여지가있다. 48) 성매매알선행위자에대한수사나재판에협력하는경우에도성판매여성의 자기부죄 ( 自己負罪 ) 는필수적이다. 성판매여성의입장에서는자신에대한처벌의우려때문에성매매를자발적으로하였다고인정할수도없고, 성매매피해자라고적극적으로주장할수도없는애매한상황에처하게된다. 49) 성판매여성은형사처벌을피하기위해서라도자신들을보호해줄포주나범죄조직등에더욱의존하게되며, 자신이처한환경을바꾸기위한노력도포기할수밖에없게된다. 그결과성판매자들에대한성착취환경을고착시켜경제적착취와인권침해적인상황을더욱심화하고, 성매매시장을지하화, 음성화하여성매매근절에장해가된다. 50) 그리하여성판매여성 46) 거기에는위계, 위력그밖에이에준하는방법으로성매매를강요당한사람 ( 가 ), 업무관계, 고용관계, 그밖의관계로인하여보호또는감독하는사람에의하여 마약류관리에관한법률 제2조에따른향정신성의약품또는대마에중독되어성매매를한사람 ( 나 ), 청소년, 사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람또는대통령령으로정하는중대한장애가있는사람으로서성매매를하도록알선 유인된사람 ( 다 ), 성매매목적의인신매매를당한사람 ( 라 ) 이포함된다 ( 성매매특별법제2조제1항제4호 ). 47) 성매매피해자에해당하지않는 자발적인 성판매자를의미한다. 48) 그에반해다수의견은심판대상조항은성판매자에게형사상불이익한진술의무를부과하는조항이라고볼수없으므로진술거부권을제한하지않는다고주장한다 ( 주25의판례집, 다수의견, 279면 ). 그러나우리사회에는아직까지도매춘부에대한편견이만연되어있기때문에, 성판매자가적극적으로성매매의강제성을입증하지않으면자발적으로성매매를한것으로간주되는실정이다. 실제로여성인권중앙지원센터소속성매매상담소실무자는한인터뷰에서 경찰과법원이성매매여성에대한편견이지배적이어서여성단체의도움을받지못하면 강제 입증을하지못하여처벌의대상이되는경향을보이고있다 고말했다. 서정우, 주37의논문, 62면 ( 주5). 49) 주25의판례집, 일부위헌의견, 285면. 50) 주25의판례집, 일부위헌의견, 285면.

33 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 33 에대한형사처벌은다수의견의의도와는달리, 성판매자의탈 ( 脫 ) 성매매는커녕오히려성착취환경을고착화할가능성이농후하다. 다른한편성매매피해자보호법에의하면국가와지방자치단체는성매매피해자의사회복귀를돕기위하여취학지원을할수있을뿐만아니라 ( 제8조 ), 이들을위한지원시설이나성매매피해상담소, 자활지원센터등을통하여숙식제공, 상담및치료, 의료지원, 수사기관의조사와법원의증인신문에의동행등을할수있다 ( 제10제, 제11조, 제15조내지제18조 ). 그러나이와같은법적지원이현장에있는성판매여성에게실질적인도움으로이어지지않는다는것이문제이다. 현재국가의예산으로성판매여성에게여러가지지원을하고는있지만, 51) 관련예산이너무적다. 정부지원금으로법률구조, 의료지원, 심리치료, 직업훈련등에우선충당하게되면, 실제로성판매여성에게생계비명목으로지원되는돈은한달에 40만원에불과하다. 52) 게다가지원단체들은실제자립을돕기보다단체운영을위한실적채우기 ( 입소인원확보 ) 에만급급해자립프로그램이거의도움이되지않는실정이다. 53) 요컨대, 다수의견이제시하고있는여러제도적보완장치가성판매여성에게실질적인도움으로연결되지않는한, 그정도의보완장치를마련한것만가지고성판매자에대한형사처벌의부작용을최소화했다고단정하기어렵다. 마지막으로네번째논거와관련하여제기될수있는반론은성적자기결정권과같이개인의핵심적자유영역을침해하는경우에는엄격한비례심사기준을적용하여입법자가구체적인해당법률의합헌성을입증해야한다는점이다. 54) 다수의견은 입법자가성매매행위를유해한것으로평가하여이를근절하기로결정한후다양한입법적인시도를하는것자체 는입법정책의문제로서입법권자의입법형 51) 여성가족부에따르면성매매피해자보호와지원을위한정부지원금은 2004년 29억 7400만원에서 2014년 136억 9200만원으로 400% 늘었다. 52) 몇년전성매매여성지원시설에입소했다가다시돌아온어느성매매종사자는 시설에서받은지원금이한달에 40만원도안된다 고말했다. 성매매특별법 10년, 월간중앙, 제41권제2호, 통권제471호, 2015/2, 167면. 53) 그밖에도강현준한터전국연합대표는 성매매여성지원단체를악용해업주에게선금을가불한뒤떼먹고도망가지원단체에숨어드는일이종종일어나곤한다 고말했다. 앞의글, 167면. 54) 혼인빙자간음죄와간통죄의위헌성여부와관련하여헌법재판소가적용한과잉금지원칙의심사강도에대해서는이효원, 성적자기결정권에대한헌법재판소의결정분석, 형사법신동향, 제34호, 2012, 341면이하.

34 34 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 성의자유에속한다는것을전제로, 55) 과잉금지의원칙을적용하여심판대상조항에대하여합헌결정을내렸다. 그러나법률이성생활과같이개인의핵심적자유영역을침해하는경우이러한자유에대한보호는더욱강화되어야하므로원칙적으로입법형성의자유를인정할것이아니라, 엄격한비례심사기준을적용해야한다. 원칙적으로입법형성의자유를인정할경우에는위헌을주장하는측이그위헌성을입증하여야하는반면, 엄격한비례심사기준을적용할경우에는입법자가합헌성을입증해야한다. 56) 그렇다면성매매특별법의입법자는입법의동기가된구체적위험이나공익의존재및법률에의하여입법목적이달성될수있다는구체적인과관계를헌법재판소가납득하게끔입증해야할책임이있다. 57) 그럼에도다수의견은심판대상조항에의하여규율되는생활영역의특성을고려하지아니하고개인의성행위에대한형사처벌의문제를단지광범위한입법형성의자유로단순화함으로써, 심판대상조항에대한입증책임분배원칙을형해화 ( 形骸化 ) 하고있다. (2) 성구매남성에대한형사처벌의침해최소성위반여부성구매남성에대한형사처벌이과도한형벌권행사인지와관련하여다수의견과일부위헌의견은긍정하나, 전부위헌의견은부정한다. 다수의견과일부위헌의견의논거를종합하면세가지로정리할수있다. 첫째는우리사회는성매매에대한관대한의식이팽배해있고다양한유형의성매매시장이활성화되어있기때문에, 성매매수요를억제하기위해서는그효과를장담할수없는재범방지교육이나성매매예방교육등의방법보다는성구매자를형사처벌하는것이더효율적이라는점이다. 둘째는여성의성만을법적규제대상으로해온역사에서태동된성적자기결정권을남성에게도동일하게인정할수는없다는점이다. 58) 셋째는가부장적인사회구 55) 다수의견에대한보충의견또한 어떠한행위를범죄로볼것인지, 그러한범죄를어떻게처벌할것인지의문제는 입법자가결정할사항으로서광범위한입법재량내지형성의자유가인정되어야할분야 라고보고있다. 주25의판례집, 보충의견, 299면. 56) 헌재 헌바76; 헌재 헌바58, 2009헌바 ) 혼인빙자간음죄의 1차합헌결정에서반대의견을제시한주선회재판관의소수의견참조 헌바40, 2002헌바50.

35 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 35 조에서고착되어온남성본위의성인식을바로잡고, 양성평등의의식을높이기위해서는성구매남성에대한형사처벌이필요하다는점이다. 그에반하여전부위헌의견은성구매남성만을형사처벌하는것은처벌에서의불균형성문제가생길수있을뿐만아니라, 성적소외자들의성적자기결정권및사생활의비밀과자유를과도하게제한하게된다는반론을제기하고있다. 이하에서는이러한상황을염두에두고다수의견과일부위헌의견의논거의타당성여부를검토해보기로한다. 우선다수의견의첫번째논거와관련하여제기될수있는반론은성매매에관한잘못된의식을바로잡고성매매수요를줄이기위하여성구매남성을형사처벌하는것이과연재범방지교육이나성매매예방교육등의방법보다얼마나더효과적인지의심스럽다는점이다. 앞서수단의적합성여부에대한검토에서나타났듯이, 성매매에대한형사처벌로인하여성매매가전체적으로감소하였다는공식자료는찾기어려울뿐만아니라, 성매매특별법이시행된이래로성매매사범에대한기소유예처분의비율이전체형사사건의그것에비해월등하게높다는점 59) 은성구매남성에대한형사처벌이그다지효과적이지않다는것을반증하는것이다. 처벌규정의실효성이감소하면규범의효력과형사사법에대한신뢰는무너지게되고, 궁극적으로는심판대상조항이의도한건전한성의식의고취도약화되는결과를초래할것이다. 그다음일부위헌의견의두번째논거와관련하여제기될수있는반론은 성매매의범죄화 와 성매매여성의비범죄화 라는대립적인구도는애당초형법의영역에서는성립할수없다는점이다. 그이유는법규범의일반화요청때문이다. 형법 58) 이에반하여다수의견에대한보충의견은성구매남성의성적자기결정권뿐만아니라성판매여성의성적자기결정권또한인정하지않는다는입장을취하고있다. 모든인간은성적본능을가지며, 성에대한본능이표출되는방식은사람마다다를수있지만, 성과관련된모든형태의인간의행동이헌법상기본권으로보호되는것은아니 라고하면서, 성을상품화하여거래의대상으로삼는성매매가 성적자기결정권 이라는헌법적테두리안에서보호되어야하는지에대하여는강한의문이든다 고지적하고있다. 주25의판례집, 보충의견, 299면. 59) 대검찰청의범죄분석 ( 최근 5년 ) 에의하면전체형사범중기소유예처분을받은자의비율은 2011년 18.0%, 2012년 18.4%, 2013년 17.7%, 2014년 17.3%, 2015년 18.5% 였다 ( 평균 17.9%). 그에반하여성매매사범중기소유예처분을받은자의비율은 2011년 56.8%, 2012년 49.9%, 2013년 44.1%, 2014년 41.0%, 2015년 37.9% 였다 ( 평균 45.9%). 이에대해서는범죄분석, 2012~2016년, 대검찰청.

36 36 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 은특정행위에대한가치판단을부여하는구조로되어있기때문에예컨대성매매에대해부정적인가치판단을하게되면, 그결과성매매에가담한여성도마찬가지의가치판단을받을수밖에없다. 60) 그리하여성매매행위를범죄로규정하면행위자인성구매남성과성판매여성모두범죄자가될수밖에없다. 게다가성매매가이른바 대향범 ( 對向犯 ) 이라는점을감안하면성판매자와성매수자의가벌성을달리볼이유가없다. 나아가성적자기결정권을단지연혁적인이유만으로여성에게만인정하는것도또하나의성차별이다. 이점은이미 4년전형법개정에서강간죄의행위객체가 부녀 에서 사람 으로변경된사실에서도증명된다. 61) 마지막으로일부위헌의견의세번째논거와관련하여제기될수있는반론은남성본위의성인식을바로잡고양성평등의의식을높이기위하여성구매남성을주된타깃으로삼아형사처벌하게되면형법본연의임무에반할수있다는점이다. 건전한성의식및남녀평등의의식고취는형법을통해서라기보다는오히려지속적인도덕성의계몽과자발적인의식개혁을통해서실현될수있는문제일것이다. 그럼에도성매매특별법은처벌규정을통해인간의내심의의사를교정하려는의도를숨기지않는다. 62) 주된타깃은성구매남성이다. 일부위헌의견의입장에서보면성판매여성은모두피해자인반면, 성구매남성은성적착취를구조화하는사회질서를개혁하고양성평등을실현하기위하여반드시타도되어야할 남성지배권력의대리인 이기때문이다. 그러나이러한입장은무엇보다다양하면서도특수한맥락과상황에놓여있는성매매의특성을간과하고있다. 성구매남성의정체성은성판매여성의그것과마찬가지로 성적착취자 와 성적소외자 라는양극단에서부터그중간을아우르는영역까지다양한양상을띠고있으며, 성구매남성들사이에서도다양한계층이형성되어각기속한환경에따라다른모습을보이기도한다. 이러한복잡한양상때문에성구매남성은모두범죄자라고단정해서는안된다. 예컨대지체장애인, 홀로 60) 김영환, 풍속을해치는죄에관한비판적고찰, 형사법연구, 제22호, 2004, 860면. 61) 남자에대한강간도강간죄로처벌하려는형법개정의취지는여자와의육체적 생리적차이에도불구하고남자의성적자기결정권을여자의성적자기결정권과동등하게보호하고자하는것으로이해된다. 이에대해서는임웅, 형법각론, 2016, 194면. 62) 이덕인, 주31의논문, 197면.

37 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 37 된노인, 독거남등성적소외자에대한형사처벌은전부위헌의견이적절하게지적하였듯이, 성적자기결정권및사생활의비밀과자유에대한불필요하고과도한제한이다. 그럼에도불구하고성구매남성전체를타깃으로삼아형사처벌하게되면심판대상조항은국가의인적 물적자원의부족, 선별적법집행, 단속자와피단속자간의유착과비리등과맞물려그실효성을상실하게되고, 결국에는법의권위를해치는 상징입법 63) 으로전락하고말것이다. 4. 법익의균형성여부 가. 다수의견의논거성매매의형태로이루어지는개인의성적행위에국가가적극개입하고성매매를근절함으로써확립하려는사회전반의건전한풍속과성도덕이라는공익적가치는개인의성적자기결정권등기본권제한의정도에비해결코작다고볼수없다. 그러므로심판대상조항은법익균형성원칙에도위배되지아니한다. 나. 일부위헌의견의논거심판대상조항으로인해달성되는공익은건전한성풍속내지성도덕의확립이라는추상적이고막연한것인반면, 성판매자들이받게되는불이익의정도는그러한공익에비할수없을정도로절박하다고할것이므로, 심판대상조항중성판매자를처벌하는부분은법익균형성원칙에도위배된다. 다. 전부위헌의견의논거설령심판대상조항의입법목적의정당성을수긍한다하더라도그러한공익은지극히추상적이거나모호하여개인의주관적도덕감정에따라달라질수있으므로헌법적가치에해당한다고볼수없다. 반면형사처벌이가져오는사적불이익은 63) 상징입법의의미와한계에대해서는조성용, 형사입법의상징적기능에대한비판적고찰, 형사정책연구, 제 14 권제 1 호, 통권제 53 호, 2003/ 봄, 189 면이하.

38 38 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 매우실질적이고구체적이며그불이익의정도가크므로, 심판대상조항은법익균형성도상실하였다. 라. 논거의검토다수의견이상정하고있는건전한성풍속내지성도덕의확립이라는공익은매우추상적이고막연할뿐만아니라시대와장소, 사람들의인식, 사회환경등에따라가변적이기때문에헌법적으로보호할만한가치가있다고보기어렵다. 64) 그반면형사처벌로인하여받게되는성판매여성과성구매남성의불이익은매우실질적이며구체적이고그정도가추상적이고막연한건전한성풍속내지성도덕의확립이라는공익보다훨씬크기때문에, 심판대상조항은법익균형성의원칙에위배된다. 다른한편심판대상조항중성판매자를처벌하는부분만법익균형성원칙에위배된다고보는일부위헌의견에대해서는찬성할수없다. 일부위헌의견은성구매남성의형사처벌과관련해서는건전한성풍속내지성도덕의확립이라는심판대상조항의입법목적이정당하다는다수의견에동조하지만, 성판매여성의형사처벌과관련해서는건전한성풍속내지성도덕의확립은추상적이고막연한것으로평가절하하고있다. 이와같은일부위헌의견의이율배반적태도는앞서검토한바와같이, 성매매의범죄화 와 성매매여성의비범죄화 라는대립적인구도에서비롯된것으로보인다. 64) 이러한점을인정하고이른바성풍속범의경우성범죄와마찬가지로개인의성적자기결정권을직접적 간접적으로침해하는범죄유형만을대상으로삼아야한다는입장으로는이경재, 성윤리와형법, 비교형사법연구, 제 12 권제 2 호, 통권제 23 호, 2010, 312 면 ; 이덕인, 성풍속처벌의형사법적한계, 형사정책연구, 제 22 권, 제 3 호, 통권제 87 호, 2011/ 가을, 60 면. 나아가성적자기결정권의의미를 개인의인격과결부된성의완전성의침해 라고재구성하여, 음란물죄도성적자기결정권을침해하는범죄로파악하는입장으로는박혜진, 형법상성적자기결정권개념에대한성찰, 형사법연구, 제 21 권제 3 호, 통권제 40 호, 2009/ 가을, 249 면.

39 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 39 Ⅲ. 평등권침해여부 1. 다수의견의논거 사회전반의건전한성풍속과성도덕에미치는영향, 제3자에의한착취문제나성산업의재생산등의측면에서볼때, 불특정인에대한성매매는특정인에대한성매매에비해사회적유해성이훨씬크다고평가할수있으므로, 그러한차별에는합리적이유가인정된다. 따라서심판대상조항은평등권을침해한다고볼수없다. 2. 전부위헌의견의논거 특정인을상대로하든불특정인을상대로하든본질적으로동일한성매매임에도불구하고, 불특정인을상대로한경우에만처벌하는것은합리적인이유가없다. 그렇게되면가진자들의특정인을상대로한값비싼성매매는 예컨대축첩행위나현지처계약또는스폰서계약등 문제삼지않으면서, 불특정의소시민들을상대로한비교적저렴하고폐해가적은전통적인성매매만을처벌하는결과를초래하고만다. 결국심판대상조항은헌법상평등원칙에위반된다. 3. 논거에대한평가 다수의견의논거와관련하여제기될수있는반론은다수의견처럼성매매의본질을 그자체로 비인간적인행위인동시에폭력내지는착취행위로본다면, 성매매의상대방이특정인이던불특정인이던간에그본질은결코변함이없다는점이다. 물론불특정인을상대로한성매매는특정인을상대로한성매매보다성행위가외부로드러날개연성이더높을뿐만아니라제3자 ( 포주또는성매매알선업자 ) 가개입할여지가더많기때문에, 건전한성풍속과성도덕에미치는영향, 제3자에의한착취문제나성산업의재생산등의측면에서사회적유해성이더크다고볼수는있다. 그러나이는어디까지나정도의차이에불과한것이지, 성매매의가벌성에대

40 40 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 한절대적기준일수는없다. 오히려다수의견의논거의저변에는앞서살펴본바와같이다수의견특유의성도덕관이깔려있다. 즉, 인간의성은고귀하고신성한것이므로금전을대가로물질로취급하거나도구화해서는안되며, 인간의성관계도상호사랑과친밀감에기초한경우에만허용될수있다는성도덕관말이다. 그리하여성행위는특정인 ( 배우자또는그와유사한정신적관계를가지는사람 ) 과의관계에서만허용되고, 불특정인과의관계는처벌의대상이된다. 이러한구분을통해순결 / 오염, 정신 사랑 / 신체 탐욕, 정조 / 문란등의구획이이루어지고, 이를바탕으로선악의판단이내려지는것이다. 65) 이러한성도덕관이성매매의가벌성에대한절대적기준이될수없는한, 불특정인을상대로한성매매의경우에만처벌하는것은합리적인이유가없다. 그럼에도불구하고불특정인을상대로한성매매의경우에만처벌하게되면전부위헌의견이적절하게지적하였듯이, 가진자들의특정인을상대로한값비싼성매매는처벌되지않는반면에, 불특정의소시민들을상대로한비교적저렴하고폐해가적은전통적인성매매만처벌되는불합리를초래할것이다. 왜냐하면성관계를맺고돈을받았더라도이성교제의사가있었다면성매매가아니라고판시한대법원의태도에비추어볼때, 66) 설사축첩행위나현지처계약또는스폰서계약등에대해서도처벌이가능하다고하더라도당사자들이돈이목적이아니라진지하게교제할생각으로성관계를맺었다고주장한다면, 현실적으로성매매로처벌하기는매우어렵기때문이다. 그러한한심판대상조항은평등권을침해한다고볼수있다. Ⅳ. 이번헌법재판소결정의의의및평가 결론에갈음하여 최근혼인빙자간음죄와간통죄에대해위헌결정이잇따라내려지게됨에따라, 65) 한상희, 주17의논문, 53면. 66) 대법원은 2016년 2월 18일, 사업가채모씨와일명 스폰서계약 을맺고성매매를한혐의로기소된배우성현아씨에대해무죄를선고하였다. 대법원은 성씨가진지하게교제할생각으로채씨를만났을가능성이있다 며성씨를처벌할수없다고판단했다. 그러나단기간에수천만원을받고여러차례성관계를맺은것이어떻게단순한이성교제인지의아스럽다.

41 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 41 헌법재판소가이번단순성매매의경우에도개인의성적자기결정권을핵심요지로파악하고이를인정하는방향으로나갈것이라고예상했던사람들이적지않았을것이다. 그러나결과는합헌결정이었다. 다수의견은개인의기본권보호보다는건전한성풍속내지성도덕의확립이라는공익적가치에더무게를두었으며, 특히성매매로인하여유발되는사회적부작용 ( 예컨대성산업의비대화, 불법체류자의증가, 노동시장의기형화, 퇴폐 향락문화의확산등 ) 을우려하였다. 게다가다수의견이만약위헌결정이내려질경우사회전반에미치게되는엄청난파장을현재우리사회가스스로감당하기어렵다고판단한점도이번합헌결정에영향을미쳤을것으로보인다. 단순성매매는개인적영역이면서도인권, 직업인정여부, 성산업의비대화, 불법체류자의증가, 퇴폐 향락문화의확산등사회적영역까지포함하는사안으로서, 혼인빙자간음죄나간통죄와는비교가되지않을정도로그파장효과가크기때문이다. 이러한의미에서이번헌법재판소합헌결정은개인의자유보다는사회의안정을선택한것으로생각된다. 헌법재판소결정이사법적판단인동시에정치적판단이라는점에서이러한선택은일면수긍이간다. 그러나이러한합헌결정이과연형법적으로정당화될수있는지는상당히의문이다. 우선심판대상조항이성적자기결정권및사생활의비밀과자유를침해하는지여부와관련하여필자가다수의견과소수의견의논거를비교 분석한결과는다음과같다. 첫째로다수의견이상정하고있는건전한성풍속내지성도덕의실체는인간의성은고귀하고신성한것이므로금전을대가로물질로취급하거나도구화해서는안되며인간의성관계도상호사랑과친밀감에기초한경우에만허용된다는것인데, 이것이사회일반인의일반적인인식이라고단정하기는어렵다. 설사그렇다고인정하더라도적어도다원주의사회에서는다양한가치관이상존하기때문에, 지배적인다수의가치관뿐만아니라소수의가치관또한보호받아야할것이다. 만일입법자가특정한성도덕관이다수의지위를차지한다는이유로이를강제하는법률을제정한다면, 성별 종교 사회적신분등에중립적인우리의헌법적가치에명백히배치되고, 나아가성매매여성에대한낙인찍기라는부정적평가및여성의정조라는성차별적사고에기인한것으로남녀평등사상에기초한헌법정신과도합치되지

42 42 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 아니한다. 그러한한심판대상조항의입법목적부터정당하다고보기어렵다. 둘째로성매매에대한형사처벌로인하여성매매가전체적으로감소하였다는공식자료는찾기어렵고, 성구매사범이교육후성구매를자제하게되었다는사실또한그신빙성이의문시되는상황에서는심판대상조항이성매매근절에실효성있는적절한수단이라고보기어렵다. 셋째로성판매자는사회적약자로서보호 선도의대상이지형벌의대상이아니며, 성매매특별법및성매매피해자보호법상의보완장치가성판매여성에게실질적인도움으로연결되지않는한, 그것만으로성판매자에대한형사처벌의부작용을최소화했다고단정하기어렵다. 다른한편성매매에관한잘못된의식을바로잡고성매매수요를줄이기위하여성구매남성을형사처벌하는것이과연재범방지교육이나성매매예방교육등의방법보다얼마나더효과적인지의심스러우며, 남성본위의성인식을바로잡고양성평등의의식을높이기위하여성구매남성을주된타깃으로삼아형사처벌하게되면형법본연의임무에반할수있다는점에서, 성구매남성에대한형사처벌은과도한형벌권의행사라고할수있다. 넷째로다수의견이상정하고있는건전한성풍속내지성도덕이라는공익은매우추상적이고막연할뿐만아니라가변적이기때문에헌법적으로보호할만한가치가있다고보기어려운반면, 형사처벌로인하여받게되는성판매여성과성구매남성의불이익은매우실질적이며구체적이고그정도가건전한성풍속내지성도덕이라는공익보다훨씬크기때문에, 심판대상조항은법익균형성의원칙에위배된다. 그다음으로심판대상조항이평등의원칙에위배되는지여부와관련해서다수의견의논거에대하여제기될수있는반론은다수의견처럼성매매의본질을 그자체로 비인간적인행위인동시에폭력내지착취행위로본다면, 성매매의상대방이특정인이던불특정인이던간에그본질은결코변함이없다는점이다. 그럼에도불구하고불특정인을상대로한성매매의경우에만처벌하게되면가진자들의특정인을상대로한값비싼성매매는처벌되지않는반면에, 불특정의소시민들을상대로한비교적저렴하고폐해가적은전통적인성매매만처벌되는불합리를초래할것이다. 그리하여심판대상조항은평등권을침해한다고볼수있다. 그러나이번헌법재판소합헌결정에대해그리실망할필요는없다. 예컨대혼인

43 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 43 빙자간음죄의경우그동안학계에서비범죄화하자는주장이꾸준히제기되어왔지만정작이범죄에대해위헌결정이내려진것은형법이제정된지 56년이지난 2009년 11월 26일이었다. 마찬가지로간통죄역시 4차례의합헌결정을거친후 5번째헌법재판소심판에서야비로소위헌이결정되었다. 형법이제정된지 62년만인 2015년 2월 26일드디어 4전5기끝에간통죄가위헌이된것이다. 성매매역시마찬가지가아닐까라는생각이든다. 이른바성풍속범의경우성범죄처럼개인의성적자기결정권을직접적 간접적으로침해하는범죄유형만을대상으로삼는것이합리적일뿐만아니라오늘날형법의추세이기도하다. 지금당장위헌결정을내려성매매를비범죄화하기곤란하다면, 일정구역안에서만성매매를허용하는방법이라도시도해보는것이과잉처벌이라는비난에서벗어날수있는길일것이다. 앞으로이에대한진지한논의를기대해본다.

44 44 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 참고문헌 강진철, 매매춘, 법과사회, 제16 17호, 1999 고정갑희, 성매매방지특별법과여성주의자들의방향감각, 여성이론, 통권권수현, 성매매특별법과관련하여, 철학과현실, 통권제64호, 2005 김영환, 풍속을해하는죄에관한비판적고찰, 형사법연구, 제22호, 2004 김은경, 성매매에관한페미니즘담론과형사정책적딜레마, 형사정책, 제14권제2 호, 2002 박찬걸, 성풍속범죄에대한비판적검토, 법무연구, 제3권, 2012 박혜진, 형법상성적자기결정권개념에대한성찰, 형사법연구, 제21권제3호, 2009 박혜진, 성매매재범방지정책으로서 존스쿨 에대한평가와제언, 비교형사법연구, 제15권제2호, 2013 서정우, 성매매방지특별법제정 시행과정에서성노동자의인권, 인권과평론, 제2 호, 전남대법률행정연구소, 2008 윤수정, 성매매처벌법의처벌조항에관한헌법적검토, 헌가2 사건을중심으로 -, 공법학연구, 제17권제1호, 2016 이경재, 성매매특별법시행 4년에대한평가와제언, 형사정책연구, 제20권제1호, 2009 이경재, 성윤리와형법 성풍속범죄에대한형법적규제 -, 비교형사법연구, 제12 권제2호, 통권제23호, 2010 이나영, 성매매특별법 10년 : 새롭게등장한논쟁구도와여성인권실현을위한제언, 여성과인권, 제11권, 2014 이덕인, 자발적대가성성관계의비범죄화, 형사정책, 제20권제1호, 2008 이덕인, 성매매처벌과재범방지정책에관한비판적고찰, 동아법학, 제43호, 동아대법학연구소, 2009 이덕인, 성윤리와형법, 비교형사법연구, 제12권제2호, 통권제23호, 2010 이덕인, 성매매알선등행위의처벌에관한법률제21조제1항의위헌논란과쟁점,

45 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 45 형사법연구, 제27권제3호, 통권제64호, 2015 이동주, 한국성매매반대운동의프레임형성과변화에관한연구, 사회연구, 통권제15호, 사회연구사, 2008 이순래 정혜원 박철현, 범죄통계와연구윤리 : 성매매실태조사의사례, 공공정책연구, 제31집제2호, 2014 이호중, 성매매방지법안에대한비판적고찰, 형사정책, 제14권제2호, 2002 이효원, 성적자기결정권에대한헌법재판소의결정분석, 형사법신동향, 제34호, 2012 임웅, 형법각론, 법문사, 2016 장다혜, 성매매처벌법상단순성매매처벌위헌심판제청결정에대한비판적검토, 이화젠더법학, 제7권제3호, 통권제15호, 2015 조성용, 형사입법의상징적기능에대한비판적고찰, 형사정책연구, 제14권제1호, 통권제53호, 2003 하주영, 성매매는범죄인가?, 시대와철학, 제13권제2호, 2002 한상희, 성매매방지법과여성인권, 민주법학, 제30호, 2006 Kant, Eine Vorlesung über Ethik, Berlin, 1924 Primoratz, Ist Prostitution verwerflich?, in: Pathologien des Sozialen: Die Aufgaben der Sozialphilosophe, Axel Honneth(Hrsg.), Fisher, 1994

46 46 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Kritische Revision der Verfassungsgerichtsentscheidung zum Gesetz zur Bestrafung der Vermittlung der Prostitution und anderer sexueller Handlungen(PVG) 67) Cho, Sung-yong* Nach der herschenden Ansicht des Verfassungsgerichtes soll der 21 I PVG nicht gegen Verfassungsrecht verstoßen. Die Bekämpfung der Prostitution wird mit der Sorge um den allgemeinen sittlichen Zustand der Gesellschaft begründet, zugleich aber mit der Durchsetzung bestimmter Wert- und Moralvorstellungen immer wieder neu angefacht. Dazu kommt, dass Prostituierte auch öffentlich stigmatisiert wurden. Noch bis in die Moderne hinein wurden Frauen und Männer, die in den Verdacht der Prostitution gerieten, in Akten als kriminell geführt. Gegner der Prostitution bemängeln neben den Gefahren der finanziellen und sexuellen Ausbeutung der Prostituierten unter anderem die auch mit ihrer öffentlichen Akzeptanz verbundene Sexualisierung der Gesellschaft, vor allem aber die Herabwürdigung des Intimbereichs der Person zu einer verfügbaren Ware. Die Käuflichkeit der sexuellen Dienstleistung laufe zumindest Gefahr, den Menschen selbst zu einem käuflichen Objekt zu degradieren. Hierin liege ein Verstoß gegen Menschenwürde der Prostituierten und zugleich die Verletzung des persönlichen Achtungsanspruchs des Kunden, der eine Ware erhalte, wo er das Geschenk freier persönlicher Zuwendung erhalten sollte. Der Verfasser ist hingegen bemüht zu behaupten, dass die staatlich Verpflichtung zum Schutz der Menschenwürde(Art. 10 GG) nicht dazu missbraucht werden darf, den einzelnen durch einen Eingriff auf die individuelle Selbstbestimmung gleichsam vor sich selbst zu schützen. Es ist auch allgemein anerkannt, dass die Erfahrungen * Professor, College of Law, Dankook University, Ph. D. in Law

47 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 47 in diversen Ländern, die Prostitution verboten haben, zeigten, dass das Verbot nicht funktionierte und die Bedingungen für die Frauen noch schlechter geworden waren. Dies galt besonders, wenn nicht die Freier, sondern die Prostituierten bestraft würden. Keywords: Sexualsitte, Sexualmoral, freiwillige Prostitution, die Käuflichkeit der sexuellen Dienstleistung 투고일 : 2 월 15 일 / 심사일 : 3 월 24 일 / 게재확정일 : 3 월 24 일

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49 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 * ` 1) 정대용 ** 김성훈 *** 김기범 **** 이상진 ***** 국 문 요 약 범죄의국제화현상이심화됨에따라이에대응하기위한국제협력수사의중요성이강조되고있다. 특히국제화된네트워크를이용한사이버범죄의경우디지털증거의신속한수집과공유가필요하다. 그러나기존의정형화된국제형사사법공조절차만으로는이에대응하기어려워세계각국은수사기관간의직접공조등새로운협력수사체제를마련하여대응하고있다. 하지만우리나라는아직이에대한법적근거가미비하여이러한절차가우리법제하에서허용되는지, 증거능력의입증은어떻게이루어져야하는지등다양한문제가제기되고있다. 이에관련된사례와법률의규정및기존의논의를검토하고국외사례를참조한바, 이는우리법제하에서허용가능하며, 입법을통해조속히제도화할필요가있음을확인하였다. 새로운국제협력수사의제도화를위해서는개별적인법조항의단편적개정이아니라관련법제를종합적으로검토하여체계화할필요가있다. 또한, 우리와다른증거수집절차로인한디지털증거의동일성 무결성의문제는외국수사기관의절차를존중하되중대한위법의여부를개별적으로판단하고, 전문법칙의적용에있어디지털포렌식등과학적분석을적극적으로활용할필요가있으며, 외국 ISP 에대한자료제공요청절차의체계화와상호주의적관점에서국내민간기업의외국수사기관에대한자료제공절차의법적근거마련도필요하다. 이를위해서는헌법과형사소송법의기본이념을바탕으로학계와실무계의심도깊은논의와국제기구및외국관계기관과의긴밀한협력이선행되어야할것이다. 주제어 : 국제형사공조, 사이버범죄, 디지털증거, 압수수색, 형사증거법 * 본논문은경제 인문사회연구회의의 사이버범죄의수사효율성강화를위한법제개선방안연구 (2015) 중저자가참여한 현행디지털증거압수 수색실무에관한분석 의내용을수정 보완한것입니다 ** 충북지방경찰청경정 *** 경찰청사이버안전국경감 **** 경찰대학경찰학과교수 ***** 고려대학교정보보호대학원교수, 교신저자

50 50 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Ⅰ. 서론 과학기술에의한교통과통신의비약적인발달로인하여정치, 경제, 사회, 문화등다양한분야에있어국제적인교류가폭발적으로증가하게되었다. 이를통해국제사회에서상호의존성이증가하여세계가단일한체계로나아가는세계화의현상이나타나고있다. 세계화는다양한분야에서긍정적인효과를나타내고있지만, 형사사법분야에있어서는국제성범죄 1) 라는새로운도전을맞이하게되었다. 초국가적정보네트워크인인터넷은범죄의국제화현상을가속화시킨대표적인요인이다. 범죄자들은인터넷에서발달된디지털기기와네트워크를이용하여간단한컴퓨터조작만으로인터넷에연결된수많은나라들을넘나들며범죄를저지르고, 다른공간에있는범죄자들과손쉽게상호연계할수있게되었다. 2) 컴퓨터와네트워크를통해이루어지는사이버범죄는대표적인국제성범죄라고할수있으며 3)4), 통화위조, 인신매매, 마약거래등과같은전통적인국제성범죄에서범죄의모의, 실행등에서컴퓨터와인터넷을이용하는경우가점차증가하게되었다. 초국가적범죄에대응하기위해서는한국가만의대응으로는한계가있을수밖에없다. 국가간공동대응의필요성은이미 UN 결의안등을통해확인되고있다. 1) 이진형, 한국의국제성범죄실태분석과대응방안에관한연구, 동국대학교석사논문, 1998, 7면. 국제성범죄는범죄의주체, 객체, 행위, 보호법익, 결과발생등의요소가 2개이상의주권국가와관계되는범죄로, 범죄의예방및범인의검거 소추 처벌을위해국가간협력을필요로하는범죄를말한다.; 유엔국제조직범죄협약 (United Nations Convention against Transnational Organized Crime) 제3조제2항은국제성범죄의요소로네가지를규정하고있다. 1어떤범죄가한나라이상에서자행된경우, 2범죄는한나라에서실행되었지만, 준비 계획 조종또는통제의중요한부분 (substantial part) 이다른나라에서이루어졌을경우, 3한나라에서실행되었지만한개나라이상에서활동하는범죄집단이관여되었을경우, 4한나라에서실행된범죄가다른나라에중대한영향을미치는경우가그것이다. 2) 황문규, 초국가적범죄의개념과우리나라경찰의대응방향, 경찰학연구제28호, 2011, 106면. 3) 김한균, 제13차유엔범죄방지및형사사법총회의형사정책적의미와성과, 형사정책연구소식제134호, 2015, 16면 ; 형사정책분야최고의국제회의인제13차유엔범죄방지및형사사법총회에서도사이버범죄는본질적으로초국가적이며, 조직범죄와연관되면서더욱복잡한범죄현상으로서법집행기관의대응역량을뛰어넘는수준으로발전하고있다는점이강조되었다. 4) UNODC, Comprehensive Study on Cybercrime, 2013, 면 ; 설문조사에따르면사이버범죄는평균적으로 30~70%, 많게는 80% 가국제적요인을가지고있으며, 국제적요인중의하나로클라우드, 소셜네트워크, 프록시등장소와국경에영향을받지않는서비스의증가를들고있다.

51 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 년유엔총회결의안 55/63에서는모든관련된국가들은정보통신기술의악용을막기위한수사및기소에협력해야한다고하였고, 5) 2013년유엔정보전문가그룹 (UNGGE) 보고서 A/68/98에서도국가간사이버범죄협력의중요성을강조하였다. 6) 그리고이러한원칙들은 2013년서울세계사이버스페이스총회에서참가국들에의해재확인되었다 7) 하지만, 국제형사사법공조법, 형사소송법, 통신비밀보호법등현재의법제는그절차와방법에서초국가성에대한고려가부족하고, 최근수사기관에서활용되고있는다양한디지털증거의압수방식도포섭하지못하고있다. 8) 범죄의수사에있어증거의확보는필수적인요건이며, 디지털기기의보급에따른생활의변화와함께범죄의수사에도디지털증거의중요성이날로커져가고있다. 특히, 사이버범죄를비롯한국제성범죄는인터넷에대한의존이크므로네트워크상의증거확보가범죄해결에중요한요소가될수밖에없다. 디지털증거는휘발성, 취약성등의특성을가지고있기때문에발생초기신속한확보가필요하며, 무결성 동일성을유지하기위한입증절차가필요하다. 하지만, 국제공조를통해취득한디지털증거가형사소송법에서요구하는동일성 무결성의입증절차를충족시키기어렵다. 또한외국에서수집한디지털증거에대하여전문법칙을적용할것인지등다양한문제가제기될수있다. 이에본연구에서는기존의국제형사사법공조법에기반한국제협력수사의한계를확인하고, 이를극복하기위한수사기관간직접공조등새로운국제협력수사제도필요성과법적쟁점을확인한다. 그리고적법절차의원칙과디지털증거의증거 5) UN Resolution 55/63, 2001; "Law enforcement cooperation in the investigation and prosecution of international cases of criminal misuse of information technologies should be coordinated among all concerned States". 6) UN Group of Experts on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security 68/98, 2013; State should intensify cooperation agains criminal or terrorist use of ICTs, harmonize legal approaches as appropriate, and strengthen practical collaboration between respective law enforcement and prosecutorial agencies. 7) 2013 Seoul Framework for and Commitment to Open and Secure Cyberspace 참조. 8) 외국수집증거의증거능력에대한연구는전국진, 외국에서수집된증거의증거능력, 해외연수검사논문제22권제2호, 2006, 19면 ; 이윤제, 외국에서수집된증거자료에대한효율적증거능력부여및증거조사방안에대한연구, 법무부국제형사과, 2011, 28면 ; 조규철, 국제범죄수사에있어외국에서의증거수집및수집한증거의증거능력에대한고찰, 한국공안행정학회보제44호, 2011, 면참조.

52 52 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 능력에관한기존의논의등을바탕으로새로운국제협력방식의허용여부를검토하고, 국제사이버범죄등초국가적범죄에효율적으로대응하기위한국제협력수사를통한디지털증거수집의법적 절차적개선방안을제안하고자한다. Ⅱ. 국제협력수사의의의 1. 기존의국제협력수사제도 가. 국제형사사법공조국제협력수사의대표적인제도는국제형사사법공조법에의한국제형사사법공조이다. 동법에서는이를 대한민국과외국간에형사사건의수사또는재판에필요한협조를제공하거나제공받는것 ( 제2조 ) 으로정의하고있다. 국제형사사법공조는협의, 광의, 최광의 3가지로구분되며, 협의의형사사법공조는증인및감정인의신문, 압수 수색 검증, 소재추적, 문서송달, 정보제공등을의미하고, 광의의것은협의의범위에범죄인인도가추가된다. 그리고최광의의것은광의의범위에형사소추의이관과외국형사재판판결의집행까지를포함한다. 9) 형사사법공조조약과의관계에있어서는동법제3조에서 공조에관하여공조조약에이법과다른규정이있는경우에는그규정에따른다. 고규정하여조약이우선함을명시하였고, 제4조에서는 공조조약이체결되어있지아니한경우에도동일하거나유사한사항에관하여대한민국의공조요청에따른다는요청국의보증이있는경우에는이법을적용한다. 라고규정하여상호주의를표명하였다. 외국에대한공조요청의경우 ( 동법제5장 ) 에는원칙적으로외교부장관을통해요청하며특별한사정이있는경우외교부장관의동의를받아법무부장관이요청할수있도록규정하여, 외국과의형사사법공조는원칙적으로외교경로를통하여야한다. 그러나개별국가와의형사사법공조조약에서는 중앙기관 (Central Authority) 10) 9) 김찬규, 국제형사사법제도의운영현황과개선방안, 경희법학제42권제1호, 2008, 12면. 10) 국가간형사사법공조에서요청서를발송하고접수하는역할을담당하는기관을뜻하며, 통상조약

53 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 53 이직접접촉하거나외교경로를통하여접촉한다. 라고만규정하여중앙기관간직접연락에있어 긴급성 을그요건으로하지않는경우가있으며, 11) 형사사법공조에관한유럽협약에서는외교경로를아예배제하고중앙기관간의송부를원칙으로, 긴급한경우사법당국간의직접송부를규정하고있다. 12) 현재우리나라와미국, 캐나다, 일본, 호주, 홍콩, 스위스등국가는외교경로가아닌특급배송편을통해중앙기관간직접공조요청을하고있다. 13) 나. 인터폴공조인터폴공조는국제형사사법공조법제38조와국제형사경찰기구대한민국국가중앙사무국운영규칙 14) 에서규정하고있다. 국제형사경찰기구 (International Criminal Police Organization, ICPO) 에의한국제공조는범죄의예방과진압을위해회원국간가능한다방면에걸쳐인터폴헌장과각회원국의국내법이허용하는한도내에서국제성범죄에관한정보를교환하고, 범죄자체포및인도에대하여상호협력하는것을말한다. 15) 인터폴공조는국가중앙사무국 (National Central Bureau, 국제형사사법공조에서의중앙기관과동일하며, 우리나라는경찰청외사국에설치 ) 이국제형사사법공조절차에서의중앙기관과유사한역할을하고, 경찰, 검찰, 특별사법경찰관등각수사기관의요청을취합한후각국국가중앙사무국간에연결된전용망 ( 인터폴 24/7 네트워크 ) 16) 을통해피요청국에전문을발송하는방식으로이루어진다. 즉, 국제형사사법공조는중앙기관을거점으로하는반면인터폴공조는국가중앙사무국을중앙단위거점으로활용하고있다. 인터폴공조는외교경로를통할 서두에당사국의중앙기관이어디인지를명시한다. 우리나라를포함하여통상법무부를중앙기관으로지정하고있으나일본과같이경찰청에서중앙기관역할을하고있는곳도있다. 11) 대한민국과미합중국간의형사사법공조조약제2조제3항, 대한민국과필리핀공화국간의형사사법공조조약제3조제4항. 중앙기관끼리직접연락하거나또는외교채널을통할수있다 (the Central Authorities shall communicate directly with one another, or through the diplomatic channel) 12) 형사사법공조에관한유럽협약제15조. 13) 법무부, 형사사법공조실무, 2013, 52면. 14) 경찰청예규제514호. 15) 경찰청, 국제공조수사매뉴얼, 2005, 111면. 16)

54 54 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 필요가없고, 전세계 190개회원국과공조가가능하다는측면에서국제형사사법공조절차에비해장점이있다. 17), 2. 국제협력수사의개념확대 가. 기존제도의한계국제형사사법공조법은국제공조에있어서외교경로를통한국제형사사법공조를원칙으로하고인터폴공조를예외로규정하고있으며, 그간의연구들도이와같은법률상의분류법을채택하고있다. 18) 국제형사사법공조는국가의공식적인외교경로를통하는방식으로공신력이높고, 절차가표준화되어있다는장점이있지만, 절차가복잡하고상당한시간이소요되기때문에신속한증거의확보가어렵다. 인터폴공조는전세계 190개국이가입하고있다는장점은있지만, 국제공조의범위가국제범죄에대한정보교환및사실의확인등에한정되고, 압수수색 증거물인도등을할수없다는제한이있다. 특히국제형사사법공조법은네트워크와통신을통한증거확보방법에대한고려가없어 19) 범죄의혐의를입증하기위한디지털증거의확보에어려움이따른다. 나. 새로운국제협력수사방식 20) 1) 수사기관간직접공조국제성범죄가테러와사이버테러, 마약, 총기등국가의안보와직결되고, 사이버범죄의피해가확산됨에따라수사기관간의직접적인공조를통해디지털증거를신속하게확보하는사례가나타나고있다. 17) 김재덕, 인터폴을통한국제공조수사의개선방안, 원광법학제27권제3호, 2011, 44면. 18) 김재덕, 앞의논문, 45면. 19) 이윤제, 앞의보고서, 2011, 28면. 20) 새로운국제공조수사의방식은수사기관간의직접공조와국제기구와의공조및민간기업과의공조형태가나타나고있다. 각수사협력방식의유형과절차등자세한내용은전현욱등, 앞의보고서, 137면이하참고

55 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 55 수사기관간직접공조 ( 이하, 수사기관공조 ) 란각국의수사기관이외교경로나법무부등을거치지않고경찰대경찰, 검찰대검찰등수사기관간에직접적으로공조를요청하는경우로, 신속한대응과책임있는결과의이행을기대할수있다. 수사기관간공조는각국의수사기관들이국제회의, 컨퍼런스, 공동수사 (Joint Investigation), 교육훈련등을통해교류협력이증가함에따라서자연스럽게활성화되고있다. 경찰청에서는 2014년기준총 19개국 21) 경찰기관과치안협력 MOU를체결하여통상적인범죄정보의교환, 수사공조등을강화하고있다. 특히, 주요국가와는사이버범죄분야에특화된협력약정을별도로체결하고있는데, 2015년에미국 FBI와사이버범죄공동대응을위한협력약정을체결한것이대표적인사례이다. 현재수사기관공조에서는자료와정보의교환만이아니라긴급데이터보존조치를요청하거나, 해당국가의승인이있을경우디지털증거의제공도이루어지고있다. 2) 국제기구를통한협력수사국제기구를통한협력수사는기존의회원국간연락채널개설과네트워크를통한정보의공유등에머물렀던기존의인터폴공조와달리인터폴, 유로폴등국제기구내에범죄수사부서를신설하거나각국수사기관들의자발적협의체를구성하여주도적으로국제협력수사를진행하는것을의미한다. 인터폴에서는 2013년도에인터폴글로벌혁신단지 (INTERPOL Global Complex for Innovation, IGCI) 산하에디지털크라임센터 (INTERPOL Digital Crime Center) 와같은전담조직을신설하고다수국가의참여하에수사상황의전파, 디지털증거의공유, 압수수색및체포작전지원등공동수사작전을조율 (coordinating) 하고있다. 22) 유로폴에서도 2013년에유럽사이버범죄센터 (European Cyber Crime Center, EC3) 를신설하여인터폴과달리독자적또는 EU 소속국가들과공동수사를전개하고있다. 특히, 인터폴과유로폴은회원국에대한국제공조지원기능을강화하는것을목표로공조지원 Task Force 격인 Cyber Fusion Center와 J-CAT을운용중 21) 경찰청, 경찰백서, 2014, 319면. 22) 단, 수사의조율에한하며직접적인수사를하지않는다.

56 56 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 에있다. 23) 또한인터폴, 유로폴을포함하여총 13개국의법집행기관과마이크로소프트, 페이팔등민간기업의참여로구성된국제온라인아동음란물대응협의체 (Virtual Global Taskforce, VGT) 는아동음란물에대한공동수사작전을주도하고있다. 24) 국제협력수사에있어국제기구가중심적인역할을수행함으로써기존의개별국가간협력을통한수사의한계를극복하고국제성범죄에대응하기위한수사팀구성과수사작전의실행이가능하게되었다. 3) 민간기업과의협력을통한증거수집민간기업과협력은형사사법공조절차의중앙기관 ( 법무부 ) 이나법집행기관의매개없이수사기관이정보의보관자인민간기업으로부터증거를직접제공받는다는점에서새로운국제협력방식으로볼수있다. 수사기관은용의자추적정보나범죄증거를보관하고있는민간기업인구글, 페이스북, 트위터등과파트너쉽을구축하여교류협력을강화해나가고있다. 이미우리수사기관에서도통신허가서나압수수색영장을발부받아해외의민간기업이운영하는법집행기관전용포털사이트에업로딩하는방식으로관련자료의제공을요청하고, 가입자정보와접속기록등을제공받아수사에활용하고있다. 다만, 수사기관이압수수색영장을발부받았더라도민간기업은가입자정보와접속기록만을제공하고있어전자우편등컨텐츠정보는형사사법공조절차에따라요청하고있다. 다. 국제협력수사의개념확대필요성범죄는갈수록국제화 지능화 네트워크화되어가고있다. 특히사이버범죄분야는네트워크의국제성으로인하여이러한경향이더욱뚜렷하게나타나고있다. 이에합리적 효율적인국제협력을통한신속한증거확보의필요성이증대됨에따라새로운국제협력방식이실무적으로나타나고있다. 새로운범죄에대응하기위해서는기존의외교경로를형사사법공조와인터폴공조뿐만아니라수사의신속성과집 23) 년 12월 22일확인. 24) 년 12월 22일확인.

57 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 57 행가능성을높여줄수있는다양한국제협력방식을수용하고이를제도적으로정착시킬필요가있다. 이미유럽평의회에서는사이버범죄방지협약을통해일정부분제도화하고있고, 인터폴과유로폴등국제기구에서는사이버범죄전담조직을신설하여개별국가만으로는해결할수없는공조수사및증거획득의문제를해결해나가고있다. 범죄로부터국민을보호하고사법정의를실현하기위해서는우리도이러한움직임에동참하여야할것이다. 그러나새로운국제협력수사가기존의형사사법공조를완전히대체하기는어렵다. 형사사법공조는국가간사법관할권을존중하면서상호협력하는방안을규정한약속으로존재그자체로의미가크다. 그리고여전히많은국가에서공식화된형사사법공조절차를요구하고있다. 따라서국제협력수사의원칙적인틀은유지하되새로운환경에서의국제협력은각국의형사사법공조제도의한계를보완하는기술적, 제도적장치들의개발을통해발전시켜가야할것이다. 25) Ⅲ. 국제협력수사를통한증거수집사례와적법성 1. 증거수집사례 가. 중앙일보해킹사건중앙일보해킹사건은 2012년 6월 IsOne 이라는별칭을사용하는공격자가중앙일보의홈페이지를변조하고, 신문제작시스템에침입하여데이터를삭제한사건으로, 중앙일보의기사집배신시스템 ( 기사작성 송출 교정등을위한편집기 ) 에장애를초래하였다. 26) 당시경찰은신문제작시스템, 보안시스템접속기록, 악성코드를분석하고, 국내경유지서버를분석하여 10여개국가에있는 17대의서버가공격에활용된사실을확인하였다. 이에경찰청은당시형사사법공조, 수사기관공조, 인터폴공조, 해외주재관활용등가용할수있는모든네트워크를동원하여증거 25) 정완, 사이버범죄의방지를위한국제협력방안, 형사정책연구, , 131면 26) 중앙일보보도 ( )

58 58 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 를확보한뒤자료를분석하여공격의근원지를북한으로특정하였다. 27) 북한발로추정되는사이버공격은전세계 70개국의서버를활용 28) 할만큼국제성을띄고있다. 위사건에서공격자는 2009년 7 7 디도스, 2011년 3 4 디도스, 농협전산망해킹사건등과유사한형태로여러국가의다수서버를사용하여추적을피하고자하였다. 이에사건의해결을위해서버가위치한여러국가와동시다발적인국제공조가필요하였고, 공조방식은해당국가의형사사법체계, 연락채널보유여부및유대관계형성정도, 해당자료의중요성등을고려하여각각에맞는방식을활용할수밖에없었다. 이사건에서디지털증거의확보는현지경찰과의협력을통해현지경찰이소유자에게자발적으로제공받은받은것을현지경찰주재관을통해특송우편으로송부받거나수사관을현지로파견하여인계받은경우가있었다. 또한유럽A 국가에대해서는사전구성된경찰핫라인을통해정보교환을거쳐, 데이터보존조치등긴급협력을요청한후, 먼저검사작성형사사법공조서의사본을송부하고, 원본은사후외교경로를통해전달될것임을통보하는방법으로복제한하드디스크를대사관을통해신속히전달받을수있었다. 나. 캄보디아 ʻ에이스스타 (AceStar)ʼ 도박사이트사건 29) 피의자들은 2007년부터 5년간약 80여명의조직원들로도박사이트를운영하였다. 캄보디아에서버를설치한뒤, 7만 5,000여명의회원을모집하였고, 규모는 3조 7천억원, 수익은 4,700억원이었다. 그기간중도메인 25,000여개, 판돈입 출금을위한차명계좌 1,000여개이상, 사이트운영서버 400여대이상을동원하여수사당국의단속과차단을회피하였다. 이에대한수사는캄보디아와수년동안유지된경찰간협력과공조수사의경험이있기에가능하였다. 경찰청에서인터폴인터넷도박대응워킹그룹회의 (INTERPOL Project Aces Working Group Meeting) 를유 27) 경찰청보도자료 ( ), 월중앙일보해킹근원지는북한-4월경부터공격준비, 10여개국가서버경유하여공격. 28) 이승운, 사이버테러대응모델에관한연구, 고려대학교석사논문, 2015, 35면 29) 경찰청보도자료 ( ), 판돈 3조 7천억원, 캄보디아원정인터넷도박운영조직검거.

59 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 59 치하고, 캄보디아고위간부를초청하여회의를개최하는등사전에긴밀한협조체제를구축하였다. 수사과정에서확보한 IP에대해인터폴공조를통해가입자를확인하는방법으로캄보디아내용의자주거지를특정하였고, 경찰청인력을캄보디아에파견하여현지경찰과함께근거지를압수수색하여하드디스크, 휴대폰, USB 등에저장된다양한디지털증거를확보하고배후운영자, 핵심세력등을확인할수있었다. 이사건은양국경찰기관간의직접공조로이루어진사례이다. 현지경찰과수사과정에서긴밀한협력이있었다. 다만, 외국에서범죄수사, 특히압수수색등강제수사는불가능하여, 압수수색은현지경찰이집행하고이에참여하는형식을갖추었고확보된증거물은현지경찰로부터인계받았다. 디지털증거복제등과정에서현지경찰의역량이부족하여기술적지원을통해협력하였다. 확보한하드디스크에서선별된고객명부, 사이버도금환전액, 도박사이트운영기록등은 2심에서모두증거능력이인정되었다. 이와같이수사기관공조는실무적으로는단순히자료나정보의제공만이아니라증거물인도까지이루어지고있으며, 형사사법공조절차없이수사기관공조만으로도범죄의혐의를입증할수있는증거확보가가능하였다. 다. 페이스북협박사건수사사례 2012년 3월주한미군이타인명의페이스북계정을이용하여한국인여성과채팅을하던중 성관계에응하지않으면네알몸동영상과사진을가족에게보내고인터넷에유포하겠다 " 며협박한사건이발생하였다. 30) 당시피의자를특정할만한단서는페이스북접속기록밖에없는상황이었다. 당시페이스북법무담당자는우리나라법원의유효한허가서가있으면자료협조가가능하다고그절차를안내하였다. 이에인천지방법원에서발부한통신허가서원본과영문번역본을페이스북담당자에게이메일로송부하여해당계정의국내접속기록 (IP) 140건을회신받아피의자를검거할수있었다. 당시우리나라경찰청과페이스북법무담당자가이메일을통해자료를주고받 30) SBS 언론보도 ( ), 미군, 20 대페이스북여친알몸동영상유포협박, /news/endpage.do?news_id=n &plink=oldurl

60 60 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 았다. 현재는수사기관이페이스북에서만들어놓은법집행기관전용웹페이지에접속하여법원의허가서또는압수수색영장의사본을업로드하고, 페이스북에서관련자료를해당페이지에등록하면이를다운받아서확보하고있다. 페이스북등외국 ISP는법원에의한적법한승인이나허가가있었는지를자료제공의기준으로판단하고있다. 우리나라의경우통신허가서와압수수색영장모두집행의근거가될수있다. 이사건은경찰청에서형사사법공조절차나미국정부기관을경유하지않고페이스북으로부터직접사용자정보를회신받은최초의사례였다. 2. 새로운국제협력수사의적법성 가. 쟁점국제협력수사에서형사사법공조뿐만아니라새로운국제협력방식이점차중요해지고있다. 그러나우리형사사법공조법에서는형사사법공조와인터폴공조에대해서만규정하고있을뿐인터폴공조를제외한다양한협력방식에대한법률적근거가미비하다. 여기에서국제형사사법공조법의절차를준수하지않은새로운협력수사방식을어떻게볼것인지가쟁점이된다. 특히, 우리나라는국제형사사법공조법에서외국으로부터공조요청을받는절차와외국에요청하는절차를모두규정하고있어위절차를준수하지않는방식에대한해석에논란이있다. 이는결국수사기관공조등새로운국제협력수사방식을국제형사사법공조법상에규정된외교경로나법무부를통하지않았기때문에허용될수없다고볼것인지, 아니면국제협력의상대방인해당국가의승인하에이루어지기때문에불허할이유가없다고볼것인지에대한문제로귀결된다. 나. 관련규정국제형사사법공조법은제3장에 외국의요청에따른수사에관한공조 ( 제11조 ~ 제22조 ), 제5장에 외국에대한수사에관한공조요청 ( 제29조 ~ 제32조 ) 를규정하여외국으로부터요청을받는경우와외국에요청하는경우를모두규정하고있다.

61 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 61 또한, 동법제5조형사사법공조의범위에서는사람 물건의수사, 증거수집과압수 수색 검증, 증거물인도등을할수있다고규정하고, 동법제38조국제형사경찰기구의협력범위에서는범죄정보및자료교환등을규정하고있다. 따라서, 인터폴공조를제외한수사기관공조의법적근거는국제형사사법공조법에서는찾아보기어렵다. 외국에공조요청하는경우형사소송법 ( 이하법명이없는경우형사소송법을말한다 ) 상임의수사 ( 제199조제1항 ) 를근거로주장할수있으나, 공조에관한것은이법에따른다는국제형사사법공조법규정 ( 제38조의제2항 ) 으로인하여한계가있다. 다만, 최근에경찰관직무집행법에국제협력에관한조항 ( 제8조의2) 을신설하여수사기관공조에대한일부법적근거는마련되었다고볼수있다. 31) 하지만, 그활동의범위가 외국정부기관, 국제기구등과자료교환, 국제협력활동 등에국한되어있어서증거의수집 제공등의근거로할수없다. 따라서수사기관이형사사법공조법상외교적절차나법무부를경유하지않고외국과공조하여증거를확보할수있는명확한근거는없다고보인다. 다. 관련학설및판례 1) 긍정설국내에서는아직새로운국제협력수사에대한논의가부족한상황으로직접적으로허용여부에관한주장을찾기어렵다. 다만, 국제형사사법공조의법적성격을어떻게볼것인지에따라적법절차에대한일반적논의를참조할수있을것이다. 하태인 (2014) 은 형사절차조항은인간의존엄과기본권을보장하는헌법에기초한형사절차규정으로서적법절차관련조항과적법절차와관련없는단순히절차를규정한조항으로나눌수있으며, 전자를위반하거나, 기본권을침해하는행위는위법이나, 후자를위반하는경우절차의하자로서이를보완함으로써증거능력을인정할여지가있다 고한다. 32) 또한, 적법한절차를따르지않고수집된증거라하더 31) 경찰관직무집행법제8조의2( 국제협력 ): 경찰청장 ( 국민안전처소속경찰공무원의직무에관한사항인경우에는국민안전처장관을말한다 ) 은이법에따른경찰관의직무수행을위하여외국정부기관, 국제기구등과자료교환, 국제협력활동등을할수있다. 32) 하태인, 형사소송법제308조의2( 위법수집증거배제법칙 ) 의해석, 형사정책연구 25(4), 2014, 297면

62 62 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 라도위법의정도가경미한사소한절차위반의경우에는증거로허용할수있다는것이학계의지배적인견해이기도하다. 33) 국제형사사법공조법은 공조의범위와절차등을정함으로써범죄를진압하고예방하는데에국제적인협력을증진함을목적 ( 제1조 ) 으로하는법률로서헌법에보장된국민의권리에직접적인영향을주는것이아닌행정조직간의업무의범위와절차를규정하는것으로볼수있다. 헌법재판소는국제형사사법공조와성격이유사한범죄인인도에관하여 범죄인인도심사는국가형벌권의확정을목적으로하는형사절차와같은전형적인사법절차의대상에해당되는것은아니며, 법률에의하여인정된특별한절차라볼것이다 라는이유로 범죄인인도심사를서울고등법원의단심제로하고있다고해서적법절차원칙에서요구되는합리성과정당성을결여한것이라볼수없다. 고결정 34) 하였다. 35) 이와같은의견에따른다면, 국제형사사법공조법의절차위반은행정절차의위반으로볼수있고, 이를위반하여수집된증거역시위법수집증거에해당된다고보기는어려울것이다. 대법원도검찰관이피고인을뇌물수수혐의로기소한후, 형사사법공조절차를거치지아니한채과테말라공화국현지에출장하여뇌물공여자를상대로참고인진술조서를작성한사안에서, 수사기관 ( 검찰및국정원 ) 이외국에서행한수사행위에대하여형사사법공조절차를거치지아니하였다는이유만으로위법수집증거배제법칙을적용할수없다고판시하여 36) 이와같은입장을보이고있다. 2) 부정설 박원백 (2006) 은유영일 (1987) 의논문을인용하여 대륙법계국가에서공조라함은법적공조 (legal assistant) 를말하는것으로, 각국의형사소송법은국내사건만을 33) 위법수집증거배제법칙과관련한학계의견해에대하여는하태인, 앞의논문, 284면이하참조 34) 헌법재판소 선고 2001헌바95 전원재판부 [ 범죄인인도법제3조위헌소원 ] 35) 특히해당사건에대한법무부장관은 범죄인인도의성격은그본질이형사소송법에따른수사나형사소송이아니고외국에서재판권을가지고있는범죄인에대하여그국가에서소추, 재판, 형의집행을할수있도록범죄인의신병을확보하여넘겨주는 ' 법무행정절차 ' 이다. 라는의견을제시하였다. 36) 대법원 선고 2011도3809 판결.

63 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 63 규율할뿐이고국외절차는별도의조약에의해서규율되며, 국내법인형사소송법을사법공조절차에적응시키기위해서는별도의법적근거가있어야한다. 37) 고하였다. 이에따르면, 수사기관공조는법적근거가없는증거수집으로서위법한증거수집이될수있다. 또한앞서범죄인인도에관한헌법재판소결정에대하여재판관권성의반대의견으로 헌법의국민보호원칙은국제형사사법공조의한내용인범죄인인도절차에서도준수되어야하며, 범죄인인도절차는그내용측면에서외국국가가가진국가로서의대내적인형벌권을확보시켜주는것으로서종국적으로형사처벌절차의범주에포함된다. 법원의인도심사결정에서는범죄인 ( 범죄인인도법제2조제4호 ) 에해당하는지여부, 인도대상범죄 ( 동법제2조제3호, 제6조 ) 에해당하는지여부등에대한증거조사와판단이필요한데이러한판단은본질적으로형사소송절차적성질을갖는것이다. 라고주장하였다. 이에따른다면, 국제협력을통한증거수집절차역시형사소송절차의일종으로이를위반한경우위법한증거수집이될수있을것이다. 라. 국외사례검토일본은국제수사공조법에서외국으로부터공조요청을받은경우의수리와실시에대해서만규정하고, 반대로외국에공조를요청하는절차에대해서는별도의근거를두고있지않다. 38) 대신외국에공조를요청하는절차에대한규정은형사소송법제197조제1항에규정된임의수사원칙에서찾고있다. 이를통해강제처분에해당하지않는한모든방법을강구할수있고, 외국의증거에대하여임의제출을요구하는것도당연히허용된다고해석하는것이다. 이에대한근거로첫째, 어떤기관을통해요청절차가진행되어야하는가의문제는행정조직상호간에있어서의권한배분, 사무분담의문제로서국민의권리와의무에영향을주지않는다는점, 둘째, 외국에서의증거수집절차는일본의법률이적용되지않는다는점, 셋째, 외국 37) 유영일, 국제사법공조에관한연구 - 대한민국의경우를중심으로, 서울대학교석사학위논문, 1987, 14면 ; 박원백, 영국의국제형사사법공조제도에관한연구, 해외연수검찰공무원연구논문, 2006, 4면에서재인용 38) 전국진, 앞의논문, 19면.

64 64 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 으로부터얻은증거의증거능력에관해서는전적으로일본의형사절차문제로서형사소송법의원칙에따라개별적으로판단하면족하다는점등을들고있다. 39) 유럽평의회사이버범죄방지협약은법집행기관간공조요청규정을포함하고있다. 제27조의 적용가능한국제협약이없는경우의사법공조요청절차 (Procedures pertaining to mutual assistance requests in the absence of applicable international agreements) 를규정하고있고, 동조제9항은 긴급한경우에는요청국의사법기관 (judicial authorities) 이피요청국의사법기관에게공조요청과그에관한통신을할수있다 고규정하고있다. 40) 인터폴도이조항에서는사법기관간의연락채널로언급되고있다. 또한, 동협약제27조 2항에서형사사법공조를담당할기관에중앙기관또는주무기관 (authorities for responsible) 이라고적시하여중앙기관이아닌다른기관도형사사법공조를담당할수있도록하였다. 41) 자발적인정보제공을규정한제26조도별도의공조요청이없더라도법집행기관이적극적으로제공할수있는근거로작용하고있다. 42) 사이버범죄방지협약은정보와디지털증거의신속한국제이동에대응하여수사상의장애를해소할목적에서가능한한넓은범위에서국제공조를제공할의무가있다고규정 43) 하고있다. 이러한규정의실제적용에있어유럽평의회의조사결과에의하면, 호주등일부당사국은형사사법공조 (MLA) 를통해수집된것만을법정에서증거로사용할수있으며, 핀란드, 헝가리슬로바키아등다른국가는법정에서자유심증주의의원칙을참조하며, 독일, 세르비아등은개별사례에따라다르다고한다. 44) 39) 전국진, 앞의논문, 19면. 40) 김한균, 김성은, 이승현, 사이버범죄방지를위한국제공조방안연구 유럽평의회사이버범죄방지조약을중심으로, 대검찰청연구보고서, 2009, 39면. 41) 실제로일본의경우경찰청의인터폴국가중앙사무국 (NCB) 이형사사법공조요청발송및접수업무를담당하고있다. 42) 김한균, 김성은, 이승현, 앞의보고서, 37면. 43) 이영준, 정완, 금봉수, 사이버범죄방지조약에관한연구, 한국형사정책연구원, 2001, 37면. 44) Council of Europe, T-CY assessment report: The mutual legal assistance provisions of the Budapest Convention on Cybercrime, 2014, 7면 In some Parties, only material received via MLA can be used as evidence in court (for example, in Australia). Others refer to the principle of the free evaluation of evidence in court (Finland, Hungary, Slovakia) and in others it depends on the specific case (Germany, Serbia)

65 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 65 마. 소결 : 허용설수사기관공조에대한법적근거는미비하다. 국제형사사법공조법은외국에대한공조요청절차까지규정하고있기때문에일본과같이형사소송법상임의수사조항으로해석하기도어렵다. 그러나대법원은자국민, 임의수사, 방법의적정성, 국제법상관할의원인과연관성등다양한요소를고려하여야하기때문에단지형사사법공조절차를따르지않았다고하여위법하다고볼수없다는태도를취하고있다. 또한, 유럽평의회의조사결과에따르면수사기관공조가형사사법공조보다 10배에서많게는 50배까지많이활용되고있다. 45) 이를위법하다고보는것은변화된범죄환경에대한대응과수사의합목적성을고려하지않는해석으로보인다. 수사기관공조가외국수사기관의승인을전제로한자발적협조라고볼때이를부정해야할이유도없다. 국제화된수사환경에서국제협력체계를효율적으로활용하는것은어쩌면당연하다고할수있다. 특히, 일시적협력이아닌장시간소요되는범죄정보분석과공동수사를위해서도반드시필요하다. 적법절차의원칙은국가의자의적인권력행사로부터개인의자유와권리를보장하기위한것으로적정한절차를통해서만국민의자유와권리에대한제한이가능하다는것으로형사사법의근간을이루는중요한원칙이다. 46) 그렇다하여변화하는형사사법환경에서관련된행정조직간의세부적인업무절차의위반까지모두적법절차의위반으로보기는어렵다. 위반행위가적법절차의실질적내용을침해하였는지여부, 증거를배제하는것이형사사법정의를실현하기위한헌법의이념과형사소송법상의절차에부합되는지를기준으로개별적으로판단하면될것이다. 우리와유사한사법체계를갖는일본의해석을참조할필요가있다. 45) Council of Europe, T-CY assessment report: The mutual legal assistance provisions of the Budapest Convention on Cybercrime, 2014, 7면. 46) 류기환, 위법수집증거배체법칙에관한연구, 법학연구제33집, 한국법학회, 2009, 348면

66 66 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Ⅳ. 국제협력수사를통한증거수집개선방안 1. 국제협력수사제도의개선 이메일무역사기와같은국제사이버범죄등국제성범죄는장시간에걸친범죄정보분석과관련여러국가들의지속적이고신속한협조가없다면사실상수사가불가능하다. 이에대응하기위해서는국제협력을확대하는것이시급한과제이다. 현장에서는이미수사기관공조가빈번하게수행되고있고, 다수의국가들상호간의공조경험이누적되면서하나의관행으로자리매김하고있다. 이에수사기관공조에대한법적근거를마련하여수사현장에서의불확실성을해소할필요가있다. 단순히형사사법공조법제38조에있는인터폴공조의개념을확대하는것이아니라새로운국제협력수사와관련된법률의적용범위, 협력대상및절차와방법등을명확히하여야할것이다. 우선적으로해외에공조요청하는경우에국제공조요청의대상과범위를폭넓게허용하여, 필요한증거가삭제되거나소멸되기전에신속히확보할수있도록긴급보존조치를요청하는절차를명확히규정할필요가있다. 또한형사사법공조절차는수사기관공조에대한보충적절차로이해해야할것이다. 즉, 형사사법공조절차는수사기관공조로소기의목적을달성할수없는경우, 외국수사기관에서형사사법공조요청서를요구하는경우 47) 등에활용될수있을것이다. 아울러형사사법공조제도의접근성을높이는것도중요하다. 형사사법공조요청서를작성하는주체인검사와이를신청하는경찰등수사기관의이해도를높이고, 정형화된입력도구를형사사법통합시스템 (KICS) 에탑재하는것도필요하다. 48) 47) 실제로일본, 영국, 미국수사기관등은디지털증거소유자의자발적인협조를얻을수있는경우에도불구하고원칙적으로거의모든공조요청사항에대해형사사법공조요청서발송을요구하고있다. 48) 이와관련경찰청국제사이버범죄대응심포지엄 (2015) 에서발표된 UNODC의형사사법공조요청입력툴개발사업을참고할만하다.

67 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 동일성 무결성의입증 디지털증거는휘발성과가변성등특성으로인하여동일성 무결성의입증이중요하다. 국제형사사법공조법이나국가간조약은사법공조의범위와절차를규정하는데목적이있고국가간에증거수집과제공그자체에중점을두었기때문에증거능력판단에관한조항은없다. 우리대법원은소위 일심회사건 49) 에서디지털증거의동일성 무결성원칙을선언하였고, 이후소위 왕재산사건 50) 에피압수수색당사자가저장매체원본과복제본의해시값이동일하다는취지를서명한확인서면을받아법원에제출하여증명하는것이원칙이고, 그러한방법이불가능하거나현저히곤란한경우, 일련의절차에참여한수사관 전문가등의증언에의해해시값이동일하다거나저장매체원본이압수시부터밀봉되어증거제출시까지전혀변경되지않았다는사정을증명하는방법등으로입증할수있다고하였다. 이처럼대법원은디지털증거의동일성 무결성원칙과이를증명하는절차를엄격히요구하고있어, 외국수사기관이이러한요건을구비하지않고증거물을인도하였을경우증거능력에대한논란이발생한다. 그러나형사사법절차는각국마다다르며증거수집의방법과절차역시나라마다다를수밖에없으므로, 증거수집절차가우리와다르다는이유만으로증거능력을부인한다면국제협력수사는아무런의미도가질수없다. 51) 또한, 외국수사기관이우리수사기관과같은법적지위에있다고볼수도없으며 52), 외국수사기관의위법절차가그대로우리사법절차에이어진다고볼수도없다. 49) 대법원 , 선고 2007도7257 판결. 50) 대법원 , 선고 2013도2511 판결. 51) 조규철, 앞의논문, 282면. 52) 대법원 선고 2003도6548; 외국의권한있는수사기관도형사소송법이규정한검사외의수사기관에포함된다고판단하고있는데, 그러나이판례에서는전문법칙의적용과정에서외국의검사아닌수사기관이작성한수사보고서도우리나라에서검사아닌수사기관이작정한수사보고서와동일하게보아피고인이법정에서부인하는이상효력이없다고보았을뿐이지, 형사소송법에서우리나라수사기관에게부여한권한과의무조항이모두동일하게적용된다는취지는아니라고판단된다.

68 68 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 국제공조에있어요청국과피요청국어느한쪽에맞는기준을적용하는것은현실적으로도불가하고형사사법공조의취지에도맞지않다. 53) 따라서외국의수사기관이자국의절차에따라합법적으로확보한증거라면원칙적으로는증거능력을인정하고, 예외적으로증거획득과정의전체적과정을평가하여증거수집의절차가국내법과현저하게위배되어중대한위법성이있다고판단되는경우에만증거능력을부정해야할것이다. 54) 3. 전문법칙의적용 디지털증거가적법하게수집된것으로서동일성 무결성이입증되었다하더라도, 그내용이사람의경험사실이기록된진술증거로서원진술자의법정진술에대신하여사용되는경우전문법칙이적용되므로법제311조내지제316조의요건을갖추지않는한원칙적으로증거능력이없다. 55) 대법원도소위 영남위원회사건 및 일심회사건 에서 디지털저장매체에들어있는문건의내용을증거로하는경우그기재내용의진실성에관하여는법제313조제1항에따라그작성자또는진술자의진술에의하여그성립의진정함이증명된때에한하여이를증거로사용할수있다 고판시하여 56) 이와같은입장을취하고있다. 국제협력을통하여수집된진술증거의전문법칙적용과관련하여우리법은별도의규정을두고있지않다. 다만, 진술을요하는자가외국거주로인하여진술을할수없는때에는 특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때 에한하여증거로할수있으며 ( 제314조 ), 외국공무원의직무상증명할수있는사항에관하여작성한문서에대해서도증거로할수있다 ( 제315조제1호 ) 고규정하고있을뿐이다. 따라서, 해당증거가제315조각호의 당연히증거능력이있는서류 에해당되지않는다면, 제313조제1항에따라증거능력을판단하여야한다. 그러나 53) 이는국제법적으로도확립되지않은쟁점이다. 이윤제, 앞의보고서, 2011, 43면. 54) 이와같은주장으로는조규철, 앞의논문, 282면. 55) 김윤섭, 박상용, 형사증거법상디지털증거의증거능력-증거능력의선결요건및전문법칙의예외요건을중심으로-, 형사정책연구제26권제2호, 2015, 178면 56) 대법원 선고 99도2317 판결 ; 대법원 선고 2007도7257 판결.

69 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 69 외국에거주하는작성자를우리법정에출석시켜진술을청취하기어렵기때문에이는주로법제314조의 특신상태 의증명문제로이어지게된다. 대법원은일본세관의감정서가당연히증거능력있는서류에포함된다거나 57), 미국의검사등이작성한진술녹취서에대하여특히신빙할수있는상태하에서행하여진것이라고보기에충분하다 58) 고하여증거능력을인정하였고, 앞서살펴본과테말라출장수사사건에서형사사법공조절차없이현지출장의방법으로작성한참고인진술조서의증거능력에대하여 위법수집증거에는해당하지않지만형사사법공조절차나과테말라공화국주재우리나라영사를통한조사등의방법을택하지않은 수사의비정형적형태 로서특신상태에관한증명이없다 59) 고판단하는등외국에서수집된진술증거의전문법칙적용에관하여국제적요소를특별히고려하지않고국내에서수집된증거와마찬가지로형사소송법의규정과일반적이론을그대로적용하고있다. 60) 형사소송법제314조의단서에규정된특신상태란그진술내용이나조서또는서류의작성에허위개입의여지가거의없고그진술내용의신용성이나임의성을담보할구체적이고외부적인정황이있는경우를가리킨다. 61) 이는매우추상적인요건으로서그의미와판단기준을명확히유형하기는매우곤란하다. 62) 따라서특신상태의유무는구체적 개별적으로판단하여야할것이다. 63) 다만, 디지털증거는디지털포렌식을통하여문건의작성자, 작성일시, 작성기기및작성과정등제반정황에대한과학적인분석이가능하다. 개정형사소송법제 313조제2항은작성자가부인하는경우에도디지털포렌식등과학적인분석방법을통해진정성립을증명하여증거능력을인정할수있도록규정하고있다. 따라서제314조의특신상태의증명에있어서도디지털포렌식조사기법을활용할수있으 57) 대법원 , 선고 83도3145 판결. 58) 대법원 , 선고 97도1351 판결. 59) 대법원 선고 2011도3809 판결. 60) 외국수집증거의증거능력에관한판례의태도는이윤제, 앞의보고서, 7~27면참조. 61) 대법원 선고 90도246 판결 ; 대법원 선고 2003도171 판결 ; 대법원 선고 2011도3809 판결 62) 한제희, 특신상태의의의와판단기준, 형사판례연구제21권, 2013, 556면 63) 신동운, 신형사소송법제5판, 법문사, 2014, 1233면

70 70 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 며, 이때특신상태의증명요건은작성자가부인하는경우의진정성립의증명요건에비해보다완화될수있을것이다. 장기간의외교적노력에의하여수집된증거를국내수집증거와동일하게전문법칙을적용하는것은국제예양, 국제화의진전, 범죄의국제화, 사법정의실현등에비추어타당하지않다는주장도제기되고있다. 64) 그러나증거수집과정의어려움등실무적인필요성만으로예외를확대하는것은직접심리주의와반대신문권의보장이라는전문법칙의취지에부합되지않으며피고인의방어권을침해할수있다. 따라서전문법칙의예외확대를통한증거능력의인정보다는수사기관이특신상태를증명하여증거능력을인정받는것이합당하다. 이를위해서는외국수사기관과의긴밀한협력을통하여필요한디지털증거그자체만이아니라관련된시스템에대한정보와증거의작성및압수수색에관한제반정황등다양한정보를함께수집하여야하며, 수사기관의국제수사역량과디지털포렌식분석역량을강화하여대응하여야할것이다. 4. 해외 ISP 에대한자료제공요청 페이스북, 트위터구글등국제적인인터넷서비스의이용자가증가함에따라이들 ISP와의협력이매우중요한요소로등장하였다. 특히대부분의국제인터넷서비스의본사가미국에소재함에따라우리수사기관은미국소재 ISP와협력을통해형사사법공조절차를거치지않고우리법원이발부한압수수색영장의사본을제공하거나긴급공개요청 (Emergency Disclosure Request) 을통해직접통신자료와통신사실확인자료를제공받을수있게되었다. 이에따라실무적으로압수수색의집행장소로서미국 ISP 본사위치등외국의주소를기재하여영장을발부받아자료제공을요청 65) 하고있으나, 영장의원본을 64) 이윤제, 앞의보고서, 2011, 90면. 65) 국내에서전기통신사업자에대한통신자료와통신사실확인자료의제공요청은각각전기통신사업법에의한통신자료제공요청및통신비밀보호법에의한통신자료제공요청에의한다. 그러나이는전기통신사업법상의전기통신사업자를대상으로하는것으로페이스북등외국의 ISP는이에해당되지않는다. 또한페이스북등은자국법에의하여법원에서발부한영장 (warrant) 를요구하고있다. 이에따라수사기관에서는미국 ISP에대한자료요청시압수수색영장을이용하고있다.(2014

71 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 71 제시 ( 제118조 ) 할수도없고, 당사자또는책임자참여통지 ( 제121조, 122조 ) 와, 압수목록의작성및교부 ( 제129조 ) 도이루어지지않는다. 이에대해압수수색의집행장소를외국으로하는영장발부의적법성과위와같은압수수색절차위반을통해수집된증거가위법수집증거에해당되는지의문제가발생될수있다. 우선압수수색영장의집행장소기재와관련하여형사소송법에는이를제한하는규정이없으므로외국의특정장소를기재하는것은가능하다보인다. 법원의관할위반에해당될수있으나, 소송행위는관할의위반인경우에도그효력에는영향이없다.( 법제2조 ) 또한외국의 ISP가자국의법률에의하여자료의제공을위하여요구하는것으로서국가주권이나영토관할권에대한문제가발생되지도않는다. 따라서실무적으로이러한영장이발부되고있으며, 이를불법으로보기어렵다. 또한절차위반에관하여자료제공요청은비록압수수색영장의발부를통하여이루어지고있으나이를강제수사라고보기도어렵다. 우리법원이발부한영장을통하여외국 ISP에게자료제공을강제할수없으며, 직접적인강제집행도불가능하다. 미국의 ISP는우리법규정이아닌자국의법률 66) 과자체규정에따라외국 ( 미국입장에서 ) 법원의승인여부를확인한후자료를자발적으로회신하고있다. 이는국외에서외국의법률에따라이루어지는절차로서우리법원에서발부한영장의집행력에의한것이라고보기어렵다. 따라서이때의압수수색영장은외국 ISP 에대한강제집행을명령하거나허용하는것이아니라우리법원이위와같은절차에의한증거제공요청을허용하였다는사실을증명하는성격을가진다. 그러므로 년경찰청사이버안전국에서발간한 글로벌인터넷기업을활용한국제공조수사매뉴얼 에서도압수수색영장에의하여자료제공을요청하도록안내하고있다.) 66) 전현욱등, 사이버범죄의수사효율성강화를위한법제개선방안연구, 경제 인문사회연구회의 (2015), 171면이하 ; 미국연방저장통신법 (Federal Stored Communication Act) 은전자통신정보를가입자정보 (subscriber s information), 통신정보 (transactional records), 내용정보 (contents) 로분류하고, 각기다른절차를요구하고있다. 또한, 동법 (18 U.S. Code 2702 C항 4조 ) 에서신체의직접적인위해를끼칠수있는급박한상황인경우또는아동음란물의경우에는영장등법률적절차없이권한있는정부기관에사용자정보 ( 내용정보제외 ) 를제공할수있다고규정하고있다. 단순히정부기관 (governmental entity) 라고만규정하고있으므로외국수사기관이포함되는지는여부는명확하지않으나, 2015년우리나라경찰이이메일을이용한폭파협박사건을수사하면서영장제시나형사사법공조절차이행없이미국 ISP에게가입자정보와접속기록을요구하여제공받은사례가있는데당시미국 ISP는우리나라에게관련자료를제공해주는법적근거로위조항을제시하였다.

72 72 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 압수수색절차위반만을이유로이를위법한증거수집이라고볼수는없을것이다. 그러나이러한해석만으로현재의절차를그대로방치할수는없다. 절차규정의미비로인한논란을야기할수있으며증거과정에서개인의프라이버시와인권을침해할우려가크다. 따라서먼저통신비밀보호법및형사소송법상기본권보호규정에준하는절차를신속히마련하여기본권침해를방지하고학계와실무계의충분히논의를거쳐구체적입법안을마련하여야한다. 아울러미국 ISP는자국의법률에근거하여우리나라등각국수사기관에자료를제공하고있으나, 아직국내에는이러한규정이없어외국의요청에대응하지못하고있다. 글로벌네트워크의발달과인터넷서비스의국제화로인하여향후국내 ISP에대한외국의요청도증가하게될것이다. 일방적인자료의제공만을받는것은상호주의적관점에어긋나게된다. 통신비밀보호법등관련규정을정비하여국내 ISP가외국수사기관의요청에대응할수있는절차를마련하는것도필요하다. Ⅴ. 결론 교통 통신의발달로인한국제화와, 초국가적인네트워크인사이버공간의확장으로인하여전세계가하나의생활권으로연결되고있다. 이에따라사이버범죄를비롯한각종범죄들의국제화현상도점차심화되고있다. 갈수록증가하는초국가적범죄에대응하기위해서는기존의정형화된국제공조수사만으로는대응하기어렵다. 특히국제화된네트워크를통해이루어지는국제성범죄의특성상범죄의혐의입증을위한디지털증거의신속한수집과공유가절실하다. 이에세계각국은수사기관공조등새로운국제협력수사방식을통하여신속한증거의확보와공동수사체제를확립시켜나가고있고, 특히유럽등선진국에서는사이버범죄방지조약등을통해이를제도화해나가고있다. 그러나우리나라에서는이에대한법적근거가미비하며, 허용여부에대한논의도아직부족하다. 이에관련법률의규정과기존의논의등을살펴본바, 새로운국제협력수사방식은우리사법절차에서충분히허용가능하다보인다. 따라서국

73 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 73 제성범죄에대응하기위한수단으로국제협력수사의개념을확대하여사법절차에수용하고법적 제도적기반을마련할필요가있다. 새로운국제협력을위한법적근거를마련하기위해서는개별적인법조항의단편적개정만이아니라, 형사소송법, 통신비밀보호법, 국제형사사법공조법등관련된형사사법절차에관한여러법률을검토하여국제화된환경에적합한협력수사제도와증거능력에관한규정등을체계적으로정비하고, 절차를명확히하여실무적인접근성을높일필요가있다. 이를위해서는프라이버시보호와기본권보장, 수사권한의남용통제, 수사의필요성과합목적성, 형사소송법상적정절차등도함께고려되어야한다. 아울러, 국제협력을통해수집된디지털증거의경우무결성과동일성을보장하고전문증거로서의증거능력을확보하기위한국제기구및외국수사기관과민간기업등다양한파트너와의긴밀한협력체제의유지 발전과수사기관의디지털포렌식등과학적수사역량의강화가필요할것이다. 나날이가속화하고있는기술혁신의시대에서앞으로의사법환경변화는누구도예측하기어렵다. 그러나변화되는환경에서전통적인이론과절차만을고집하거나국제적인교류와협력을증진시키지못한다면새롭게등장하는각종범죄에대응하기어렵게될것이라는점은분명하다. 이에헌법과형사소송법의기본이념에입각하여사법정의의실현과수사절차에서의인권보장을위한학계와실무계, 그리고다양한이해당사자들간의보다심도깊은논의가지속되어야할것이다.

74 74 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 참고문헌 1. 단행본 경찰청, 경찰백서, , 국제공조수사매뉴얼, , 글로벌인터넷기업을활용한국제공조수사매뉴얼, 김한균, 김성은, 이승현, 사이버범죄방지를위한국제공조방안연구 유럽평의회사이버범죄방지조약을중심으로, 대검찰청연구보고서, 법무부, 형사사법공조실무, 신동운, 신형사소송법제5판, 법문사, 이윤제, 외국에서수집된증거자료에대한효율적증거능력부여및증거조사방안에대한연구, 법무부국제형사과, 전현욱등, 사이버범죄의수사효율성강화를위한법제개선방안연구, 경제 인문사회연구회의, Council of Europe, T-CY assessment report: The mutual legal assistance provisions of the Budapest Convention on Cybercrime, UNODC, Comprehensive Study on Cybercrime, 논문 김윤섭, 박상용, 형사증거법상디지털증거의증거능력 -증거능력의선결요건및전문법칙의예외요건을중심으로-, 형사정책연구제26권제2호, 김재덕, 인터폴을통한국제공조수사의개선방안, 원광법학제27권제3호, 김찬규, 국제형사사법제도의운영현황과개선방안, 경희법학제42권제1호, 김한균, 제13차유엔범죄방지및형사사법총회의형사정책적의미와성과, 형사정책연구소식, 제134호, 2015.

75 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 75 류기환, 위법수집증거배체법칙에관한연구, 법학연구제33집, 한국법학회, 박원백, 영국의국제형사사법공조제도에관한연구, 해외연수검찰공무원연구논문, 유영일, 국제사법공조에관한연구 - 대한민국의경우를중심으로, 서울대학교석사학위논문, 이승운, 사이버테러대응모델에관한연구, 고려대학교석사학위논문, 이영준, 정완, 금봉수, 사이버범죄방지조약에관한연구, 한국형사정책연구원, 이진형, 한국의국제성범죄실태분석과대응방안에관한연구, 동국대학교석사학위논문, 전국진, 외국에서수집된증거의증거능력, 해외연수검사논문제22권제2호, 정완, 사이버범죄의방지를위한국제협력방안, 형사정책연구제18권제2호, 조규철, 국제범죄수사에있어외국에서의증거수집및수집한증거의증거능력에대한고찰, 한국공안행정학회보제44호, 하태인, 형사소송법제308조의2( 위법수집증거배제법칙 ) 의해석, 형사정책연구제 25권제4호, 한제희, 특신상태의의의와판단기준, 형사판례연구제21호, 황문규, 초국가적범죄의개념과우리나라경찰의대응방향, 경찰학연구제28호, 2011.

76 76 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) A Study on Collection and Admissibility of Digital Evidence Obtained Overseas Through International Law Enforcement Cooperation 67) Jeong, Dae-yong* Kim, Sung-hoon** Kim, Gi-bum*** Lee, Sang-jin**** As globalization seriously aggravates transnationality of crime, there is a growing emphasis on cooperation among national authorities to tacking this issue. In particular, worldwide network-facilitated cybercrime needs more intensified and swift cross border collection of digital evidence as well as its transfer. However, existing formal process like mutual legal assistance treaty does not meet the demand from law enforcement agencies in this era, who have then developed new system including direct LE to LE cooperation. Here come various problems in relation to the direction cooperation; due to lack of proper legal ground, no one can affirm whether this process is acceptable in the current criminal procedure of the Republic of Korea, how the court prove the admissibility of evidence obtained by the new system, etc. This paper ascertains that direct LE to LE cooperation can be acceptable based on current legislation, theoretical analysis, and case studies on foreign situations. It also argues that, despite its legal adequacy and necessity, additional legislation is required to institutionalize the new system. For this, individual revision of relevant article is not sufficient; a comprehensive study on the legal framework is required for systemic improvement. * Superintendent, ChungBuk Provincial Police Agency ** Seninor Inspector, Cyber Bureau, Korean Police Agency *** Professor, Korean National Police University **** Professor, Graduate School of Information Security, Korea University, Corresponding author

77 국제협력을통한디지털증거의수집과증거능력 77 As for integrity of digital evidence obtained overseas, due process of foreign investigative agencies should be respected, and local authority shall review it case by case to see if there is serious illegality. When applying hearsay rule, scientific analysis, i.e. digital forensics, is required to be put in place more intensively. While we make appropriate process of requesting information to foreign ISPs, domestic ISPs, in consideration of reciprocity, is also allowed to provide information to foreign LE directly by establishing legal ground. To this end, in-depth academic as well as practical discussion should be followed in the framework of basic rules embedded in Constitutional Law and Criminal Procedure Act. International wise, cooperation with international organization and foreign agencies is prior condition for further improvement. Keywords: Mutal Legal Assistance, Cybercrime, Digital Evidence, search and Seizure, Criminal Evidence Act 투고일 : 2 월 16 일 / 심사일 : 3 월 24 일 / 게재확정일 : 3 월 24 일

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79 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 1) 박민우 * 국 문 요 약 2016 년에는 개인정보보호법 에대한몇가지중요한해석이있었다. 관계부처합동 개인정보비식별조치가이드라인, 대법원 2015 도 8766 판결, 대법원 2014 다 판결이다. 이를토대로쟁점을살펴봤다. 개인정보여부를결정짓는 ʻ 식별가능성 ʼ 판단에서는다음이중요하다. 정보사용자 ( 처리자 ) 의입장에서만생각할필요가없고, 불법적인수단을배제해야한다. 이두가지를전제로 ʻ 쉽게결합하여 ʼ 라는문언을해석해야한다. 한편, 법의주된의무주체인개인정보처리자가엄격한성립요건을갖고있다지만, 대부분의수범자는법제 59 조상 ʻ 개인정보를처리하거나처리하였던자 ʼ 다. 개인정보처리자개념으로는일상생활에서의과도한형벌확장을견제할수없는이유다. 따라서법해석을통해최소한의불가벌적행위를정형화해야한다. 사회상규의적극적인고려를명문화한 ʻ 청탁금지법 ʼ 에주목할필요가있다. 일상에서빈번하게주고받는전화번호 이메일 주소를대상으로살펴보자면, 사회상규에따른제 3 자제공요건은다음과같다. 1 차수집단계에서대상정보가업무뿐만아니라사교의목적도함께가지고있었어야한다. 정보주체의권리를침해하거나불리한결과를초래해선안된다. 사회적비난가능성이없어야한다. 주제어 : 개인정보보호법, 개인정보, 식별가능성, 개인정보처리자, 사회상규 * 경찰청정보 1 과경감, 법학박사

80 80 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Ⅰ. 들어가며 개인정보보호법 이제정되었다. 이로써대중의개인정보보호에대한인식, 즉자신의정보가보호받아야하고침해된다면법적인제재가가해져야한다는생각이상식처럼자리잡게됐다. 자연히 누구든함부로내정보를유통하지않을것 이라는믿음역시뒤따라왔다. 정보사회에서피할수없는개인정보유통에대한불안감을완화시켜주는데는 개인정보보호법 의역할이상당했다. 하지만대다수국민은 개인정보보호법 의존재는알지만실제그조문을읽어본적이없다. 전형적인수범자랄수있는공무원조차이를명쾌하게이해하지못해 개인정보보호법 위반이아니냐는항의에야비로소법조문을들춰보곤한다. 법에대한부족한이해와개인정보라면모두보호해줄것만같은법률명칭이맞물려대중으로하여금몇가지맹신을갖게했다. 우선, 정보주체의허락이나법적근거없이개인정보를타인에게전달하면모두 개인정보보호법 위반에해당한다는생각을들수있다. 만약정보주체가자신의집주소와연락처를원치않는사람에게알려준지인에게항의하고싶다면, 개인정보보호법 위반인걸아느냐고다그칠것이다. 개인정보처리자가아니라면처벌에서자유롭다는생각도있다. 개인정보보호법 이개인정보파일을운용하는 개인정보처리자 를주된수범대상으로삼은탓이다. 안타깝게도모두법에대한부족한이해가불러온잘못이다. 1) 이러한오해는처벌범위를광범위하게확장하거나, 협소하게축소시키는정반대의결과를가져온다. 형사처벌의대상성문제가많은논란거리를지녔음을보여주는단면이다. 논란은일상생활에서도쉽게접할수있다. 담임교사나대학교수가지도학생의전화번호를타인에게임의로전달한게형사처벌대상인지는쉽지않은문제다. 만약법률이일상생활에까지국가형벌권이개입할수있게해주는매개체로서기능한다면과잉입법일수밖에없다. 개인정보보호법 이과잉입법이되지않도록하는해석이필요하다. 1) 개인정보보호법 은업무와관련하여수집된정보를보호한다. 또한제 59 조가 금지행위 라는표제어하에 개인정보를처리하거나처리하였던자 를규율한다. 개인정보처리자가아닌자에대한처벌가능성도열어둔것이다.

81 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 81 Ⅱ. 개인정보보호법제의등장배경과동향 1. 개인정보자기결정권 개인정보보호법제의이념적뿌리는개인정보자기결정권이다. 개인정보자기결정권의내용은자신에관한정보가언제누구에게어느범위까지알려지고또이용되도록할것인지를그정보주체가스스로결정할수있다는것이다. 개인정보자기결정권은비교적최근에야개념이세워지고승인된기본권이다. 미국에서개인정보보호의근거, 즉프라이버시권이등장한배경은 Warren과 Brandeis가 1890년 Harvard law review 4(5) 를통해프라이버시권을주창하면서부터였다. 2) 독일에서정보의자기결정권 (Informationelle Selbstbestimmung) 이란용어가처음등장한것은 1971년도문헌으로보인다. 3) 근래에와서비로소등장했음에도세계사적으로핵심적인기본권이된까닭은현대사회가지닌특성에있다. 정보처리기술의발달은별다른의미를갖기힘들었던개인정보의파편이다른정보와쉽게결합하게해줬고, 결국에는개인의전체적또는부분적인격상을형성하는데상당한영향을미치게했다. 4) 과거에는미처생각하지못했던문제가인격의형성까지도위협하게된것이다. 이뿐만이아니다. 스스로에대해무엇이얼마만큼알려졌는지를알지못하는개인은실체없는두려움을갖게되고, 주체적인결정과행동에제약을받을수밖에없었다. 5) 우리헌법재판소역시개인정보자기결정권을헌법에명시되지않은독자적기본권라고확인해주었다. 6) 2) 석인선, 헌법상프라이버시권리논의의현대적전개, 미국헌법연구, 제24권제1호 ( 미국헌법학회, ), 250면. 3) W. Steinmüller/B. Lutterbeck/C. Mallmann/U. Harbort/G. Kolb/J. Schneider, Grundfragen des Datenschutzes, Gutachten im Auftrag des Bundesministeriums des Innern, Juli, 1971, abgedruckt als Anlage 1 zur BT-Drs. Ⅵ/3826 v ; 이에대해선권영준, 개인정보자기결정권과동의제도에대한고찰, 법학논총, 제36권제1호 ( 전남대학교법학연구소, ), 677면재인용. 4) 한수웅, 헌법학제6판 ( 법문사, 2016), 면. 5) 한수웅, 앞의책, 563면. 6) 헌법재판소 자 99헌마513, 2004헌마190( 병합 ) 결정. 해당결정은개인정보자기결정권의헌법상근거로헌법제17조의사생활의비밀과자유, 헌법제10조제1문의인간의존엄과가치및행복추구권, 헌법의자유민주적기본질서규정, 국민주권원리와민주주의원리를제시했다. 하지

82 82 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 2. 미국과유럽에서의개인정보보호법제 미국에서의개인정보보호법제를이해하기위해서는 개인정보권리에대한정책방향 (FIPPs : Fair Information Practice Principles) 을알아야한다. FIPPs는미국온라인상개인정보보호의권리장전으로불린다. 1973년미국보건교육부가개최한자유와개인정보보호에관한세미나에서처음언급됐고, 1974년 Privacy Act 7) 에서법적정신으로발전했다. 이후각주의법령에서개인정보보호를위해차용하는가장중요한원칙이되었다. 8) 유럽의경우를살펴보자. 참고로유럽연합 (EU) 과유럽평의회 (CoE) 는별개의조직이다. 9) 유럽의개인정보보호법제를시기적으로정리하면 1953년부터 1995년까지는 유럽인권조약(1953년) 10) 제8조, 개인정보의자동처리와관련된개인의보호를위한조약제108호 ( 이하조약제108호, 1981년 ) 11) 가근거였다. 12) 1995년에는이들을기초로한 개인정보보호지침 13) 이채택되어개인정보보호가강화되었다. 2000년 EU 기본권헌장 14) 채택이후에는개인정보보호가기본권적지위를 만개인정보자기결정권은이들중어느한기본권에완전히포섭시킬수는없고이들을이념적기초로하는독자적기본권이라고판단했다. 7) 개인정보를처리하는각공공기관이준수해야하는의무와정보주체의권리등에관해규정했다. 8) FIPPs의주요내용은다음과같다. 1 투명 / 공개성 (Transparency ; Openness) 원칙, 2개인참여 (Individual Participation) 원칙, 3 목적제한성 (Purpose Limitation) 원칙, 4 수정성 (Correct ; Amend) 원칙 ( 정보주체의개인정보수정권한 ), 5 신뢰 / 정확성 (Data Quality and Integrity) 원칙등이다. 9) CoE는 1949년설립되었으며 EU 가입국전부를포함하여터키등다른유럽의나라들을회원국으로두고있다. 이하에서언급하는유럽인권조약과조약제108호는 CoE 규범이다. 유럽기본권헌장과개인정보보호지침은 EU 규범이다. 유럽사법재판소는 EU 산하이고유럽인권재판소는 CoE 산하다. 다만 EU 가입국전부가 CoE에가입했다는데서알수있듯양자는밀접한관계를가진다. 10) Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms; 동협약의서명일은 , 발효일은 ) Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data, Council of Europe, CETS No. 108, ) 조약제108호는유럽역사상처음으로법적구속력을가진규범을통해개인정보보호를개인의권리로인정했다.; 문재완, 유럽연합개인정보보호법의특징과최근발전, 외법논집, 제40권제1 호 ( 한국외국어대학교법학연구소, ), 3면. 13) DIRECTIVE 95/46/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data.

83 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 83 가졌다. EU 기본권헌장은처음에는구속력없이선언되었으나 리스본조약에서정식으로채택되어 EU의다른조약들과법적으로동등한구속력을인정받았다. 15) 판례법은초기에는유럽인권재판소 (ECtHR) 에의해형성되었고, 1990년대중반이후에는유럽사법재판소 (CJEU) 가주도하고있다. 16) 최근 EU는기존 개인정보호지침 을법적구속력이있는규정 (Regulation) 으로강화하는 개인정보보호일반규정 (General Data Protection Regulation, GDPR) 을마련했다. 이는 유럽의회를통과하여 2년의유예기간을거쳐 부터시행된다. GDPR은구속력측면뿐만아니라내용측면에서도기존지침 (Directive) 에비해크게강화됐다. 17) 3. 개인정보보호법 의제정 개인정보보호법 제정이전개인정보보호법제는행정, 교육, 금융등각분야별개별법을두는방식이었다. 그러다일반법에대한사회적요구가커져감에따라 개인정보보호법 이본회의를통과했다. 개인정보보호법 은제3조에서개인정보보호의원칙을천명했다. 이는 1980년 OECD 가이드라인 18) 제2장에서언급된 8개의개인정보보호원칙 19) 을반영한것이다. 이밖에 EU 개인정보보호지침, APEC 프라이버시원칙 20) 등도참고했 14) Charter of Fundamental Rights of the European Union. 15) 박상준 최지유, 유럽연합기본권헌장의의의와한계 -소수민족로마족 (ROMA) 을중심으로-, 통합유럽연구, 제7권 1집 ( 서강대학교국제지역문화원, ), 40-42면. 16) 문재완, 앞의논문, 4면. 17) 위반시 2,000만유로혹은연매출액의 4% 까지의벌금등처벌의강화, 정보유출에대한즉각적인통지, 잊혀질권리의명시, 시스템설계단계부터정보보호를고려해야하는 Privacy by Design의법제화등이그것이다.; 마지막방문 ) 18) OECD, Recommendation of the Council concerning Guidelines governing the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data, Paris, 23 September ) 1 수집제한의원칙 (Collection Limitation Principle), 2 정보내용정확성의원칙 (Data Quality Principle), 3 목적특정의원칙 (Purpose Specification Principle), 4 이용제한의원칙 (Use Limitation Principle), 5 안전확보의원칙 (Security Safeguards Principle), 6 공개의원칙 (Openness Principle), 7 개인참가의원칙 (Individual Participation Principle), 8 책임의원칙 (Accountability Principle).

84 84 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 다. 21) 개인정보보호라는세계사적인시대정신을반영하려는노력의결과가동법의제정이었음을보여준다. 일각에서는 개인정보보호법 이공법과사법양자택일이아닌일종의중간법적성격을지닌다고평가하기도한다. 법의적용범위가공공과민간을포괄하고, 자율규제및시장메커니즘을통한사법적접근, 형벌과행정제재를통한형사법 행정법적수단을모두담고있다는것이다. 22) 한편, 일반법이자기본법인 개인정보보호법 과교육 금융 정보통신등영역별로산재되어있는기존법률들과의관계문제는, 개인정보보호법제의체계정합성비판을불러왔다. 23) 비난은고스란히 개인정보보호법 이가진문제로이어졌다. Ⅲ. 형법의보장적기능요구 개인정보보호법 은기존에는적용대상이아니었던민간영역도대상으로삼았다. 게다가컴퓨터파일형태만을규율하던데서나아가종이로존재하는개인정보로까지적용범위를넓혔다. 인적 물적적용대상을비약적으로확장한것이다. 동법이전에는주로우월한지위에있는국가권력과개인간의관계에서개인정보침해의금지및처벌논의가이뤄졌다. 하지만이제는기본권향유주체인개인간의문제까지염두에두어야한다. 24) 동법이민간영역, 즉시민간의관계에서도적용되기때 20) APEC Privacy Framework 는 OECD 가이드라인 8대원칙에근거하여 2004년발표되었다. 21) 행정안전부, 개인정보보호법령및지침 고시해설 ( ), 34면. 22) 김현경, 개인정보법체계정합성확보를위한소고, 성균관법학, 제28권제1호 ( 성균관대학교법학연구소, ), 40면. 23) 김현경, 앞의논문, 42-45면.; 심우민, 개인정보보호법제의체계간정합성제고방안, 영산법률논총, 제12권제1호 ( 영산대학교법률연구소, ), 61-62면.; 이성대, 개인정보보호를위한현행형벌체계의문제점검토, 형사정책연구, 제26권제1호 ( 한국형사정책연구원, ), 33-35면.; 이경렬, 형사사법분야에서개인정보의관리 이용및보호의문제, 피해자학연구, 제23권제1호 ( 한국피해자학회, ), 면. 24) 개인정보자기결정권의보장은타인에게인정되는의사소통의자유내지정보의자유, 영업의자유, 재산권등의기본권을고려하지않으면안된다.; W. Schmitt Glaeser, Schutz der Privatsphare, in: J. Isensee und P. Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, Heidelberg: C. F. Muller, 2001, 129, Rdnr. 89.; 권건보, 개인정보보호의헌법적기초와과제, 저스티스, 제144호 ( 한국법학원, ), 20면재인용.

85 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 85 문이다. 특히나표현의자유가중요하다. 모든사람은원칙적으로타인에대한자신의생각을표현할권리를가진다. 우리헌법상표현의자유가보호하는것은의견표명 25) 이지단순한사실의전달이아니라는반론이있을수도있다. 하지만의견이란평가적사고를바탕으로개개인이사물과인간에대하여내리는가치판단또는 입장표명 26) 이다. 개인정보침해는의견표명과정에서도얼마든지일어날수있다. A 와의불화를해결하고싶어하는을이甲에게 A의전화번호와집주소, 생년월일을물어봤다고가정해보자. A가乙의연락을원치않을거라부담스럽다고생각하면서도甲이 Z이궁금해하는사실을모두알려줬다면 27), 이때甲은단순한사실전달이아닌 Z과원활한관계를유지하고싶은내심 혹은 乙에게도움을주고싶은마음 이라는가치판단내지입장표명을한것이다. 개인정보보호법 이적용범위를확장했다는점과, 개인정보취급이일상생활에서향유하는기본권영역과밀접하게관련되었다는사실의결합은수범자로하여금큰문제에맞닥뜨리게한다. 무엇이금지되고무엇이허용되는지에대한혼란이다. 일상생활에서으레있어왔던행동이어서괜찮을것같긴한데, 당사자의허락이나법적근거가없어잘못일수도있겠다는모순되는관념이충돌한다. 시쳇말로문제삼지않으면아무문제가없는데문제삼으니까문제가되는상황이다. 이러한혼란을막기위해 개인정보보호법 은개인정보, 개인정보처리자같은개념을사용했다. 하지만불확정개념인 쉬운결합 을내용으로하는개인정보의개념정의 28) 는문외한으로서의소박한인식만으로는판단이녹록치않다. 개인정보보호법 상대부분의의무주체인개인정보처리자개념은실제개인정보를다루고있는자연인 ( 개인정보취급자 ) 을포섭하지못했다. 혼란을겪는것은 A기관 ( 개인정보처리자 ) 이아닌 A기관소속임직원 ( 개인정보취급자 ) 이다. 때때로법원도 개인정보보호법 을둘러싼대중의혼란을가중시킨다. 예컨대 개인정보보호법 이개인정보처리자의개인 25) 헌재 2001헌가27 등헌재논문참고 26) 한수웅, 앞의책, 738면. 27) 해당정보들은개개의성질은차치하고종합될경우특정인을식별할수있는개인정보에해당한다는데는이론이없을것이다. 28) 개인정보보호법제2조 ( 정의 ) 1. " 개인정보 " 란살아있는개인에관한정보로서성명, 주민등록번호및영상등을통하여개인을알아볼수있는정보 ( 해당정보만으로는특정개인을알아볼수없더라도다른정보와쉽게결합하여알아볼수있는것을포함한다 ) 를말한다.

86 86 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 정보처리만을규율할뿐이므로개인정보처리자가아닌개인이나단체의개인정보처리는여타법률들과학설 판례에맡겨져있다는설명 29) 은서두에서언급한오해 ( 수범자범위 ) 를한층더강화시킨다. Ⅳ. 물적 인적적용범위을결정하는개념의해석과한계 1. 개인정보 가. 개념해석을둘러싼문제 개인정보보호법 은개인정보, 민감정보, 고유식별정보를보호한다. 개인정보란 i) 개인이누구인지식별 ( 특정 ) 가능하거나, ii) 다른정보와쉽게결합하여식별 ( 특정 ) 가능하게하는정보다. 민감정보는법문에서사상 신념 정당가입 건강등을예시로들고있다. 일견개인의식별가능성을고려하지않는듯하다. 30) 하지만 누구에관한것 인지가전제되어야만민감정보가의미를가질수있다. 암선고를받은사람이있다 는어느누구와도관계없는정보다. 반면 A가암선고를받았다 는 A 의내밀한사생활영역이다. 마지막고유식별정보는주민등록 여권 운전면허 외국인등록번호다. 말그대로국가에서개인의식별을목적으로생성한정보다. 결국개인식별가능성은 개인정보보호법 의보호대상을관통하는핵심개념의지위를가지게된다. 그리고 개인식별가능성 은일상생활에서의사교나표현의자유의발로가타인에대한것이라는이유로무분별하게형사처벌되는상황을막아준다. 개인에관한것이지만개인을식별할가능성이없는정보도있기때문이다. 29) 서울중앙지방법원 선고 2013나49885 판결 ; 각주1에서설명한것처럼 개인정보보호법 제59조는개인정보처리자가아닌자도그수범대상으로삼고있다. 물론대상판결에서수범자에대해언급한내용은사안과직접적인관련이없는방론적인성격으로, 법원이오해를했다기보다는대략적인설명을했다고볼수있다. 하지만그와같은표현을읽은대중은누구나개인정보처리자가아니면 개인정보보호법 의수범자가아니라고오해할수밖에없다. 30) 제23조 ( 민감정보의처리제한 ) 개인정보처리자는사상 신념, 노동조합 정당의가입 탈퇴, 정치적견해, 건강, 성생활등에관한정보, 그밖에정보주체의사생활을현저히침해할우려가있는개인정보로서대통령령으로정하는정보 ( 이하 " 민감정보 " 라한다 ) 를처리하여서는아니된다.

87 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 87 특정정보에서직접적으로개인을식별할수있는경우수범자는별다른혼란을겪지않는다. 문제는 쉽게결합 하는때다. 수범자의판단이요구되는영역인데, 용이성에대한생각은지극히주관적이어서개인에따른편차가클수밖에없다. 특히 정보기술에접근할수있는능력차이 는식별가능성판단에중요한질문을던진다. 개인정보해당성이정보사용자 ( 처리자 ) 와관계없이판단되느냐는물음이다. 20 대청년은휴대전화번호만으로개인을특정하는경우가있다. 31) 80대노인은전화번호만가지고어떻게누군지를아느냐고손사래를친다. 20대에게개인정보라면, 80대에게도개인정보인지의문이떠오른다. 쉬운결합이합법적인수단만을전제하는지도문제다. 합법적인방법으로는개인식별이불가능했던정보가경찰관의불법조회와결합하여식별정보로탈바꿈할수있다. 해킹도마찬가지다. 행정안전부 ( 현행정자치부 ) 는 2011년해설서를통해 쉽게 라는표현은 합리적으로 라는의미라고설명했다. 32) 하지만합리성이라는개념은과도한시간과노력, 비용을투입하는경우를배제하기위한개념이었을뿐합법성에대한고려는없었다. 다양하게해석될수있는 합리성 의의미중목적달성을위한수단이얼마나효율적이었는지에만관심을가졌다. 그로인해시간 노력 비용의투자가적은불법행위는적어도합리적, 즉쉬운결합이라고볼여지마저뒀다. 이와같은논란을고려했는지최근관계부처합동 개인정보비식별조치가이드라인 ( ) 33) 은 쉽게결합하여 의의미를 입수가능성 과 결합가능성 을모두충족시키는경우로보고, 합법적으로접근 입수할수있어야만입수가능성이있다고설명한다. 34) 하지만불법적인접근이배제되어야하는지는여전히의문이다. 쉬운결합 은사실판단의문제이고 합법성 은규범문제인탓이다. 서로 31) 전화번호사용자가페이스북을가입했고전화번호를검색가능하게설정했다면전화번호입력만으로그계정프로필을확인할수있다. 전화번호사용자가카카오톡, 라인등프로필에자신의이름과사진을올려놓았다면친구등록을통해이를확인할수있다. 32) 행정안전부, 앞의책, 14면. 33) 국무조정실 행정자치부 방송통신위원회 금융위원회 미래창조과학부 보건복지부, 개인정보비식별조치가이드라인 ( ). 이가이드라인은부록으로 개인정보보호관련법령통합해설서 를 52-60면에실었다. 34) 결합가능성은이전행정안전부의합리성에대한해석과같이지나친정도의시간과비용 인력이필요하지않는것이라고설명한다,; 국무조정실등, 앞의가이드라인, 55면.

88 88 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 가어느한쪽을구속하거나영향을준다고볼수없다. 음주운전과무단횡단이불법이기때문에쉽지않은행동이라고말할사람은찾기힘들다. 합법적이라고해서쉬운행위도아닐것이다. 합법성과용이성은논리필연적인관계가아니다. 그럼에도불구하고관계부처는별다른설명없이불법적인접근을배제했다. 물론 쉽게결합 의해석은형벌의확장성을막는데방점을두어야한다. 그렇지만법창조에가까운해석은곤란하다. 관계부처의유권해석에도불구하고합법성문제는논증이필요하다. 보다구체적인개념으로개인정보를정의했다면위와같은논란은없거나적어도정도가심하지않았다는아쉬움이있다. 하지만 개인정보보호법 은기존법제가가진개인정보보호의한계를극복하기위한법이었다. 개인정보보호의사각지대를최소화하는것이수범자의예측가능성보다중요했다. 나날이발전해나가는정보기술의발전으로어디서어떤개인정보문제가발생할지알수없었기때문에, 현행법과같은정의를사용할수밖에없었다. 개인정보보호를오랫동안논의해온유럽연합역시직 간접적으로개인을식별할수있는정보를개인정보라고정의한다. 입법취지를후퇴시켜법적용의사각지대를용인하지않는이상, 모호한개념문제를조문만으로해결하긴힘들다. 이하에서는쉽게결합하여개인을식별할수있는지 ( 이하 식별가능성 ) 가 1 정보사용자와관계없이판단되는영역인지, 2 합법적인결합만을전제하는지를살펴본다. 적용대상을보다명확히함으로써형법의보장적기능을확인하기위함이다. 나. 정보사용자의고려정보사용자의고려는식별가능성이개개인의사정에따라달라져야하는지의문제다. 각자가접근가능한정보에따라단편적인정보가개인정보로탈바꿈하기도하고, 여전히의미없는정보의파편으로방치되기도한다. 개인정보비식별조치가이드라인 ( ) 은식별가능성에대해 해당정보를 처리하는자 의입장에서합리적으로활용될가능성이있는수단을고려하여개인을 알아볼수 있는 경우라고설명했다. 35) 쉬운결합의판단도정보사용자 ( 처리자 ) 입장에서해야한다는해석이가능해보인다. 하지만관계부처의유권해석이법원의판단을구속할순

89 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 89 없다. 이와관련하여형법학계에서오랜기간이루어진논의를살펴볼필요가있다. 과실범의주의의무해석이다. 주의의무와식별가능성은양자모두구성요건요소를해석하는도구이고, 개인의인식과능력을고려해야하는지가문제여서유사하다. 주의의무위반여부는객관적으로결정해야한다는게현재통설 ( 객관설 ) 이다. 36) 객관설은주관적인예견가능성문제는구성요건과는관계없고책임에서만의미를가진다고본다. 불법과책임영역구별을유력한논거로제시한다. 형법은불법수준에서는행위자의특수성을고려하지않고보편적요구를할수있으며, 책임수준에서는행위자의특수성을고려하여가능성의범위내에서만규범적요구를발한다는설명이다. 37) 타당한해석이다. 형법이규범으로서의효력을갖기위해서는주관요소에좌우되지않는보편적불법개념이필요하기때문이다. 다만주의의무가객관적으로결정된다고해서곧바로식별가능성이객관적으로결정된다는결론으로이어질순없다. 객관설조차모두에게동일한주의의무개념을상정하는게아니라, 행위자가속한사회집단의평균인을기준으로삼기때문이다. 38) 결국, 주의의무해석을유추적용한다해도기껏해야식별가능성판단에개개인의특수한사정까지고려할필요가없다는결론까지만가능하다. 개개인이아닌정보사용자가속한집단의인식과능력을고려해야하는지의문제는여전히남아있다. 생각건대식별가능성해석에개개인의사정은물론 정보사용자가속한집단 도고려할필요가없다. 상식을가진모든사람에게통용되는식별가능성개념이바람직하다. 첫째, 가능성 은결과론에서자유로운개념이다. 해당정보가끝까지개인정보가되지못했다고해서식별가능성이존재했다는해석이부정될수없다. 정보사용자가개인을식별했는지는개인정보의성립요소가아님을보여준다. 둘째, 식별 35) 국무조정실등, 앞의가이드라인, 55면. 36) 김일수 서보학, 형법총론제11판 ( 박영사, 2006), 451면 ; 박상기, 형법총론제7판 ( 박영사, 2007), 277면 ; 배종대, 형법총론제9개정판 ( 홍문사, 2008), 674면 ; 정성근 박광민, 형법총론제4판 ( 삼지원, 2008), 425면. 37) Maihofer Vom Sinn der menschlichen Ordnung 1956, S ; Maihofer Eb. Schmidt-FS S.177. supra 6 24; 이재상 장영민 강동범, 형법총론제8판 ( 박영사, 2015), 재인용. 38) 과실의유무를판단함에는같은업무와직무에종사하는일반적보통인의주의정도를표준으로하여야하며 ; 대법원 선고 95도2710, 대법원 선고 2005도8980 판결.

90 90 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 가능성을통해밝혀지는개인정보는행위객체로서객관적구성요건요소다. 행위자의관념세계를대상으로하는주관적구성요건요소인과실에서조차개개인의사정을고려하지않는데개인정보에서이를고려할이유가없다. 개인정보와체계상지위가다른과실개념이행위자가속한사회집단을고려한다고하여, 개인정보에서도그래야한다는논리적연결고리역시없다. 셋째, 정보사용자의인식과능력만으로는식별가능성이없던정보라도제3자의도움을받아식별가능성을갖출수있다. 합법성문제는차치하고, 정보사용자는제3자인개인정보취급자의조력을받아스스로의능력만으로는개인정보가될수없었던정보를개인정보로변화시킬수있다. 정보사용자만을기준으로판단하면현실을간과하는결과를초래하게된다. 마지막으로식별가능성판단에특정사회집단만을염두에두는것은정보유통현실을외면한접근이다. 현대사회에서정보는한번유출되면최초유출자와취득자의통제를벗어나기쉽다. 어느누가해당정보를취득할지도알수없다. 오히려평범한집단보다고도의정보결합능력을갖춘사회집단에흘러갈가능성이더높다. 개인정보보호법 은대규모정보유출이사회문제로떠오르면서논의되고시행된법이다. 입법취지를고려할때, 식별가능성판단에는정보의 2차 3차전달까지를고려해야한다. 그러기위해서는특정된정보사용자에국한하는식별가능성해석을포기해야한다. 하급심판례역시이같은결론을지지해준다. 대전지법논산지원 2013고단17 판결은휴대전화번호뒷자리 4개가개인정보라고판단했다. 정보사용자가실제뒷자리번호로개인을특정했음에도굳이뒷번호 4개가개인정보인이유를자세히설명한데주목해야한다. 39) 개인정보가정보사용자에관계없이누구에게나통용되는객관적개념이라는전제가있었기때문일것이다. 아래서울중앙 2010고단5343 판 39) 오늘날휴대전화의사용이보편화되면서휴대전화번호뒷자리 4 자에일정한의미나패턴을담는경우가많아지고있다. 휴대전화번호뒷자리 4 자에그전화번호사용자의정체성이담기는현상이점점심화되고있다. 사정이이러하므로, 휴대전화번호뒷자리 4 자만으로도그전화번호사용자가누구인지를식별할수있는경우가있고, 특히그전화번호사용자와일정한인적관계를맺어온사람이라면더더욱그러할가능성이높으며, 설령휴대전화번호뒷자리 4 자만으로는그전화번호사용자를식별하지못한다하더라도그뒷자리번호 4 자와관련성이있는다른정보 ( 앞서언급한생일, 기념일, 집전화번호, 가족전화번호, 기존통화내역등 ) 와쉽게결합하여그전화번호사용자가누구인지를알아볼수도있다. ; 대전지방법원논산지원 선고 2013 고단 17 판결.

91 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 91 결역시정보사용자가속한집단, 개개인의능력이나인식을전혀고려하지않았다. 당해정보와결합가능한다른정보가모두동일인에게보유되고있는것을전제로하지는아니하고있다. 한편여기서 쉽게결합하여알아볼수있다 는것은쉽게다른정보를구한다는의미이기보다는구하기쉬운지어려운지와는상관없이해당정보와다른정보가특별한어려움없이쉽게결합하여특정개인을알아볼수있게되는것을말한다할것이다. 40) 다만 쉬운결합 을자연인이아닌무체정보를기준으로판단하는태도는동의하기어렵다. 위판결취지에따르면다음과같은결론에이른다. 만약전문가조차대상정보와결합하여식별가능성을갖게해주는제3의정보가 존재한다는사실 을몰랐다면, 대상정보는개인정보가될수없다. 누구도결합시킬수없기때문이다. 반면전문가사이식별가능케하는 결합정보의존재 ( 방법 ) 가공유되고있다면언제나개인정보다. 방법을아는데결합에어려움이있을리없다. 통상필요한정보에접근하는게어려운것이지, 일단취득하게되면사용하는데는장애가없다. 결국자연인이아닌무체정보를기준으로용이성을판단하면, 식별가능케하는결합정보의존재가알려진모든정보가개인정보라는결론에이른다. 쉽게결합 이라는문언을별다른이유없이 결합 으로확장시키는부당한해석이다. 정보사용자를고려할필요가없다 는것은정보사용자에따라개인정보여부가달라지지않는다는의미일뿐이다. 쉽게결합하여 가자연인과관련없는개념이어서는곤란하다. 자연인으로존재하는누군가는대상정보에수월하게접근할수있어야쉬운결합이다. 정보는취득과정에어렵고쉬움이있는법이다. 이상의개인정보와정보사용자간관계검토는몇가지로요약될수있다. 1 식별가능성은구체적인사건에서등장하는정보사용자의인식 능력과는관련없다. 정보사용자가속한집단도고려대상이아니다. 2차 3차유출또는정보사용자의도움요청을통해동시대누구나해당정보를사용할가능성이있기때문이다. 건전한 40) 이사건피고인은휴대전화 imei 나 usim 일련번호를다른정보와결합하여개인식별정보로만들수없었다. 하지만법원은피고인이개인정보인휴대전화 imei 나 usim 일련번호를동의없이수집했다고판단했다.

92 92 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 상식을가진일반인의기준에서판단하면된다. 2 결합정보를비합리적인노력없이획득할수있는자연인이존재해야식별가능성이있다. 결합정보를손쉽게취득할수있는자연인이존재하지않는다면쉬운결합이아니다. 3 비합리적인노력이란과도한시간, 노력, 비용등상식을벗어나는행위다. 2 3은 1로인해개인정보가과도하게확장되는것을막아준다. 다만 2 3의적용과관련하여합법성과용이성간관계를밝혀야한다. 합법적인접근만을쉬운결합으로보면식별가능성의인정범위는상당히축소된다. 반대의경우식별가능성의인정범위가광범위하게확장된다. 다. 결합의적법성요구앞서살펴본서울중앙지법 2010고단5343 판결은휴대전화 imei나 usim 일련번호를식별가능성있는개인정보라고보았다. 그런데결합대상인이동통신사보유정보는권한있는자만이열람할수있고, 권한없는자의열람은불법일뿐더러매우어려웠다. 물론 imei와 usim 일련번호를수집한피고인은권한있는자가아니었다. 즉, 해당판결은불법적인결합도식별가능성인정범주에포함시킨것이다. 반면정부의최근가이드라인은합법적인접근만을인정했다. 41) 아쉽게도판례와가이드라인은합법성문제를논증하지않았다. 불법적인접근주체는크게두범주로볼수있다. 처음부터해당정보에접근이허락되지않은자 ( 이하 권한없는자 ) 와정당한사유가있을때만해당정보를열람 사용할수있는자 ( 이하 권한있는자 ) 다. 예컨대일반시민과파출소경찰관, 일반고객과고객정보를관리하는통신사직원이그예다. 권한없는자가결합정보를취득할수있는방법은권한있는자에게부탁하거나 ( 유형 1), 스스로혹은제3 자를통해해킹같은불법열람을하는것이다 ( 유형 2). 권한있는자가불법으로결합정보를취득하는경우는, 정당한사유없이시스템에접속하여열람하는것이다 ( 유형 3). 합법성논의의출발점을 쉽게결합 이라는문언에두고유형별로검토하기로한다. 41) 국무조정실등, 앞의가이드라인, 55 면.

93 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 93 유형 1은타인에게개인정보누설이라는불법을저지르게하는것이다. 타인에게민 형사책임을감수토록요구하는것은결코쉽지않다. 대향범인탓에공범규정이적용되지않겠지만범죄교사와다름없다. 더군다나범죄교사가성공해야한다. 쉽게결합할수있는경우가아니다. 유형 2는정보관리시스템의보안프로그램을분석하고허점을찾아내는게필수다. 전문가가설계한보안프로그램을무력화시키는게쉬운작업일수없다. 유형 3은일견쉬운결합처럼보인다. 형사처벌을감수하는결정은사람에따라손쉬운결정일수도있다. 하지만형사처벌과별개로부가되는 신분상불이익 문제까지고려하면이야기가다르다. 42) 공공기관인지사기업인지를불문하고개인정보를함부로열람한사람은본인이속한조직에서신분상불이익을받게된다. 경우에따라해임까지가능한탓에개인의사회적생존과도직결되는문제다. 자리를보전하더라도향후승진이나부서이동에서당연히불이익을받는다. 개인의자아실현이좌절될수밖에없다. 사회적생존과자아실현은결코가벼운문제가아니다. 쉽게포기할수도, 위험을감수할수도없는대상이다. 단순히벌금정도의위험이아니다. 따라서신분상의불이익을무릅써야하는유형 3도쉽게결합하는경우라고볼수없다. 결론적으로불법적인접근은쉬운결합이아니다. 이같은해석은보호대상정보를지나치게축소한다는우려가있을수있다. 하지만합법적인접근만을인정한탓에개인정보보호범주에포함시킬필요성이높은정보가배제되는경우는생각하기힘들다. 예컨대휴대전화번호 이메일주소의경우, 통신사나포털회사의보유자료를통해서만개인을특정할수있는게아니다. 특정전화번호와이메일주소사용자가누구인지를아는사람은수도없이많다. 사용자가속한집단이나거주동네같은부가적인정보가추가되면얼마든지식별가능성을갖는다. 합법적인접근만을통해서도식별가능성이인정되는경우가부지기수다. 불법적인접근을배제한다고해서개인정보보호라는법의취지가퇴색하지는않는다. 42) 일반인에게음주운전초범은기껏해야벌금정도의문제겠지만경찰공무원에게는해임과강등같은중대한신분상불이익문제다. 벌금정도의형벌과는비교할수도없다. 이처럼때때로형벌보다징계벌등신분상불이익이더큰영향력을가진다.

94 94 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 2. 개인정보처리자 개인정보보호법 은개인정보개념의모호성과광범위성을극복하고법과현실의간극을없애기위해 개인정보파일 과 개인정보처리자 개념을따로설정하고있다. 43) 개인정보처리자는동법의기본적인수범자다. 업무를목적으로 개인정보파일 을운용하기위하여스스로또는다른사람을통하여개인정보를처리하는공공기관, 법인, 단체및개인등을말한다 ( 법제2조제5호 ). 개인정보파일 은개인정보처리자를설명하는개념이다. 개인정보를쉽게검색할수있도록일정한규칙에따라체계적으로배열하거나구성한개인정보의집합물을의미한다 ( 법제2조제4 호 ). 결국개인정보처리자는 1 업무 와 2 개인정보파일운용, 이두가지목적을가지고있어야만한다. 사적인친분관계에따라개인정보를취급하는자는 업무 요건을결여하여개인정보처리자가아니다. 개인정보파일 은반드시전자적형태일필요는없지만일회성메모나문서를제외하여사소한행위까지규제하는것을방지했다. 다만, 개인정보파일을운영하기위하여 라는목적적개념을사용해현재개인정보파일을운영하지않더라도장래개인정보파일을운영할 가능성 만존재하면충분하다고본점이한계로지적된다. 식별가능성과마찬가지로해석의확장을가져오고, 문언만으로는판단기준이무엇인지를알수없는결과를초래한다. 수범자를한정 구체화하려는당초입법목적과달리모호한개념이되버렸다는것이다. 44) 하지만개인정보처리자를둘러싼논의는수범자의혼란과관련하여실익이없어보인다. 일상생활에서혼란을겪는주체는개인정보처리자가아닌개인정보취급자 ( 법제28조제1항 ) 45) 또는개인정보를처리하거나처리하였던자 ( 법제59 조 ) 다. 43) 김민호, 개인정보처리자에관한연구, 성균관법학, 제26권제4호 ( 성균관대학교법학연구소, ), 242면. 44) 김민호, 앞의논문 242면. 45) 임직원, 파견근로자, 시간제근로자등개인정보처리자의지휘 감독을받아개인정보를처리하는자 ( 개인정보보호법제28조제1항 ). 다만, 개인정보취급자가의무주체가되는조항은없다.

95 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 조 2 호로인한한계 개인정보보호법 은금지행위를규정한대부분조문에서 누구든지 또는 한자 가아닌개인정보처리자를주어로사용했다. 수범자를제한한데는분명국가형벌권의과도한확대를경계하려는목적이있었을것이다. 그런데동법제59조는 개인정보를처리하거나처리하였던자 를주어로금지행위를규정했다. 46) 정의규정 ( 제2조 ) 에서언급한적없는수범자다. 자연히개인정보처리자와의관계문제가떠올랐다. 문언만놓고보면제59조의무주체는개인정보처리자를풀어쓴것과다름없었다. 양자를동일하게볼수있는대목이다. 하지만동일한개념인데굳이다르게표현한까닭이석연치않다. 양자가다르다고볼수도있는대목이다. 법원역시혼란을겪기는마찬가지였다. 서울북부지방법원 2015노166 판결은제59조제2호의구성요건에해당하기위해서는행위자가개인정보처리자의지위에있어야한다고보아개인정보처리자가아닌피고인은무죄라고판결했다. 47) 하지만대법원 선고 2015도 8766판결은달랐다. 1 개인정보처리자 의개인정보무단제공행위및그로부터개인정보를무단으로제공받는행위에관하여는위제71조제1호, 제17조제1항에의하여별도로규제되고처벌할수있는점, 2 위와같이제59조제2호의의무주체는 개인정보를처리하거나처리하였던자 로서제15조 ( 개인정보의수집 이용 ), 제17조 ( 개인정보의제공 ), 제18조 ( 개인정보의목적외이용 제공제한 ) 등의의무주체인 개인정보처리자 와는법문에있어명백히구별되는점, 3 개인정보보호법이금지및행위규범을정함에있어일반적으로개인정보처리자를규범준수자로하여규율하고있음에따라, 제8장 46) 제59조 ( 금지행위 ) 개인정보를처리하거나처리하였던자는다음각호의어느하나에해당하는행위를하여서는아니된다. 1. 거짓이나그밖의부정한수단이나방법으로개인정보를취득하거나처리에관한동의를받는행위 2. 업무상알게된개인정보를누설하거나권한없이다른사람이이용하도록제공하는행위 3. 정당한권한없이또는허용된권한을초과하여다른사람의개인정보를훼손, 멸실, 변경, 위조또는유출하는행위 47) 아파트관리소장인피고인은해임요청의적법성을검토하기위해입주민들의개인정보 ( 동 호수, 이름, 전화번호, 서명등 ) 가기재된동대표해임동의서를받아, 해임동의대상자에게이를전달했다.; 서울북부지방법원 선고 2015노166 판결 ( 대상판결의 1심인서울북부지방법원 선고 2014고단2134 판결도같은판단 ).

96 96 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 보칙의장에따로제59조를두어 개인정보처리자 외에도 개인정보를처리하거나처리하였던자 를의무주체로하는금지행위에관하여규정함으로써개인정보처리자이외의자에의하여이루어지는개인정보침해행위로인한폐해를방지하여사생활의비밀보호등개인정보보호법의입법목적을달성하려한것으로볼수있는점등을고려하여보면, 개인정보를처리하거나처리하였던자 는 업무상알게된제2조제1호소정의 개인정보 를제2조제2호소정의방법으로 처리 하거나 처리 하였던자를포함한다고보아야할것이다. 대법원판단의근저에는제59조상의무주체를개인정보처리자와동일하게보면 개인정보보호법 의사각지대가넓어진다는우려가있었다. 앞서언급한것처럼적어도문언상으로는 개인정보를처리하는자 와개인정보처리자가서로다른의미가아니다. 조사정도가있고없고의차이다. 제59조는기껏해야과거개인정보처리자였던경우까지를의무주체로보는정도다. 다만문리적해석이전부일순없다. 다양한해석방법사이우열은없지만분명한것은, 법조문의의미를바르게파악하기위해문리 역사 논리 합목적적해석이조화를이루어야한다는사실이다. 48) 다각적인접근으로제59조상의무주체를검토해볼필요가있다. 대법원이지적한것처럼제59조는보칙의장에위치한다. 보칙 ( 補則 ) 은법률의기본규정을보충하고자만든규칙이고, 보충의사전적의미는 부족한것을보태어채운다 다. 따라서제59조는제1장내지제7장에서의흠결, 사각지대를해소해주는역할을해야한다. 개인정보를처리하거나처리하였던자 를 개인정보처리자 와다른개념으로보는게논리적해석에부합한다. 다음으로합목적적해석은제59조가개인정보보호범위를확대하는, 즉제59조수범자와개인정보처리자가다르다는결론에도달케한다. 인적 물적적용범위를확장함으로써높은수준으로개인정보를보호하고자했던게 개인정보보호법 의입법취지였기때문이다. 역사적해석역시제59조수범자를개인정보처리자와구분한다. 동법제정에앞장섰던당시행정안전부는법시행직후발간한해설서에서제59조의무주체를 개인정보처리자에게소속되어개인정보를처리하고있거나처리한적이있는전 현직임직원, 파견직, 수탁자등이해당된다. 고설명했다. 49) 마지막으로순수한문언적의미에서는 48) 신동운, 형법총론제 9 판 ( 법문사, 2015), 16 면.

97 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 97 양자가동일할수있겠지만, 동일한의미를드러내기위해같은법에서서로다른표현방식을사용하는것은통상적인법률용어사용에비추어볼때어색하다. 양자가동일하지않다는문리적해석역시가능한대목이다. 요컨대문리적해석에서는일도양단식의접근이곤란하되, 논리적 합목적적 역사적해석에서는양자의구분이타당하다. 따라서양자를별개의개념으로보는게조화로운해석이다. 결국제59조는업무상개인정보를취득한모든자연인에게적용된다. 물론취득과처리는다른개념이다. 취득을곧바로처리로평가하여 개인정보를처리하거나처리하였던자 로볼수있는지는논증이필요하다. 앞서살펴본대로제59조상수범자는개인정보처리자가아니어서개인정보파일을운용할필요가없다. 단지개인정보를제2조제2호의방법으로처리하면충분한데 50), 제2조제2호는개인정보의수집과기록, 저장등다양한행위를처리라고규정하고있다. 51) 취득한개인정보를어딘가에기록하거나저장하기만하면처리자가되는것이다. 경우에따라업무상알게된것 ( 취득 ) 자체가수집행위에해당할수있다. 아주예외적으로업무상알게된개인정보를처리하지않은경우가있을수있겠지만, 업무상취득함으로써처리자가되는구조를일반화하는데는무리가없어보인다. 주변에서흔히목격할수있는개인정보파일과관련없는일회성메모도업무상이루어진것이라면, 메모속개인정보는제59조의보호객체다. 제59조로인해 개인정보보호법 의모호성과광범위한확장을제한하고자했던개인정보처리자개념은의미가퇴색한다. Ⅴ. 사회상규를통한처벌범위축소 1. 사회상규의역할필요 식별가능성판단에서정보사용자의입장을고려하지않되합법적인접근만을허 49) 행정안전부, 앞의책, 353면. 50) 대법원 선고 2015도 8766판결. 51) 처리 란개인정보의수집, 생성, 연계, 연동, 기록, 저장, 보유, 가공, 편집, 검색, 출력, 정정 ( 訂正 ), 복구, 이용, 제공, 공개, 파기 ( 破棄 ), 그밖에이와유사한행위를말한다.

98 98 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 용하고, 지나친시간 비용및노력을배제하면물적적용범위인개인정보를상당부분축소시킬수있다. 하지만그것만으로는국가형벌권이일상생활영역에과도하게작용한다는우려를불식시킬수없다. 수범자의혼란은여전히심각한문제다. 개인정보보호법 제59조와그위반의벌칙규정 ( 제71조, 제72조 ) 은오로지형사처벌만을염두에뒀다. 업무상개인정보를처리한사람이동의나권한없이이를누설 제공하면형사처벌이외다른제재를고려할수없게규정하여다양한제재수단을두고있는 개인정보보호법 의입법취지를살리지못했다. 2017년 1월기준우리나라자영업자는 547만 6,000명, 임금근로자는 1,926만명이다. 총인구 5,165 만 1,211명중절반가까이가 업무 를수행하고있다. 52) 업무상개인정보를처리하는데는대단한권한이나법적근거가필요없다. 배달음식점이주문을받으면서기록하는전화번호와주소가개인정보다. 53) 업무상연락을주고받는용도로사용되는이메일주소역시개인정보다. 54) 전화번호, 이메일같이업무가아닌사교나친분에따라서도빈번하게주고받는개인정보가도처에널려있다. 당연히업무를하다보면부지불식간에개인정보를알게된다. 2,500만명의일상이국가형벌권의감시아래놓일수밖에없는까닭이다. 55) 짐작컨대사소하다는이유로형사문제로까지시비되지않는경우가상당할것이다. 절대바람직하지않다. 이대로라면일종의암수범죄가횡횡한다는이야기밖에안된다. 법에대한수용성과신뢰추락을피할수없다. 적어도일상속전형적인행위일부에대해서는처벌대상이아니라고확인해주는해석이필요하다. 일응 개인정보보호법 위반구성요건에해당하지만처벌대상에서제외되는범주를정형화해주자는것이다. 형사처벌대상에서제외할일상생활속행위를논의하자는화두는, 과연그러한행위가실제형사처벌대상이되거나될우려를겪는지의문을가져온다. 논의의실익이있느냐는문제인데살펴볼필요가있다. 52) 통계는 list_id ( 마지막방문 ) 53) 개인정보보호위원회 배달음식점개인정보보유관련법령해석 의결. 54) 행정안전부 한국인터넷진흥원, 개인정보보호법상담사례집 (2012.2), 14면. 55) 업무를지나치게일반화하면안되고개인정보처리와관련된업무로국한해야한다는반론이있을수있다. 의미있는지적이다. 다만, 여기서는대법원 2105도 8766 판결이제59조제2호수범자를정의함에있어업무의내용에제약을두지않았다는점을참고하였음을밝힌다.

99 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 99 범죄가성립하기위해서는구성요건해당성과위법성, 책임을모두갖춰야한다. 하지만일반인입장에서위법성과책임은소극적으로범죄를조각시켜주는역할에머물뿐이어서구성요건에해당하면죄가된다는생각이지배적이다. 구성요건에해당하는지는사안의경중을묻지않는다. 10원을훔쳐도절도죄구성요건에해당하고, 윽박으로막대사탕을빼앗아먹어도공갈죄의구성요건에해당한다. 구성요건해당성에대해서는문언에충실한해석을해야한다는주장이얼마든지가능한대목이다. 구성요건에해당한다는사실이가져오는파급력은상당하다. 고소, 고발이얼마든지가능하기때문이다. 불기소처분이나무죄판결을받더라도피의자 피고인이되었다는사실이가져오는중압감을견딘시간은고통일수밖에없다. 구성요건해당성이의문인 개인정보보호법 위반고소 고발조차종종일어나는점 56) 을떠올리면, 사소하거나일상적인행위라도 개인정보보호법 위반구성요건에해당하면언제든국가형벌권의과잉이문제될수있는생각이설득력을갖는다. 구성요건해당성이후단계를살펴보고미리불가벌행위를정형화해둘필요가있는이유다. 형법조문은단순하다. 아무리복잡한법리를담고있어도결국은 ~( 금지행위 ) 을한자는 ~( 형벌 ) 에처한다 는구조다. 이유는간단하다. 수범자가조문을통해무엇이허용되고금지되는지를이해할수있어야하기때문이다. 조문이아닌법해석으로수범자에게불가벌적인행위를확인해주자는주장이불편하게들리는이유다. 하지만현실에존재하는법은때때로이상과거리가멀다. 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 ( 이하 청탁금지법 ) 이대표적이다. 청탁금지법은제5조 ( 부정청탁의금지 ) 제2항제7호, 제8조 ( 금품등의수수금지 ) 제3항제8호에서 사회상규 라는용어를사용했다. 금지대상행위라도사회상규에위배되지않으면부정청탁 금품수수가아니라고했다. 하지만청탁금지법이조문에서언급하지않았더라도모든형벌법규는사회상규에해당하는행위를처벌할수없다. 형법제20조가사회상규해당을불가벌사유로삼았기때문이다. 그래서청탁금지법상사회상규의법 56) ( 舊 ) 새누리당은대통령탄핵에찬성, 반대하는의원명단을작성하여유포한 OOO 의원을 개인정보보호법 위반으로고소 ( ) 하면서, 해당명단에국회의원전화번호를추가한성명불상자까지같은혐의로수사해달라는내용을포함시켰다. 그런데언론보도에따르면그성명불상자는평범한공대생으로인터넷을통해국회의원의전화번호를알아낸것이다 ( 안상현, 새누리당핸드폰유출문건은공대생작품 탄핵찬성표끌어내려만들어, 조선일보, ). 보도가사실이라면성명불상자의경우 개인정보보호법 위반구성요건에해당하지않음이분명하다.

100 100 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 적성질혹은기능이무엇인지를대답하기가쉽지않다. 위법성조각사유라고보기가어색하다. 형법제20조를되풀이한이유가석연찮기때문이다. 구성요건을설명하는조문에위치한탓에구성요건해당성배제원리, 소위사회적상당성이라고생각해볼수도있다. 하지만우리형법체계에서는생경한해석이다. 사회적상당성은사회상규규정이존재하지않는독일형법에서등장한개념이다. 57) 생각건대청탁금지법의사회상규는법적용에있어형법제20조사회상규를적극고려해야한다는선언적의미로이해하는것이가장자연스럽다. 이유는다음과같다. 첫째, 전형적인불확정개념인사회상규가구성요건요소일수없다. 구성요건은다른범죄와구별되는정형적인행위내용을명백히해줘야한다. 사회상규가보충적인개념으로쓰였다고하더라도구성요건을설명하는요소라고보는순간, 구성요건의징표기능 58) 이현저히손상된다. 사회상규가구성요건의해석기준으로사용되면구성요건이개방적개념으로변질될것이다. 59) 둘째, 구성요건은형법상개념이고사회상규는법질서전체를배경으로한다. 법질서전체의고려는위법성단계에서이루어진다. 형법상개념인구성요건에서법질서전체를고려하자는것은모순이다. 부분이전체를포함할수는없다. 60) 셋째, 헌법재판소는청탁금지법상사회상규를형법제20조와동일한의미라고했다. 61) 동일한의미가구성요건과위법성각각의단계에서중복하여효과를가져올수없다. 법체계에도맞지않다. 위법성조각사유중에서도보충적지위를가지는사회상규가위법성에앞선단계인구성요건에등장하기때문이다. 더군다나사회상규개념은세계사적으로유사한입법례를찾기힘들다. 62) 구성요건으로 57) 김성돈, 형법총론제4판 ( 성균관대학교출판부, 2015), 354면. 58) 이는위법행위의정형을의미하는협의의구성요건이가지는기능이다. 협의의구성요건이위법성판단의추론근거를제시하는기능을구성요건의징표기능이라한다.; 신동운, 앞의책, 101면. 59) 김성돈, 한국형법의사회상규조항의기능과형법학의과제, 성균관법학, 제24권제4호 ( 성균관대학교법학연구소, ), 272면. 60) 법질서의일부 ( 즉형법 ) 에서내려진가치판단의결과를담고있는구성요건이법질서의전체의관점에서내려진부정적가치판단을의미하는위법성을그자체안에포함한다는말은논리적으로모순이다 ( 부분은전체를포함할수없기때문이다 ). ; 김성돈, 앞의책, 191면. 61) 사회상규 라는개념도형법제20조에서사용되고있으며, 대법원이그의미에관해일관되게판시해오고있으므로, 부정청탁금지조항의사회상규도이와달리해석할아무런이유가없다. ; 헌법재판소 자 2015헌마236, ( 병합 ) 결정. 62) 김성돈, 앞의논문, 247면.

101 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 101 까지끌어와죄형법정주의를위태롭게해선안된다. 63) 개인정보보호법 과청탁금지법은일종의상징입법이다. 법이가져오는수범자의혼란, 법규범의논란과관계없이법이제정되었다는사실만으로대중들로하여금법질서와국가기관에신뢰를갖게한다. 64) 두법이가지는공통점은 개인정보보호법 에서도청탁금지법에서처럼사회상규를적극적으로고려해야한다는결론을가능하게해준다. 두법은성격은물론가벌성의불명확성이라는혼란, 국가형벌권이일상생활에과도하게작용한다는우려가유사하다. 문제와원인이비슷하면해결책도유사할수밖에없다. 물론사회상규를적극적으로고려하는청탁금지법의접근이충분한해결책은아니다. 하지만사회상규를고려하지않는것보다는법의부작용을줄일수있는만큼, 개인정보보호법 에서도형법제20조사회상규를적극적으로고려하여일정한불가벌영역을수범자에게확인해줘야한다. 2. 사회상규의미 사회상규용어는이미 1915년부터가인김병로선생이사용했다. 65) 형법제정과정에서도그의미와취지가다뤄졌다. 66) 대법원은 1956년처음사회상규개념을다룬이래 67) 몇차례새로운설명을했다. 최근유형은크게세가지다. 1 사회통념, 63) 같은맥락에서대법원이배임증재죄 ( 형법제357조제1항 ) 의구성요건인부정청탁을해석하는데사회상규를활용 ( 대법원 선고 2005도1732 판결등 ) 하는것은죄형법정주의의엄격성을훼손한다. 64) 상징입법의특징에관해서는조성용, 형사입법의상징적기능에대한비판적고찰, 형사정책연구, 제53호 ( 형사정책연구원, ), 190면참고. 65) 가인김병로선생은법률잡지 법학계 제3호 ( ) 범죄구성의요건되는위법성을논함 글을통해사회적반 ( 反 ) 상규성이있을때위법의특별성 ( 실질적위법성 ) 이인정된다고했다. 그에따르면사회상규란공 ( 公 ) 의질서와선량한풍속, 즉공서양속이다 ; 신동운, 형법제20조사회상규규정의성립경위, 서울대학교법학, 제47권제2호 ( 서울대학교법학연구소, ), 195면. 66) 효당엄상섭의원은제16회국회임시회의 ( ) 에서분묘발굴죄논의에서다음과같이사회상규를설명했다. 사회상규라고하는것은무엇이냐하면그시대와그지역의여러가지관습과모든것을합해가지고사회상규를결정할것입니다. 형법보다현실적자연법이론이라고하는것이그보다위에가는한원리가있어서이것이형법총칙에설명이되어있는것입니다. ; 신동운편저, 형법제 개정자료집 ( 한국형사정책연구원, ), 264면. 67) 대법원 선고, 4289형상42 판결.

102 102 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 관례같은 포괄적인기준으로환원 하여설명하거나, 2 목적과정당성, 수단의사회적상당성, 균형성, 보충성, 긴급성이렇게다섯가지세부기준을사용한다. 3 별다른설명없이사회상규에반하지않는다고판단하는경우도있다. 2는주로사회상규를부정하기위해사용된다. 68) 3은동어반복이라기준이라고할수없다. 따라서사회상규에위배되지않는경우를정형화하기위해서는 1과같이포괄적인기준을설명한판례를참고해야한다. 사회상규적용판결이많은공직선거법위반사건에서의법원판단을참고할필요가있다. 공직선거법판례에서는다음과같이두가지유형의사회상규설명을주로사용했다. 69) 법질서전체의정신이나그배후에놓여있는사회윤리내지사회통념에비추어용인될수있는행위 70) / 지극히정상적인생활형태의하나로서역사적으로생성된사회질서의범위안에있는것이라고볼수있는경우에는일종의의례적이거나직무상의행위 71) 사회상규가전형적인불확정개념일지라도일부최소한의불가벌적행위를정형화하기위해사용하는데는문제가없어보인다. 반세기이상논의되고축적돼온개념이다. 헌법재판소역시사회상규는법관의보충적해석으로충분히그의미내용을확인할수있다고판단했다. 72) 다만, 이견을최대한좁히고자의적인해석이라는비판을받지않게, 불가벌행위의범위를협소하게확인해줘야한다. 68) 판례상사회상규유형에관해서는김성돈, 앞의논문, 면참고. 69) 박철 최유나, 공직선거법상 사회상규에위배되지않는행위 의개념과적용, 선거연구, 제2호 ( 중앙선거관리위원회, ), 356면, 369면. 70) 대법원 선고 2010도2680 판결. 같은개념정의를처음내린판결은대법원 선고 98도2389 판결. 71) 대법원 선고 2005도2245 판결. 72) 사회상규 라는용어는부정청탁금지조항의입법배경및입법취지와관련조항등을고려한법관의보충적해석으로충분히그의미내용을확인할수있으므로, 죄형법정주의의명확성원칙에위배된다고보기어렵다. ; 헌법재판소 자 2015헌마236, ( 병합 ) 결정.

103 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 적용대상검토 가. 전제요건최근대법원 선고 2014다 판결을주목해야한다. 판례의사실관계는피고 ( 영리회사 ) 가법학교수의프로필정보를수집하여영리목적으로제3 자에제공했다는것이다. 프로필정보는대학홈페이지에공개된정보였다. 피고의행위가위법하지않다고판단하면서대법원은다음과같은논거를제시했다. 73) 참고로대상행위가 개인정보보호법 시행 ( ) 전후에이루어진탓에대법원역시시행전후에따라법리를달리적용했다. 74) 1 ( 개인정보보호법 시행이전법리 ) 정보주체의사에따라공개된개인정보를별도동의없이영리목적으로수집 제공하였다면, 단지정보처리자에게영리목적이있었다는사정만으로곧바로정보처리행위를위법하다고할수는없다. 개인정보처리로침해될수있는이익의성질과내용, 정보처리행위로얻을수있는이익등여러사정을종합적으로고려하여비교형량해야한다. 2 ( 개인정보보호법 시행이후법리 ) 개인정보보호법은개인정보의수집 이용 제 3자제공에원칙적으로정보주체의동의를요구하고공개정보와비공개정보를달리규율하지않는다. 객관적으로보아공개된개인정보를정보주체가동의한범위내에서처리하는것으로평가할수있는경우에도 ( 사용 제공 ) 동의범위가외부에표시되지않았다는이유로정보주체의별도동의를요구하는것은정보주체의공개의사에도부합하지않고, 무의미한동의절차를밟기위한비용만을부담시킨다. 공개정보에대한개인정보자기결정권은사후통제 75) 로도보호받는다. 73) 이하는판례이유를요약, 정리한내용. 74) 대상판결의원심 ( 서울중앙지방법원 선고 2013나49885 판결 ) 역시 개인정보보호법 이전에는민간부문개인정보보호에관한법리는전적으로학설과판례에맡겨져있었다고설명했다. 같은맥락에서 개인정보보호법시행전정보주체의동의없이개인정보를공개하는행위의적법성판단기준에관한대법원판례 라는소제목으로해당법리를소개하기도했다. 75) 공개된개인정보등을수집 처리하는경우개인정보보호법제20조는정보주체의요구가있으면즉시개인정보의수집출처, 개인정보의처리목적, 제37조에따른개인정보처리의정지를요구할권리가있다는사실을정보주체에게알리도록규정하고있다.

104 104 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 3 ( 개인정보보호법 시행이전법리에따른대상사건판단 ) 교수는공적존재이고, 그직무수행은국민들의광범위한감시와비판의대상이된다. 프로필정보는민감정보나고유식별정보가아니다. 공개된개인정보에대해서는이를수집할수있는 알권리 가인정되고, 알권리 를기반으로하는표현의자유도보호되어야한다. 사인이영리추구를위하여개인정보를활용하는것도영업의자유에의하여당연히보장되는영리활동에해당한다. 정보주체의공적인존재로서의지위, 대상정보가가지는공공성과공익성등을종합하면개인정보의제3자제공으로인한법적이익이정보주체의인격적법익에비하여우월하다. 4 ( 개인정보보호법 시행이후법리에따른대상사건판단 ) 피고가제3자에게제공한개인정보의내용이정보주체 ( 교수 ) 가원래공개한내용과다르지않고, 제3자제공목적역시원래의제공목적과상당한관련성이있다. 이를종합하면피고의행위는정보주체의동의가있었다고객관적으로인정되는범위에해당하여개인정보보호법제15조나제17조를위반했다고볼수없다. 대법원이위법성이없다고판단하면서가장중요한출발점으로삼은것은공개정보라는사실이다. 개인정보보호법 시행전후법리를달리하긴했지만공개정보가아니었다면어느기준도만족시킬수없었음이분명하다. 사회상규고려에서개인정보의공개여부가중요한판단요소임을시사해준다. 물론대상판결은 개인정보보호법 위반이아니기위한요건으로공개성만을요구하지는않았다. 객관적으로볼때정보주체의동의범위에있는사용일것을요구했다. 그렇다면 공개정보사용이 개인정보보호법 위반으로처벌받지않으려면반드시동의가있었다고인정 ( 추정 ) 되어야한다. 는명제로이어지는지를살펴봐야한다. 적어도형사법적관점에서는이에동의할수없다. 동의가존재한다고객관적으로인정할수있는지 의문제는형법상추정적승낙과구조가유사하다. 76) 양자는명문으로존재하는적법요건에착안한논의다. 개인정보보호법 이정보주체의동의가있으면얼마든지개인정보를처리할수있게허용했듯, 형법제24조역시피해자의승낙이있으면 76) 개인정보는개인적처분권의객체이다. 범죄행위가피해자의의사에반할것을본질적인내용으로하는경우에는, 피해자의동의를구성요건해당성을배제하는양해로볼수도있는이유다. 하지만양해는현실적으로존재해야한다. 양해가현실적으로존재하지않는다면 추정적양해 를인정해구성요건해당성을배제하기보다는, 추정적승낙으로위법성을조각한다고평가해야한다.; 김성돈, 앞의책, 325 면, 면.

105 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 105 처벌대상이아니라고확인해준다. 77) 추정적승낙은피해자의승낙을대체하여형법제24조를준용할수있게해준다. 78) 추정적승낙이없다고해서형법제20조상사회상규가적용될수없는것은아니다. 마찬가지로정보주체의동의가인정 ( 추정 ) 되지않는다고해서사회상규에따른위법성조각이불가능한것은아니다. 따라서대상판결이가지는형사법적의의는제3자가공개된개인정보를자유로이사용하는데대해서는형사처벌에신중을기해야한다는고민을가져온정도로보아야한다. 그런데공개정보에대해서는다소완화된기준이나시각이가능한이유는무엇일까. 현대사회는정보를유통시킴으로써정보가가지는사회적효용을높여나가기를요구하고있기때문이다. 79) 공적성격을가진정보에대해서는특정인의독점이아닌자유로운유통을보장해야한다는이른바정보의자유역시같은맥락에서이해할수있다. 개인정보자기결정권이가지는통제적인성격에만주목할경우자칫개인정보를공유하려고하는자의자유를제한할수있다. 80) 게다가정보주체가스스로에관한정보라는이유로그모든유통을통제하고지배할수있다고보면신체적 재산적법익이아닌여타인격적법익을보호하는초상권이나명예훼손등이가지는의미를형해화시킬수도있다. 81) 개인정보자기결정권이인격과관련된다수의권리를포섭한다는결론이가능해지기때문이다. 공개정보에대해서는통제가아닌올바른유통과이용에방점을두어야한다는시각은해외사례에서도확인할수있다. 호주, 캐나다, 싱가포르, 인도, 벨기에처럼일반적으로공개된정보에대해서는개인정보보호를위한법률적용을배제하도록명시하고있는나라가있다. 82) 77) 형법제24조 ( 피해자의승낙 ) 처분할수있는자의승낙에의하여그법익을훼손한행위는법률에특별한규정이없는한벌하지아니한다.; 여기서대상이되는법익은개인적법익에국한된다.; 78) 우리학계에서는추정적승낙의법적근거나성질이무엇인지에대해여러견해가있다. 이는독일에서추정적승낙을두고논의되는여러견해들이영향을미친것으로보인다. 그러나독일은우리와같이피해자의승낙에대한조문을두지않았고사회상규조문을두지도않았다. 따라서우리의경우추정적승낙은형법제20조와제24조중어느조항의문제로보아야할지로쟁점이정리되어야한다. 특별법우선의원칙으로인해형법제24조의준용문제로보는게타당하다.; 신동운, 앞의책, 면. 79) 권영준, 앞의논문, 690면. 80) 권영준, 앞의논문, 692면. 81) 박경신, 독일개인정보보호법 : 일반적으로공개된정보에도잊혀질권리가적용되는가?, 강원법학, 제49권 ( 강원대학교비교법학연구소, ), 105면. 82) 박경신, 앞의논문, 113면.

106 106 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 일본의경우 2015년 개인정보보호에관한법률 ( 個人情報の保護に関する法律 ) 개정을통해제1조에 개인정보의유용성을배려하면서 라는문구를삽입하였는데, 이는개인정보가보호의대상이자이용의대상임을보여주고있다. 83) 다만, 개인정보는공개와비공개라는양자택일의상태가아니라는점에유의해야한다. 공개정보부터비공개정보까지연속적으로존재한다. 대법원 2014다 판결대상과같이명백한공개정보라면사회상규고려에별다른어려움이없을것이다. 문제는공개와비공개의연속선상에존재하는경우다. 이하에서는일상생활에서제한적이나마공개정보의성격을가지는데다 84), 쉽게주고받는경우가생기는 1 전화번호, 2 이메일주소, 3 집 사무실주소를검토해본다. 나. 사회상규에따른전화번호, 이메일, 주소의사용전화번호 이메일 주소는다른정보와쉽게결합하여개인을식별해준다. 사용자가속한직장이나학교를알면전화번호 이메일로개인을특정할수있다. 해당집단에속한아무에게나물어보면된다. 주소를알면해당주소지의우편함을살펴보면된다. 우편함에는거주자앞으로된수많은고지서와안내문이있다. 등기부를열람하면제한적이나마일정한등기명의자정보도알수있다. 이들정보는 개인정보보호법 이적용되는영역에존재함이분명하다. 한편, 전화번호 이메일 주소는공개정보와비공개정보의연속선상에서 공개정보에가까운성격 을지니고있다. 이를논증하는데있어서는전화번호 이메일 주소가개인과공동체를연결시켜주는정보라는점에주목해야한다. 개인의전화번호와이메일은정보주체스스로가타인과소통하기위해생성한정보로, 주된목적이공동체와의교류다. 전화번호와이메일을변경한사람은대부분바뀐정보를주변에알려준다. 전화번호와이메일이공개를전제로정보주체인특정개인을일정한공동체속에연결시켜주고, 그안에서사회적존재로자리매김하게해주고있음을방증한다. 주소의경우에는타인과의교류만을주된목적으로하는정보는아니다. 오히려국가행정의효율이그 83) 권영준, 앞의논문, 691면. 84) 공개와유통을목적으로만든명함에는보통이름과전화번호, 이메일, 사무실주소가기재된다. 이에대해서는아래서자세히살펴보기로한다.

107 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 107 앞에있을수도있다. 정보주체로서는필요한경우이외에는공개를바라지않는정보라고볼수도있는대목이다. 하지만공동체생활을영위하는이상누구나수도없이타인으로부터주소의공개를요구받고, 이를당연시여기며기꺼이공개한다. 직장, 학교같이정보주체가공식적으로속해있는공동체에서만요구하는것이아니다. 처음만나는사이에서도몇마디나누다보면으레집은어디인지 ( 정확한주소까지묻지는않겠지만 ), 가족관계는어떻게되는지문답이오고간다. 웬만해서는어디사느냐는질문이실례가되지않는다. 주소가어느정도공개를전제로하는정보라는데사회적공감대가형성되었기때문이다. 이상을종합하면전화번호 이메일 주소는개인을식별케하는정보이자일반적으로비공개보다는공개정보에가까운성격을지니고있는정보임을알수있다. 타인의전화번호 이메일 주소를자유롭게유통시키고이용할수있느냐는질문에답하기위해서는두가지측면의확인이필요하다. 공개정보에가깝다고해서정보주체의사와관계없이유통시킬수있는지, 만약유통이가능하다면그요건은무엇인지다. 전자를설명하지않은채후자를들여다볼수는없다. 먼저전자를살펴보기로한다. 문명사회에진입하기이전부터인류는군집생활을해왔다. 문명사를획기적으로뒤바꾼말과글자, 인쇄술의시작은공동체생활에서정보의유통이가지는효용을깨달은인류가이룩한성취다. 타인에대해알고싶고, 이를바탕으로연대와소통을하려는욕구는인간의본성이자인류를발전시켜온원동력이었다. 인류가공동체생활을영위하는이상전화번호 이메일 주소같이공동체구성원간소통과교류에도움을주는정보는통제보다는이용과유통이가지는사회적효용에더방점을두어야한다. 경우에따라정보주체의사와관계없이자유로운유통을허용하는것이필요하고, 또바람직하다. 다음으로자유로운유통이가능한경우가언제인지를살펴본다. 생각건대다음의몇가지요건을갖추면업무상알게된전화번호 이메일 주소 ( 이하 대상정보 ) 를타인에게알려주더라도사회상규에따른행위라고평가해야한다. 첫째, 1차수집과정에서대상정보가전적으로업무상의목적만을가지고있어서는안된다. 사교의목적도함께가지고있었어야한다. 범죄신고자가경찰관과업무외적인목적으로연락하고싶을리없다. 보험설계사와사적인연락을하고싶은고객도없다. 배

108 108 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 달음식점에서주문말고다른이야기를꺼낸다면불쾌하다. 반면학생과교사, 교수간의관계는다르다. 거래처직원사이관계, 직장동료와의관계도마찬가지다. 분명업무때문에타인의개인정보를알게됐을것이다. 하지만업무와관계없이대상정보를사용한다고해서, 즉사교의목적으로연락하거나방문한다해서정보주체가당황하지않는다. 사교의목적을요구하는이유는앞서살펴본것처럼대상정보가본래공개정보에가까운성격을지니지만, 그렇다고해서그것이고정불변의성질은아니기때문이다. 정보주체의명시적의사에따라완전한공개정보가될수도있고, 반대로비공개정보가될수도있다. 만약대상정보를주고받는데사교의목적이함께있었다면, 대상정보가가지는공개정보로서의성격을강화시켜주거나적어도약화시키지는않겠다는정보주체의내심이있었다고볼수있다. 완전한공개정보는아니라도대상정보가가지는공개정보에가까운성격이훼손되지않았다면, 대상정보는사회상규논의대상에포함될수있다. 공개정보에가깝다는성격을확인해주는게바로사교의목적이다. 둘째, 재산상손해, 법적불이익, 해악이나공포등정보주체에불리한결과가초래돼선안된다. 개인정보보호법 의취지는통제받지않는개인정보유통이정보주체의권리를침해하지않게하는것이다. 사생활의평온을비롯한정보주체의권리가침해됐다면사회상규에해당할수없다. 다만불쾌감과같이지극히주관적인요소는배제하고, 대신사후통제로보호하는게바람직하다. 정보주체의내심이형벌을좌우해선안되기때문이다. 지나치게추상적인권리도마찬가지다. 셋째, 사회적비난가능성이없어야한다. 헌법재판소 자 2009헌마17 결정 ( 간통죄위헌소원 ) 에서일부재판관의반대의견은다음과같았다. 사회적으로비난가능성이없는간통행위는사회상규에위배되지아니하는행위로볼여지가있다. 이는사회적비난가능성이사회상규의판단요소중하나임을지지해준다. 만약고등학교담임교사가특정대학에담당학생들의수능성적과연락처를알려주고, 이를바탕으로대학이학생들에게대입홍보를한다면부정적인사회적평가가뒤따를것이다. 교사가학생이아닌대학을위해입시지도하는게아니냐는비난이다. 이렇게사회적비난가능성이있는행위는사회통념에비추어용인될수도, 사회질서의범위안에있을수도없어사회상규에서배제되어야한다. 여기서확인해야

109 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 109 하는점은관행이라고일컫는일상생활에서빈번히일어나는행위가가지는사회적비난가능성이다. 관행과사회적비난가능성의상관관계문제다. 분명관행이라면사회적비난가능성이없거나낮은게일반적일것이다. 실제로도관행을이유로사회상규를주장하는경우가빈번하다. 85) 하지만관행과사회적비난가능성은논리필연적인관계가없다. 예컨대관행이었다는이유로사회적비난가능성을더크게본판결도있다. 86) 사회적비난가능성을사회상규와동일하게생각하는잘못을범해서도안된다. 사회적비난가능성이없다고해서곧바로사회상규에해당하는것은아니다. 사회적비난가능성은일반인이가지는일종의법감정이다. 법감정이법적평가와일치하는것은아니다. 예컨대대중의법감정상가해자가아닌피해자에게사회적비난이향하는경우에도법원은사회상규를인정하지않을수있다. 87) 사회적비난가능성이없거나적다는사실은사회상규에해당하기위한필요조건이지충분조건이아니다. 업무상알게된타인의전화번호 이메일 주소라도이상의세가지요건을갖추었다면, 정보주체의동의없이이루어지는일상생활에서의악의없는전달이허락되어야한다. 개인정보보호법 이타인과소통하고자하는인간의욕구를억압하고국민의일상생활을감시하는법이어선안된다. 85) 대법원 선고 83도2224 판결은세관에서수년간관행적으로취급해온대로원래세율보다낮은세율로물품수입신고를하였다면사회상규에반하지않는행위라고판시했다. 반면대법원 선고 91도1609 판결은공시지가를기준으로매매가격을신고하는관행에따랐다할지라도이는법에어긋나는관행이라할것이므로사회상규에위배된다고판단했다. 86) 대전지방법원홍성지원 선고 2009고단850, 852, 857( 병합 ) 판결은군청공무원들이특정업체와공모하여국고금을편취한사안에서군청전체의거의모든부서에서관행적으로이루어진행위여서그비난성이더욱크다고판단했다. 87) 대구고등법원은 여동생을집단성폭행한 10대남자둘을폭행한친오빠에게 자력구제는똑같은폭력이며, 아무리화가나도폭력으로응징하면자신에게도처벌이돌아온다는것을명심해야한다. 면서선고유예판결을내렸다. ; 김영준, 法, 여동생집단성폭행한 10대소년들보복폭행한 20대오빠에선처, 서울경제 ( ).

110 110 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Ⅵ. 결론 개인정보보호는당위의문제다. 세계적인흐름이다. 다만, 개인정보를두텁게보호하기위해서는형벌만이능사가아니다. 개인정보침해는본래평범한시민이아닌정부나시장권력에의해자행됐다. 권력을통제하는데는징계나행정처분, 손해배상책임도충분히효과적일수있다. 국가형벌권이시민의일상생활로확장되는것을경계한다고해서개인정보보호에부족함이생기진않는다. 사람들이두려워하는것은정치권력과자본으로부터의감시, 범죄에서의개인정보사용이다. 모든사람이가지고있는타인과의소통욕구와권리를지나치게억압해선안된다. 개인정보보호법 은나름대로형법의보장적기능을확보하기위한장치를뒀다. 개인정보, 개인정보처리자, 개인정보파일개념이그것이다. 특히개인정보판단기준인 식별가능성 이의미있다. 합법적인결합만을인정하면조문의명확성이높아진다. 하지만법제59조는업무를수행하는모든사람을잠재적범죄자로내몰았다. 업무는타인과의교류를전제할수밖에없는데, 교류과정에서전화번호같은개인정보를주고받는일이비일비재하기때문이다. 청탁금지법이올바른입법이었는지는별론으로하고, 범죄구성요건에사회상규를명문으로기재한청탁금지법에착안하여과잉형벌을막아야한다. 적어도일상생활에서빈번한행위, 즉전화번호 이메일 주소의주고받음이사회상규에해당하는지를분명히해줄필요가있다. 다음의세가지요건을충족하면사회상규에해당한다고봐야한다. 1차수집단계에서대상정보가업무뿐만아니라사교의목적도함께가지고있었어야한다. 정보주체의권리를침해하거나불리한결과를초래해선안된다. 사회적비난가능성이없어야한다. 모쪼록 개인정보보호법 이국민의일상을감시하고관여하는법이되어서는안된다.

111 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 111 참고문헌 국무조정실등, 개인정보비식별조치가이드라인, 권건보, 개인정보보호의헌법적기초와과제, 저스티스, 제144호, 한국법학원, 권영준, 개인정보자기결정권과동의제도에대한고찰, 법학논총, 제36권제1호, 전남대학교법학연구소, 김민호, 개인정보처라지에관한연구, 성균관법학, 제26권제4호, 성균관대학교법학연구소, 김성돈, 형법총론제4판, 성균관대학교출판부, 2015., 한국형법의사회상규조항의기능과형법학의과제, 성균관법학, 제24권제4호, 성균관대학교법학연구소, 김현경, 개인정보법체계정합성확보를위한소고, 성균관법학, 제28권제1호, 성균관대학교법학연구소, 문재완, 유럽연합개인정보보호법의특징과최근발전, 외법논집, 제40권제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 박경신, 독일개인정보보호법 : 일반적으로공개된정보에도잊혀질권리가적용되는가?, 강원법학, 제49권, 강원대학교비교법학연구소, 박상준 최지유, 유럽연합기본권헌장의의의와한계 -소수민족로마족 (ROMA) 을중심으로-, 통합유럽연구, 제7권 1집, 서강대학교국제지역문화원, 박철 최유나, 공직선거법상 사회상규에위배되지않는행위 의개념과적용, 선거연구, 제2호, 중앙선거관리위원회, 석인선, 헌법상프라이버시권리논의의현대적전개, 미국헌법연구, 제24권제1 호, 미국헌법학회, 신동운편저, 형법제 개정자료집, 한국형사정책연구원, 신동운, 형법총론제9판, 법문사, 2015., 형법제20조사회상규규정의성립경위, 서울대학교법학, 제47권제2호, 서울대학교법학연구소, 2006.

112 112 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 심우민, 개인정보보호법제의체계간정합성제고방안, 영산법률논총, 제12권제1 호, 영산대학교법률연구소, 이경렬, 형사사법분야에서개인정보의관리 이용및보호의문제, 피해자학연구, 제23권제1호, 한국피해자학회, 이성대, 개인정보보호를위한현행형벌체계의문제점검토, 형사정책연구, 제26 권제1호, 한국형사정책연구원, 이재상 장영민 강동범, 형법총론제8판, 박영사, 조성용, 형사입법의상징적기능에대한비판적고찰, 형사정책연구, 제53호, 형사정책연구원, 한수웅, 헌법학제6판, 법문사, 행정안전부, 개인정보보호법령및지침 고시해설, 행정안전부 한국인터넷진흥원, 개인정보보호법상담사례집, 개인정보보호위원회, 배달음식점개인정보보유관련법령해석의결, 김성휘, 청탁금지법 직접적직무관련 폐기가닥 카네이션허용, 머니투데이, 김영준, 法, 여동생집단성폭행한 10대소년들보복폭행한 20대오빠에선처, 서울경제, 안상현, 새누리당핸드폰유출문건은공대생작품 탄핵찬성표끌어내려만들어, 조선일보,

113 개인정보보호법상불확정개념에있어형법의보장적기능을확인해주는해석과사회상규의역할 113 The concept of the Act on the Protection of Personal Information verify the Magna Carta functions of the Criminal Act and the role of social rule 88) Park, Min-woo* In judging Identifiability' that determines whether an information is a personal information or not, two points are important. It is not necessary to think only in the standpoint of information user(handler), and illegal measures should be ruled out. Based on these two premises, the phrase easy integration' should be interpreted. Meanwhile although it is deemed that handler of personal information the major obligatory subject of the law is to be determined through strict requirements, the majority of subjects are those who processes or processed personal information according to Article 59 of the Act. That is why excessive expansion of punishment in everyday life cannot be checked with the concept of personal information handler. Therefore it is necessary to formularize minimum impunishable behavior through interpretation of the act. Specifically notes should be taken of The Improper Solicitation and Graft Act that declared active consideration of social normal practices. This Act supports utilization of social normal practices. When the Act is examined on telephone number, address and postal address which are communicated often in daily life, the requirements for provision to third party by social normal practices are as follows: The first stage of collecting personal information should be intended also for social fellowship as well as for work. Provision of information should neither infringe upon the right of information subject nor cause disadvantageous results. The provisoin should rule out any potential of social criticism. * Intelligence Bureau in the National Police Agency, Doctor of Law

114 114 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Keywords: Act on the Protection of Personal Information, personal information, identifiability, personal information handler, social normal practice 투고일 : 2 월 27 일 / 심사일 : 3 월 24 일 / 게재확정일 : 3 월 24 일

115 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 1) 장영수 * 국 문 요 약 검찰개혁문제는이미오래전부터사법개혁의일환으로서, 또는검경수사권조정문제등과관련하여여러차례제기되었다. 그럼에도불구하고만족할만한성과는없었고, 진경준검사장이나홍만표변호사, 우병우민정수석등의경우처럼전현직검찰간부의비리문제는국민들에게더심각하게느껴지고있다. 이런상황에서검찰개혁과관련한특단의조치가요구되고있는것은결코뜻밖의일은아니다. 물론그동안변화가없었던것은아니다. 검찰개혁의일환으로검찰총장의임기제를도입한것이나검찰총장의임명과관련하여국회의인사청문회를거치도록한것, 특검제도의도입등은검찰개혁의노력이적지않았음을보여주는것이다. 그럼에도불구하고국민들은요구한다. 개혁을위해투입한노력을말하지말고, 개혁의결과무엇이달라졌는지를보이라고. 국민의검찰개혁요구는언제라도다시크게타오를수있는상태이다. 더욱이국회에서는다시금고위공직자비리수사처 ( 이하 고비처 로약칭 ) 설치법안이상정되어있다. 어찌보면해묵은문제의반복이라볼수있지만, 달리생각하면해가묵어더욱심각해지고있는문제이기도하다. 또한최근의개헌논의와맞물려고비처를헌법상의독립기관으로설치하는방안까지도논의되고있는상황이다. 고비처의설치는 70 년대한민국형사사법의역사에큰획을긋는변화가될것이다. 이미 20 년동안고비처의설치를둘러싼논란이계속되었거니와, 이제는해묵은논의가마무리되어야할시점이되었다. 국민의검찰개혁에대한요구는더욱강력해지고있는데, 다른대안이없다면고비처의설치를더이상미루기어렵게된것이다. 그러나고비처를설치하더라도법률상의독립기관으로설치하는것과헌법상의독립기관으로설치하는것에는매우큰차이가있다는점을간과해서는안된다. 이런맥락에서국회에서고비처법안을서둘러통과시키는것보다는현재진행되고있는개헌논의의틀안에서고비처문제를해결하는것이더바람직하다. 법률에의한고비처설치가위헌이어서불가능하다는것은아니다. 다만, 헌법적틀안에서제대로자리매김되지않은고비처의설치는실패할우려가적지않다는점을지적하는것이며, 고비처를설치하는것자체가목적이아니라고비처를통해검찰의독립성과중립성을제고하는것에도기여할수있다는점에주목하는것이다. 그런의미에서이제는법률에의한고비처의설치보다는헌법개정을통해고비처를헌법상의독립기관으로설치하는것을신중하게고려해야할시점이라고생각한다. 주제어 : 고위공직자비리수사처, 검찰개혁, 헌법개정, 법률상독립기관, 헌법상독립기관 * 고려대학교법학전문대학원교수

116 116 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Ⅰ. 문제상황 최근검찰개혁이다시금화두가되고있다. 비록대통령에대한탄핵심판과조기대선가능성, 그리고국회에서 30년만에개헌특위가구성되어활동을시작함에따라개헌까지국민의관심을모으고있는상황에서잠시검찰개혁에대한관심이가려지는측면은있다. 하지만검찰개혁에대한관심자체가사라진것은결코아니라고보아야할것이며, 조만간검찰개혁문제가수면위로부상하게될것은분명해보인다. 검찰개혁문제는이미오래전부터사법개혁의일환으로서, 1) 또는검경수사권조정문제등과관련하여 2) 여러차례제기되었다. 그럼에도불구하고만족할만한성과는없었고, 진경준검사장이나홍만표변호사, 우병우민정수석등의경우처럼전현직검찰간부의비리문제는국민들에게더심각하게느껴지고있다. 3) 이런상황에서검찰개혁과관련한특단의조치가요구되고있는것은결코뜻밖의일은아니다. 물론그동안개혁을통한변화가없었던것은아니다. 검찰개혁의일환으로검찰총장의임기제를도입한것 4) 이나검찰총장의임명과관련하여국회의인사청문회를거치도록한것, 5) 특검제도의도입 6) 등은검찰개혁의노력이적지않았음을보 1) 경실련 참여연대 한국공법학회 한국헌법학회공동주최, 국민을위한사법개혁대토론회 ( ); 사법개혁국민연대, 참여정부의출범과사법개혁의과제, 2003; 대검찰청, 국민을위한바람직한형사사법제도의모색 사개추위안에관한검찰의견, ; 사법제도개혁특별위원회, 국민을위한사법제도개혁 검찰관계법공청회 ( ); 사법개혁실현을위한인권시민사회단체공동대책위원회 박영선의원 김학재의원 신건의원공동주최, 권력형비리로본검찰개혁의필요성과대안토론회 ( ); 민주사법연석회의 노회찬의원 이용주의원공동주최, 제2차민주적사법개혁연속토론회 : 검찰개혁이렇게하자 ( ) 등참조. 2) 수사권조정자문위원회, 검 경수사권조정에관한공청회 ( ); 경찰청, 합리적인수사권조정방향 경찰의수사주체성인정및검 경간상호협력관계설정-, 2005; 대검찰청, 검 경수사권조정자문위원회활동경과에대한보고및의견서, 2005; 더불어민주당정책위원회민주주의회복 TF, 검경개혁과수사권조정, 공수처설치방안토론회 ( ) 등참조. 3) 특히여론조사결과최순실사태이후검찰개혁 (30.3%) 이관료개혁 (24.0%) 이나언론개혁 (15.9%), 재벌개혁 (11.7%) 보다더시급한것으로꼽히고있다는점은시사하는바가크다. 이에관하여는한계레신문 보도 ( 최종방문 ) 참조. 4) 검찰총장임기제는 1988년검찰청법개정을통해도입되었으며, 그취지는 2년의임기를보장하고중임을금지함으로써검찰수사가정치권력으로부터독립되도록한다는것에있다.

117 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 117 여주는것이다. 그럼에도불구하고국민들은요구한다. 개혁을위해투입한노력을말하지말고, 개혁의결과무엇이달라졌는지를보이라고. 더욱이최순실게이트와관련하여검찰의행보는국민의불신과불만을크게증폭시켰다. 언론에서는검찰의수사에대해 봐주기수사, 늦장수사 라고직격탄을날렸고, 7) 최순실의태블릿 PC가검찰이아닌기자에의해발견 8) 되어국민들에게최순실국정농단의일단을전하게되면서검찰에대한불신은극에달했다. 이후검찰이수사의속도를올리고, 적극적수사를통해안종범전수석의업무일지와정호성전비서관의통화내역등을확보하고, 최순실의공소장에박근혜대통령을공범으로지목하면서 9) 검찰에대한국민들의극단적거부감이일부완화되었지만, 국민들의검찰불신이하루아침에해소될정도는아니었다. 최순실사태와관련한검찰수사는특검수사의성과 10) 와비교되는가운데아직도불신을벗어나지못하고있으며, 국민의검찰개혁요구는언제라도다시크게타오를수있는상태이다. 더욱이국회에서는다시금고위공직자비리수사처 ( 이하 고비처 로약칭 ) 설치법안이상정되어있다. 11) 어찌보면해묵은문제의반복이라볼 5) 2003년국회법개정을통해국회에서국가정보원장, 경찰청장, 국세청장과더불어검찰총장후보자에대해서도인사청문회를통한검증제도를도입하였다 ( 국회법제65조의2). 이후국회법개정에의해인사청문회의대상은더욱확대되었다. 6) 특검제도는개별특검과상설특검으로구분된다. 전자는사건의해결을위해국회에서별도의입법을통해특검을구성하고수사하도록하는것으로서 1999년옷로비사건과조폐공사파업유도사건특검을시작으로현재진행중인최순실특검에이르기까지 12차례가있었고, 후자는 특별검사의임명등에관한법률 ( 제정 ) 에따라특별검사를임명하여수사하도록하는것이다. 그러나후자가진정한의미의상설특검인지에대해서는논란이있다. 7) general/ html( 최종방문 ). 8) 최종방문 ). 9) 최종방문 ). 10) 최종방문 ); news.khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid= &code=990308( 최종방문 ) 참조. 11) 제20대국회에서제출된고비처법안은 2016년 7월 21일노회찬의원이대표발의한 고위공직자비리수사처설치에관한법률안 과 2016년 8월 8일박범계의원이대표발의한 고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안, 그리고 2016년 12월 14일양승조의원의대표발의한 고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안 이있다.

118 118 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 수있지만, 달리생각하면해가묵어더욱심각해지고있는문제이기도하다. 또한최근의개헌논의와맞물려고비처를헌법상의독립기관으로설치하는방안까지도논의되고있는상황이다. 12) 이글에서는검찰개혁과관련한독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 설치의문제를법률적차원과헌법적차원으로나누어검토하고자한다. 이를위한전제는검찰개혁의방향에대한이해 (Ⅱ) 이며, 이와관련하여검찰권력에대한외부적통제를통한개혁의시도와검찰권력자체의분리내지분산을통한개혁방안을나누어검토하는가운데검찰개혁방안의다양성과상호보완성에대해확인하고자한다. 이러한기초위에서독립수사기관의설치를통한검찰권의이원화 (Ⅲ) 의의미를살펴볼수있을것이다. 지금까지독립수사기관은고비처의설치를중심으로논의되었으므로, 고비처설치의의미와찬반논거의검토를통해견해대립을전체적으로조망하고자한다. 나아가법률에의한고위공직자비리수사처설치의가능성과한계 (Ⅳ) 및헌법개정에의한고위공직자비리수사처설치의의미와구체화방안 (Ⅴ) 에대한검토를통하여이러한독립수사기관이법률상기관으로설치될경우와헌법상기관으로설치될경우를비교하면서각각의가능성및문제점, 장단점등을전체적으로정리함으로써이글을마무리하고자한다. Ⅱ. 검찰개혁의의미와방향 : 외부적통제인가권력의분산인가 1. 검찰개혁의의미와필요성 민주화이후검찰개혁은다양한시각에서여러차례시도되었다. 한편으로는민주화이전의중앙정보부나국가안전기획부등에부여되었던비정상적인국가권력 13) 이정상화됨으로써검찰의권한이강화되는과정에서검찰개혁이문제되기도 12) 2016년 12월 21일 나라살리는헌법개정국민주권회의 에서제안한헌법개정안의제129조 ~ 제131 조참조. 13) 정보기관이권력의중심에서게될경우의문제점에관하여는김영진, 국가정보기관권력의현황과정치적중립화를위한과제, 법과사회제44권 (2013), 67-95쪽 ; 한성훈, 권력의중심에선정보기관

119 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 119 했고, 14) 다른한편으로는검찰권의오남용이문제되는가운데검찰개혁이문제된적도많았다. 15) 특히지난 20년동안검찰개혁은사법개혁과연계하여문제된적이많았다. 수사와공소를담당하는검찰권이사법작용으로직결되는준사법적권한으로여겨진탓도있고, 그객관성과공정성에대한요청이사법작용에준하는것이기때문이기도하였다. 이와더불어주목할점은검찰개혁을포함한사법개혁이정치개혁, 교육개혁과더불어대한민국에서국민들이가장관심을갖는개혁과제의하나로꼽히고있다는점이다. 16) 이처럼국민들이검찰개혁에특별한관심을갖는것은그만큼검찰권이국민들에게미치는직 간접의실질적영향력이크기때문이다. 경찰권과더불어검찰권은국민들이가장피부로느끼는국가권력일뿐만아니라, 정치인들이나경제인들에대한검찰수사를통해국민들은국가권력의객관성과공정성을가늠하게되는것이다. 17) 모든국가권력에대해민주성과법치국가성이요구되는것은헌법국가의속성이라할수있지만, 그중에서대표적인권력기관의하나인검찰에대해민주성과법치국가성이의심될경우에는개혁의요청이끊임없이계속될수밖에없다. 물론이는우리나라뿐만아니라세계어떤민주국가라고해도다르지않을것이다. 그러나대한민국의검찰이선진외국에비해비교적강력한권한을가지고있다는점, 그리고정치적중립성이문제되는경우가많다는점으로인하여이러한검찰개혁요청이특별한반향을얻고있는것이다. 국군기무사령부와국가정보원-, 내일을여는역사제53호 ( ), 쪽참조. 14) 임정수, 법치주의구현을위한검찰의과제, 저스티스제26권제1호 (1993.7), 24-37쪽참조. 15) 임종인의원실, ( 준 ) 사법기관개혁을위한연속대토론회 - 세번째 : 검찰권력에대한국민의민주적통제, 어떻게할것인가 ( ); 자유선진당정책위원회 이상민의원, 바람직한검찰개혁방안은? ( ); 남경필 정진석 원희룡 김성식 정태근 김용태 권택기의원공동주최, 검찰개혁어떻게할것인가? -상설특검제/ 고위공직자비리수사처설치 / 검찰인사개혁- ( ) 참조. 16) 물론경제와관련한규제개혁도많은관심의대상이지만, 경제자체가개혁의대상이라기보다는경제주체들의합리적인생산활동과분배에대한다양한논의가복잡하게얽혀있고, 성장우선론과분배우선론이대립되고있는상황에서특정방향으로의개혁에대한공감대가형성되어있다고보기는어렵다. 반면에민의를올바르게수렴하는정치개혁, 법조비리를근절시키는사법개혁, 교육의실질적기회균등과교육을통한국가발전을견인할수있는교육개혁에대한국민의높은관심은이미수십년전부터지속되고있는것이다. 17) 즉 유전무죄, 무전유죄 의바로미터가되는것이바로검찰수사의객관성과공정성인것이다.

120 120 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 과연대한민국검찰의권한이특별히강력한것인지에대해서는논란이있다. 영미의검찰에비하여권한이큰것은분명하지만, 18) 독일이나프랑스에비하여특별히강력한것은아니라는지적도있다. 19) 그러나분명한것은선진외국의경우에비해정치적중립성에대한신뢰를얻지못하고있다는점이며, 20) 이를극복하지못할경우에는지속적인검찰개혁요구를벗어나기어려울수밖에없다. 2. 외부적통제 : 검찰권력의올바른행사를위한개혁 대한민국의검찰제도가오늘날과같은형태로구성된것은해방직후경찰에대한불신이크게작용했다는점에대해서는이견을찾아보기어렵다. 일제강점기순사에대한부정적인식, 제1공화국당시독재정권의시녀노릇을했던경찰에대한불신등이오늘날과같이강력한검찰권구성을정당화하는근거가되었던것이다. 21) 그러나강력한권한에는그만큼의책임이뒤따르며, 특히권한행사의객관성과공정성에대한불신이뒤따를경우에는이를해소하기위한통제의필요성이인정될수밖에없다. 지난 20여년동안의검찰개혁은주로이런방향에서의개혁에초점을맞췄다. 즉, 검찰의구조자체를개혁하기보다는외부적통제를통해검찰권행사의객관성과공정성을확보하기위한, 그리고이를통해정치적중립을최대한 18) 영미의경우검찰의권한이공소와제한된경우의수사로한정되어있으며, 경찰이수사의중심적역할을하고있다는점에서우리나라를비롯한대륙법국가들과는다르다. 영미의검 경제도에관하여는박창호외, 비교수사제도론, 2004, 392쪽이하, 494쪽이하 ; 신현기외, 비교경찰제도론, 2012, 353쪽이하 ; 표성수, 미국의검찰과한국의검찰, 2000, 58쪽참조. 19) 대륙법계에속하는독일과프랑스의경우에는검찰의경찰에대한수사지휘권이인정되고있으며, 검찰의권한이영미에비해강력한편이다. 이에관하여는김영기, 프랑스검찰의사법경찰통제와그시사점, 형사소송이론과실무제3권제2호 (2011), 7-50쪽 ; 박노섭, 독일검찰제도의탄생과그시사점, 한림법학 FORUM 제19권 ( ), 쪽 ; 정병대, 수사구조에관한연구, 2007; Wolf-Rüdiger Schenke( 서정범역 ): 독일경찰법론, 1998 참조. 20) 선진외국검찰의정치적중립에관하여는한상훈, 외국의검찰제도와한국검찰개혁에대한시사점, 법과사회제37권 (2009), 쪽참조. 21) 이에관하여는김용주, 사법경찰과검찰의관계에대한역사적고찰, 고려대박사학위논문, 2012, 144쪽이하 ; 이상열, 일제식민지시대하에서의한국경찰사에관한역사적고찰, 한국행정사학지제20권 (2007), 77-96쪽 ; 김영택, 친일세력미청산의배경과원인, 국민대한국학논총제31집 (2009), 쪽참조.

121 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 121 강화하기위한개혁들이시도되었던것이다. 이러한개혁을통해이루어진대표적성과로는검찰총장임기제와검찰총장임명에대한인사청문회제도의도입을들수있다. 그러나지금까지이를통해검찰의정치적중립성이크게제고되었다고평가하기는어렵다. 검찰총장의임기제는제도도입이후현재까지임기를제대로채우지못한검찰총장이오히려더많으며, 22) 검찰총장의임명과관련한국회의인사청문회는대통령의임명권을제약하는구속력이없기때문에그실효성이크지않다 23) 는점에서그제도의실효성이의문시되는것이다. 그로인하여이를보완하기위한다양한대안들이제시되고있다. 예컨대미국과유사한방식의기소배심제도를도입하는방안 24) 이나, 검찰총장을비롯한지청장, 또는검사장까지를국민내지지역주민들의선거를통해선출하는방안 25) 이제시되고있는것이다. 그러나이러한대안들에대한반대도만만치않다. 과연비전문가로구성되는기소배심의판단이항상정당할것인지, 미국의경우처럼기소배심이검사에의해주도될경우의문제점및절차의비효율성등에대한우려가적지않으며, 26) 고위검찰간부들에대한선거제도의도입은오히려검찰의정치화를촉진할 22) 1988년검찰총장임기제가도입된이후로임명된 김수남현검찰총장이전의- 19명의검찰총장중에서 2년임기를채운총장은 7명에불과할정도이며, 김기춘 ( ~ ), 정구영 ( ~ ), 김도언 ( ~ ), 박순용 ( ~ ), 송광수 ( ~ ), 정상명 ( ~ ), 김진태 ( ~ ) 총장이이에해당된다. 23) 국회의인사청문회를통한대통령의인사권에대한통제는 국회의동의가헌법상요구되는경우를제외하면- 매우제한적이다. 국회의인사청문결과에불구하고대통령의임명이가능할뿐만아니라, 국회내에서도여당은대통령의인사에대해무조건적인옹호를, 야당은예외없는반대를앞세우는경향이강하기때문이다. 인사청문회제도의문제점및개선방안에관하여는김용훈, 인사청문회의헌법적의의와제도적개선쟁점, 미국헌법연구제26권제2호 (2015.8), 1-45쪽 ; 임지봉, 우리나라국회의임명동의권과인사검증시스템, 헌법학연구제20권제4호 (2014), 1-26쪽참조. 24) 김동혁, 기소배심주의에대한고찰, 경찰법연구제11권제1호 (2013.6), 쪽 ; 김재봉, 기소절차에대한시민참여제도로서기소심사회도입방안 : 일본검찰심사회와의비교 검토를중심으로, 한양대법학논총제29집제4호 ( ), 쪽 ; 김태명, 검찰시민위원회및기소심사회제도에대한비판적고찰 : 미국의대배심제도와일본의검찰심사회제도를참고하여, 형사정책연구제21권제4호 ( ), 쪽 ; 오경식, 미국의기소대배심운영과한국의도입방안, 형사법의신동향제28호 ( ), 1-30쪽참조. 25) 참여연대. 검사장직선제토론회 ( ); 참여연대 박주민의원 이용주의원 노회찬의원주최 국민의검찰 만들기방안토론회 검사장주민직선제를제안하며 ( ) 참조.

122 122 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 것이라는점도문제로지적되고있다. 27) 3. 권력의분산 : 비대한검찰권력의완화를위한개혁 검찰의조직과권한을그대로두는가운데검찰권을개혁하는방안이실효성을보이지못하는가운데이제는권력의분산을통해검찰권을완화시켜야한다는주장이점차힘을얻고있다. 가장대표적인것이검 경수사권조정논의와독립수사기관의설치주장이라고할수있다. 마치치료를위한약물요법이효과가없으니수술을통해환부를절단해야한다고하는것처럼검찰권일부를떼어내자고하는것이다. 검 경수사권조정은검찰의수사지휘권을폐지함으로써경찰의수사권을독립시키자는것이다. 그러나적어도현단계에서는경찰이수사를전담하고, 검찰은공소만을담당하는것으로역할을완전히나누자는주장까지는찾기어려우며, 28) 일정한영역에서경찰의독자적인수사권을인정하자는주장 29) 이지배적이다. 장기적인발전방향으로서검 경수사권조정의필요성에대해서는찬성하는견해들이많지만, 이를위한전제조건들이지금갖춰져있는지와관련하여아직은시기상조라는의견도적지않은것으로보인다. 30) 독립수사기관의설치문제는 1996년참여연대의 부패방지법 입법청원에포함되어있던 고위공직자비리조사처 의신설안 31) 이국민회의의부패방지법 ( 안 ) 32) 의 26) 이에관하여는이성기, 검사의부당한공소제기를방지하기위한미국기소대배심제 (Grand Jury) 의수정적도입에관한연구, 강원법학제38권 ( ) 쪽참조. 27) 최종방문 ) 참조. 검찰의정치적중립성확보를위해가정정치성이강한방법인 선거 를이용한다는것자체가딜레마일수밖에없으며, 이렇게선출된고위검찰간부들이과연정치적영향력을벗어날수있을지에대해서는의문이제기될수밖에없다. 28) 수사와기소의분리를주장하는견해로는탁종연, 검경수사권조정찬성 : 수사와기소분리필요하다, 국회보통권제554호 (2013.1), 82-83쪽참조. 29) 이에관하여는승재현, 경찰과검찰의합리적수사권조정에관한쟁점과논의, 한국경찰학회보제11권제2호 (2009.5), (176이하 ) 쪽참조. 30) 최근국회내에서의이문제와관련한논란에관하여는 article/155589( 최종방문 ) 참조. 31) 744

123 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 123 내용으로국회에상정된것에서시작되어 20년동안수많은법안들이제출되었고, 이를둘러싼논란도계속되었다. 2001년고위공직자비리조사처를제외한부패방지법이제정됨에따라별도의법률로고위공직자비리전담기구를설치하는방안을모색하였으며, 명칭도 고위공직자비리조사처 와 고위공직자비리수사처 로각기달리제안되는가하면, 독립수사 ( 조사 ) 기구의소속및권한, 감찰대상등도법안에따라차이가있었고, 찬반의논란또한뜨거웠다. 이논문에서는독립수사기관의설치문제에초점을맞추고있다. 하지만이문제는고립적으로볼수있는것이아니라검찰개혁의다양한시도들내지대안들과의연계속에서그의미와기능이검토되어야한다. 즉, 다른대안들이실효성을갖지못하거나, 적극적으로추진하기어려운경우에는독립수사기관의설치요청이더욱탄력을받게된다는점을고려하는가운데이문제를검토하여야하는것이다. Ⅲ. 검찰권의이원화 : 독립수사기관설치의의미와장단점 1. 검찰개혁의논의와독립수사기관으로서의고위공직자비리수사처신설주장의의미 검찰개혁논의는앞서검토한바와같이검찰의제도운영개선을위한외부적통제와검찰의권한자체를축소하는두가지방향에서진행되었으며, 그동안의개혁논의는대체로전자에치중하는가운데후자의개혁을미루어둔상태라고볼수있다. 그러나문제는그동안의검찰개혁을통해검찰수사및기소의객관성과공정성에대한국민의신뢰가높아진것이아니라오히려일련의대형비리로인해더낮아지고있다는점에있다. 아무리제도가아닌운영의문제가핵심이고, 사람을바꾸고운영을개선함으로써검찰이달라질것이라고주장해도, 이제도그런말이더이상 ( 최종방문 ). 32) 이법안은 1996년 12월 5일발의되었으나 1998년 12월 19일철회되었다.

124 124 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 설득력을갖기어렵게된것이다. 33) 그로인하여더욱강력한대책, 획기적인개혁방안이요구되고있으며, 그런가운데검찰로부터조직상독립된별도의수사기관으로서고비처의설치주장이과거와는달리국민들로부터더큰호응을얻고있다. 과거고비처설치에대한반대논거들이더이상타당하지않다는것이아니라, 그럼에도불구하고개혁이필요하다는생각이강해지고있는것이다. 즉, 고비처의설치요구는그동안의검찰개혁이실패로끝난것에대한반작용으로더욱강력해지고있다. 이는고비처의설치가검찰개혁을위한최선의대안이기때문은아니다. 오히려이제는개혁없는검찰을최악의상태로느끼면서상당한대가를치르더라도검찰개혁을해야만한다는요청이커지고있음을의미하는것이다. 34) 그러므로고비처설치에대한찬반의문제를과거와같은방식, 같은비중으로평가해서는곤란하다. 과거에는굳이고비처설치의부작용을감수하지않고도검찰을개혁하는다른효과적인대안들이존재한다고생각했지만, 오늘날에는다른대안들에대한기대가대부분사라졌고, 35) 그로인해일정정도의부작용을감수하더라도고비처설치가필요하다는견해가지배적인것이다. 36) 33) 그동안검찰개혁의시도가적지않았을뿐만아니라, 이를위한법개정및제도의변화또한적지않았음에도불구하고국민이체감하는공정성및정치적중립성의제고는없었다는점에서그러하다. 이로인하여 검찰 셀프개혁 은양치기소년의말 이라는노골적인비난 ( asiae.co.kr/news/view.htm?idxno= 최종방문 ) 까지나오고있는상황이다. 34) 최근검찰개혁을포함한국정개혁의가장중요한논거로서최순실사태와유사한상황의재발방지를요구하고있으며, 최순실사태로인하여국가전체에미친부정적효과를고려할때, 유사사태의재발방지를위해어느정도의대가를치르는것은감수할수있다는공감대가형성되고있는것이다. 35) 이와관련하여고비처설치는미봉책이며, 검 경수사권조정으로문제를해결할수있다는주장도제기되고있다. 이에관하여는이관희, 부패방지위원회의발전방향, 헌법학연구제10권제4호 ( ), (212이하 ) 쪽 ; _ &cID=10201&pID=10200( 최종방문 ) 참조. 36) 2016년 7월의여론조사결과에따르면고비처설치에대해서찬성이 69.1%, 반대가 16.4%, 그밖에잘모른다는응답이 14.5% 라고한다 ( / 최종방문 ). 그리고 2017년 1월의검찰개혁에대한여론조사결과는요구는더욱뚜렷하다. 필요성을인정하는국민이 89.8%, 필요없다는응답이 6.4%, 잘모른다는답변이 3.8% 인것이다 ( 최종방문 ).

125 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 125 이하의고비처설치에대한찬반논거의검토는이처럼변화된상황을고려하는가운데기존의찬반논거를재평가하는것이될것이다. 2. 고위공직자비리수사처설치에대한찬성논거 고비처설치주장의출발점은공직비리의객관적이고공정한처리를위해서기존검찰조직과는달리독립된비리전담기관이필요하다는것이었다. 이러한주장의논거는크게다음의몇가지로정리될수있다. 첫째, 검찰자신의비리에대한수사를비롯하여검찰에직접적인영향력을미칠수있는고위공직자에대한수사는검찰스스로담당하는것에구조적인한계가있다는것이다. 37) 이른바셀프사정에대한불신이라할수있으며, 38) 수사의객관성과공정성을담보할수있는독립된수사기관이필요하다는것이다. 39) 둘째, 정치인이나고위공직자등에대한수사를전담기관인고비처가담당하게함으로서검찰의정치적부담을덜어줄수있다는점이강조되기도한다. 40) 마치정치적사건에대한법원의부담을상당부분헌법재판소가맡아서해결하듯이고비처가검찰의부담을맡아서해결할수있을것으로기대하는것이다. 41) 37) 윤영철, 검찰개혁과독립된특별수사기관의신설에관한소고, 홍익법학제13권제1호 (2012), 49-73(64) 쪽참조. 38) 검찰자체개혁에대한불신에관하여는김희수, 검찰개혁방안, 검경개혁과수사권조정, 공수처설치방안토론회 ( 더불어민주당정책위원회민주주의회복 TF), , 17-30(17이하 ) 쪽참조. 또한사람은자신의사건에대한심판자가되어서는안된다는로마법언과 이해관계의충돌이있는경우에자기사건을자신이조사할수없다 는 common law의원리를주장하는것도같은맥락으로이해될수있다. 이에관하여는윤동호, 고위공직자비리수사처신설의정당성과필요성, 형사정책연구제22권제1호 (2011.3), 65-84(72이하 ) 쪽참조. 39) 특별검사제나상설특검제가국회의의결이라는정치과정을통해고위공직자나대통령친인척, 재벌등에대한수사가이루어진다는점에서정치적기상도에따라그수사여부및내용이좌우될수있다는점에서그리바람직한제도는아니며, 오히려독자적이고상시적인수사능력을갖춘고비처가이러한권력감시및통제기능을수행하는것이타당하다는주장도이러한관점을공유하는것으로볼수있다. 이에관하여는한상희, 검찰개혁의현실과방향, 황해문화제78호 (2013.3), (311) 쪽참조. 40) 이정덕 임유석 한경희, 고위공직자비리수사기구설치에관한다면적연구, 한국범죄학제6권제2 호 ( ), (192) 쪽 ; 전태희, 주요국공직자비리수사기구의현황과시사점 ( 국회입법조사처현안보고서제98호 ), , 4쪽.

126 126 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 셋째, 검찰권의오남용, 특히수사권의독점과더불어기소독점주의, 기소편의주의를오남용하는사례들에대한불신과불만이커지고있는데, 이러한문제를해결하는데에도고비처의설치가큰역할을할수있다는견해들이있다. 42) 넷째, 외국에서도고위공직자에대한별도의사정기구를설치하여성공적으로운영한사례들이적지않다. 예컨대영국과뉴질랜드의중대비리조사청 (SFO: Serious Fraud Office), 홍콩의염정공서 ( 廉政公署, ICAC), 대만염정서 ( 廉政署, AAC), 싱가포르부패행위조사국 (CPIB) 등과유사한기능을하는제도로서고비처설치가필요하다는것이다. 43) 이러한고비서설치에대한찬성논거들에대해서는다양한반대논거들이대립하고있지만, 적어도현시점에서는다른방식의검찰개혁들이가시적성과를보이지못함에따라그설득력과무게감이더욱커지고있다고평가될수있다. 3. 고위공직자비리수사처설치에대한반대논거 고비처설치에대한반대논거들은주로찬성논거들의문제점을지적하거나고비처설치의부작용을강조하는것들이다. 이러한반대논거들은다음과같이정리될수있다. 첫째, 검찰수사의객관성과공정성내지정치적중립성을확보하기위하여고비처를설치하는것은적절한방안이아니며, 오히려검찰제도의운영을개선하는방안으로문제를해결해야하며, 44) 검찰심사회제도등을도입하여공소제기의객관성을담보하는것이더합리적인대안이라고주장한다. 45) 41) 이는권력내지권한의분산이라는측면으로도이해될수있다. 이에관하여는윤동호, 앞의글 ( 주 38), 71쪽이하참조. 42) 윤영철, 앞의글 ( 주 37), 64쪽이하참조. 43) 외국의공직자비리조사기구에관하여는이정덕 임유석 한경희, 앞의글 ( 주 40), 201쪽이하 ; 전태희, 앞의글 ( 주 40), 8쪽이하참조. 44) 이처럼기존제도를보완하자는입장에관하여정리한것은윤동호, 앞의글 ( 주 38), 74쪽이하참조. 45) 검찰심사회제도에관하여는김재봉, 기소절차에대한시민참여제도로서기소심사회도입방안 -일본검찰심사회와의비교 검토를중심으로-, 한양대법학논총제29집제4호 ( ), 쪽 ; 오정용, 일본의검찰심사회제도를통해본또하나의시민의사법참여, 형사법연구제23권제3호

127 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 127 이러한주장은일응타당성이있으나, 지난 20년동안의검찰개혁이성과를보이지못하고, 검찰의정치적중립성문제가답보상태를보임에따라그설득력을잃게되었다. 고비처설치주장이시간이경과할수록약화되지않고오히려더욱강력해지고있는이유이다. 둘째, 고비처의소속과관련하여이를독립기관으로할경우에는헌법적근거가없으며, 46) 이를대통령직속의사정기관으로할경우에는오히려입법부와사법부에대한통제에더주력하게될우려가있다 47) 는지적이있다. 그러나이러한주장에대해서는고비처를독립기관으로하는것은국가인권위원회등의선례가있을뿐만아니라, 대통령직속으로할경우에도적절한통제장치를둠으로써해결할수있다는반론이있다. 48) 셋째, 검찰과고비처의기능이중복되어경쟁적인중복수사의우려, 49) 또는고비처의사찰기관화에대한우려 50) 가제기된다. 이러한우려는고비처의설치가예산과인력의낭비가될것이라는주장 51) 과도연결된다. 그러나이러한우려내지주장에대해서는빈번한개별적특검으로인해 반복해서계산된고정비용을절약 할수있으며, 52) 검찰에대한불신과형사사법의왜곡으로인한사회적비용도적지않다는점에서적절한비판은아니라는반론 53) 이있다. (2011.9), 쪽참조. 46) 노명선, 고위공직자비리조사처설치법안에대한진술요지, 고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안에대한공청회자료집 ( 사법제도개혁특별위원회 ), , 47쪽이하. 같은취지에서위헌의소지를주장하는견해로김진환, 사법개혁의방향, 저스티스통권제118호 (2010.8), 57-88(74) 쪽참조. 47) 전태희, 앞의글 ( 주 40), 5쪽. 48) 곽병선, 특별수사청설치의필요성과구체적방안, 법학연구제48집 ( ), 1-25(10) 쪽 ; 윤동호, 앞의글 ( 주 38), 76쪽 ; 김선수, 독립적고위공직지비리수사 공소기구 ( 약칭 공수처 ) 법안검토, 고위공직자비리수사처입법토론회 ( 민변, 박범계 이용주 노회찬의원공동주최 ), , 4-39(22) 쪽참조. 49) 김진환, 앞의글 ( 주 46), 75쪽. 50) 김진환, 앞의글 ( 주 46), 74쪽 ; 김주덕, 고위공직자비리수사처, 필요한가 ( 한겨레신문 최종방문 ). 51) 이러한지적은곧고비처가옥상옥 ( 屋上屋 ) 이라는비판과맞물려있다. 그러나과연고비처가옥상옥인지, 아니면옥외옥 ( 屋外屋 ) 인지에대해서도논란이계속되고있다. 52) 윤동호, 앞의글 ( 주 38), 76쪽참조. 53) 오병두, 독립적특별수사기구의도입방안에관한연구 - 고위공직자비리수사처 법안들을중심으로-,

128 128 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 넷째, 고비처가자신의관할범위에대하여 막중한수사를담당할만한전문적 체계적수사능력을구비할수있을지의문 이라는지적이있다. 54) 이는특검의수사역량을염두에둔것으로보이며, 검찰조직에비해인력과조직이한정되어있는고비처가검찰에비견될수있는수사역량을갖추기힘들다는지적으로보인다. 이에대해서이는제도도입초기의과도기적혼선을고비처제도자체의본질적인문제로오인한것이며, 시간이경과하여관할범죄에대한수사경험이축적되면일반검찰과는다른권력관련분야에서전문성과고유성을획득할수있을것이므로큰문제가되지않을것이라는반론이있다. 55) 그밖에고위공직자와그가족에대한부당한차별로평등원칙에위배된다는주장 56) 도있으나, 이는고비처수사의객관성과공정성이확보된다면특별히문제되지않을것이다. 57) 이러한반대논거들에서주목할점은 각논거들에대한반론에서확인되듯이 - 상대적인정당성만을가지고있다는점이다. 즉, 고비처의본질적인문제점, 고비처가설치될경우에는피할수없는근원적인문제점을지적하기보다는고비처의설치및운용에서발생될수도있는잠재적문제점을지적하고있으며, 이는오히려설치및운용의방식여하에따라서는발생되지않을수도있다는반론에직면하게되는것이다. Ⅳ. 법률에의한고위공직자비리수사처설치의가능성과한계 1. 역대국회의고위공직자비리수사처법안발의와그의미 고비처의설치를내용으로하는법률안이처음나온것은앞서언급한바와같이 형사정책제24권제2호 (2012.8), 31-56(36) 쪽. 54) 김진환, 앞의글 ( 주 46), 74쪽. 55) 오병두, 앞의글 ( 주 53), 36쪽. 56) 김진환, 앞의글 ( 주 46), 74쪽. 57) 김선수, 앞의글 ( 주 48), 22쪽참조.

129 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 년 12월 5일류재건의원이대표발의한부패방지법 ( 안 ) 이었다. 당시법안의제 7장고위공직자비리조사처 ( 제111조 ~ 제124조 ) 에서 14개조문을두었고, 고비처의처장과차장등을대통령이임명하되, 대법원장의추천과국회의동의를얻도록함으로써그독립성을보장하고자하였으며, 58) 고비처에독립성이보장되는특별검사와특별수사관을둠으로써업무수행의객관성과공정성을담보하고자하였다. 59) 그러나이법안은 1998년 12월 10일류재건의원등에의해철회되었으며, 이후 2001년제정된부패방지법에는고비처설치가빠져있었다. 이후 2002년 10월 25일신기남의원이대표발의한고위공직자비리조사처설치법 ( 안 ) 이국회에상정되었으며, 그내용은 1996년의부패방지법 ( 안 ) 의제7장내용과유사한것이었다. 하지만이법안은 2004년 5월 29일임기만료폐기되었다. 이후노무현정부에서고비처설치를추진하였으며, 60) 2004년 11월 9일정부발의로 공직부패수사처의설치에관한법률안 이국회에상정되었으나 61) 이역시 2008년 5월 29일임기만료폐기되었다. 이후 2010년에양승조의원, 이정희의원, 김동철의원에의해각각대표발의된 3개의고비처법안 62) 이, 2011년에주성영의원과박영선의원이각각대표발의한 특별 58) 부패방지법 ( 안 ), 제114조 ( 處長과次長 ) 1 處長과次長의任期는각 5 年으로한다. 2 處長은변호사의자격이있는자로서 15 年이상의경력이있는者가운데大法院長의推薦과國會의同意를얻어大統領이任命한다. 3 次長은변호사의자격이있는자로서 10 年이상의경력이있는者가운데大法院長의推薦으로大統領이任命한다. 4 處長은高位公職者非理調査處의업무를統割하고, 所屬職員을指揮 監督한다. 5 次長은處長의업무를補佐하며, 處長이사고가있을때에는그職務를대행한다. 59) 부패방지법 ( 안 ), 제115조 ( 特別檢事와特別搜査官 ) 1 特別檢事는다음各號의 1에해당하지아니하는자중에서 5년이상經歷의변호사자격이있는자를大韓辯護士協會의추천에의하여大統領이임명한다. 1. 國家公務員法第 2 條와地方公務員法第 2 條에규정된公務員. 다만, 國公立大學의敎員은제외한다 2. 政黨의黨籍을가진자 3. 國家公務員法第 33 條第 1 項各號의 1에해당하는자 2 特別檢事는檢察로부터독립하여오직處長의지휘를받아업무를수행한다. 3 特別檢事는그직무수행상필요한경우에는特別搜査官을임명하여司法警察官의직무를행하게할수있다. 60) 이에반대하여김성조의원등 30명의국회의원이 2004년 8월 13일 고위공직자비리조사처신설추진계획백지화촉구결의안 을국회에상정했으나, 2008년 5월 29일임기만료폐기되었다. 61) 이에관하여는오정용 송광섭, 의회에의한검찰견제유형과바람직한검찰권실현을위한통제방안, 법학연구제52호 ( ), (231) 쪽참조

130 130 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 수사청의설치및운영에관한법률안 이국회에상정되었으나 2012년 5월 29일모두임기만료폐기되었다. 63) 그리고 2012년에김동철의원, 양승조의원, 이상규의원, 이재오의원에의해각기대표발의된 4개의고비처법안이국회에상정되었으나 2016년 5월 29일임기만료로모두폐기되었다. 64) 그리고제20대국회에들어와서는 2016년 7월 21일노회찬의원이대표발의한 고위공직자비리수사처설치에관한법률안 과 2016년 8월 8일박범계의원이대표발의한 고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안, 65) 그리고 2016년 12월 14일양승조의원이대표발의한 고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안 이각기국회에상정되어있는상태이다. 2. 법체계적정당성의문제 고비처의설치와관련하여가장핵심적인쟁점은과연고비처가법체계상정당한것인지여부와고비처를설치함으로써의도했던바와같은효과를낳을수있을것인지의문제로집약된다. 즉, 고비처설치의규범적정당성의문제와현실적실효성의문제로구분될수있는것이다. 고비처설치의법체계적정당성문제는단순히고비처설치가헌법적근거를가지고있는지의여부에따라판단될것은아니다. 이문제는현행헌법상의권력분립체계내에서고비처가어떤위치에서어떤기능을할수있고, 해야하는지, 그리고그것이법체계상의모순을안고있는것은아닌지의문제로접근해야한다. 고비처신설논의의출발점이검찰의객관성과공정성내지정치적중립성에대한불신이고, 고비처를통해이문제를해결하기위해서는한편으로고비처의구성과활동이객관성과공정성을담보할수있어야할것이며, 다른한편으로고비처 62) 2002년의신기남의원안과 2004년의참여정부안, 2010년양승조의원안및이정희의원안의내용비교에관하여는전태희, 앞의글 ( 주 40), 68쪽이하참조. 63) 이정희 주성영 박영선의원안의비교에관하여는곽병선, 특별수사청설치의필요성과구체적방안, 법학연구제48집 ( ), 1-25(8이하 ) 쪽참조. 64) 김동철 양승조 이상규의원안의비교에관하여는김선수, 앞의글 ( 주 48), 14쪽이하참조. 65) 박범계 노회찬의원안의비교에관하여는김선수, 앞의글 ( 주 48), 17쪽이하참조.

131 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 131 설립을통해검찰의객관성과공정성내지정치적중립성을제고할수있어야할것이다. 66) 이런조건을충족시키기위해서는고비처의조직과활동이정치적중립성과독립성을갖춰야한다. 일각에서이야기되는것처럼대통령직속의조직으로만들경우에는 현재감사원의경우그중립성과독립성이문제되어개헌과관련하여감사원의소속변경이심각하게논의되고있는것처럼 - 그중립성과공정성을담보하기어렵게될것이다. 그렇다고국회소속으로하기도어려우므로결국국가인권위원회등과유사한독립기관의형태를갖출수밖에없다. 문제는법률상의독립기관으로할경우에고비처의독립성과중립성이얼마나확실하게보장될수있느냐, 그리고고비처의권한과활동이현행헌법상의권력분립체계와부합하느냐에있다. 민주주의의요청에따라모든국가기관은그설립과활동에민주적정당성을요구하며, 이는국민의선거에의해직접민주적정당성을확보하는대통령과국회를제외하면, 대통령의임명이나국회의임명동의등을통한간접적인정당성에의존할수밖에없다. 67) 그런데고비처가이렇게정치기관에의해임명될경우고비처의정치적중립성과독립성이제대로확보될수있을까? 기존의고비처법안들은대체로이문제를고비처의처장과차장을대법원장의추천과국회의동의를전제로대통령이임명하는방식으로해결하고자한다. 그런데대법원장은대통령이임명하는데, 또국회의동의과정에서도대통령의영향력이적지않은데, 68) 과연이것만으로대통령의영향을벗어난중립적이고독립적인고비처의조직과활동이가능할까? 검찰로부터독립된조직이라하더라도, 그조직과활동이대통령의영향력을벗어나지못할경우에는고비처는말그대로옥상옥이될수밖에없다. 오히려자칫하면대통령에게보이지않는손하나를보태주는것에불과하게될수도있기때문이다. 그러므로이문제는단순히그외형을법률상의독립기관으로한다고해서해결될수있는문제가아닌것이다. 66) 이러한조건이갖추어지지못하는고비처설립은제도도입의취지에맞지않기때문에그자체로서정당성을주장하기어려울것이다. 67) 이점에있어서는대법원이나헌법재판소의경우도예외가아니다. 68) 특히국회내에서여대야소의의석분포가형성될경우에는더욱그러할것이다.

132 132 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 더욱이고비처의설치가현행헌법상의권력분립체계내에서정당성을확보하기위해서는고비처에대한다른국가기관들에의한통제를배제하고고비처만고위공직자들에대한통제기능만을수행하는것은곤란하다. 하지만고비처자체의활동에대한외부적통제및이를통한객관성의확보를위한개입을인정할경우에는그것이고비처의독립성및중립성확보와충돌할우려가높다는딜레마를피하기어려운것이다. 69) 3. 제도의실효성문제 현행헌법상의권력분립체계내에서고비처가피하기어려운법체계적정당성문제와더불어또하나의중요한문제는제도의실효성확보가쉽지않다는문제이다. 고비처에대한국민들의기대가크면클수록고비처가이러한기대를제대로충족시키는것은오히려더어려워질수있는것이다. 가장기본적인문제는고비처가기존검찰의조직과인력, 전문성을뛰어넘을수없다는점이다. 이는과거특검의경우에도확인되었던것이며, 고비처의조직과인력을대규모로확장하기이전에는해결하기어려운문제이기도하다. 70) 다만, 기존검찰수사에서문제되었던것은그수사능력보다는정치적중립성및공정성이었다는점에서고비처의수사능력부족이본질적인문제는아니라고볼수있을것이다. 71) 두번째문제는고비처의존재이유라고할수있는정치적중립성의확보가쉽지않을수있다는점, 그리고고비처의수사가정치적으로이용될수있다는점이 69) 더욱이헌법상기관이아닌법률에의해설치된국가기관은권한쟁의심판의당사자능력이인정될수없다는점 ( 헌재 헌라6, 판례집 22-2하, 1 참조 ) 으로인하여고비처의권한이다른국가기관에의해침해될경우에사법적구제가어렵다는점도심각한문제가된다. 70) 홍콩의염정공서의경우직원이 1,200명에이르는조직을갖추고있지만, 이경우에도검찰의조직과인력을넘어설수는없을뿐만아니라, 조직의규모가커질수록업무의중첩, 예산의부담등이더심각해지는문제도간과할수없을것이다. 71) 그런의미에서고비처의규모를키우고활동의양을늘리는것보다는작은규모를유지하되, 중요사건들에대해서는확실하게통제하도록함으로써그존재자체가고위공직자들의비리를억제하는효과를갖도록하는것이바람직하다고볼수있다.

133 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 133 다. 앞서지적한바와같이고비처의구성방식이정치적중립성을담보하기에충분치못한점이있으며, 더욱이국회의수사요청에의해수사를개시하도록명문화 72) 함에따라자칫고비처의수사가정치적으로민감한쟁점사항들을 특히중요한선거를앞둔시점에서- 형사사건화하는것으로이용될것이라는우려가적지않은것이다. 73) 세번째문제는고비처가본래의설립취지에부합하는역할을제대로하지못할우려가적지않다는점이다. 이문제는무엇보다고위공직자의비리가대체로기업과의관계에서많이발생되는데, 고비처가기업범죄에관한수사권이없다는점으로인하여전면적이고포괄적인수사를통해관련범죄를효율적으로인지하고또입증하는데어려움을겪을수있다는점에서비롯된다. 74) 그리고네번째문제는이러한여러가지문제를안고있는고비처를설치할경우투입한비용대비효용이떨어질우려가높다는점이다. 즉, 역대특검대부분이그러했듯이투입된시간과노력, 비용에비해성과는높지않을가능성이크고, 75) 그로인하여장기적으로는국민들에게서도외면당할가능성이높다는것이다. 그럼에도불구하고현재의상황은국민들의고비처설치에대한요구가매우강력하며, 국회가이를적극적으로추진할동력을충분히확보한상태이다. 따라서국회에서고비처법안이탄력을받게될경우에는언제라도국회를통과하게될수있으며, 이는앞서언급한바와같이검찰개혁의필요성에대한국민들의폭넓은공감대와기존의검찰개혁에대한국민들의불신, 그리고이제는보다강력한대책 72) 노회찬의원안제19조제3호 ( 제21조에따라국회 감사원 대검찰청또는국방부로부터수사의의뢰가있는때 ) 와제21조제2항 ( 국회는수사처에서수사하는것이상당하다고인정되는사건에대하여는재적위원 4분의 1 이상의연서또는 국정감사및조사에관한법률 상조사위원회의의결로수사처에수사를의뢰할수있다.), 박범계의원안제18조제3호 ( 국회재적의원 10분의 1이상의연서로수사요청이있는때 ). 73) 2002년의병풍사건, 2007년의 BBK사건, 2012년의국정원댓글사건처럼향후대선에서도중요한정치쟁점을형사사건화하는정략적수단으로국회의고비처에대한수사의뢰가이용될소지가크다는점은부인하기어렵다. 74) 그렇다고고비처의수사대상을계속확장하는것에도문제가있기때문에, 이러한문제를어떻게해결할것인지는매우중요한문제가될수밖에없다. 75) 역대특검의성과에대한부정적인식에관하여는 ( 최종방문 ) 참조. 그러나최순실특검의성과에따라국민의인식도바뀔가능성이적지않다.

134 134 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 이필요하다는국민들의강력한요청이맞물린결과이다. Ⅴ. 헌법개정에의한고위공직자비리수사처설치의의미와구체화방안 1. 헌법상의독립기관이갖는의미와기능 앞서정리된고비처설치의법체계적정당성문제나제도의실효성문제는고비처를법률상의독립기관으로구성하는것을전제한것이다. 그러나고비처를헌법상의독립기관으로구성할경우에는여러가지변화가있게된다. 그것은무엇보다헌법상의독립기관이갖는특별한의미및헌법상지위로인한것이다. 헌법상의독립기관은기본적으로삼권을대표하는기관들이다. 즉, 삼권분립의체계를전제로하여입법부로서의국회, 집행부로서의대통령과정부, 사법부로서의 ( 대 ) 법원과헌법재판소가헌법상의독립기관으로구성되어있는것이다. 민주적헌법국가에서입법부, 집행부, 사법부가각기헌법상의독립기관으로구성되어야한다는것은당연시되고있으며, 이는민주주의와법치주의에기초한권력분립 ( 삼권분립 ) 의가장기본적인요청이기도하다. 76) 그러나헌법상의독립기관중에는이처럼삼권을대표하지않는기관도있다. 예컨대현행헌법에서중앙선거관리위원회를헌법상의독립기관으로구성하고있는것이이에해당한다. 77) 제1공화국말기 3 15부정선거의경험으로인하여그이전에는내무부에서관할하던선거관리를제2공화국헌법부터헌법상의독립기관이담당하도록했고, 이후근 60년동안중앙선거관리위원회가헌법상의독립기관으로서기능해온것이다. 중앙선거관리위원회가헌법상의독립기관으로구성되었다는것은세가지측면 76) 권력분립의기본구조및현대적변화에관하여는장영수, 권력분립의역사적전개에관한연구 -현대적권력분립의새로운변화추이를중심으로-, 고려법학제58호 ( ), 쪽참조. 77) 대만헌법 ( 中華民國憲法 ) 에서고시원과감찰원을헌법상의독립기관으로구성하고있는것도같은맥락에서이해될수있다.

135 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 135 에서특별한의미를갖는다. 첫째, 그헌법상의지위가국회와정부, 법원등과대등하며, 어느쪽에도종속되지않는다. 둘째, 그독립성이 법률상의독립기관과비교할때- 더욱확실하며, 그권한또한다른기관에의한침해의위험이적다. 78) 셋째, 헌법상의권한에대한침해가있을경우권한쟁의심판으로다툴수있다. 79) 만일고비처가헌법상의독립기관으로구성될경우에는위헌성의소지내지권력분립상의문제등이비교적쉽게해소될수있으며, 고비처의독립성과정치적중립성의확보또한 법률상의독립기관으로구성될경우에비해- 강력해질수있다. 그러나고비처를헌법상의독립기관으로구성한다고해서모든문제가해결되는것은아니며, 그장단점에대한신중한검토가필요하다. 2. 고위공직자비리수사처가헌법상독립기관으로구성될경우의장단점 고비처가법률상의독립기관이아닌헌법상의독립기관으로구성될경우에는법체계적정당성과관련하여확실한장점을보인다. 법률상독립기관으로서의고비처가그취지에도불구하고독립성의확보가어려울것이며, 대통령의보이지않는손으로변질될경우에는심각한부작용이발생할수있다는우려는고비처를헌법상의독립기관으로구성함으로써 완전히제거되는것은아니라하더라도- 상당부분완화될수있다. 마치대통령소속하의독립기관인감사원이직무상독립에관한법률규정 80) 에도불구하고대통령의영향력을사실상벗어나지못함으로인하여개헌을통한감사원의국회이관내지독립기관화가논의되고있는것 81) 처럼, 고비처를헌법상의독립기관으로구성함으로써그독립성을 78) 물론이는정상적인민주적법치국가의헌법질서가유지되고있음을전제한것이다. 79) 이점에서앞서설명하였던법률상의독립기관인경우와명백한차이를보인다. 80) 감사원법제2조 ( 지위 ): 1 감사원은대통령에소속하되, 직무에관하여는독립의지위를가진다. 2 감사원소속공무원의임면 ( 任免 ), 조직및예산의편성에있어서는감사원의독립성이최대한존중되어야한다. 81) 이에관하여는김선화, 감사원국회이관에관한쟁점과구체적방안, 공법연구제37집제4호 (2009.6), 쪽 ; 장용근, 감사원의소속에관한헌법적고찰 -감사원의독립성확보방안을중심으로-, 세계헌법연구제12권제1호 (2006.6), 쪽 ; 차진아, 감사원의독립기관화에대한헌법적검토, 고려법학제54호 (2009.9), 쪽 ; 한국공법학회 감사연구원, 감사원의독립성과

136 136 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 현저하게강화시킬수있는점은분명한것이다. 더욱이헌법상의독립기관으로구성할경우에는고비처의헌법체계상의지위가명확해지고, 그위상이강화될뿐만아니라, 중앙선거관리위원회의예에따라다른국가기관들과의관계를설정하는것이더욱간명해진다. 물론헌법규정을어떻게둘것인지, 또이에기초한관련법률을어떻게제정할것인지에따라서변화의폭은작지않을것이다. 그럼에도불구하고국회의입법에의해언제든지폐지될수있고, 82) 대통령등힘있는기관에의한권한의침해가문제되는경우에도권한쟁의심판조차청구할수없는법률상독립기관과는지위가달라지는것이다. 하지만고비처를헌법상의독립기관으로구성할경우에도제도의실효성문제는매우신중하게접근해야할부분이다. 일단법률상의기관으로구성될경우에비하여헌법상의독립기관으로구성될경우에그기관의위상이높아질뿐만아니라소속공직자들의사회적지위나이들에대한국민적관심도함께높아진다. 이는고비처가보다유능한인재들을영입하기에유리할수있으며, 정치적중립성의확보에도유리할것이라는점은분명하다. 또다른장점을들자면, 고비처가모든검사가아니라검찰수뇌부만을수사대상으로삼고통제하더라도이를통해검찰조직전체의객관성과공정성및정치적중립성을확보할수있다는점이다. 즉, 검찰수뇌부에대한 ( 독립된헌법기관으로서의 ) 고비처의통제가오히려검찰에대한정치권의압력을막아주는방패막이가될수있다는점이다. 83) 그러나이러한장점들은개연성을높이는정도이며, 구체적인조직구성과활동방식을어떻게정하느냐에따라서다양한변수들이작용하게될것이다. 경우에따라서는고비처가옥상옥내지애물단지로전락할가능성도배제하기어렵다. 이럴경우에는오히려헌법상의기관이기때문에쉽게폐지하지도못한다는점이단점으 주요국의감사제도, ( 토론회자료집 ) 참조. 82) 물론국민여론등으로인하여사실상폐지가불가능한경우도있을것이지만, 언제라도입법에의해폐지될수있는것과헌법개정을통해서만폐지될수있는것은매우큰차이라할수있다. 83) 물론법률상의독립기관으로서구성된고비처도이러한기능을할가능성이없는것은아니다. 그러나고비처자체가정치적중립성을확보하기어려운상황에서는검찰에대한정치적외압의방패막이가되는것이아니라오히려외압의통로가될우려가더클수있는것이다.

137 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 137 로부각될수도있다. 결국고비처를헌법상의독립기관으로설치할경우의실효성문제는제도의본질에속하는문제라기보다는제도를운영하기에달린문제라고볼수있다. 누가고비처를담당하며, 어떻게운영하느냐에따라서제도설립의취지에맞는객관적이고공정한, 정치적중립성을충분히확보한공직비리수사의성공사례가될수도있고, 그렇지못할수도있는것이다. 84) 그러므로이러한위험부담을안고서라도제도를도입할것인지의최종적판단은주권자인국민의몫이다. 다만, 법률상의독립기관으로구성하는것보다는헌법상의독립기관으로구성하는편이위험부담이현저하게작다는점은분명하다. 3. 헌법개정에의한고위공직자비리수사처설치의구체적방안 헌법개정에의하여고비처를설치할경우에도구체적인헌법규정의내용이나이를전제로법률에서정해야할사항에대한관심은지속되어야한다. 헌법및법률의내용에따라고비처의효율성및성공가능성이크게달라질것이기때문이다. 이와관련하여최근고비처를헌법상독립기관으로제안하였던 나라살리는헌법개정국민주권회의 헌법개정안의고비처관련조항은다음과같다 : 84) 어떤제도하에서도이러한문제는발생된다고쉽게말해서는안된다. 제도여하에따라서운영상의문제가거의발생되지않을수도있고, 운영상의문제에대해매우취약한제도도있을수있다. 우리가가장합리적인제도로평가할수있는것은충분한통제장치를통해운영상의문제를최소화시킬수있는제도이지만, 이런제도하에서도운영상의문제가전혀발생하지않는것은아니다. 다만, 그러한문제를조기에발견하고, 효율적으로통제할수있도록하는것이더중요한것이다. 최근의최순실게이트와관련하여근본적인제도개선이요구되고있는가장큰이유는이러한통제장치들이제대로작동하지못했다는점에있는것이다.

138 138 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 제 6 장고위공직자비리수사처 ( 신설 ) 제 129 조 1 고위공직자의비리를수사하고기소하기위하여고위공직자비리수사처를둔다. 2 고위공직자비리수사처는그직무를독립하여수행하며정치적중립성은보장된다. 제 130 조 1 고위공직자비리수사처는처장을포함하여 9 명의위원으로구성한다. 2 고위공직자비리수사처장및위원은법률이정하는독립적인추천위원회의추천을거쳐대통령이상원의동의를받아임명한다. 3 고위공직자비리수사처장및위원의임기는 6 년으로하며, 중임할수없다. 4 고위공직자비리수사처장및위원은탄핵되거나징역이상의형을선고받지아니하고는파면되지아니한다. 제 131 조고위공직자비리수사처의조직 직무범위, 처장및위원의자격, 그밖에필요한사항은법률로정한다. 이헌법개정안에서가장주목할점은고비처의독립성과중립성에초점을맞추고있다는점이다. 제129조제2항에서독립과정치적중립성을선언하고있을뿐만아니라, 제130조의내용들도이를실질적으로뒷받침하기위한내용들로구성되어있다. 특히처장의임명방식과관련하여 대법원장의추천또는국회에추천위원회를두는것으로하였던기존의고비처법안들 85) 과는달리- 처장뿐만아니라위원들에대해서까지법률이정하는독립적인추천위원회를예정하고있다는점에특징이다. 이는고비처의운영이처장의독선에의해좌우되지않도록위원회방식으로구성함으로써내부적견제가가능하도록한것이다. 86) 또한추천방식이독립성과중립성의확보를위해가장중요하다는점에서다양한논의들이있는데, 87) 이를충분히고려하여법률로써추천위원회를구성하도록하되, 문제가있을경우에는법률의개정에의해추천위원회구성을바꿀수도있도록한것이다. 이러한헌법조항을통해고비처의독립성과정치적중립성의기초가확보된이후 85) 제20대국회에서발의된 3개의고비처법안들중에서노회찬의원안은대법원장의추천을받은후보자중에서국회의동의를받아대통령이임명하도록하고있으며 ( 제5조제1항 ), 박범계의원안은고위공직자비리수사처장추천위원회의추천을받아국회의인사청문을거쳐대통령이임명하도록하고있다 ( 제5조제1항 ). 이안에서고위공직자비리수사처장추천위원회는국회에설치되며, 법무부장관, 법원행정처처장, 대한변호사협회회장등으로구성하도록정하고있다 ( 제7조 ). 반면에양승조의원안은국회의인사청문을거쳐대통령이임명하도록정하고있다 ( 제4조제2항 ). 86) 이런점에서헌법재판소와유사한방식의구성으로볼수있을것이다. 87) 이에관하여는김희수, 앞의글 ( 주 38), 22쪽이하참조.

139 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 139 에법률로써고비처의조직과권한을정하고, 이를통해고비처의역할범위내지검찰등다른국가기간들과의관계를조율하는것은보다탄력성을가지고구체화될수있을것이다. Ⅵ. 결론 고비처의설치는 70년대한민국형사사법의역사에큰획을긋는변화가될것이다. 이미 20년동안고비처의설치를둘러싼논란이계속되었거니와, 이제는해묵은논의가마무리되어야할시점이되었다. 국민의검찰개혁에대한요구는더욱강력해지고있는데, 다른대안이없다면고비처의설치를더이상미루기어렵게된것이다. 그러나고비처를설치하더라도법률상의독립기관으로설치하는것과헌법상의독립기관으로설치하는것에는매우큰차이가있다는점을간과해서는안된다. 이런맥락에서국회에서고비처법안을서둘러통과시키는것보다는현재진행되고있는개헌논의의틀안에서고비처문제를해결하는것이더바람직하다는점을강조하고자하는것이이글의취지라할수있다. 법률에의한고비처설치가위헌이어서불가능하다는것은아니다. 다만, 헌법적틀안에서제대로자리매김되지않은고비처의설치는실패할우려가적지않다는점을지적하는것이며, 고비처를설치하는것자체가목적이아니라고비처를통해검찰의독립성과중립성을제고하는것에도기여할수있도록하는것이바람직하는점에주목하는것이다. 그런의미에서이제는법률에의한고비처의설치보다는헌법개정을통해고비처를헌법상의독립기관으로설치하는것을신중하게고려해야할시점이라고생각한다.

140 140 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 참고문헌 곽병선, 특별수사청설치의필요성과구체적방안, 법학연구제48집 ( ), 1-25쪽. 김동혁, 기소배심주의에대한고찰, 경찰법연구제11권제1호 (2013.6), 쪽. 김선수, 독립적고위공직지비리수사 공소기구 ( 약칭 공수처 ) 법안검토, 고위공직자비리수사처입법토론회 ( 민변, 박범계 이용주 노회찬의원공동주최 ), , 4-39쪽. 김선화, 감사원국회이관에관한쟁점과구체적방안, 공법연구제37집제4호 (2009.6), 쪽. 김영기, 프랑스검찰의사법경찰통제와그시사점, 형사소송이론과실무제3권제 2호 (2011), 7-50쪽. 김영진, 국가정보기관권력의현황과정치적중립화를위한과제, 법과사회제44권 (2013), 67-95쪽. 김영택, 친일세력미청산의배경과원인, 국민대한국학논총제31집 (2009), 쪽. 김용주, 사법경찰과검찰의관계에대한역사적고찰, 고려대박사학위논문, 2012 김용훈, 인사청문회의헌법적의의와제도적개선쟁점, 미국헌법연구제26권제2 호 (2015.8), 1-45쪽. 김재봉, 기소절차에대한시민참여제도로서기소심사회도입방안 : 일본검찰심사회와의비교 검토를중심으로, 한양대법학논총제29집제4호 ( ), 쪽. 김진환, 사법개혁의방향, 저스티스통권제118호 (2010.8), 57-88쪽. 김태명, 검찰시민위원회및기소심사회제도에대한비판적고찰 : 미국의대배심제도와일본의검찰심사회제도를참고하여, 형사정책연구제21권제4호 ( ), 쪽. 김희수, 검찰개혁방안, 검경개혁과수사권조정, 공수처설치방안토론회 ( 더불어민주당정책위원회민주주의회복 TF), , 17-30쪽. 대검찰청, 검 경수사권조정자문위원회활동경과에대한보고및의견서, 2005.

141 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 141 박노섭, 독일검찰제도의탄생과그시사점, 한림법학 FORUM 제19권 ( ), 쪽. 박창호외, 비교수사제도론, 승재현, 경찰과검찰의합리적수사권조정에관한쟁점과논의, 한국경찰학회보제 11권제2호 (2009.5), 쪽. 신현기외, 비교경찰제도론, 오경식, 미국의기소대배심운영과한국의도입방안, 형사법의신동향제28호 ( ), 1-30쪽. 오병두, 독립적특별수사기구의도입방안에관한연구 - 고위공직자비리수사처 법안들을중심으로-, 형사정책제24권제2호 (2012.8), 31-56쪽. 오정용, 일본의검찰심사회제도를통해본또하나의시민의사법참여, 형사법연구제23권제3호 (2011.9), 쪽. 오정용 송광섭, 의회에의한검찰견제유형과바람직한검찰권실현을위한통제방안, 법학연구제52호 ( ), 쪽. 윤동호, 고위공직자비리수사처신설의정당성과필요성, 형사정책연구제22권제1 호 (2011.3), 65-84쪽. 윤영철, 검찰개혁과독립된특별수사기관의신설에관한소고, 홍익법학제13권제1 호 (2012), 49-73쪽. 이관희, 부패방지위원회의발전방향, 헌법학연구제10권제4호 ( ), 쪽. 이상열, 일제식민지시대하에서의한국경찰사에관한역사적고찰, 한국행정사학지제20권 (2007), 77-96쪽. 이정덕 임유석 한경희, 고위공직자비리수사기구설치에관한다면적연구, 한국범죄학제6권제2호 ( ), (201이하 ) 쪽. 임정수, 법치주의구현을위한검찰의과제, 저스티스제26권제1 호 (1993.7), 24-37쪽. 임지봉, 우리나라국회의임명동의권과인사검증시스템, 헌법학연구제20권제4호 (2014), 1-26쪽. 장영수, 권력분립의역사적전개에관한연구 -현대적권력분립의새로운변화추이를중심으로-, 고려법학제58호 ( ), 쪽.

142 142 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 장용근, 감사원의소속에관한헌법적고찰 -감사원의독립성확보방안을중심으로-, 세계헌법연구제12권제1호 (2006.6), 쪽. 전태희, 주요국공직자비리수사기구의현황과시사점 ( 국회입법조사처현안보고서제98호 ), 정병대, 수사구조에관한연구, 탁종연, 검경수사권조정찬성 : 수사와기소분리필요하다, 국회보통권제554호 (2013.1). 표성수, 미국의검찰과한국의검찰, 한상훈, 외국의검찰제도와한국검찰개혁에대한시사점, 법과사회제37권 (2009), 쪽. 한성훈, 권력의중심에선정보기관 국군기무사령부와국가정보원-, 내일을여는역사제53호 ( ), 쪽. Wolf-Rüdiger Schenke( 서정범역 ): 독일경찰법론, 1998.

143 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 143 Untersuchung über die Reform der Staatsanwaltschaft und die Einführung der unabhängigen Einrichtung für Strafverfolgung der hochrangigen Amtspersonen 88) Chang, Young-soo* Die Reform der Staatsanwaltschaft ist seit langem als ein Teil der Justizreform oder in Zusmmenhang mit Regelung der Verfolgungsgewalt zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei versucht. Bislang gab es doch kein befriedigendes Ergebnis. Und die Korruption des Oberstaatsanwaltes Kyungjun Jin, des ehemaligen Oberstaatsanwaltes Manpyo Hong, des obersten Presidentsekretärs für allgemeine Verhältnisse des Volkes Byungwoo Woo veranlasst bedenkliches Misstrauen des Volkes. Es is also nicht unvorhergesehen, dass das koreanische Volk eine spezielle Maßnahme für die Reform der Staatsanwaltschaft auffordert. Inzwischen gab es mehrere Reformversuche der Staatsanwaltschaft sowie gesetzliche Festsetzung der Amtszeit des Generalstaatsanwaltes, die Einführung der öffentliche Disputation im Parlament für die Ernennung des Generalstaatsanwaltes, und die Einführung des unabhängigen Sonderstaatsanwaltes, die bisherige Bemühungen für die Reform vorführen. Aber das koreanische Volk verlangt nicht die Bemühungen sondern Ergebnisse. Das Verlangen des Volkes nach die Reform der Staatsanwaltschaft kann jederzeit flammen. Meherere Gesetzesentwürfe für die Einführung der unabhängigen Einrichtung für Strafverfolgung der hochrangigen Amtspersonen (=Gobicheo) eingebracht. Diese Gesetzesentwürfe sind seit 20 Jahren mehrmals eingebracht und ohne Erfog aufgehoben. Aber mit wiederholten Versuchen sind die Lage viel ernsthafter geworden. Im Zusammenhang mit der Verfassungsänderungsversuche könnte die Gobicheo als eine * Prof. of Korea University Law School

144 144 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) verfassungsrechtliche unabhängige Organisation eingeführt werden. Die langjährige Diskussionen über die Einführung der Gobicheo sind nun auszuarbeiten. Die Einführung der Gobicheo sollte ein Wendepunkt für 70jährige Strafjustiz in Korea darstellen. Das Verlangen des Volkes wird noch stärker, so ist die Einführung der Gobicheo nicht mehr zu verschieben. Es ist jedoch nicht zu übersehen, dass die Einführung der Gobicheo als gesetzliche Organisation und die als verfassungsrechtliche unabhängige Organisation gosse Unterschied darstellt. So sollte die Gesetzesentwürfe für Gobicheo nicht zu Eile antreiben, sondern wiedermal im Verfassungsänderungsprezess überprüft werden. Nicht zu sagen, dass die gesetzlich Einführung der Gobicheo verfassungswidrig. Es ist doch zu sagen, dass die Einführung der Gobicheo ohne feste verfassungsrechtliche Grundlage weniger Chance für Erfolg hat, dass die Einführung der Gobicheo mit verfassungsrechtliche Grundlage auch für die Unabhängigkeit und Neutralität der Staatsanwaltschaft beizutragen ist. In diesem Sinne sollten wir die Einführung der Gobicheo mit verfassungsrechtliche Grundlage ernsthaft in Erwägung ziehen. Stichwörter: unabhängige Einrichtung für Strafverfolgung der hochrangigen Amtspersonen, Reform der Staatsanwaltschaft, Verfassungsänderung, gesetzliche unabhängige Organisation, verfassungsrechtliche unabhängige Organisation 투고일 : 2 월 27 일 / 심사일 : 3 월 24 일 / 게재확정일 : 3 월 24 일

145 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 직접적뇌간섭과마음에대한범죄 * 1) 김성룡 ** 국 문 요 약 뇌 신경과학과법학, 특히형사법과관련한지금까지의연구들은주로범죄인의책임능력 자유의지의존부와그입증문제, 형법 형벌의정당성, 형벌 보안처분의유형및집행방법결정을위한신경과학의활용가능성, 피의자 피고인등의정신자극 조작을통한증거획득이나뇌장애 손상의유형에따른처우개별화문제등을주요관심사로해왔다. 그런데이러한접근과는다소방향을달리하여, 뇌영상활용을통해인간의정신적자유에대한침해에적절히대응하자는주장이있다. 뇌과학, 특히뇌영상기술의발달로어떤물리적혹은심리적자극이뇌에어떠한반응을일으키며, 정신과마음에어떠한부정적인영향을미치는지가하나둘씩밝혀지고있는오늘날, 지금까지는공허한구호에그쳤다고해도과언이아닌인간의 정신적자기결정권 을침해하는 마음 ( 정신 ) 에대한범죄 를형법에범죄구성요건으로도입하여, 인간의지고한자유, 정신적자유, 마음의평화 와 내생각의온전성 을보호해야한다는것이다. 이글에서는이러한 마음 ( 정신 ) 에대한범죄 구성요건도입을주장하는사람들의출발점은무엇인지, 그들이제안한구성요건 범죄성립의개별요소들은어떤내용인지, 그러한범죄의도입이필요한이유는무엇인지등을소개하고, 국내법제에도입필요성과가능성을진단하기위해여러가지가능한쟁점중몇가지를골라비판적으로검토해보면서국내의관련논의의단초를제공해보고자했다. 주제어 : 정신적자기결정권, 마음에대한범죄, 직접적뇌간섭, 간접적뇌간섭, 기능자기공명영상 * 이논문은 2014 년정부 ( 교육부 ) 의재원으로한국연구재단의지원을받아수행된연구임 (NRF-2014S1A5A2A ) ** 경북대학교법학전문대학원법학과교수, 법학박사

146 146 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Ⅰ. 머리말 국내의뇌 신경과학 (Neuroscience) 과법학, 특히형사법과관련한연구들은주로범죄인의책임능력의존부나 1) 그절차적입증문제혹은형의유형및집행방법등에서의활용가능성 2) 여부를다루고있다. 형사실체법에서책임능력혹은자유의지의존부및그에기초한형법의존재정당성, 수사단계에서의피의자 피고인등의고의 책임등의증명문제, 피의자 피고인등의정신을자극 조작하여증거를획득하거나교정적효과를목적으로뇌장애 손상의유형에따라처우를개별화하는문제 3) 등이주요관심의대상이되어왔다. 물론이러한경향은미국이나독일등의연구에서도특별히다를바없어보인다. 4) 그런데최근외국의관련연구중에는신경과학, 특히뇌영상 (Brain scan, brain imaging, neuroimaging) 기술의발달을계기로지금까지관심의저편에방치되었던인간의 마음 정신에대한범죄 (Crime against mind) 를현행법제에도입해야한다는주장이독일함부르크대학의부블리츠 (Christoph Bublitz) 박사와메르켈 (Reinhard Merkel) 교수에의해주장되고있는흥미로운사실이발견된다. 5) 사실 1) 김희정, 뇌과학의발전에따른정신장애자형사책임에관한연구, 경희대학교법학전문대학원박사학위논문, 2014; 박은정, 자유의지와뇌과학 : 상호인정투쟁, 법철학연구 제18권제2호 (2015), 99쪽이하 ; 이인영, 약물중독자에대한형사책임과처우에관한고찰-뇌과학에의한약물중독의인식변화와관련하여-, 형사정책 제26권제1호 (2014), 59쪽이하 ; 박은정, 법적제재와과학의새로운연합? -인지신경과학으로부터의도전-, 서울대학교 법학 제54권제3호 (2013), 507쪽이하 ; 박주용 고민조, 자유의지에대한 Libet의연구와후속연구들 신경과학적발견이형법에주는시사점을중심으로-, 서울대학교 법학 제52권제3호 (2011), 477쪽이하. 2) 안경옥 김희정, 청소년범죄의대응방안으로서의뇌과학의활용, 전남대학교 법학논총 제33집제1호 (2013), 199쪽이하 ; 유소영 전진권, 법정증거로서뇌영상증거의한계 : 역추론 (reverse inference) 의문제, 이화여자대학교 법학논집 제19권제3호 (2015), 153쪽이하 ; 이인영, 뇌영상증거의과학적증거로서의기능과한계, 형사법연구 제22권제4호 (2010), 255쪽이하 ; 손지영 한상훈, Neurolaw 의기억연구와법적증거허용성, 형사정책연구 제92호 (2012), 91쪽이하. 3) 탁희성 정재승 박은정 Thomas Hillenkamp, 뇌과학의발전과형법적패러다임전환에관한연구 (I) -뇌과학과형법의접점에관한예비적고찰-, 형사정책연구원연구총서 12-B-09(2012), 특히 457쪽이하 ; 탁희성 이인영 권준수 강도형 장준환, 뇌과학의발전과형법적패러다임전환에관한연구 (II), 형사정책연구원연구총서 13-B-08(2013), 특히 153쪽이하, 259쪽이하, 419쪽이하. 4) 신경법 (Neurolaw) 으로불리는최근연구분야의주제개관과각세부영역의구성에대한간략한개관으로는 Meynen, Neurolaw: Neuroscience, Ethics, and Law. Review Essay, Ethical Theory and Moral Practice (2014) 17: 참조.

147 직접적뇌간섭과마음에대한범죄 147 지금까지직접혹은간접적인뇌간섭이정신혹은마음에대한범죄가될수있을것인가의문제는국내 국외를막론하고학문적논의의대상이되지못했다고할수있다. 6) 그런점에서아래에서는마음과정신에대한공격 ( 위태화 침해 ) 이라는것도기존의신체 ( 몸 ) 중심의형법규범체계내에서가벌적행위로이미적절히포섭될수있는것일뿐새로운것이라고할수없는것인지, 아니면지금까지우리의관심에서밀려나있었으나이제적절한보호를위해새로운규범도입이필요하며또한가능한것인지, 혹은범죄화라는형사법적접근과는다른방법으로적절히대응하는정도의해법을찾아야하는지등을개괄적으로접근해보고자한다. 뇌와마음에관련된여러분야의다양한층위의담론이아래논의의기초로상론되는것이바람직할것이지만활용가능한지면의범위내로서술을최소화할수밖에없기때문에, 우선앞서소개한독일학자들에의해주장된마음에대한범죄의내용, 세부적인범죄성립표지등에대한내용을개괄적으로소개하고 (Ⅱ), 그적정성과국내법체계로의도입가능성과필요성을진단해보기위해가능한쟁점중중요한몇가지를골라비판적시각으로검토해보면서 (Ⅲ) 향후논의방향을찾아보기로한다. 5) Bublitz Merkel, Crime Against Minds: On Mental Manipulations, Harms and a Human Right to Mental Self-Determination, Criminal Law and Philosophy (2014) 8: 51-77; Bublitz Merkel, Guilty Minds in Washed Brains? Manipulation Cases and the Limits of Neuroscientific Excuses in Liberal Legal Orders, in Nicole A. Vincent(ed.), Neuroscience and Legal Responsibility, Oxford University Press, 2013, pp ) 물론법규의불명확성등을이유로 1981년이태리헌법재판소에의해위헌무효선언된 plagio, 즉 정신적노예 로만드는죄라는유형이있었고, 2001년프랑스형법에도입된제 조의 무지또는나약 ( 쇠약 ) 상태의기망적남용죄 (De l'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de faiblesse) 에서는미성년, 무지, 질병, 임신등으로나약한피해자의판단을변화시키는중하고도반복되는압력혹은기술들을사용한결과, 그피해자가스스로에게심각한해가될수있는행위나부작위를하도록한경우 3년이하의징역과벌금 375,000 에처한다고규정되어있다 ( LEGITEXT &idArticle=LEGIARTI &dateTexte=&categorieLien=cid; 최종검색 ). 하지만이경우는피해자의신체적 정신적종속상태나약점을이용한것으로일반인에대한공격보다는좁은범위를대상으로한다고하겠다.

148 148 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Ⅱ. 마음에대한범죄의성립요건 1. 마음에관한범죄도입주장의배경 사고의자유, 양심의자유, 사상의자유등은누구도침해할수없는절대적인보호의대상이라고선언하고있지만이를침해하는경우는없는지, 침해하는경우형사법적대응은필요하지않은지등의문제는지금까지형사법영역에서는상대적으로소홀히다루어져왔음을부인할수없다. 하지만일상을돌아보면우리는스스로무수히많은약물을통해뇌의작용을조절하기도하고, 혹은자신은알지도못한채그러한약물을사용한타인에의해서조종당하기도하지만이를범죄라는시각으로바라보지는않았다. 다른사람의머리카락을잘라버리는것처럼불쾌하지만사소한행위, 타인에게몇초간의사소한신체적인침해를가하는행위, 심지어성적인의도없이타인을강하게붙잡는행위는형사법적범죄로처벌될수있음에도불구하고, 아주의도적으로다른사람에게정신적고통을유발하는행위가형사법적제재의외부에놓여있다는것은이상하지않은가?, 신체의완전성을위협하는근로조건은금지되고, 그들의고용주는형사법적제재의대상이될수있는반면에, 수백만명의사무실근로자들은업무와관련된스트레스와우울증등을겪으면서도어떤법적인문제도제기하지않는다는것은놀랄만한일이아닌가? 라는 7) 부블리츠 (Bublitz) 와메르켈 (Merkel) 의지적이그것이다. 전세계적으로수천억원또는수조원에달하는금전이사람의의사결정을바꾸고조종하는수단의발견이라는목적을가진연구에자랑스럽게투자되고, 그결과물이성공적으로사람들에게적용되어그들의욕구를변화시키고, 그들의행동을변경시키고, 결국그들로하여금매도인이원하는계약을체결하게하는것에대해서는아무런제약을가하지않으면서, 동일한목적으로타인을언어적으로기망하거나속이는경우는교도소로보내는것은대체그들사이의어떤차이때문인 7) Bublitz/Merkel, Crimes Against Minds: On Mental Manipulations, Harms and a Human Right to Mental Self-Determination, Criminal Law and Philosophy (2014) 8, p. 51.

149 직접적뇌간섭과마음에대한범죄 149 가하는물음에답할수있어야한다는것이그들의주장이다. 지금까지우리는몸과마음 ( 정신 ) 의이원주의적사고, 마음과뇌의이원주의 (mind-brain dualism) 적세계관아래에서현행형법의가벌적행위들을규정해왔다고할수있지만, 새롭게부각되고있는신경과학의성과물들, 특히뇌스캔은우리의신체뿐만아니라마음과정신도기계론적인작동에불과하다고말하려는것인지도모른다. 이에대한세부적논의를미루어두고 8) 여하튼여기서분명히할수있는것은, 앞서언급된몇가지의 마음에대한공격 이기존형법체계에자리잡고있는가벌적행위들에비하여결코사소한침해가아니라는것이고, 그들의주장처럼이를명확히하는것은현대사회에서발생할수있는다양한유형의마음에대한침해를규제하는첫걸음인것은분명해보인다는것이다. 물론이러한인간의마음, 즉주관적이고사적 내적인특성을가지는정신적상태를제3자적관점에서어떻게접근할수있는가의물음으로관심을돌리면, 철학적인문제는물론법적용에있어서도실천적인문제가수반된다는것도자명하다. 또한마음에대한범죄가현행법으로도입될경우봇물처럼이어질고소와소송범람도어렵지않게예상된다. 달리말해어떤형식과내용으로마음에대한범죄를도입할것인지에대한깊은고민이전제되어야하는것은분명하다. 하지만입증의곤란이라는소송법적쟁점과실체법적문제를구분해야하고, 소송의폭주가해당범죄행위를비범죄화해야할이유가되는것은아닐것이다. 9) 여기서특히뇌스캔은입증곤란이라는사실상의문제를해결할수있는강력한수단으로등장하고있고, 가까운미래에우리는뇌과학의또다른발전을경험할수밖에없을것이라는점에서그들의주장을깊이있게검토해보는것은우리의피할수없는과제라고해야할것이다. 8) 결정론과비결정론, 양립주의와비양립주의, 양자물리학, 카오스이론, 신경과학의성과물이자유의사와관련한논의에던지는의미등에대한개괄적인설명은 Kane, Introduction: the contours of contemporary free-will debates(part 2), The Oxford Handbook of Free Will, 2. Ed. (2011), pp. 3 참조. 9) 2011년유럽연합전체에대한광범위한사실조사에서 5억의인구중 1년간약 1억 6천 5백만명이진단가능한 뇌장애 (brain disorder) 를겪고, 그에소요되는비용도 6,000억이넘는것으로밝혀졌다 (Gustavsson, A., et. al., Cost of disorders of the brain in Europe 2010, Journal of European Neuropsychopharmacology, 2011; Bublitz/Merkel, ibid., p. 52).

150 150 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 2. 마음 정신에관한범죄의성립요건 1) 부블리츠 메르켈의입법안 현재 마음에대한범죄 에대한입법안으로제시된법률규정의예는독일의부블리츠 메르켈 (Bublitz Merkel) 이제안한다음과같은규정에서찾을수있다. 마음에대한범죄제1항은이른바 직접적뇌간섭, 제2항은 간접적인뇌간섭 중일부가벌적인행태를규율하고있다. OOO [Crime against Mind] 제OOO 조 [ 마음에대한죄 ] (1) Intervening directly into other minds through stimuli that operate directly on the brain through the use of pharmacological, surgical, neuro-stimulating, genetically engineering or other electro-magnetic, biological or chemical means, and thus purposefully bypassing mental control capacities of the addressee, causing serious negative mental consequences shall be punishable... 1 약물적, 외과수술적, 신경자극술적, 유전공학적혹은다른전자 - 자기적, 생리학적혹은화학적수단을이용하여직접적으로뇌에작용하는자극을통해타인의마음에직접적으로개입하고, 이렇게하여의도적으로그수신인의정신적통제능력을우회하여, 심각한부정적정신적결과들을야기하는행위는 ( 형벌에 ) 처한다. (2) Intervening indirectly into other minds through stimuli purposefully designed to bypass mental control capacities causing severe negative mental consequences shall be punishable unless such stimuli are exercises of permissible conduct such as free speech in respect of the other person s mental self-determination. 10) 2 정신적통제능력을피하기위해의도적으로고안된자극을통해서간접적으로타인의마음에간섭하고, 심각한부정적정신적결과를야기하는행위는, 그러한자극이타인의정신적자기결정권을존중한상태에서의자유로운언어표현 ( 언론의자유 ) 과같은허용되는행위의실행이아니라면, ( 형벌에 ) 처한다. 2) 주요내용및도입주장의논거 제안된입법안은크게직접적뇌간섭 (direct brain/mind Intervention) 과간접적뇌간섭 (indirect brain/mind Intervention) 으로양자를나누고, 전자는뇌에직접적으로작용하는의도적자극을, 후자는뇌에간접적으로작용하는의도적자극이지만행위자의표현의자유등정당한권리행사로허용되는경우를제외한것들을적용대상으로하고있다. 즉제1항에서는피해자의마음을약물, 수술, 신경자극술, 유 10) Bublitz Merkel, ibid., p. 73.

151 직접적뇌간섭과마음에대한범죄 151 전공학, 전기 자기, 생리학, 그리고화학적수단을사용하여간섭함으로써그의정신적통제능력을무력화시키고, 이를통해결국은피해자에게심각한정신적부작용을초래하는경우를대상으로하고있고, 제2항은이외의수단을사용하는것으로사실상행위자의표현의자유등을제한할수있기때문에이러한정당한권리행사에해당하지않는경우만을처벌의대상으로하자는것이다. 입법제안의주요내용을요약적으로살펴보기로한다. (1) 가벌적인간섭과그판단기준여기서간섭 (intervention) 이란수신자 ( 피해자 ) 의동의를받지않은간섭을말하며, 한사람이다른사람에게정신적영향 ( 효력 ) 을미치는자극 (stimuli) 을보내는것을말한다. 물론이러한자극, 혹은간섭은우선수신자가동의하지않은것을전제하지만, 그렇다고하여모든동의하지않는자극이금지되는것은아니라고본다. 만약그러한제한을설정하지않는다면우리가다른사람과대화하는일조차금지될수밖에없다는이유때문이다. 11) 우리는자극이없는, 자극 간섭으로부터자유로운세상을희구하고있는것인지도모르지만그런세상은상상하기어려울것이다. 그렇다고해서타인이희망하지않는정신적침해를무제한적으로허용하는것도문제가있다. 결국은허용되는간섭과허용되지않는간섭을구별하는과제가남는데, 그기준은결국 정신적자기결정권 (mental self-determination) 에서찾을수밖에없다는것이다. 모든외부의자극으로부터해방이아니라, 정신적무결성 온전함 (mental integrity) 에해로운영향을미치는자극으로부터해방되는것이목적이되어야하고, 타인의정신적통제 제어력을약화시키거나선재하는정신적취약점을이용하는방식으로타인의정신적온전성을심각하게간섭 개입하는것은하지말아야한다는것이다. (2) 자유와권리의형량 한사람의권리를보호하는것은그상대방의권리를제한하는결과가될수있 11) Bublitz Merkel, ibid., p. 67.

152 152 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 다는점에서송신자의자유와권리및그자극을받는수신자의자유와권리가균형을이루어야만한다는것은재언의여지가없을것이다. 부블리츠 메르켈은이를위해두가지기준을제시한다. 즉, 마음에개입하는방법 수단이무엇인가와그각각이가지는규범적가치 위상이어떠한가라는기준이그것이다. 다른사람의저마다의정신적왕국 영역 (mental realm) 을서로존중해야하고형법은최후의수단으로가장심각 중요한침해만을처벌해야한다는원칙을말하는것이기도하다. 12) (3) 간섭의효과타인의마음에대한간섭은정신적자기결정을상당히약화시키는부정적인효과를야기해야만한다. 문제가되는간섭은인지적능력 ( 예를들어기억력, 집중력혹은의지력등 ) 을감소혹은악화시키는것, 선호나신념그리고행위의성향 ( 인공적으로유도된식욕 ) 을변경시키는것, 부적절한감정을끌어내거나, 임상적으로알아볼수있는정신적손상을불러일으키는것들을말한다. 날마다보고듣고느끼는자극들의대부분은어쩌면우리들의정신적자기결정에전혀영향을미치지않는것이일반적이고법적으로중요한침해가되는것도아니라고볼때, 분명히중요한위험이나침해라고할수있는행태만을대상으로하자는말이다. (4) 간섭의수단 방법타인의마음에간섭하는다양한방법들은두개의하위유형, 즉직접적간섭 (direct intervention) 과간접적간섭 (indirect intervention) 으로분류되곤한다. 일견분명히구분되는것처럼보이지만사실세부적으로접근해보면그한계를정하는것이상당히어려운경우 (borderline case) 가있기때문에양자의구별없이동일하게처리하자는주장도있으나, 가능한유형구별과그에따른법적효과의차이를마련하는것이형사법의최후수단성에부합한다는점에서양자를구별하는것이적절하다고보는것이다. 13) 12) Bublitz Merkel, ibid., p ) 보다상세는예를들어 Shaw, Direct Brain Interventions and Responsibility Enhancement, Criminal Law and Philosophy (2014) 8; pp. 1; Vincent, Restoring Responsibility: Promoting

153 직접적뇌간섭과마음에대한범죄 153 이원적접근법에따를때, 직접적간섭은직접적으로뇌에작용하는것, 예를들어뇌심부자극술 (Deep Brain Stimulation) 이나정신활성물질 (Psychoactive substance) 을사용하는것과같은것이라면, 간접적간섭은조금더원격적인것, 즉수신자영역의내적과정에의해서중재되는 (mediated) 경우를말한다. 간접적혹은외부적인간섭은오감, 즉감각을통해인식되는자극들이고, 일련의 ( 수신자의 ) 심리적기재에의해처리됨으로써사람의마음에스며드는것이고, 의식하는의사소통은모두이러한유형이라고할수있다. 이에비해직접적혹은내적간섭들은감각적인지와는다른경로에의해뇌에도달하는자극들을말한다. 직접적뇌간섭은기본적으로자연의법칙에따르는전기- 화학적 (electrochemical) 또는물리적반작용 (physical reaction) 으로이해될수있는, 즉물리적인법칙이작용하는유형이라면, 간접적간섭은심리적법칙 ( 혹은역학관계 ) 을함유하고있고, 무엇이인지되었는가에관련되어있다는것, 달리말해이미지혹은메시지의의미론적내용에관계되어있고, 인식자의심리학적구조와맞물리게한다는것이양자의가장큰차이점이다. 하지만분명한것은, 외부세계의어떠한변화도내부적인 ( 신경단위의 ) 변경을야기한다는사실에주목하면이러한구별도쉽게무너져버릴수있다. 직접적인간섭과간접적인간섭모두뇌의활동에영향을미치고 ( 혹은뇌의활동에의해현실화되고 ) 양자의효과는어느단계에서는모두개인의심리적인특성에의존한다는주장이가능하다는것이다. 그것이바로, 한사람의기분, 태도, 인격적특성이정신활성물질에대한개인적반응에영향을미치는이유이기도한것이다. 하지만 Bubliz와 Merkel은이러한추상적인유사성에도불구하고양자는충분히유의미하게구별된다는입장을취한다. 특히정신적자기결정권이라는관점에서볼때, 직접적간섭과간접적간섭을거칠게라도구별하는것은충분히방어가능한주장이며, 유의미하다는것이다. 14) 우선사람들은그들이감지 인지한감각적인기질 (sensual substrate) 의간섭을대부분통제할수있고, 더구나의식 (conscious awareness) 의수준에도달한경우에 Justice, Therapy and Reform Through Direct Brain Interventions, Criminal Law and Philosophy (2014) 8; pp. 21, 27 참조. 14) Bublitz Merkel, ibid., p. 69.

154 154 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 는특히더그렇다고한다. 하지만만약자극이잠재의식적으로 (subconsciously) 처리되는경우 {subliminal stimuli; 부지불식간에영향을미치는자극, ( 의 ) 식하자극 } 에는이러한통제력이감소된다는것이관련분과학의인식이라고한다. 그럼에도여전히직접적뇌간섭보다는언급한간접적간섭에대해우리인간들은보다더많은통제력을가진다는것이다. 달리말해우리내부의처리과정을거친다는것이다. 예를들어통합 포괄적작업공간이론 (Global workspace theory) 에 15) 따르면우리가인식혹은의식하는자극에대한통제력이무의식 잠재의식에서작용하는자극에대한처리 통제력보다는더강하다는것이다. 그런데직접적간섭이라는것은이들과는질적으로다른데, 언급한수신자의 ( 꼭합리적인것은아니라도 ) 심리적인처리자체를전적으로우회해버린다는것이다. 간접적간섭은우리의마음의인지적기재에자극을주는것이라면, 직접적간섭은인지적기재자체를변화시키는것에서구별된다는말이다. 16) (5) 간섭의규범적중요성 (normative status) 언급한직접적 간접적간섭의유형구별은단지첫번째의구별기준일뿐이고법적평가에서는역시규범적의미 중요성이기준이될수밖에없다. 모든간섭들이법적으로동일하게보호받을수있는것이아니고, 표현의자유등과관련하여아주다양한유형들이서로상이한규범적평가와보호를받게된다는점에서해당간섭의 규범적의미 를두번째의유형구별기준으로등장시킨다. 예를들어언어혹은연설을통해상대의마음을변화시키는행위에는강한법적보호가제공되지만동일한목적으로상대방몰래옥시토신 (Oxytocin) 을뿌리는것은그자극의강도와무관하게법적보호를받지못한다는것이다. 물론양자는윤리적인면에서나그효과측면에서도구별할필요없이동일하게다루어도된다는 15) 대표적으로 Bernard J. Baars, A cognitive theory of consciousness, Cambridge, 1988 및 Bridgeman, B., What we really know about consciousness, Review of A Cognitive Theory of Consciousness by Bernard Baars ( 최종검색 ). 16) 물론양자의중간지대로후각자극 (Olfactory stimuli) 이있는데이것은구두언어보다수신자의통제가어렵다고한다. 이에대해서는 Bublitz Merkel, ibid., p. 70.

155 직접적뇌간섭과마음에대한범죄 155 입장들이있지만, 17) 자기결정권을존중하는지혹은이를무시하고피해가는지와같은구별은중요한의미를가진다고본다. 간접적간섭은일반적으로허용되는것이지만 ( 동의없는 ) 직접적간섭은원칙적으로금지되는것으로보는이른바 규범적인이원주의 (normative dualism) 가적절하다는것이다. 후자는기본적으로가벌적인것으로하더라도, 전자의경우에는정당한권리행사와수신인의자기결정권보호간의이익형량을거쳐가벌적인행태를선별해내자는것이다. 18) 요약하자면직접적인간섭과간적접인간섭에대한규범적인기준들은확실히다르다는것이고, 후자를제한하면바로표현의자유라는항변이제기될수있으므로양자의비교형량이관건이될수밖에없으나, 전자를제한한다고해서그런문제가발생하는것은아니라는것이다. 19) (6) 인간의존엄성 (Dignity) 에대한태도나아가인간의존엄성에대한행위자의태도를또하나의기준으로언급한다. 직접적간섭으로분류된행위들은존엄성의요구를침해하는것이고, 간접적간섭은 -그것이언어의형태이건, 소리혹은이미지의모습이건간에- 직접체험하는그사람의관점 (first-person perspective), 즉문제되는수신자의관점에서처리가이루어진다는점, 즉그수신자와씨름한다는점에서차이가있다는것이다. 신경과학적인기법의가장해로운측면은이러한일인칭관점을우회하는것이고타인을물리적객체로취급한다는것이다. 인간스스로자신의마음을통제하지못하게하고자연법칙에따라사람들을다룬다는것이다. 이러한타인의내적왕국에타율적으로접근하는것은뇌세탁 (brainwashing) 은물론인간을물건으로취급 (objectification) 하는결과에이를수있고, 인류를위해금지되어야할행위임이분명하다는말이다. 17) 예를들어 Levy, N., Neuroethics, Cambridge 2007, p. 62, 144; Greely, H., Neuroscience and criminal justice: Not responsibility but treatment, University of Kansas Law Review 56 (2008), ) 물론구별이어려운경우도적지않다. 특히현대사회에서무수히접하는광고 { 신경마케팅 (Neuromaketing)} 와같은경우대화의당사자들이동등한조건으로대화하고있는지, 국가의감독적인개입이필요한것은아닌지등이문제된다. 19) Bublitz Merkel, ibid., p. 72.

156 156 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) (7) 부정적정신적결과 의의미, 주관적구성요건및피해자의동의와정당화사실또다른범죄성립의표지인 구성요건적결과 라고할수있는 부정적정신적결과 라는개념도설명이필요하며, 구체성이약한개념임을쉽게알수있다. 제1항의직접적간섭에서부정적정신적결과 (negative mental consequences) 라는것은정신적상처 (mental injuries), 정신적능력의약화 (lowering of mental capacities), 선호의변경 (changes of preferences) 등으로구체화될수있다고본다. 물론이러한간섭은피해자의충분한정보가제공된상황에서의동의 (informed consent) 에의해정당화될수는있다고본다. 간접적간섭을규정한위입법안제2항은부지불식간에영향을미치는자극과같이인지적인간섭을대상으로하는것이며, 정신적자기결정권과표현의자유보장 (free speech protection) 사이의비교형량이필요하다는것은이미언급되었다. 따라서여기서의부정적인정신적결과라고하기위해서는그것이 심각 중대한 (severe) 것이어야하고, 주관적인측면에서는행위자에게가중된상태 (a qualified state), 즉목적 (purpose), 의도혹은지정고의 (knowledge) 정도로강화된주관적요소 ( 고의 ) 가필요하다는것이다. 이러한제한이없다면헌법적으로보장된통상의사회적인상호작용행위들이모두금지의대상이될수있기때문이다. 또한결과가입증되지않더라도미수처벌이가능하도록하자고한다. 20) (8) 속임과심각한부정적결과 ( 정신적해악 ; mental harm) 구성요건적행위를표현하는추상적인 간접적간섭 이라는표지는좀더구체화될필요가있다는점에서그들은정신적손해에이르게하는간섭은기망 (deception) 을포함하고있다는점에주목한다. 달리말해가벌적인간접적침해의전형으로생각되는개별사례들에서추출한하나의공통된표지가기망이라는것이다. 마치사기는기망과경제적손실 ( 재산상손해발생 ) 의결합인것처럼간접적간섭 ( 혹은마음을보호하는규범 ) 은기망을통한정신적손해 ( 기망과심각한부정적결과 ) 로좀더구체화될수있다는것이다. 21) 예를들어과도한자극을불러일으키 20) Bublitz Merkel, ibid., p ) 물론이표지와관련해서는, 모든간접적간섭의금지는바로금지의대상이되는그타인의자유억제를포함하고있기때문에특별한의무침해 (special duty offence) 를말할수있는경우에만

157 직접적뇌간섭과마음에대한범죄 157 는광고로인해피해자가이겨낼수없는유혹에빠져경제적손실이라고할수밖에없는물건을구매하였다고하면기망과재산상손해발생의요소를찾을수있다는의미이다. 22) (9) 외상후스트레스장애 에대한불법행위소송법리의준용가능성정신 마음에대한조작적인침해가손해배상소송에서는어떤유형의정신적손해로주장될것인가하는관점에서본다면, 아마도스트레스반응, 즉외상후스트레스장애 (posttraumatic stress disorder) 를생각해볼수있다고한다. 물론세부적인점에서는차이가있는것이사실이지만, 이러한증상은스트레스를주는사건에대한반작용들이고따라서수신자에의해인지되어야만하는것이다. 따라서손해배상주장이가능하기위해서는이러한증상들자체가예견가능한것이어야하고, 스트레스를주는사건들은그자체불법하게발생하는것이어야한다는것이다. 스트레스를주는사건을야기한것에대한가해자의책임 (liability) 은그에뒤따르는타인 ( 피해자 ) 의심리에대한해악에까지확장되지만, 이러한논리가여기서문제삼는형법적범죄에까지허용되는것으로보이지는않는다고결론짓는다. 23) 달리말해정신적능력의약화를가져오는모든행위가그자체불법하다고할수없는것이고, 그것을과도하게이용하는경우에만불법일수있다는프랑스의법률규정도 24) 주목할가치가있다고본다. 달리말해민사법적접근보다는좁은범위로결과 적용할수있는것은아닌지유보적인태도를보이고있다. 최소요건은고의로 (knowingly) 타인을심각한정신적위험에노출시킨자는 일정한합리적제한아래 보호의무 (duty of care) 가있는것으로생각할수있다는것이다. 예를들어증인의기억과관련해서는심리학자, 정신과의사, 경찰이, 피고용인의정신적건강에대해서는고용주가그러한의무를지는경우라는것이다. 결혼한배우자가부정한사례에서는각배우자가상대배우자에대하여정신적온전성이라는관점에서특별한보호의무가있다고할수도있겠지만, 이러한의무는개인의자유와비교형량이되어야하고결국언급한상황들에서개인의 ( 성적!) 자유가보호의무들보다우월하다고보는것이다 ( 이에대해서는 Bublitz Merkel, ibid., S. 74). 22) 예를들어 표시 광고의공정화에관한법률 제3조와제17조에서는부당한표시 광고행위를금지하고있고, 형벌 (2년이하징역등 ) 로위하하고있는데, 그곳에예시된행위가여기서의간접적뇌간섭을활용한마음에대한범죄와어떤관계인지에대해서도세부적인검토가필요하다. 23) Bublitz Merkel, ibid., p ) 프랑스형법제 조에서는신체 정신적으로미성숙혹은나약한상태의자를행위객체로제한할뿐만아니라, 행위도 심각한혹은반복되는압력혹은특수한기술적인침해들 (de

158 158 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 개념을줄여야할필요가있다는생각인것이다. (10) 인과관계등사안에따라서는동의 피해자의승낙의문제, 의학적으로필요한강제적인정신병학적개입과그정당화문제, 인과성의증명, 피해자의비정상적인특성 기질 (eggshell psyche) 이범죄성립에미치는영향등실무적인다양한문제들도있다. 그들은이러한여러문제들에대해지금은모두만족스런해답을제공할수없음을인정한다. 나아가복잡한사회적조건들에뿌리내리고있는접근하기어려운해악의문제들 ( 예를들어 job market) 에대해서는아직문제의부근에도근접하지못하고있으며, 상황적인강제에대해인간이가지는감수성 (susceptibility to situational forces) 에관한사회심리학적인발견들에대해서도보다깊이있는법적관심이있어야될것임을강조하고있다. (11) 마음에대한범죄구성요건도입제안의의도그들은이제안을통해서어떤새로운범죄를만들고, 최후수단성을본질로하는형법의역할을확장하기를원한것이아니고, 단지모든인간들의진정한자유의출발점이라고할수있는정신적자유 (mental freedom) 를보장하기위해입법자와학자들은어떤적정한대책을마련해야할것인가에대한관심을환기시키고관련논의를활성화해보자는의도였다고한다. 이제중요한쟁점으로떠오를수있는내용들을중심으로마음에대한범죄라는그들의입법제안을검토해보면서우리에게던져진논의과제들을정리해보기로한다. l'exercice de pressions graves ou réitérées ou de techniques propres) 이라고해서객관적요건을제한하고있다는말이다 ( 앞의각주 6) 참조 ).

159 직접적뇌간섭과마음에대한범죄 159 Ⅲ. 검토 1. 정신적온건성의존중요구 ( 정신적자기결정권의인정여부 ) 무엇보다본질적인문제로대한민국헌법은유럽연합의 기본적권리에관한헌장 (Charter of Fundamental Rights of The European Union) 제3조와같이 25) 신체의완전성과같은 정신의완전 ( 온전 무결 ) 성 (mental integrity) 에관한조항을두고있지않기때문에헌법개정없이도마음에관한범죄의신설이가능한것인지에대한검토가필요하다. 하지만여기서는잠정적으로 인간존재의근본적전제 라고할수있는 정신과마음의자유와독립 이라는것은헌법적근본정신에서충분히도출될수있고, 행복추구권이나사생활의자유 (privacy) 에관한헌법규정은정신적온전성, 정신적자기결정권에대한근거조항으로충분히기능할수있다는일상의이해를전제하기로한다. 이러한이해가특별할것도없는이유는비교적최근인 25) CHARTER OF FUNDAMENTAL RIGHTS OF THE EUROPEAN UNION (2012/C 326/02) Article 3 Right to the integrity of the person 1. Everyone has the right to respect for his or her physical and mental integrity. 2. In the fields of medicine and biology, the following must be respected in particular: -. the free and informed consent of the person concerned, according to the procedures laid down by law, -. the prohibition of eugenic practices, in particular those aiming at the selection of persons, -. the prohibition on making the human body and its parts as such a source of financial gain, -. the prohibition of the reproductive cloning of human beings. European Convention on Human Rights(Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) 제 8 조는유럽인권법원이정신적통합 ( 완전성 ) 의근거조항으로포함시키고있는규정이다. 제 8 조는프라이버시와가족생활보호에관한조항이다. ARTICLE 8 Right to respect for private and family life 1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.

160 160 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 2012년도입된 기본적권리에관한헌장 제3조가없던시절에도유럽인권재판소는 유럽연합인권보호협약 (European Convention on Human Rights) 제8조의프라이버시권과가족삶의보호라는규정을정신적온전성의근거조항으로이해하고있었기때문이다. 26) 이렇게보면, 마음에대한범죄를도입한다면어떠한형법적법익이문제될것인지가조금분명해지는데, 정신적온전성 완전성혹은불가침성, 즉정신적자기결정권 (Mental self-determination) 을떠올린부블리츠 메르켈의생각을이해할수있을것같다. 지금까지성적자기결정권, 정보적자기결정권, 삶과죽음에대한자기결정권등의표현이우리에게익숙해지는데에도시간이필요했듯이, 이러한정신적자기결정권도지금우리에게는아마도생소한개념으로다가올수도있겠으나, 지금까지관심대상이되지못했다는것이보호필요성이없다는것으로이해되어서는안될것이다. 생각건대정신적자기결정권의침해는가장본질적인인간의권리에대한침해라고볼수있고, 그침해의정도에따라충분히형법적투입이정당화될수있는영역이라고할수있다. 2. 정신적건강과정신에대한조작 정신적자기결정권의침해에대한보호는정신적인건강 (mental health) 침해에대한보호외에도정신적조작으로부터의자유도그대상으로할수있을것인가하는쟁점도포함한다. 부블리츠 메르켈이언급한직접적간섭과간접적간섭중전자가후자보다더중한침해나손해를야기한다고단정할수없듯이, 그것이직접적간섭이라고하건간접적간섭이라고하건, 형법이투입되어야할영역이어디인지를판단해보기위해서는어느정도의간섭이나조작이허용될수없는것인지, 즉허용한계를검토해보는것도필요할것이다. 예를들어공복호르몬이라고도하는그렐린 (Ghrelin) 은인간뇌의시상하부에도존재하는물질이고, 미량을첨가하여고객의식욕을증대시키더라도신체적혹은정신적해악을초래하는것이아니라고하면이러한물질을고객몰래첨가하는것은제한없이허용될수있는것인가, 감정을유도하고이끌어내는것 (Eliciting Emotion) 은인간의정신에대한침해가 26) Bublitz Merkel, ibid., p. 52.

161 직접적뇌간섭과마음에대한범죄 161 될수없는것인가, 해롭지않은것으로알려져있는경두개자기자극술 (TMS) 을사용하여대상자의뇌의일정부분, 즉거짓말을하는데필수적인뇌의특정부분을자극하여거짓말을하는것을어렵게하고, 보다쉽게거짓말이밝혀지도록하는것 (Manipulating preferences and decision making) 은허용될수있는가, 일처리에촌각을다투는금융딜러가자신의피고용인이일에집중할수있도록몰래음료수에각성제를혼합하여마시게하는것 (Non-Consented Neuroenhancement) 은불법이아닌가, 심한우울증에빠져더이상약물치료가작동하지않는환자에게공개적으로혹은비밀로뇌심부자극기 (a deep brain stimulator) 를뇌에심고외부에서작동하는것중에어느하나는허용될수있는가, 경찰관이피의자나증인에게암시혹은유도질문으로그들의기억을일그러뜨리는것은허용되는것인가, 이런식으로경찰관에의해의도적으로조작된기억을믿도록하는것 (Memory Manipulation) 은범죄라고해야하지않는가, 강간범이강간후피해자를돌려보내기전에세포수준에작용하는약물을먹게하여기억력이희미해지도록함으로써결국수사기관이나법정에서피해자의진술이신빙성이없다는평가를받도록하는것은어떠한범죄에도해당하지않는것인가, 이미백화점등다양한매장에서채용되고있듯이계산대에도달할때까지무수히많은유혹으로고객의의지를꺾어버리는것 (Weakness of Will) 은범죄가아닌가, 사기죄와의한계는어디인가, 게임에서상대방이보다쉽고긍정적인판단을하도록옥시토신을뿌려그의신중함을감소시키는것 (Cognitive-Emotional Phenomena) 은불가벌적행위인가등, 27) 무수히많은유사사례에대한물음에대해어떻게답해야할것인지를현행법의해석으로서는물론향후의입법과관련해서도깊이있는검토가필요해보인다. 물리적인직접적간섭이아니라간접적간섭은사실상그입증을더어렵게하겠지만, 뇌과학의발달이원인과결과에대한일반적인인과성을밝혀낸다면그러한입증의문제도중요한장애가될수는없을것이다. 성적자기결정권, 정보적자기결정권, 삶과죽음에대한자기결정권등현대사회의법학은 자기결정권 의호황으로요약할수있는데, 그렇다면이른바 정신적 27) Bublitz Merkel, ibid., p

162 162 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 자기결정권 (right to metal self-determination) 의침해는, 만약그것이객관적으로입증가능하고밝혀질수있다면, 어느정도까지어떻게보호되어야할것인가, 소비를조장하고, 도박욕구를불러일으키고, 광고의꼬드김에저항하지못하고가산을탕진하는것을본인의책임이라고할것인지, 고도의계산된마음에대한침해이자범죄라고할것인지가문제인데, 고도로발달한자본주의의시장경제를생각한다면이를범죄로정의한다는것은어쩌면누구도돌아보지않을공명으로사라져버릴무용한일일수도있을것이다. 하지만그렇다고아무런대책없이마음에대한공격을당한개인그혼자의책임으로치부함으로써족할것인가도고민해보아야한다. 생각건대적어도일정한계를넘어서는마음에대한중대한침해를유형화하여구체적인범죄화의가능성을검토해야할필요성은충분한것으로보인다. 3. 뇌과학의역량, 정신적손해의입증가능성 뇌과학, 뇌영상의기재나발전상황을여기서세부적으로살펴보기는어려우나, 지금까지의신경과학분야의발전은 28) 뇌의상태, 마음의상태를객관적인자료로 28) 신경과학의발전은소위개입 ( 간섭 ) 술 (intervention techniques), 특히직접적뇌개입술 ( 직접적으로뇌의작동에개입하는기술 ; Direct Brain Intervention) 을관심의대상으로부각시키고있다. 뇌심부자극술 (deep brain simulation), 방사선동위원소치료법 (radioisotope therapy), 경두부자기자극술 (transcranial magnetic stimulation), 전기충격요법 (electroconvulsive therapy), 향정신성약물 (psychopharmaceuticals) 과같이두개골을열지않고, 드릴이나톱, 메스도사용하지않고도, 뇌깊숙한특정부분을방사선으로쬐어병질을치료하는감마 ( 선 ) 나이프 (gamma ray knives) 시술은이미일반인에게널리알려져있다. 이러한기술이알츠하이머병이나파킨슨병과같은두뇌의병리학적인조건들을대상으로보다나은치료방법을발전시키는수단일수있으나, 소위신경법 ( 학 ) 으로불리는일단의연구자들은이러한의료적인공간에서의기술발전이아니라, 예를들면증인으로하여금거짓말을하거나속일수있는능력을아예없애버리는방법, 범행이나비행적행동과결합된정신적인비정상이라는뇌에기인한원인을처리하는방법, 증인의기억력을향상시키는방법, 그리고무수한정치적문제와법적논쟁을불러일으키고있는인지력을향상 (enhancement) 시키는약물의제공등에보다많은관심을가지고매진해가고있다는것도주지의사실이다 ( 예를들어 Vincent, Neurolaw and Direct Brain Intervention, Criminal Law and Philosophy, 2014, vol. 8, pp ). 뇌스캔 (Brain scans) 은부동층의유권자들이 Mitt Romney 대통령후보를믿지못하고있다는것을보여주고있다! 이구호는최근의선거의헤드라인을차지한말이다. 연구자들이다양한유권자들에게후보자들을보게하고그동안에그들뇌의변화를스캔하였고, 그들중의대부분의뇌에서편도체의유의미한활동이보였다는것을알게되었다. 편도체는종종두려움과연관되어있기때문에이사람들은 Rommy 에대해불신을느끼고

163 직접적뇌간섭과마음에대한범죄 163 보여주기시작하였고, 그가능성의한계는어디까지인지아무도알지못한다. 타인의정신과마음에대해어떤불법한조작이있었는지, 그효과는어떠하였는지를제3자도알수있도록보여주는기술이가까운미래에상용화될수있다는가정이그들이제안한범죄구성요건도입의전제였다는점에서이러한전제가무너진다면도입이필요하다고해도가능성이없는일이될것이다. 무엇보다현재가장발전된형태의뇌스캔기능의패러다임적모델인기능자기공명영상 (fmri; funktional magnetic resonance imaging) 이향후형사절차에미칠영향은예측하기어렵다는것은이미많은사람들에의해지적되어왔다. 29) 물론이러한뇌과학이제시하는자료를읽고그것을법적의미로해석하고그평가를법정에도입하기위해서는심리학적전문가감정등전문적기술이뒷받침되어야하는것도당연한전제라고할것이다. 하루가다르게변하는과학기술을생각하면 2014년에출간된글에서기능자기공명영상을통한뇌영상의한계점이지금도그러한지는정확하게말할수없다. 하지만글랜논 (Glannon) 의당시진단에따르면 30) 적어도뇌영상은 5가지의문제점을가지고있다. 법정에서쉽게사용할정도가아니라가격이많이비싸고, 법관의증명력평가에규범적잣대가작용하면그영상은다양한다른인자들의영향을받게되며, 아무리뇌영상전문가가법관이나배심에게뇌영상의의미를전달하더라도법관과배심의개별적해석과이해를통제할수는없으며, 현재의기술을거시적인관점에서어느정도신뢰성을인정할수있다고하더라도아직극소기전을제대로 있다는추론이나온다는것이다. 물론이러한편도체의활동은두려움만이아니라, 예를들면여성에대한성적끌림과같은다양한다른감정들과도연관되어있기때문에문제가있지만여하튼이러한뇌스캔은선거전에서만사용되는것이아니라, 이미외국의법원들에서유죄유무를시험하는데사용되거나, 특정한배심평결의결론도출에친화적인배심원을선정한다든지, 시장에서어떤물건을어떻게파는것이가장좋을지를결정하는데사용되기도한다 (Weissenbacher, Alan, Sally Satel and Scott Lilienfeld, Brainwashed: The Seductive Appeal of Mindless Neuroscience, Theology and Science Vol. 12, Issue 1, January 2014, p. 119). 이러한익히알려진 functional magnetic resonance imaging(fmri) 를이용한뇌스캔의다양한실천적함의는기존의자유의사존재문제, 피의자등의뇌를분석대상으로하는행태들의정당성문제등을넘어서타인의뇌를조작하는문제로나아가고있고, 그또한대상자들이알지못한상태에서도행해지고있다는심각한우려를낳기도한다. 29) Merkel, Neuroimaging and Criminal Law, MschrKrim 97 (2014). 30) Glannon, The Limitations and Potential of Neuroimaging in the Criminal Law, Journal of Ethics (2014) 18:

164 164 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 알지못하는등의문제가있다는것이다. 하지만이러한기술이인과성을인정하는데필수적인의미로이해될필요는없다. 이른바 일반적인과성 (general causation) 에관한우리의논의경험을떠올려볼수있을것이다. 그들이문제삼는사례들중에서는현재의뇌영상기술이제공하는매크로영역의경향성만으로도인과성의문제가충분히해결되는경우도적지않을것이기때문이다. 4. 기존형법규범에의한보호가능성 이미현행형법규정들만으로도정신적자기결정권의보호가가능한것은아닌지도검토할필요가있다. 예를들어영국 (the UK the House of Lords) 의방식과같이 31) 정신의학적인상처 피해를신체적피해 손상에포함시키는것으로족한것은아닌지도살펴볼필요는있을것이다. 32) 그런데이에따르면신체적피해 손상에는단순한감정들, 예를들면두려움, 심한스트레스, 우울감, 공항과같은감정이나그자체임상적으로진단이어려운마음의상태등은포함되지않는다고한다. 이처럼신체적손해나상해라는개념에정신병학적인손상이나심리적인손상을포함시키기는어렵다고보면, 마음에대한범죄를인정하기위해서는새로운구성요건도입이필요하다는주장이설득력이있어보인다. 달리말해스토킹규정이나상해죄규정으로대응하기에는적절치않다는것이새로운법안제안의이유였다고해야할것이다. 예를들어상해죄의건강개념의합리적인조정 해석으로도앞서언급된몇몇행태들은현행법상가벌적인유형으로포섭될수도있을것이고, 학대죄, 강요죄, 권리행사방해죄등에서의가벌적행위처럼정신적고통을주거나의사에반하는행위나인내를요구하는행위로평가하여처벌할수도있을것이다. 하지만대부분의유형에서등장하는행태들은신체중심의기존패러다임으로는접근하기어려운유형임을부정하기어렵다. 31) 이에대해서는 Bublitz Merkel, ibid., p ) 상해개념의확대를통해피해자보호를확충하자는국내연구로는김희균, 범죄피해자의정신적상처에대한형사법적대응방안, 피해자학연구 제24권제3호 (2016), 67쪽이하, 특히 71쪽이하를볼것.

165 직접적뇌간섭과마음에대한범죄 165 Ⅳ. 맺음말 뇌과학, 특히뇌영상기술의발달로어떤물리적혹은심리적자극이뇌에어떠한반응을일으키며, 결국정신과마음에어떠한부정적영향을미치는지가하나둘씩밝혀지고있는오늘날, 지금까지는공허한구호에그쳤다고해도과언이아닌인간의 정신적자기결정권 을침해하는 마음에대한범죄 를형법의범죄구성요건으로도입하여, 인간의지고한자유, 정신적자유, 마음의평화 와 내생각의온전성 을보호하자고하는데원론적으로반대하거나외면하기는어려울것이다. 하지만앞서서술한중요한몇가지가능한쟁점분석에서알수있었듯이, 구성요건적명확성, 구체적위험이나침해결과의구체적유형화, 인과성의의미와형태, 타범죄와의죄수등많은부분에서구체적이고세부적인논의가필요하다는것도부인할수없다. 특히현행법제의관련구성요건과의중복여부나해석으로해결될문제와입법을고민해야할영역을구분해야하며, 유사한규정이있었던이태리, 2001년유사한규정을도입한프랑스, 부블리츠 메르켈의인식기반인독일형법의개별구성요건들과동일하지않는대한민국의형법에서언급된사례들은어느정도포섭가능할지도따져보아야할것이다. 기존의범죄구성요건들에포섭될수있는결과나위험이라면새로운범죄구성요건도입을논할필요가없을것이나, 지금까지다루어온문제들은현재형법구성요건들이포섭하지못한영역의위험과침해, 그대상의보호필요성을말하고있는것이다. 예를들어고객의음식에그렐린을몰래첨가하여음식물을과다섭취케한자의행위로피해고객에게비만과당뇨가유발되었음이확인될수있다면이미기존의상해죄로처벌할수있는충분한결과가발생한것으로볼수있을것이나, 그정도에이르지않는경우는불가벌로남겨두어도무관한것인지가문제인것이다. 일회성의첨가행위나단골고객에게일어난지속적인첨가행위라도전통적법익위태화혹은법익침해형태의하나인폭행이나상해의정도에이르지않았다면그저형법외적으로방치하는것이옳은가에대한논의부터이루어져야할것이다. 아마누구라도, 타인에의해서우리의마음 정신에일어나는일들을모두알게된

166 166 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 다면신체의폭행과상해보다는마음에대한폭행과상해가더심각한침해라고답할것이기에마음에대한범죄는결코방치될영역의문제는아닌것으로보인다. 논의의깊이와넓이를가늠할수없는다양한층위의지난한문제를담고있는이른바 마음에대한범죄 를주마간산으로살펴볼수밖에없었던미완의글이지만이를계기로보다구체적이고세분화된논의의단초가마련될수있기를희망한다.

167 직접적뇌간섭과마음에대한범죄 167 참고문헌 김희균, 범죄피해자의정신적상처에대한형사법적대응방안, 피해자학연구제24권제3호, 김희정, 뇌과학의발전에따른정신장애자형사책임에관한연구, 경희대학교법학전문대학원박사학위논문, 박은정, 법적제재와과학의새로운연합? -인지신경과학으로부터의도전-, 서울대학교법학제54권제3호, 박은정, 자유의지와뇌과학 : 상호인정투쟁, 법철학연구제18권제2호, 박주용 고민조, 자유의지에대한 Libet의연구와후속연구들 신경과학적발견이형법에주는시사점을중심으로, 서울대학교법학제52권제3호, 손지영 한상훈, Neurolaw 의기억연구와법적증거허용성, 형사정책연구제92호, 안경옥 김희정, 청소년범죄의대응방안으로서의뇌과학의활용, 전남대학교법학논총제33집제1호, 유소영 전진권, 법정증거로서뇌영상증거의한계 : 역추론 (reverse inference) 의문제, 이화여자대학교법학논집제19권제3호, 이인영, 뇌영상증거의과학적증거로서의기능과한계, 형사법연구제22권제4호, 이인영, 약물중독자에대한형사책임과처우에관한고찰 뇌과학에의한약물중독의인식변화와관련하여, 형사정책제26권제1호, 탁희성 이인영 권준수 강도형 장준환, 탁희성, 뇌과학의발전과형법적패러다임전환에관한연구 (II), 형사정책연구원연구총서 13-B-08, 탁희성 정재승 박은정 Thomas Hillenkamp, 뇌과학의발전과형법적패러다임전환에관한연구 (I) -뇌과학과형법의접점에관한예비적고찰-, 형사정책연구원연구총서 12-B-09, Bernard J., Baars, A cognitive theory of consciousness, Cambridge, 1988.

168 168 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Bridgeman, B., What we really know about consciousness, Review of A Cognitive Theory of Consciousness by Bernard Baars ( 최종검색 ). Bublitz, Jan Christoph/Merkel, Richard, Crime Against Minds: On Mental Manipulations, Harms and a Human Right to Mental Self-Determination, Criminal Law and Philosophy (2014) 8: Bublitz, Jan Christoph/Merkel, Richard, Guilty Minds in Washed Brains? Manipulation Cases and the Limits of Neuroscientific Excuses in Liberal Legal Orders, in Nicole A. Vincent(ed.), Neuroscience and Legal Responsibility, Oxford University Press, 2013, pp Glannon, Walter, The Limitations and Potential of Neuroimaging in the Criminal Law, Journal of Ethics (2014) 18: Greely, H., Neuroscience and criminal justice: Not responsibility but treatment, University of Kansas Law Review 56 (2008), Gustavsson, A., et. al., Cost of disorders of the brain in Europe 2010, Journal of European Neuropsychopharmacology, Kane, Robert, The Oxford Handbook of Free Will, 2. ed., Oxford University Press, Levy, N., Neuroethics, Cambridge Merkel, Reinhard, Neuroimaging and Criminal Law, MschrKrim 97 (2014), S. 365ff. Meynen, Gerben, Neurolaw: Neuroscience, Ethics, and Law, Review Essay, Ethical Theory and Moral Practice (2014) 17: Shaw, Elizabeth, Direct Brain Interventions and Responsibility Enhancement, Criminal Law and Philosophy (2014) 8; pp. 1. Vincent, Nicole A., Neurolaw and Direct Brain Intervention, Criminal Law and Philosophy, 2014, vol. 8, pp Vincent, Nicole A., Restoring Responsibility: Promoting Justice, Therapy and

169 직접적뇌간섭과마음에대한범죄 169 Reform Through Direct Brain Interventions, Criminal Law and Philosophy (2014) 8; pp. 21. Weissenbacher, Alan, Sally Satel and Scott Lilienfeld, Brainwashed: The Seductive Appeal of Mindless Neuroscience, Theory and Science, Vol. 12, Issue 1, January 2014, p. 119.

170 170 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 33) Direct Brain Intervention and Crime against Mind * Kim, Sung-ryong ** Neuroscience is booming across the globe. Most studies focus on traditional criminal concerns such as accountability(criminal liability or Schuldprinzip), freedom of thought(free will), the justification of criminal law and so on. However, among recent foreign studies, it is argued that the development of neuroscience, especially brain imaging technology, urges us to introduce the crime against mind in the current criminal statute. We can find this interesting suggestion asserted by Dr. Bublitz and professor Merkel(University of Hamburg, Germany). In this paper, I introduced and analyzed their arguments. I think that their claim should be supplemented in many ways. But it is their important contribution to remind us of our interest in the integration of human mind and the protection of mental self-determination. It is hoped that the experts of criminal law in Korea will deeply discuss the necessity and possibility of introducing crime into the mind. Keywords: DBI(Direct Brain Intervention), Crime against mind, Freedom of thought, Mental Integrity, Mental Injury 투고일 : 2 월 28 일 / 심사일 : 3 월 24 일 / 게재확정일 : 3 월 24 일 * This work was supported by the National Research Foundation of Korea Grant funded by the Korean Government(NRF-2014S1A5A2A ) ** Professor. Dr. iur., Kyungpook National University Law School

171 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 국가범죄와과거사청산완결의과제 : 진실 화해를위한과거사정리기본법개정방향 1) 김한균 * 국 문 요 약 한국사회민주주의와법치주의가발전하려면국가범죄를지나간과거가아니라, 해결해야할당대의과제로보아야한다. 즉한국현대사에서미완으로남겨진과거 불법청산과제를완결짓기위한과거청산사법재정비가필요하다. 과거청산사법이다루어야할과제는중층적이고복합적이며, 따라서과거청산실패의역사라는평가를또다시받지않도록과거 불법청산부터완결해야민주화의재진전도가능하다 년진실 화해를위한과거사정리기본법개정을통해위원회의진실규명활동이재개되어야하며, 진실화해위원회가권고하였던사안에대한후속조치가필요한시점이다. 종래과거사위원회의활동시한은법개정으로연장되었던사례가있다. 제 2 기진실화해위원회를위한법개정에서도진실규명의일차적목적은피해자의피해회복이다. 합법적절차에따른가해자에대한조치역시의무다. 법적화해조치가먼저완결된연후에국민화해와통합을위한정치적조치가필요할것이다. 과거 불법청산을재개하면 1945 년 8 월 15 일부터권위주의통치시까지헌정질서파괴행위등위법또는현저히부당한공권력의행사로인하여발생한사망 상해 실종사건, 그밖에중대한인권침해사건과조작의혹사건 에집중해야하되, 조사의폭은넓혀야한다. 즉체계적자료조사를바탕으로사건을발굴하고직권조사를통해그동안규명하지못했던사건의배경과가해의법적책임, 전체피해현황을종합적으로조사해야한다. 또한진실규명의객관성은조사기구의정치적독립성이관건이므로, 위원회직무수행에있어서의독립성보장은대단히중요한요건이다. 조사의객관성확보를위해서는조사기구가실효성있는조사를통해객관적결과로인정받을수있는결과를내놓아야하므로관련자료수집과관련자를불러증언을들을수있는실질적권한이중요하다. 주제어 : 국가범죄, 과거청산사법, 과거사정리기본법, 과거사정리위원회 * 한국형사정책연구원연구위원, 법학박사

172 172 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 유신정권시기중앙정보부대공수사국부장 (1974년) 을지낸검사는 1987년헌법의새공화국에서검찰총장 (1988년) 을거쳐법무부장관 (1991년) 을지냈고, 문민정부가들어서자국회의원 (1996년) 이되었으며, 참여정부시절에는법제사법위원장 (2004년) 으로탄핵소추위원장을맡아탄핵심판에앞장섰고, 박근혜정부에서대통령비서실장 (2013년) 으로복귀하더니현재탄핵심판국면에이르러서는직권남용죄로구속기소되기에이르렀다. 한인물로상징되는한국현대사의 2017년은 청산되지않은과거를한층더쌓아온 1) 과거에갇혀앞으로나아가지못하고있었던건아닌지의문을갖게한다. 그리고청산되지못한채쌓이고쌓인과거사의두께가얼마나두껍고견고한지, 그리고아직도한국사회의민주주의와법치주의발전을가로막고있는지뼈아프게깨닫게해준다. 한국사회에서 과거 와 청산 은여전히, 그리고다시한번민주주의와헌정 ( 憲政 ) 의 현재 와 미래 가걸린문제로되돌아왔다. 이글은한국현대사에서국가범죄과거사를청산하기위한개별적, 포괄적법제와기구의성과와한계를분석하고, 과거 불법청산완결을위한과거사정리기본법개정방향을제시하고자한다. Ⅰ. 서론 : 과거청산의법적의미와과제 과거의체계적이고폭력적인국가권력에의한중대한인권침해, 즉 국가범죄 를법적, 정치적으로청산하고정의를회복하는과제를 이행기정의 (transitional justice) 라한다. 반민주적구체제를민주주의와인권관점에서혁신하려는헌정적관점에서는 과거청산사법 (transitional justice) 이라한다. 2) 2017년탄핵이후새정부등장까지과정에서한국사회민주주의와법치주의가다시앞으로나가려면국가범죄를지나간과거가아니라, 해결해야할당대의과제로보아야한다. 즉미완의과거 불법청산과제를완결짓기위한과거청산사법재정비가필요하다. 1) 한홍구, 청산되지않은과거를한층더쌓을것인가, 제노사이드연구 6, ) 이재승, 국가범죄, 앨피, 2010, 29면.

173 국가범죄와과거사청산완결의과제 173 과거청산사법은제도적청산과인적청산이내용이며, 그절차와내용을법적기반으로뒷받침해야한다. 청산의목표는국가범죄가해자처벌, 진상규명, 피해인정과배상, 재발방지제도화, 과거사로인한사회적갈등해소다. 그실현은과거불법에책임있는개인이나집단이어떤권력을유지하고있는지, 그리고청산과정에서정치적결정권을얼마나확보하고있는지, 피해자와시민사회가과거청산을얼마나체계적으로관철할수있는지, 국제사회가얼마나관심을가지고관여하는지, 정치사회의고유한문화가어떠한지에영향을받는다. 과거청산이국민통합의동력이되기도하는반면, 과거세력의저항과사회적갈등을더키울수도있다. 3) 한국사회는 청산되지못한과거의만물상 4) 인현대사를겪어왔기때문에, 과거청산사법이다루어야할과제는중층적이고복합적이며, 따라서그목표실현도어려운데다가추진을가로막는과거의영향력은강고하다. 즉과거 불법청산은식민제국주의, 내전, 분단, 독재로인한 4중의과거 불법이수직적으로겹겹이쌓이고수평적으로서로강화 고착된상황을입체적으로돌파해야하는과업이다. 2017년한국사회는현대사의적폐 ( 積弊 ) 를다시금고통스럽게마주하고있다. 오랫동안쌓여뿌리박힌폐단 의근원이무엇인가? 청산되지못한과거다. 이제까지의한국현대사가 과거청산실패의역사 5) 이었다는평가를또다시받지않도록과거 불법청산부터완결해야민주화의재진전도가능하다. 과거 와 청산 의현재적의미제기에대해서는 지금세계와무역으로먹고사는 21세기대한민국에서 40년만에다시등장해판을벌이게됐다 6) 는식의비판이나오기마련이다. 그러나미래를거론하며과거청산을부인하는논리는과거에대한입장차이가아니라현재와미래에대한이해관계의차이에서나온다. 7) 한국사회민주화의질적진전을가로막는과거청산완결이야말로미래를논하기위한선결과제다. 3) P.B.Hayner, 주혜경역, 국가폭력과세계의진실위원회, 역사비평사, 2008, 43, 58-59면.; 이영재, 과거청산과민주주의-5 18사법적처리의의의를중심으로, 민주주의와인권 4(2), 전남대학교 5 18연구소, 2004, 242면. 4) 한홍구, 청산되지않은과거를한층더쌓을것인가,19면. 5) 김동춘, 해방 60년, 지연된정의와한국의과거청산 시민과세계 8, 2006, 205면. 6) 양상훈, 70년대통치가가니 70년대운동권이오나, 조선일보 2017년 1월26일자 7) 김동춘, 해방 60년, 지연된정의와한국의과거청산, 206면.

174 174 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 사실과거 불법청산은그자체난제이기때문에나라마다다양한형태의청산작업을실행해왔지만일회적으로완결된경우는없다. 과거불법책임자에대한사법처리가성공적으로진행된경우도거의없다. 8) 한국에서과거 불법청산은장기간에걸쳐집요한저항과정치적갈등속에진행되어왔다. 반동과갈등은과거 불법청산법제와그추진과정에적나라하게반영되었다. 과거청산사법의법적기반이마련된것은 1987년민주화이후에야비로소가능했다. 1990년 광주민주화운동관련자보상등에관한법률 이그것이다. 다만피해자가아닌 관련자, 불법책임에따른배상이아닌 보상 에불과한법제였다. 9) 1996년 거창사건등관련자의명예회복에관한특별조치법 역시진상조사없는명예회복, 그리고피해자가아닌 관련자명예회복 을규정하였다. 진상규명 과 희생자 를처음으로명시한법률은 2000년 제주4 3사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법 이다. 10) 2000년제정민주화운동관련자명예회복및보상등에관한법률 ( 민주화보상법 ) 의 민주화운동 에대한규정은의문사진상규명에관한특별법 ( 법률제6170호 ) 등이후제정된과거청산법제들이공유하는개념이된다. 즉 민주화운동 은 1969년 8월 7일이후자유민주적기본질서를문란하게하고헌법에보장된국민의기본권을침해한권위주의적통치에항거하여민주헌정질서의확립에기여하고국민의자유와권리를회복 신장시킨활동 11) 을뜻한다. 12) 따라서민주화운동과관련된의문의죽음이 의문사 로규정되고, 명예회복과보상대상자는 민주화운동관련자 로규정된다. 민주화운동 개념은또한청산되어야할과거 불법의개념을간접적으로제시한다. 자유민주적기본질서를문란하게하고헌법에보장된국민의기본권을침해한권위주의적통치 의행위와그결과가청산되어야할과거 불법이다. 과거불법에대 8) 안병직, 과거청산어떻게이해할것인가, 안병직외, 세계의과거사청산, 푸른역사, 2005, 14,20면.; P.B.Hayner, 국가폭력과세계의진실위원회, 44면. 9) 1995년 5 18민주화운동등에관한특별법상배상의제규정에따라비로소 배상 을규정하였다. 10) 장완익, 기존과거청산입법의문제점 : 포괄적과거청산입법을위하여 과거청산포럼자료집, 2004, 31면. 11) 민주화운동관련자명예회복및보상등에관한법률제2조제1호 12) 2000년법제정당시에는 3선개헌안이발의되고반대시위가본격화된시점인 1969년 8월7일로하였으나, 2007년법개정을통해 1964년 3월 24일 ( 한일회담반대시위일 ) 로확대하였다.

175 국가범죄와과거사청산완결의과제 175 한적극적법적정의의예는 1960년반민주행위자공민권제한법상 반민주행위 규정이다. 즉헌법기타법률이보장한국민의기본권을유린또는침해함으로써민주주의의제원칙을파괴한행위를말한다. ( 동법제2조 ) 하지만이후한국현대사의과거 불법에대한법적규정은역대개별적과거청산법제와기구에따라분산될뿐만아니라, 제도적 인적청산문제의대상을명시하지못한채피해보상과명예회복의대상을정함에있어간접적으로규정될뿐이다. 이하에서는 1990년대이후한국의과거청산법과기구를개별적과거청산과포괄적과거청산법제로구분하여그성과와한계를분석하고, 과거 불법청산완결을뒷받침할법제의기본원칙과내용을제시하고자한다. 각법제에따른과거청산기구의성과와한계를평가하는기준은과정 (process) -성과(product) -영향(impact) 이며, 구체적으로제시하면다음과같다. 13) 과정 성과 영향 1단계 공개적절차 진실규명수준 성과의사회적공유 2단계 관련자참여 책임자사과와처벌 제도개혁추진 3단계 진상규명권한 배상 / 보상범위와수준 민주주의와인권진전 즉과거청산기구에대한평가는각각과정, 성과, 영향영역별로세단계로나뉘는데, 과거청산기구의근거법제는이러한구체적기준에상응하는내용이규정되어야한다. 과거청산기구가설립되고활동하는과정에서는첫째, 설립과활동내용은피해자와가족명예를해치거나사회통합에도움이되지않는정보외에는국민일반에게투명하게공개되어야한다. 설립과활동과정자체가과거청산에대한사회적인식을높여주기때문이며, 또한정치적저항으로부터과거청산기구의활동을지켜주는버팀목이될수있기때문이다. 둘째, 관련자의참여가보장되어야한다. 진실규명을위해서과거불법책임자중자발적협조자, 내부고발자, 피해자, 관련전문가참여가현실적으로가능하도록법제도가뒷받침되어야한다. 청산기구와피해자와지원시민사회에상호협력할수있는통로도확보되어야한다. 셋째, 과거청산의 13) P.B.Hayner, 국가폭력과세계의진실위원회, 면의내용을참고하여한국현실에맞게구성하였다.

176 176 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 기본토대인진상규명을위한실질적인조사, 증언청취, 자료확보권한이부여되어야한다. 과거청산기구활동에따른성과는첫째, 진실규명의실질적범위와수준, 둘째, 책임자를특정한처벌과책임자의진정한사과, 셋째, 피해자에대한명예회복과배상내지보상의실질적실행이기준이다. 개별적과거청산을담당한기구들은성과측면에서진실규명, 책임자처벌, 배상내지보상등개별적으로추진한경우다. 과거청산기구의활동이종료된이후에도첫째, 보고서를포함한성과기록이사회전반에교육되고공유되어야한다. 둘째, 과거청산기구가활동성과로서제시한제도개혁권고안내용이법과제도로추진되어야한다. 셋째, 과거청산성과가한국사회민주주의와인권발전으로연결되어야한다. 국가범죄와불법역사를다시되풀이하지않도록한다는의미에서 청산 의가장중요한의미다. Ⅱ. 개별적과거청산사법의성과와한계 1990년대이후한국에서개별사안마다개별적과거청산법제와기구를중심으로진행된과거청산사법은진실규명, 명예회복및보상, 처벌세가지청산작업을수행했는바, 이를각각과정, 성과, 영향기준에따라성과와한계를평가해본다. [ 표 ] 1990 년대이후한국의개별적과거청산법제와기구 14) 위원회명칭활동기간근거법률소속주요기능 광주민주화운동관련자보상지원위원회 1990 년 8 월 년광주민주화운동관련자보상등에관한법률 2006 년 5 18 민주화운동관련자보상등에관한법률국무총리 피해보상 피해자생활지원금, 의료지원금지급 5 18 묘역국립묘지지정 5 18 기념재단설립운영 1996년거창사건등관련거창사건등관련자명예회복위원회 1998년 2월- 자의명예회복에관한특별조치법 사망자및유족지정심의 추모공원조성과운영지원 14) 진실 화해를위한과거사정리위원회, 진실화해위원회종합보고서 I 위원회의연혁과활동종합권고, 2010, 면.; 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 면의내용을재구성함.

177 국가범죄와과거사청산완결의과제 177 위원회명칭활동기간근거법률소속주요기능 제주 4 3 사건진상규명및명예회복위원회 삼청교육피해자명예회복및보상심의위원회 노근리사건희생자심사및명예회복위원회 특수임무수행자보상심의위원회 특수작전공로자인정심의위원회 군의문사진상규명위원회 2000 년 8 월 년 8 월 년 12 월 2004 년 8 월 년 1 월 년 2 월 년 11 월 2006 년 1 월 년 2000 년제주 4 3 사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법 2004 년삼청교육피해자의명예회복및보상에관한법률 2004 년노근리사건희생자심사및명예회복에관한법률 2004 년특수임무수행자보상에관한법률 2004 년 6 25 전쟁중적후방지역작전수행공로자에대한군복무인정및보상등에관한법률 2005 년군의문사진상규명등에관한특별법 국방부 대통령 사건진상조사보고서발간 의료지원금지급 희생자및유족지정심의 위령공원조성 삼청교육피해자지정심의 피해자보상금지급 의료지원금지급 명예회복 희생자및유족심사 의료지원금지급 역사공원조성 특수임무수행자심사 보상금지급 특별공로금, 위로금지급 진상조사 특수작전공로자심사 보상금지급 군의문사진상조사 범죄혐의자고발 자백가해자사면권고 1. 진실규명 1.1. 과정 2000년 의문사진상규명에관한특별법 에따라활동한 년제1기의문사진상규명위원회 ( 년), 년제2기의문사진상규명위원회 ( 년) 의업무는의문사대상자의선정, 의문사한자에대한조사다.( 동법제4 조 ) 의문사진상조사와관련하여각계의의견을수렴 반영하기위해공청회를개최하였다. 그러나강제조사권이없었고, 국정원, 국방부, 기무사령부등관련기관은자료제출, 방문조사에모두비협조적이었다. 제2기위원회보고서는기관별비협조현황을기록에남겼다. 15) 주목할만한변화는 2004년대통령의명확한과거청산의지에따라과거불법의 15) 의문사진상규명위원회, 의문사진상규명위원회보고서 1 차 ( ) I, 2003, 면.; 의문사진상규명위원회보고서 2 차 ( ), 2004, 면.

178 178 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 책임있는국가기관이진실규명에대한사회적요구를수용해자체적으로진실을규명하게되었다는점이다. 16) 가해자에의한진실규명은국정원, 국방부, 경찰청이각각민간인이참여한과거사진상규명위원회를통해진행되었다. 2004년경찰청과거사진상규명위원회는민간위원과경찰청위원으로위원회를구성하고조사팀을설치하여, 남조선민족해방전선사건 (1979년), 서울대깃발사건 (1985년), 강기훈유서대필사건 (1991년) 등경찰관련과거의혹이제기된사건에대한진상규명을진행하였다. 유서대필사건수사과정에서검찰의무리한수사를지적하였으며, 민추위사건에서고문과가혹행위가있었음을밝혔다. 17) 2005년국방부과거사진상규명위원회는민간위원과국방부위원으로위원회를구성하여, 5 18 민주화운동을비롯한신군부의집권과정, 강제징집, 녹화사건, 삼청교육대사건에대한자체진상규명을진행하였다. 18) 1980년대대학생강제징집이당시대통령의지시라는사실을밝혔다. 19) 2004년국정원과거사건진실규명을통한발전위원회는민간위원과국정원위원으로위원회를구성하고, 사건별소위원회와조사팀을설치하여박정희정권중앙정보부와전두환정권국가안전기획부당시부일장학회헌납및경향신문매각사건, 인민혁명당및민청학련사건, 동백림사건, 김대중납치사건, 김형욱실종사건, KAL 858기폭파사건, 남한조선노동당사건등 7대의혹사건진실규명과정치, 사법, 언론, 노동, 학원, 간첩 6개분야과거불법조사를수행하였다. 특히 1974년인혁당사건이당시대통령의개입아래정부에의해조작되었다는조사결과를발표하였다. 20) 이러한조사결과는법원이인혁당사건의재심을결정하는계기가되었다. 21) 이에대해서는일종의민관공동과거청산작업으로서가해의책임뿐만아니라진실은폐의책임까지져야할국가권력기관이신뢰를회복하고정당한권위를회복하는계기가될수있을뿐만아니라, 과거청산에대한시민사회참여와사회적공감대를넓힐수있다는기대가있었다. 반면과거청산관련시민단체들은책임자 16) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리,62-64면. 17) 경찰청, 경찰청과거사진상규명위원회백서, 2007, 면. 18) 국방부과거사진상규명위원회, 12 12,5 17,5 18사건조사결과보고서, 2007, 16면이하. 19) 전두환, 민주화운동대학생 강제징집 지시했다 ( 한겨레신문 2005년 12월 19일자 ) 20) 국가정보원, 과거와대화미래의성찰, 국정원진실위보고서총론 (I), 2007, 면 21) 2005년 12월 27일서울중앙지방법원은인혁당사건재심을결정하였으며, 2007년 1월23일인혁당재건위피고인전원에게무죄를선고하였다.

179 국가범죄와과거사청산완결의과제 179 스스로의진실규명이성과가있기를기대하기어렵고오히려면죄부를부여하는절차가될수있다는비판적입장이었다. 더구나과거불법청산의책임이그어느기관보다무거운검찰과법원은정작사법기관으로서의지위를이유로자체과거청산기구를운영하지않았다. 22) 2005년 군의문사진상규명등에관한특별법 에따라설립된 2006년군의문사진상규명위원회는군의문사와관련된진정접수, 군의문사조사대상선정, 군의문사에대한진상조사, 군의문사에대한고발 수사의뢰, 관련자의피해구제및명예회복요청의업무를수행한다.( 동법제4조 ) 군인, 경비교도대원, 전 의경, 의무소방대원으로서복무하는중사망한사람의사망원인이명확하지아니하다고의심할만한상당한사유가있는사고또는사건중그진상규명이필요하다고결정하여조사대상으로선정한사안을조사하였다. 23) 이상의진실규명기구활동과정에서주요쟁점은다음과같이정리할수있다. 진실규명작업의과정과성과, 그리고영향을좌우하는쟁점은조사대상범위내지규모, 범죄책임규명수준, 시효와재심등형사절차법적문제다 성과제1기의문사진상규명위원회의진실규명은제2기위원회까지이어지는상당한성과를거두었다. 즉 83건의의문사사건을조사하여, 조사대상중 19건을민주화운동관련위법한공권력에의한의문사로인정하였으며, 24) 2002년 10월의문사사건재발방지를위한 51개권고안을제출하였다. 25) 제2기위원회는제1기위원회에서진상규명불능으로결정한사건 30건과재조사결정사건 11건을조사하여, 11개사건을의문사로인정하였다. 26) 특히인혁당사건이중앙정보부에의해조작되었음을밝히고, 군부재자투표관련사망사건은폐조작진상, 민주화운동참여학생에대 22) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 64, 78-79면. 23) 군의문사진상규명위원회, 2007년도조사보고서-위원회사업과조사활동, 2008, 75-81면. 24) 의문사진상규명위원회, 의문사진상규명위원회보고서 1차 I, 261면. 25) 의문사진상규명위원회, 의문사진상규명위원회보고서 1차 I, 면. 26) 의문사진상규명위원회보고서 2차 ( ) 2004, 면.

180 180 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 한군의특별관리관련군의문사사건진상을밝히고, 국가정보원, 경찰등정보기관의불법사찰과감시, 고문등학생운동탄압에대한진상도규명하였다. 또한 1970년대이른바전향공작실태와불법적수사와연행 구금에의한인권탄압진상도규명하였다. 27) 의문사진상규명위원회의주요성과는국가기구로는처음으로국가보안법의개정 ( 폐지 ), 반인륜적범죄또는국가의인권침해범죄에대한공소시효배제를권고하였다는점이다. 28) 진상규명불능의문사사건들은진실 화해를위한과거사정리위원회로이관하여진상규명작업을계속하도록하였다. 한편군의문사진상규명위원회는 2006년부터 2007년까지 600명의진정을접수하여, 총 52건의사건을종결하고이중 11건의진상규명을결정하였다. 29) 1.3. 영향 의문사진상규명위원회는민주화운동관련, 위법한공권력개입관련사건에한정하여개별사건에국한시켜판단하는방식으로진행되었다. 따라서국가권력에의한인권침해양상을체계적이고구조적으로규명하기에는한계가있었다. 30) 그결과위원회의정부에대한제도개선권고는대부분개선성과로이어지지못하였다. 31) 그리고, 군의문사진상규명위원회는유가족과의신뢰를바탕으로유가족이납득할수있는조사결과를우선적으로하지만, 군에서단순자살자로처리한사건에대해서도합당한예우와보상이이루어질수있도록법적, 제도적방안이강구될필요성을확인하였다. 이에따라군의신뢰회복과군의문사재발방지를위한군내자살사고예방및처우개선의전향적검토필요성도제기하였다. 32) 과거 불법청산의진실규명성과는사회적으로공유되고제도개혁으로이어질때 27) 의문사진상규명위원회, 의문사진상규명위원회보고서 1차 II,2003,15면이하.; 의문사진상규명위원회보고서 2차 ( ) 면. 28) 의문사진상규명위원회, 의문사진상규명위원회보고서 1차 I, 면. 29) 군의문사진상규명위원회, 2007년도조사보고서-위원회사업과조사활동, 2008, 38-40면. 30) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 87-88면. 31) 의문사진상규명위원회보고서 2차 ( ) 면. 32) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 117면.

181 국가범죄와과거사청산완결의과제 181 비로소의미가있다. 종래개별적진실규명법제와기구의진실규명한계는국가범죄를방지하고민주주의와인권을진전시키기위한제도개선의한계로이어지기마련이다. 2. 명예회복및보상 2.1. 과정 2004년 삼청교육피해자의명예회복및보상에관한법률 에따라같은해설립된삼청교육피해자명예회복및보상심의위원회는피해자또는유족에해당되는지의여부, 피해자또는유족에대한보상금지급, 상이를입은피해자에대한요양기간및장애등급의판정, 피해자또는유족의명예회복, 피해자또는관련단체의지원에관한사항을심의 의결한다.( 동법제3조 ) 강제동원진상규명은 2005년국방부과거사진상규명위원회가맡았다. 보상심의위원회는피해보상신청자의관련성여부확인을위해신청서류를검토하고, 해당주소지관할경찰서에사실조사를의뢰하였다. 회신조사결과와관련기록물증빙자료, 장애분과위원회의의학적의견을바탕으로심사자료를작성하여사실분과위원회에서심의한후, 심의한안건에대해최종적으로보상금및명예회복여부를심의의결한후신청인에게통지하였다. 2004년 노근리사건희생자심사및명예회복에관한법률 에따라설립된노근리사건희생자심사및명예회복위원회는희생자심사 결정, 위령탑건립등위령사업, 노근리사건희생자심사보고서작성사항을심의 의결한다.( 동법제3조 ) 2004년 한국전쟁중적후방지역작전수행공로자의군복무인정등에관한법률 에따라설립된특수임무수행자보상심의위원회는특수임무수행자해당여부, 특수임무수행자보상금지급, 특수임무수행자관련단체지원사항을심의 의결한다.( 동법제4조 ) 2011년 재일교포북송저지특수임무수행자보상에관한법률 에따른특수임무수행자보상심의위원회는특수임무수행자또는유족해당여부, 특수임무수행자또는유족에대한보상금및위로금지급, 특수임무수행자관련단체지원사항을심의 의결한다. ( 동법제3조 )

182 182 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 2000년 제주4 3사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법 에따라설립된제주 4.3사건진상규명및희생자명예회복위원회는 4 3 사건의진상을규명하고, 이사건과관련된희생자와그유족들의명예를회복시켜주기위한기구다. 동위원회는제주4 3사건진상조사를위한국내외관련자료수집및분석, 희생자및유족심사 결정, 희생자및유족명예회복, 진상조사보고서작성및사료관조성, 위령묘역조성및위령탑건립, 제주4 3사건에관한정부의입장표명등에관한건의사항을심의 의결한다. ( 동법제3조 ) 위원회산하에제주특별자치도지사소속의제주4 3사건진상규명및희생자명예회복실무위원회와 4 3 희생자의료및생활지원분과자문위원회를두었다. 1951년경남거창민간인학살사건에관하여는이미 1960년 4 19 직후국회진상조사가있었다. 1996년 1월 거창사건관련자의명예회복에관한특별조치법 제정에따라거창사건등관련자명예회복심의위원회가설립되었다. 위원회는사망자및유족결정에관한사항, 사망자및유족명예회복에관한사항, 묘지단장, 위령제례및위령탑건립에관한사항을심의 의결한다. ( 동법제3조 ) 1995년 5 18 민주화운동에관한특별법 이제정되고, 1996년 12 12사건과 5 18 사건의책임자들에게군사반란과내란죄등으로중형을선고함으로써남한과거청산의중대한전환점이되었지만, 진상규명작업은이어지지못했다. 다만희생자들에게경제적으로배상내지보상할법적근거는마련하였다. 즉 1990년 8월 광주민주화운동관련자보상등에관한법률 이제정공포됨으로써 광주민주화운동 이라는공식명칭이부여되었으며보상근거를마련하게되었다. 2006년 5 18민주화운동관련자보상등에관한법률 로개칭되었다. 동법에따라설립된광주민주화운동관련자보상지원위원회는관련자및유족보상에관한지원, 관련자명예회복조치, 관련자또는유족지원을위한성금모금및관리, 관련자또는유족보상에관한재정대책, 5 18민주화운동과관련된사업지원업무를수행하였다.( 동법제3조 )

183 국가범죄와과거사청산완결의과제 성과삼청교육피해자보상심의위원회 33), 특수임무수행자보상심의위원회 34) 의경우명예회복과보상의상당한성과가인정된다. 특히노근리사건희생자심사및명예회복위원회, 35) 거창사건등관련자명예회복심의위원회, 36) 제주 4 3사건진상규명및희생자명예회복위원회 37) 의경우정부수립과한국전쟁시기를대상으로하는특별한과거사정리기구다. 제주 4 3사건위원회의활동성과는정부의사과노력을이끌어냈다는데있다. 2013년대통령이제주 4 3사건희생에대한사과표명등정부입장을발표하였다. 2004년제56주년 4 3위령제에행정자치부장관이참석하고, 2005년정부는 4 3의아픔을화해와상생으로극복한제주도를 세계평화의섬 으로지정 선포하였다. 2005년에는희생자및유족심의결정 11,830명을의결하였고, 같은해제57주년 4 3위령제에는국무총리가참석하였다. 2006년에는희생자및유족심의결정 8,382명을의결하였고, 같은해 4월제58주년 4 3위령제에대통령이참석하여제주4.3관련사과를재천명하였다. 38) 광주민주화운동관련자보상지원위원회는 2014년 12월까지 8,721건의신청을접수하여사망 155건을비롯, 상이후사망, 행방불명, 상이, 연행구금등 5,517건에대한보상금 2,452억원을지급하였다. 39) 33) 삼청교육피해자보상심의위원회는 2004년 9월부터 2007년 9월까지보상신청 4,644건, 명예회복 575건, 재심의요청 642건을심의의결하고, 총 3,624명에게보상금을지급하고, 575건의명예회복신청중인정 11건을권고하였다. ( 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 면.) 34) 특수임무수행자보상심의위원회는 2006년까지 163명의신청자중 128명을공로자로인정하고이들에대해군번및계급을부여하고공로금과보상금을지급하여명예를회복시켜주었다. ( 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 면.) 35) 노근리사건희생자심사및명예회복위원회는본격적인진상규명활동은하지못했으나, 신고인 2,649명을심사하여희생자 218명, 유족 2,170명을확정했다. 생존피해자 30명에게의료지원금을지급하였다. ( 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 면.) 36) 거창사건관련자명예회복심의위원회는사망자 548명과유족 785명을결정하여명예회복시켰으며호적소실자는호적을복구했다. 또 2004년추모공원조성사업이완료됐다. ( 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 면.) 37) 2003년희생자및유족 3,722명에대한심의를결정하고, 4 3사건진상조사보고서를최종확정하였다. 38) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 면. 39) 국회안전행정위원회수석전문위원, 5 18민주화운동관련자보상에관한법률개정안검토의견서 (2015년 4월 ) 8면.

184 184 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 2.3. 영향노근리사건희생자명예회복및보상심의위원회는한미양국정부의노근리사건공동조사결과에따라희생자심사를담당하였다. 그런데한미양국공동조사보고서가작성될당시한국측조사단이진상규명보다는미국과의동맹관계강화에주의를기울였음을보여주는자료가다수발견되어해당보고서자체가신뢰를얻지못하였다. 노근리사건위원회사례는한국전쟁기간동안유사사례의해결마저어렵게만든경우다. 40) 4 3사건진상규명및희생자명예회복위원회의활동결과 2008년 3월제주 4 3 평화기념관이개관되었으며, 11월에는제주 4.3평화재단이출범하였고, 12월제주 4 3위원회백서 화해와상생 이발간되었다. 2009년북촌너븐숭이 4 3기념관이개관되었다. 2004년후속입법인 거창사건등관련자명예회복및보상특별조치법 보상규정에대해대통령은거부권을행사했다. 한국전쟁중군경에의해희생된사람들에대한입법이잇따를경우국가재정이감당하기어렵다는이유에서였다. 한국전쟁중희생된민간인보상을다시실시할경우 25조원의엄청난예산이필요하다는것이다. 41) 삼청교육관련단체의지속적인피해보상요구와정부의실현의지에따라피해자및유족에대한명예회복과실질적보상이상당부분실현되어국민화합에기여한성과가인정된다. 하지만삼청교육피해자범위를상이자또는교육중이나후유증으로인한사망자로한정함에따라, 입소자중 12% 에게만보상이이루어졌고, 타보상위원회보다적은보상금이지급되어피해자불만이제기되었다. 42) 현실적한계에도불구하고명예회복과보상을통한과거청산은비교적성과를거두었다고평가할수있다. 다만가해의진실규명과책임자처벌이나사과가전제되지않고, 피해사실을조사하여보상금을지급하는수준으로는진정한명예회복과제도개선을기대하기어렵다. 40) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 면. 41) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 108면. 42) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 134면.

185 국가범죄와과거사청산완결의과제 책임자처벌 한국현대사에서국가범죄책임자처벌을위한과거청산법제의유일한예는 1995년헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 ( 법률제10181호 ) 이다. 동법은형법상내란, 외환죄와군형법상반란, 이적죄를 헌정질서파괴범죄 ( 제2조 ) 로규정하고, 1948년집단살해죄의방지와처벌에관한협약 (Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide) 상집단살해범죄에대해공소시효를배제하였다.( 동법제3조 ) 다만국가범죄책임자사과와처벌을위한과거청산기구의예는아직없다. 43) 4. 개별적과거청산의한계 한국의과거청산은주로개별사건, 개별희생자중심으로전개되었다. 정부가주도하기보다는주로피해자등관련시민단체와국회가주도했기때문이다. 제주 4 3사건이나의문사사건의경우진실규명을중심으로, 권위주의정권하의민주화운동의경우명예회복과보상중심으로추진되었다. 민주화단계가진전됨에따른당 43) 일제강점기를대상으로하지만, 1948 년반민족행위처벌법 ( 법률제 3 호 ) 과반민족행위처벌법기초특별위원회는책임자처벌을위한과거청산법제및기구사례로참고할수있다. 동법은독립운동자나그가족을악의로살상박해한자또는이를지휘한자는사형, 무기또는 5 년이상의징역에처하고그재산의전부혹은일부를몰수한다 ( 제 3 조 ) 는강력한처벌규정뿐만아니라, 군 경찰의관리로서악질적인행위로민족에게해를가한자, 관리되었던자로서그직위를악용하여민족에게해를가한악질적죄적이현저한자에대한처벌규정 ( 제 4 조 ) 을두었다. 동법은반민족행위예비조사를위한특별조사위원회 ( 동법제 9 조 ), 반민족행위처단을위한대법원특별재판부 ( 동법제 19 조 ), 특별재판부에병치하여특별검찰부 ( 동법제 20 조 ) 를두었다.1960 년반민주행위자공민권제한법은 1960 년 3 월 15 일선거당시대통령과국무위원, 경찰, 자유당과중앙선거위원회위원장에이르기까지일정지위에있었던자는그지위를이용하여현저한반민주행위를한자로간주한다 ( 동법제 3 조 ) 는규정을두었다. 동법은반민주행위조사를위해서울특별시와각도에조사위원회를두었다.( 동법제 6 조 ) 반민족행위처벌기구의활동은친일세력의저항에부딪혀 1 년만에종료되었으며, 후속과거청산작업은 2005 년 친일반민족행위자재산의국가귀속에관한특별법 에이르러서야계속될수있었다. 동법에따라 2006 년설립된친일반민족행위자재산조사위원회는 2010 년까지일본제국주의의식민통치에협력하고한민족을탄압한반민족행위자가그당시친일반민족행위로모은재산을조사, 선정하여국가에귀속할지여부를결정하였다. 조사위원회는친일반민족행위자의조사및선정과친일반민족행위자의재산조사및친일재산여부의결정, 일본인명의로남아있는토지에대한조사및정리, 이의신청처리를비롯해조사자료보존등의업무를수행하였다.

186 186 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 시로서는상당한성과였다. 특히해방이후역사적부담이었던과거사문제를직시하고해결하려는시도를함으로써사회적논의를확산시키고, 과거청산이해결가능한문제임을인식시켜주었다. 다만한계역시뚜렷했다. 즉과거청산을통해국가폭력과범죄가발생하게된본질적원인이나구조적문제점을규명하는데이르지못하였다. 개별사안별로대처하다보니과거청산의기본취지를벗어나는경우도있었다. 개별과거청산에대한전국민적인관심과동력또한얻지못하였다. 44) 피해사실의확인까지는노력하였지만, 가해사실의확인은미진하였다. 45) 그러다보니명예회복과보상의수준에서머물게되는데피해확인과보상은있으나가해자처벌과사과는없는경우에이르게된다. 청산되어야할 과거사 의내용이제대로채워지지않은채남게된셈이다. 또한 5 18 과거청산의경우는피해회복과가해자처벌이비교적적극적으로진행되었고사법적판결이뒷받침하고있지만, 종결 지었다고보기는어렵다는평가를받는다. 지역주의벽을여전히넘지못한채모든국민에게민주적가치로공유되지못하기때문이다. 46) 한편국가기관자체적인과거청산작업의경우해당기관스스로진상규명에나선다는점에서스스로과거청산과반성에동참한다는의미가있을수있다. 자기반성을통해공권력의남용을방지하고제도와관행의개선을추진할수있게된다. 의혹과불신을받아오던국가기관이신뢰를회복하고권위를되찾는중요한계기도된다. 과거권위주의적국가기관의과거사정리작업을민관공동으로진행함으로써시민사회의참여와사회적공감대를넓힐수도있다. 반면관련시민단체들은자체진상규명활동이성과를기대하기어려울뿐더러오히려면죄부를줄수있다는비판적입장이었다. 특히검찰의경우경찰, 국정원에못지않게과거청산이필요하였지만, 사법기관으로서법적안정성을고려해야한다는이유로자체과거청산기구를만들지못하였다. 47) 따라서국가정책, 제도와관행, 사고방식, 문화적한계를포괄적으로해결하는과 44) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 38, 43-44, 46, 53면. 45) 김한균외, 통일시대의과거 불법청산및사회통합방안의연구, 한국형사정책연구원, 2016, 266면. 46) 이영재, 과거청산과민주주의-5 18사법적처리의의의를중심으로, ) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 64, 78-79면.

187 국가범죄와과거사청산완결의과제 187 거청산의필요성이제기되었다. 포괄적이고체계적인과거청산작업은참여정부에서본격화되었다. 이는개별적과거청산의범위와대상이계속확대되면서, 진상규명과피해구제는계속지체되고, 개별사안별로과거청산이진행되는데서오는문제점들이뚜렷해졌기때문이었다. 참여정부는포괄적이고구조적인접근방식을택했다. 이는과거청산으로서의진실규명이가해자의적발이아니라국가의폭력과범죄피해원인과문제점들을규명하여재발하지않도록방지대책을세우는데목적이있기때문이다. 48) Ⅲ. 포괄적과거청산사법의성과와한계 2000년대이후한국의과거청산사법은포괄적청산의단계로진전된다. 2000년민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회가 민주화운동 을대상으로포괄적인명예회복과보상작업을진행했으며, 2005년진실 화해를위한과거사정리위원회는진실규명, 명예회복, 사면, 과거사연구와사회적통합에이르는과거 불법청산의모든의제를다루었다. [ 표 ] 1990 년대이후한국의포괄적과거청산법제와기구 49) 위원회명칭활동기간근거법률소속주요기능 진실 화해를위한과거사정리위원회 민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회 2006 년 4 월 2010 년 2000 년 8 월 년진실 화해를위한과거사정리기본법 2000 년민주화운동관련자명예회복및보상에관한법률 독립기구 포괄적인진실규명 특별사면, 복권건의 과거사연구재단설립 민주화운동관련자지정심의 사망, 부상자보상금지급 생활지원금지급 명예회복조치권고 48) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 38, 51-54면. 49) 진실 화해를위한과거사정리위원회, 진실화해위원회종합보고서 I, 13-15면 ; 6대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 면의내용을재구성함.

188 188 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 1. 포괄적명예회복과보상 1.1. 과정 2000년 민주화운동관련자명예회복및보상등에관한법률 이제정됨에따라제1기민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회가설립되어 2002년제2기, 2004 년제3기위원회로이어졌다. 정부차원에서민주화운동전반에대해사회적명예회복과보상을추진하기위한기관이다. 50) 민주화운동관련자 라함은민주화운동과관련하여사망하거나행방불명된자, 민주화운동과관련하여상이를입거나질병, 그후유증으로인한사망으로인정되는자, 민주화운동을이유로유죄판결 해직또는학사징계를받은자를가리킨다. 동위원회는관련자해당여부심의결정, 보상금심의결정및지급, 관련자명예회복, 보상금재원대책, 관련자추모단체지원, 생활지원금지급, 성금모금방법및활용, 민주화운동관련기념사업유형결정임무를수행하였다.( 동법제3조 ) 1.2. 성과동위원회는보상신청 1,295건, 명예회복신청 9,512건을접수하여, 총 52회회의를거쳐 5,718건을심의 의결하였다. 명예회복관련자에대한후속조치로서유죄판결의피해를입은관련자 3,784명 (4,810건) 에대해전과기록삭제를권고하였고, 학사징계피해를입은관련자 1,796명중희망자에한해징계기록말소를권고하여 164명이징계기록말소, 13명이복학, 84명이명예졸업장을받았다. 해직피해를입은관련자 2,821명중미복직자 955명중희망자 281명에대한복직을권고하여 23 명이수용되었다. 51) 1.3. 영향 민주화보상심의원회는과거청산기구중가장장기간활동하였다. 명예회복과보 50) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 110면. 51) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 면.

189 국가범죄와과거사청산완결의과제 189 상의경우그특성상소급조치를규정할수밖에없는데기존법과의법적안정성문제가뒤따른다. 민주화보상법은소급조치와관련하여권고기능밖에없기때문에신청인들의기대와는거리가있을수밖에없다. 위원회의전문성확보를위한제도적보장의필요성도제기된다. 52) 2. 포괄적진실규명과명예회복 2005년 진실 화해를위한과거사정리기본법 은항일독립운동, 반민주적또는반인권적행위에의한인권유린과폭력 학살 의문사사건등을조사하여왜곡되거나은폐된진실을밝히고, 민족의정통성을확립하고과거와의화해를통해미래로나아가기위한국민통합에기여한다는목적규정을두었다. ( 동법제1조 ) 동규정은과거의시기를항일독립운동까지잡고, 과거사의내용을폭력, 학살, 의문사사건으로특정하면서, 포괄적으로반민주, 반인권적행위에의한인권유린을규정하였다. 또한화해, 미래, 통합이라는과거사청산이지향할가치를규정하였다. 동법에따라설립된진실 화해를위한과거사정리위원회는진상규명, 명예회복, 특별사면, 과거사연구, 화해업무에이르기까지과거사관련업무를포괄적으로관장하며국가인권위원회처럼독립된최초의과거청산기구다. 53) 특히참여정부시기개별적과거청산기구와진실화해위원회는과거사의진실을상당수준규명했을뿐만아니라, 피해자의목소리에일방적주장이아닌국가적진실이라는새로운지위를부여하였다. 54) 2.1. 절차 진실화해위원회는피해자의신청뿐만아니라위원회직권으로도조사에착수할있도록하였다. 조사대상자와참고인에게진술서및관련자료제출, 위원회출석 52) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 109,113면. 53) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 136면. 54) 김동춘, 지연된진실규명, 더욱지연된후속작업, 역사비평, 2012, 201면 ; 한홍구, 청산되지않은과거를한층더쌓을것인가, 35면.

190 190 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 등을요구할수있으며 3회이상불응한사람에게는동행명령부과할수있다. 한편참고인에대하여폭행또는협박행위를금지하고, 진실규명관련정보를제공하였거나제공하려한다는이유로해고등불이익처분을금지하며, 조사대상자의언론공개를금지하는보호대책을마련하였다. 대통령및국회보고전에조사대상자및가해행위와관련한위원회조사내용공개를금지하고, 진실규명조사참여자또는진실규명에필요한자료등을발견또는제출한자가다른자로부터생명 신체에위협을받거나받을우려가있을때관계기관에신변보호를요청할수있도록하였다. 또한참고인및감정인보호, 관련된자료확보또는인멸방지대책을갖추고, 진실을밝히거나진실규명에필요한중요자료등을발견또는제출한자에대한보상또는지원, 사면건의조치를취하였다. 조사대상자또는이해관계인에게의견진술기회를부여하고, 의견진술자에게는증거자료열람청구와변호인을선임할수있도록하였다. 특히진실규명중에완전한진실을고백한가해자에대하여는수사및재판절차중인경우는처벌하지않거나감형건의, 유죄로판결된경우는법령에따라특별사면과복권을건의하는조치도마련하였다. 55) 조사대상범위 [ 표 ] 진실화해위원회조사활동과정에서제기된주요쟁점 56) 적대세력사건민간집단희생인권침해사건 진실규명의대상희생자수및규모가해책임규명수준불법성 권위주의통치시기 위법부당한공권력행사중대한인권침해시효배제와재심문제 2.2. 성과 진실화해위원회는처리대상총 11,175건중 11,175건 (100.0%) 처리완료하였다. 접수 10,860건, 분리사건 277건, 직권조사 38권, 결정사건총 8,978건 (80.3%), 각 55) 진실 화해를위한과거사정리위원회, 진실화해위원회종합보고서 I, 62-63면. 56) 진실화해를위한과거사정리위원회, 종합보고서 I, 83-91면의내용을정리하였다 ( 김한균외, 통일시대의과거 불법청산및사회통합방안의연구, 294면.).

191 국가범죄와과거사청산완결의과제 191 하 취하등총 2,197건 (19.7%) 에달한다. 57) 정기조사보고서 ( ) 36권, 사건별조사보고서 475권을출간하고, 피해자및유가족의피해및명예의회복을위한적절한조치 ( 가해자에대한적절한법적정치적화해조치, 가해자와피해자유족간의화해를적극권유 ), 진실은폐나왜곡으로인해유죄판결을받았거나자격의상실또는정지된자에대한특별사면과복권을건의하였다. 또한활동보고서에서국가에대해한국전쟁전후민간인집단희생사건관련보상특별법제정, 유해발굴과안장, 과거사연구재단설립등의정책을권고를하였다. 조사로드러난인권침해기관을상대로국가적차원에서인권교육을실시하는등재발방지책을마련할것도권고하였다. 58) 이러한권고안은과거청산의본래의미가다름아닌미래에있음을보여준다. 권고의내용은모두규명된진실앞에국가가실천해야할조치들이기때문이다 영향 2003년 9월경남창원시에서는 6 25전쟁민간인희생자위령사업지원에관한조례가제정되었다. 과거사정리위원회의진상조사와사법적판단을통해확인된무고한희생자를추모하기위한것으로추모및위령사업관련사항과바른역사교육등이내용이다. 이어서 2015년 6월충청남도한국전쟁민간인희생자위령사업지원등에관한조례 59), 2015년 11월경상남도 6 25 전쟁민간인희생자위령사업지원에관한조례, 2016년 7월대구시 10월항쟁등한국전쟁전후민간인희생자위령사업지원등에관한조례가제정되었다. 60) 법원은조사보고서내용에모순이있거나사실관계가불명확한경우보고서내용만믿고국가배상을결정할수없으며, 과거사관련국가배상소송의소멸시효를 57) 진실 화해를위한과거사정리위원회, 진실화해위원회종합보고서 I, 76-81면. 58) 진실 화해를위한과거사정리위원회, 진실화해위원회종합보고서 I, 면. 59) 진실 화해를위한과거사정리위원회등국가기관의진상조사및사법적판단을통해확인된한국전쟁전후무고한민간인희생자를추모하고, 충청남도에서발생했던민족의아픔을치유함으로써평화와인권회복에기여하고자조례를제정함 ( 충청남도의회, 충청남도한국전쟁민간인희생자위령사업지원등에관한조례제정이유, 2015년6월9 일 ). 60) 연합뉴스 2015년11월2일자, 2016년 8월21일자.

192 192 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 3년으로제한하여기간을넘었거나, 과거사정리위원회에진실규명신청을하지않은당사자는국가를상대로손해배상청구를할수없다고판단하였다. 61) 정권교체이후인 2009년에는위원회위원장과상임위원에여당관련인사및뉴라이트계열학자가임명되었다. 한편포괄적과거청산기구설립이후국가기관자체진상규명기구를포함하여개별과거청산기구들과진실화해위원회의진상조사활동은그대상과범위가중복되는점이지적되기도하였다. 다만진실화해위원회조사과정에서각해당기관의협조를위해서는내부적으로조사와자료확보가필요한만큼상호보완적기능의측면도있다. 62) 3. 포괄적과거청산의한계 1999년의문사진상규명위원회와 2005년진실화해위원회의성과를살펴보면, 그포괄적진상규명노력과성과에도불구하고기구운영과조사진행과정은사회적참여가충분할만큼공개되지못했다. 또한성과와영향은장기적평가가필요할것인데, 가해자또는가해집단의책임인정과처벌, 권고안상의피해배상과법제개선성과는양진실위원회활동기간 10년의짧지않은시간에도불구하고큰진전이있었다고보기어렵기때문이다. 오히려진실화해위원회이후과거사정리위원회들이규명하고단죄한과거불법의역사가미래에적어도다시는되풀이되지못할것이라는믿음조차흔들리는지경에이르렀다. 63) 특히진실화해위원회는포괄적과거청산작업을통해국가와사회에대한종합권고안을제시하였지만, 공청회및전문가자문등의절차를거치지못하였다. 64) 한국전쟁전후민간인집단희생사건에대한배상및보상특별법제정, 한국전쟁전후 61) 2013년 5월 16일 2012다 전원합의체판결 ; 대법원은과거사사건관련국가배상청구소송에서국가의소멸시효항변의허용여부를판단하던신의성실의원칙의적용기준을변경했고, 이에따라과거사사건피해자들의권리구제가제약되는결과가나타났다 ( 홍관표, 과거사사건의소멸시효와신의성실의원칙문제- 대법원판결의입장변화를중심으로, 법조 713,2016). 62) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 64면. 63) 김한균외, 통일시대의과거 불법청산및사회통합방안의연구, 271면. 64) 진실 화해를위한과거사정리위원회, 진실화해위원회종합보고서 I, 206면.

193 국가범죄와과거사청산완결의과제 193 민간인집단희생유해발굴과안장, 과거사연구재단설립을정책건의 65) 하였지만이행되지못하였다. 또한피해자의명예회복과구제를위한조치, 재발방지를위한국가의조치, 법령 제도 정책 관행의시정및개폐, 진실규명사건의가해자에대한법적 정치적화해조치, 국민화해와민주발전을위한조치, 역사의식의함양을위한교육 홍보에관하여국가가하여야할조치, 그밖에국가가하여야할필요한조치등의권고안은여전히과제로남겨져있다. 17건의권고안중에서도 6 25전쟁전후민간인희생사건조사과정에서드러난집단학살의재발방지를위해가해자처벌등제도적장치보완 ( 권고 5), 오 남용의우려가있는국가보안법적용의신중 ( 권고 6), 비상사태에처한경우라할지라도예비검속, 주거제한, 재산동결등의기본권제한이최소화될수있도록하는제도적방안 ( 권고 7), 국가안보등에관한비밀문서에대해국가안보에영향을미치지않는범위내에서일정기간이경과되면공개하는등의조치가필요하고, 이를위해공공의이익과국민의알권리가조화될수있는범위내에서정보공개법보완 ( 권고 8), 가해자의참회와피해자 유족의용서를통한화해가이루어질수있도록제도적장치를마련하는등적극지원 ( 권고11) 과관련한법제개선역시과거불법청산에있어서미완의과제로남겨져있다. Ⅳ. 결론 : 청산되지않은과거를한층더쌓을것인가? 66)... 과거사문제는대체로어느시기의한시적과제로제기된다. 과거사가물밀듯이제기될때온사회가힘을합해정성스럽게처리하면통과의례처럼해결되지만그렇지못하면오랜기간숙제로남는다. 67) 과거사가물밀듯이제기 되던때가불과 10여년전이다. 온사회가정성을다하지못했는지는따져봐야하겠으나, 오랜기간숙제로남으리라는우려는현실이되었다. 2017년탄핵국면이후자리잡을새로운체제를이른바 1987년체제 에뒤이은 2017년체제 라하자. 그렇다면 2017년체제에서과거사문제가과거한 65) 진실 화해를위한과거사정리위원회, 진실화해위원회종합보고서 I, 면. 66) 한홍구, 청산되지않은과거를한층더쌓을것인가, ) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 5면.

194 194 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 때의과제가아닌, 당대의과제로다시떠오를것인가? 어떤고통의기억을한국현대사역사로남길것인지못다한숙제가다시주어질것인가? 2017년은 년과거사정리위원회를재건하여제2기과거사정리를시작할수있는시점이다. 2000년대과거 불법청산법제와기구의활동은모두시민사회가치열하게요구하고지속적으로노력한성과다. 2004년탄핵기각결정후복귀한노무현대통령은그해광복절경축사에서포괄적과거청산에대한강력한의지를표명했다. 2017년새정부의대통령역시이를이어받아서 2017년광복절을맞아과거 불법청산의완결의지를천명하도록시민사회가다시강력히요구해야한다. 1. 과거 불법청산완결을위한과거사정리의재개 한국현대사과거 불법청산의성과와한계를교훈삼아제도적 인적청산작업을갱신하기위해서는진실규명, 책임자처벌, 피해회복이라는과거청산의세가지일반원칙으로돌아가, 무엇이우선될원칙인가, 진실과책임과피해의내용이무엇인가, 규명과처벌과회복은각각어떤방식으로배열될것인가를성찰해보아야한다. 특히 1990년대청산경과를통해살펴본바, 개별적차원의과거사정리는유사한법과위원회가되풀이되고업무가중복되거나법제도마다기본개념이다르고행정조치의혼선이빚어질수있다. 과거 불법을성찰하고청산하기위해서는국가권력이자행한인권침해의실상을국가적차원에서총체적이고종합적으로규명하는방향이타당할것이다. 68) 첫째, 과거청산법률상조사내용과범위, 유관기관의협조, 자율적운영권한보장의한계다. 과거청산기구의근거법률은조사내용과범위를매우경직적으로규정하고조사기구의자율성을제약하였다. 조사권한이약한데비해조사범위는법적으로세세하게특정하였다. 과거사진상규명의특성상조사과정에서의조사내용과범위의탄력적적용여지를주지않는것이다. 69) 또한과거청산기구는일반국가기관과는달리한시적활동기간동안특정주제에집중하여활동하며, 타국가기관을상대 68) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 147면. 69) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 152면.

195 국가범죄와과거사청산완결의과제 195 로조사를수행해야하는기관으로서특성이인정되어야한다. 진상규명의기본목적에부합된탄력적이고자율적인업무활동을위해서는예산집행의융통성도보장되어야한다. 70) 대부분의과거청산차원의진상규명사안은국가기관의직간접적인연관성이있기때문에국가기관의협조와지원이보장되지않으면기초자료접근이어렵다. 과거공공기록물과내부관련자의증언이없으면진실규명은어렵다. 한편유관기관들간의효율적업무조정이이루어지지않으면, 피해자와의갈등을빚거나과도한기대감에따른실망감을줄수있다. 71) 둘째, 정치적이해관계와타협때문에과거청산기구구성과활동내용이제약을받을수있다. 종래과거청산기구들은모두위원회형식을취하고, 대통령, 국회, 대법원장이각각추천하는위원들로구성되었다. 형식적으로는삼권분립에따른공정성확보의명분에걸맞지만, 실제로는과거청산기구가정치기구화하는문제점이있다. 72) 과거청산관련근거법률의모순된조항대부분제정과정에서정치적이해관계에따른상반된주장들을절충적으로수용한결과다. 73) 그배경에는개별적또는포괄적과거청산사안은반대입장의정당과언론의저항에늘부딪혔다는현실이있다. 경제위기의극복이시급한데과거에집착해서는안된다는논리나, 민생을외면하고이념대립을조장한다는논리, 정치적의도에좌우될수있으니학계에맡길사안이라는논리, 민주세력을가장한친북용공행위 도과거청산의대상에포함시켜야한다는희석논리들이대표적이다. 셋째, 국가의과거청산작업은일종의자기부정이되는현실적제약을넘어서기어렵다. 국가가과거청산작업을기존법과제도, 인력을바탕으로진행하기는어렵다. 과거정권과계속성을지니고있는정부와국가기관이과거사를청산하는일자체가스스로의과거를부정해야하는부담이될수있기때문이다. 2005년진실 화해위원회는과거 불법을청산하면서기존법제도와국가기관의계속성을보장해주기위해비사법적기구로구성된것이다. 74) 70) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 153면. 71) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, ,156면. 72) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 152면. 73) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 158면.

196 196 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 년진실화해를위한과거사정리기본법개정과제2기진실화해위원회구성방향 2010년진실화해위원회가해체되면서, 후속조치를맡을과거사연구재단은설립되지못했고, 75) 설립을위한법률안 (2011년진실 화해를위한과거사연구재단설립 운영에관한법률안 ) 은폐기되었다. 하지만 2005년진실 화해를위한과거사정리기본법은여전히현행법이다. 76) 진실 화해위원회의성과를평가하고한계를아쉬워하면서위원회의진실규명활동이재개되어야하며, 진실화해위원회가권고하였던사안에대한후속조치가필요한시점이라는문제제기가이미있었다. 77) 2005 년법개정을통해제2기진실화해위원회가제1기의성과에터잡고종래의한계를넘어서과거 불법청산을완결지어야한다. 살펴보면과거사위원회의활동시한은법개정으로연장되었던사례가있다. 즉의문사진상규명위원회의경우 2002년개정의문사진상규명특별법 ( 법률제6750호 ) 에따라 2002년 9월종료된의문사진상규명위원회의조사활동결과기각결정된사건중위원회재적위원전원의일치된의견으로조사를재개하기로한사건및조사미진으로인하여진상규명불능결정된사건에대하여조사를재개함으로써실체적진실을파악할수있게함과아울러, 실효성있는조사를위하여위원회의자료제출요구권을일부보완하고, 통신사실자료제공요청권을신설하였다. 78) 군의문사진상규명위원회또한 2008년군의문사진상규명에관한특별법개정 ( 법률제9292호 ) 으로 74) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 3면. 75) 이명박정부이후과거사위원회권고안처리와과거사재단등후속작업은추진되지않았다 ( 김동춘, 지연된진실규명, 더욱지연된후속작업, 면.). 76) 과거사정리기본법은 2014년단한차례박근혜정부에서개정되었을뿐이다. 동법제40조과거사연구재단을설립하기위하여기금을출연할수있다는규정이현존하는특정기금의자금을사업수행을위하여출연할수있다는의미로해석되면서혼란이발생할여지가있기때문에, 자금 과같이일반적인표현으로정비함으로써법해석상혼란을방지하고명확성을제고한다는이유다. 제정 개정문 ( &efyd= &chrcls Cd=010202&urlMode=lsEfInfoR&viewCls=lsRvsDocInfoR# 년 2월10일검색 ) 77) 대한변호사협회, 2013 인권보고서 28, 2013, 449, 453면. 78) 법률개정이유 ( &urlMode=lsEfInfoR&viewCls=lsRvsDocInfoR# 년 2월 1일검색 )

197 국가범죄와과거사청산완결의과제 197 활동시한이 1년연장된바있다. 우선 2005년법은진실 화해를위한과거사정리에있어서국가의의무를세가지로규정하였다. 첫째, 진실규명사건피해자의피해및명예의회복을위하여노력해야한다. 둘째, 가해자에대하여적절한법적 정치적화해조치를취하여야한다. 셋째, 국민화해와통합을위하여필요한조치를하여야한다.( 제34조 ) 제2기위원회를위한법개정에서도진실규명의일차적목적은피해자의피해회복이다. 합법적절차에따른가해자에대한조치역시의무다. 정치적화해조치뿐만아니라법적처벌조치또한피해회복의필수적조건이다. 법적책임규명및화해조치가먼저완결된연후에국민화해와통합을위한 정치적 조치가필요할것이다. 법개정의구체적방향과내용을살펴보면, 첫째, 진실규명의범위 ( 동법제2조 ) 가일제강점직전항일독립운동, 해외동포사부터한국전쟁전후시기민간인희생사건, 대한민국적대세력의테러 인권유린과폭력 학살 의문사까지매우넓다. 동법은진실규명의범위를규정함에있어서, 시간적범위에관하여일정시점 (1945년 8월 15 일 ) 을특정하는방식, 일제강점기또는그직전, 한국전쟁전후와같이진실규명의합리성을보장하는데상당한규정방식을취하였다. 권위주의통치시 와같은용어는입법과정에서의다양한이해관계를고려하여의도적으로모호하게둔규정으로보이지만, 위원회활동여지를충분히열어둔규정방식으로볼수있다. 다만제2기위원회가과거 불법청산을재개한다면 1945년 8월 15일부터권위주의통치시까지헌정질서파괴행위등위법또는현저히부당한공권력의행사로인하여발생한사망 상해 실종사건, 그밖에중대한인권침해사건과조작의혹사건 에집중할필요가있다. 반면조사의폭은넓혀야한다. 즉체계적자료조사를바탕으로사건을발굴하고직권조사를통해그동안규명하지못했던사건의배경과가해의법적책임, 전체피해현황을종합적으로조사해야한다. 79) 또한동법제2조제1 항 6호는실정법상재심사유에해당하는경우외에는법원의확정판결을받은사건은진실규명대상사건에서제외하고있다. 재심사유의제한을고려해볼때진실규명대상이매우제약받는다는점 80) 에대한해법은사법부과거청산작업과관련해서 79) 김동춘, 지연된진실규명, 더욱지연된후속작업, 207면. 80) 과거청산국민위원회, 과거청산법에대한과거청산국민위입장, 2004년 12월 21일 ( 김민철, 과거청산관련법의현황과과제, 12면.)

198 198 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 설계되어야할것이다. 둘째, 위원회는조사대상선정및그에따른조사개시결정, 조사의진행, 조사결과진상규명결정및진상규명불능결정, 화해를위한방안연구활동을수행한다. 이러한권한에속하는업무수행에있어서독립성이보장된다. ( 동법제3조제3항 ) 과거청산은과거국가기관과현국가기관의연속선상에서진행되며, 가해자와피해자가현존하는사회적집단이기때문에이해관계의충돌이나강압, 여론몰이등의영향을받지않을수없다. 81) 진실규명의객관성은조사기구의정치적독립성이관건이다. 82) 따라서제2기위원회직무수행에있어서도독립성의실질적보장은대단히중요한요건이다. 셋째, 위원회는조사를수행함에있어서조사대상자및참고인에대한진술서제출요구, 조사대상자및참고인에대한출석요구및진술청취, 조사대상자및참고인, 그밖의관계기관 시설 단체등에대한관련자료또는물건의제출요구및제출된자료의영치, 관계기관 시설또는단체등에대하여조사사항과관련이있다고인정되는사실또는정보에대한조회, 감정인의지정및감정의뢰를할수있다. 또한관련자료나기관 시설및단체에대하여실지조사를할수있으며, 제출명령을받은기관은정당한사유없이자료제출을거부해서는아니된다. ( 동법제23조 ) 그리고위원회는조사대상자또는참고인으로서출석요구를받은자중반민주적 반인권적공권력의행사등으로왜곡되거나은폐된진실에관한결정적증거자료를보유하거나정보를가진자가정당한사유없이출석요구에응하지아니하는때에는동행명령장을발부할수있다.( 동법제24조 ) 조사의객관성확보를위해서는조사기구가실효성있는조사를통해객관적결과로인정받을수있는결과를내놓아야한다. 83) 이를위해서는제2기위원회가관련자료수집과관련자를불러증언을들을수있는실질적권한을제도적으로보장받아야한다. 넷째, 진실규명의과정에서가해자가가해사실을스스로인정함으로써진실규명에적극협조하고, 그인정한내용이진실에부합하는경우에는위원회는가해자에 81) 과거에아직몸담고있는사람들이과거사정리를반대하고현실적으로하나의세력으로우리사회에존재하고있다. ( 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 7면.) 82) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 74면. 83) 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 74면.

199 국가범죄와과거사청산완결의과제 199 대하여수사및재판절차에서처벌하지않거나감형할것을관계기관에게건의할수있고, 형사소송절차에의하여유죄로인정된경우대통령에게법령이정한바에따라특별사면과복권을건의할수있다. ( 동법제38조 ) 진실규명의적극적협력을조건으로한화해조치는동법의목적에부합된다. 다만동법제39조에따르면, 위원회와정부는가해자의참회와피해자 유족의용서가이루어질수있도록가해자와피해자 유족간의화해를적극권유하여야한다고규정하였는데, 화해 를위해서는무엇보다도참회가먼저다. 국가범죄에대한용서는국가가적극권유할사안도아니다. 따라서제2기위원회에서는 진실규명의적극적협력 취지를살리는방향으로화해가실현되어야할것이다.

200 200 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 참고문헌 국가정보원, 과거와대화미래의성찰, 국정원진실위보고서총론 (I), 2007 국방부과거사진상규명위원회, 12 12, 5 17, 5 18사건조사결과보고서, 2007 군의문사진상규명위원회, 2007년도조사보고서 - 위원회사업과조사활동, 2008 김동춘, 해방 60년, 지연된정의와한국의과거청산 시민과세계 8, 2006 김동춘, 지연된진실규명, 더욱지연된후속작업 진실화해위원회활동의완수를위한과제들 역사비평 김민철, 과거청산관련법의현황과과제 과거청산포럼자료집, 2004 김한균외, 통일시대의형사정책과형사사법통합연구 (Ⅱ)-통일시대의과거 불법청산및사회통합방안의연구, 한국형사정책연구원, 2016 경찰청, 경찰청과거사진상규명위원회백서, 2007 대한변호사협회, 2013 인권보고서 28, 2013 대통령자문정책기획위원회, 포괄적과거사정리, 참여정부정책보고서1-05, 2008, 안병직외, 세계의과거사청산, 푸른역사, 2005 이영재, 과거청산과민주주의-5 18사법적처리의의의를중심으로, 민주주의와인권 4(2), 전남대학교 5 18연구소, 2004 이재승, 국가범죄, 앨피, 2010 의문사진상규명위원회, 의문사진상규명위원회보고서 1차 ( ) Ⅰ, 2003 의문사진상규명위원회, 의문사진상규명위원회보고서 1차 ( ) Ⅱ, 2003 의문사진상규명위원회, 의문사진상규명위원회보고서 2차 ( ), 2004 장완익, 기존과거청산입법의문제점 : 포괄적과거청산입법을위하여 과거청산포럼자료집, 2004 진실 화해를위한과거사정리위원회, 진실화해위원회종합보고서 Ⅰ 위원회의연혁과활동종합권고, 2010, 한홍구, 청산되지않은과거를한층더쌓을것인가- 노무현대통령서거이후시

201 국가범죄와과거사청산완결의과제 201 민사회는과거청산을위해, 제노사이드연구 6, 홍관표, 과거사사건의소멸시효와신의성실의원칙문제- 대법원판결의입장변화를중심으로, 법조 713, 2016 P.B.Hayner, 주혜경역, 국가폭력과세계의진실위원회, 역사비평사, 2008

202 202 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) State Crimes and Completing Transitional Justice in Korea : Proposals to amend the Act on Transnational Justice for the Truth and Reconciliation 84) Kim, Han-kyun* This essay proposes the re-establishment of the Truth and Reconciliation Commission for the realization of democracy and rule of law in Korean society, as state crime should not be the matter of the past, but the on-going task of the present. The task of transitional justice in Korea demands muti-dimensional perspectives and approaches, as the modern history of Korea has witnessed colonization, civil war, and military dictatorship. Korean society does make efforts on the tasks of transitional justice for the truth, reconciliation and the punishment by individual and general laws and institutions. If evaluating such efforts on the points of truth finding, compensation, and punishment, then the judgment would be not enough. The Truth and Reconciliation Commission, launched in December 2005, has strived to reveal the truth behind massacres during the Korean War, human rights abuses during the authoritarian rule, the anti-japanese independence movement, and the history of overseas Koreans. It is not an easy task to seek the truth in past cases where the facts have been hidden and distorted for decades. The truth-finding activities of the Commission aims to acknowledge the neglected voices of the victims so that the government officially recognizes the uneasy truth, and society accepts it. The victims as well as the offenders may know the truth already. Although known by many, the truth is not being accepted by society. If public power has the duty to protect its people, but instead inflicts undue pain on innocent * Korean Institute of Criminology, Research Fellow, Ph.D. in Law

203 국가범죄와과거사청산완결의과제 203 civilians, then the government must rightfully reconsider its wrongdoing and apply measures to redeem the victims by restoring their honor and by building trust between the people and the state. The Act on Transnational Justice for the Truth and Reconciliation of 2005 should be amended so that the 2nd term Commission complete its tasks of truth finding and reconciliation of Korean people with their past history. The first aims of the 2nd term Commission should be truth finding, as the truth must be the basis of compensating victims and reforming law and institutions for more democracy and human rights in Korean society. The amendment must also put its first priority on the legal and practical powers of the Commission, which guarantee measures of investigation and recommendation. Keyword: State crime, Transitional Justice, Basic Law on Transitional Justice, Truth and Reconciliation Commission 투고일 : 2 월 28 일 / 심사일 : 3 월 24 일 / 게재확정일 : 4 월 6 일

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205 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 : 미국에서발표된선행연구를중심으로 * 1) 홍문기 ** 국 문 요 약 현재까지국내에서는사형의살인범죄억제효과에대한계량적연구가거의전무한실정이다. 본연구의목적은미국내에서발표된사형의살인범죄억제효과에대한선행연구를종합적으로조사보고하고, 한국에의시사점을제안하고자하는데있다. 이를위하여, 본연구에서는미국학술지에게재된연구논문을사용하여선행연구논문에서사용된조사방법을중심으로분석하였다. 과거연구논문에서사용되었던조사방법에대하여다음과같은순서로정리하였다 : (1) 연구설계디자인 (research design), (2) 연구데이터 (research data), (3) 중요독립변수 (the main independent variable of interest), (4) 종속변수 (dependent variable), 그리고 (5) 통제변수 (control variable). 추가로, 사형제도를주제로발표된국내연구의동향도분석하였다. 이러한연구결과를바탕으로향후국내사형제도에관련된연구에대한제언을논의하였다. 주제어 : 사형제도, 살인사건위하력효과 * 이글은필자의박사학위논문인 The Short-term Deterrent Effect of Executions on Homicides in the United States, 의내용일부를발췌하여수정 보완한것임을밝힙니다. ** 한국형사정책연구원인턴연구원, 범죄학박사.

206 206 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Ⅰ. 서론 사형집행이살인범죄를억제하는효과가있는가? 이질문에대한대답은사형제도의존속과폐지를주장하는양측모두가자신들의주장을정당화하는데사용하고있다. 그렇기때문에, 실질적사형폐지국가로분류 1) 되었지만사형제도에대한존폐의입장이첨예하게대립 2) 되어있는대한민국의경우에는사형의억제력효과에대한자료가올바른판단과선택을내리는데매우필요하다고볼수있다. 사형의위하력효과에대한주장들이올바른과학적연구결과나객관적인사실을바탕으로했는지에대한여부는사형제도존 폐론의논의과정에서반드시고려해야만하는점이다. 그이유는사형제도가대한민국형법상가장강력한처벌수단이기때문이다. 따라서, 국민한명의생명에돌이킬수없는치명적인결과를불러올수있기때문이다. 사형의살인범죄위하력에대한정확한정보가없는상태에서사형을집행하게된다면사형수개인의생명권과같은기본권에치명적인결과를불러올뿐만아니라사형을불필요하게집행하게되면서사회적자원을낭비할수있을수있기때문이다. 특히, 대한민국의형벌체제에서사형제도의폐지론을옹호하는측에서사형의살인범죄위하력효과가실제로없다고주장하지만, 그러한주장의대부분이과학적이면서객관적인검증과정을거치지않았다는사실을놓치지않아야만할것이다. 그렇기때문에, 사형집행을통해서얻게된다고예측되는살인범죄위하력효과를정확하게측정할수있는과학적인계량적분석방법에대한사용이절대적으로필요하다고할수있다. 이러한접근방법을통해서얻어진양질의연구결과는대한민국의사형제도정책에긍정적인영향을끼칠수있을것이다. 사형제도의존 폐론에대한연구논문이활발하게발표되고있지만, 대한민국학 1) 가장최근에집행된사형은 1997년 12월 30일에있었으며, 이날 23명의사형수에대한사형이집행되었다. 이날집행된사형수의수는 1976년사형수 27명을교수형에처한이후최대규모이다. 국제사면위원회에서는 10년이넘도록사형집행이없는우리나라를세계 134번째 실질적사형폐지국가 로분류하였다. 2) 헌법재판소는 2010년 2월 25일에합헌 5대위헌 4의근소한차이로사형제에대한합헌을결정했다. 이판결은 1996년헌법소원때 7대 2로합헌판결에이어 2번째이다. 이판결에서헌법재판소재판관들은사형제도에대한국회중심의정책적입법또는결단의필요성을조언하였다.

207 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 207 계에서사형의위하력에관련된연구가거의존재하지않는실정이다. 지금까지발표된연구의대부분은사형제도에대한세계적인추세나사형수들의생활또는태도에대한부분, 그리고미국연구결과에대한요약등에한정되어있다. 3) 물론, 이런연구논문의결과들이사형집행을통해서얻게되는긍정적그리고부정적효과를이해하는데도움이될것이다. 그러나, 현존하는연구자료만을바탕으로대한민국내에서사형의위하력효과를논의하기에여전히부족할뿐만아니라, 더나아가서대한민국사형제도의존 폐론을결정한다는것은바람직하지못하다고할수있을것이다. 이러한문제를극복하기위하여, 대한민국의자료를직접분석한연구결과를사용해야만하는것은당연한것이다. 그러나계량적분석연구에필요한국내자료가부족하기때문에당장은직접적인계량적연구를진행하기는어렵다. 이러한연구환경의한계로인하여, 해당연구에서는외국에서이루어진양적연구논문에서사용된계량적분석방법에대한분석과정리를할것이다. 사형집행과그에따른살인범죄억제효과에대한연구가오랜기간동안이루어져서다양한연구기법과자료가축적된미국의선행연구를분석과정리의대상으로할것이다. 이러한접근방법은여러가지로학문적기여를할것으로기대가된다. 오랜기간동안사형의위하력연구분야에서사용되어온계량적분석방법에대한정리를할수있을것이다. 그리고이렇게획득한지식은기존의연구방법과결과의질적수준을판단할수있을뿐만아니라, 존 폐론논의과정에서인용되는잘못된근거자료를구분해낼수있는기준을제시하게될것이다. 뿐만아니라, 미래에한국자료를이용해서사형집행과그에따른살인범죄감소에대한계량적연구를할계획이있는연구자에게올바른연구방향을제시할수있을것이다. 3) 다음과같은논문들을그예로들수있다. 허일태 (2009) 는남아프리카공화국과헝가리에서이루어진사형제도위헌판결을중심으로세계적인추세를소개하였다. 또한, 김두식 (2016) 은 1950 년대와 1960 년대에김홍섭판사와사형수들간에주고받은편지의내용을분석하였다.

208 208 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Ⅱ. 미국에서발표된선행연구결과에대한요약 1930년대부터본격적으로시작된미국의사형집행과범죄위하력효과에대한연구의대부분은사형을집행하더라도살인사건의발생이줄어들지않는다는연구결과를발표하였다. 4) 이와같은연구결과가연속으로발표되면서, 사형집행이살인사건발생을억제하는효과가전혀없다는주장이정설로단기간에자리잡게되었다. 그러나, 당시에는연구자료의접근과사용이이후의상황과비교해서상대적으로쉽지않기때문에, 이시기에발표된연구의결과를충분하게검토할수있는기회와연구자료가부족하였다. 5) 그러나, 1975년 Isaac Ehrlich은선행연구의방법론적한계를극복할수있는계량적분석방법을적용하여, 6) 기존의학계의정설을뒤집는연구결과를제시하였다. Ehrlich (1975: 398) 의연구결과에의하면, 1933년부터 1967년까지의자료를바탕으로볼때, 사형을한번집행할때마다약 7건에서 8건정도의살인사건이감소했다는것이었다. 이러한연구결과를바탕으로해서, Ehrlich은사형집행이살인범 4) Hugo Adam Bedau (1997: ) 는 1930년대에진행된사형의범죄억제효과에대한연구를비교정리해놓았다. 5) 따라서, 1930년전후에발표된연구의대부분은연구자료를대도시 (metropolitan city) 한곳이나일부주 (state) 의법원판결자료를주로이용하였다. 또한, 살인사건발생에영향을끼치는다른설명변수에관한통계자료가미비한문제점이있었다. 대표적으로, 이시기에진행된 Robert Dann 의 1935년연구는펜실베이니아 (Pennsylvania) 주의필라델피아카운티 (Philadelphia County) 의자료를바탕으로이루어졌다. 연구자료의부족하다는이유로인하여, 이시기에발표된연구결과를일반화시키기어렵다는한계점을가지고있다. 이시기이후에발표된선행연구의상당수는 미국연방경찰청 (Federal Bureau of Investigation: FBI) 에서매년발표하는 통합범죄보고서 (the Uniform Crime Reports: UCR) 를주로사용해오고있다. 통합범죄보고서는 1935년도에처음발표되었는데, 이런자료의등장은범죄통계자료의전국화를의미하는것이다. 6) Ehrlich (1975: ) 은자신의연구마지막에서간략하게언급하였다. 살인율과사형제도의단순관계만파악하려했던과거연구와는다르게, 자신의연구에서는살인율변화뿐만아니라사형집행가능성과밀접한관계가있는살인범죄검거와유죄판결가능성의영향력을동시에검토하였다. 따라서, 살인범죄검거와유죄판결가능성의변화에따른사형집행을측정하는주요독립변수 (the main independent variable of interest) 를만들었으며, 그변수와살인율의관계를분석하였다. 동시에, 살인율 (homicide rate) 변화에영향을줄수있는다양한사회경제적영향력을측정하는변수 (control variables) 의영향력도동시에고려하였다. 이러한 Ehrlich의연구방법은후속연구논문에서지속적으로인용되어서사용되었다.

209 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 209 죄억제효과를가지고있다는결론을내리게되었다. 그러나, Ehrlich의연구와같은결과는후속연구몇편을제외하고, 7) 다수의후임연구에서는발견되지않았다. 따라서, 사형을집행하더라도살인범죄에대한위하력은존재하지않는다는주장이다시한번더미국학계에서는정설이되었다. 계량적연구방법이획기적으로발전되고관련통계자료의축적이가능해지면서, 2000년전후시기에이러한추세가반영된연구결과가나오기시작하였다. 예를들면, 경제학자들은패널데이터 (panel data) 를이용해서, 횡단연구데이터 (cross-sectional data) 뿐만아니라시계열연구데이터 (time-series data) 를사용했던과거연구때보다더통제된상황에서세밀한분석을할수있게되었다. 이시기에패널데이터를사용한연구의대부분은사형을집행할수록살인사건발생이상당수가감소하게된다는결과를제시하였다. 8) 그러나, 과거에그랬던것처럼, 이러한연구결과에대한강건성검사 (robustness check) 를하게되면, 전혀반대의연구결과가나왔다. Donohue와 Wolfers (2006: ) 는 2000년도이후에발표된패널데이터를사용한연구논문을모아서그결과에대한강건성검사를실시해보았다. 이학자들은통계적으로유의미하다고나타났던사형의살인범죄억제력효과가통계적으로무의미하다는것으로변화하는것을발견하였다. 사형의위하력효과가없다는주장이다시한번더힘을얻게되었다. 그럼에도불구하고, 사형집행과살인범죄위하력에대한연구는다양한방법으로멈추지않고현재까지계속되어오고있다. 최근에는이미출판된과거선행연구들을종합적으로분석한메타분석 (meta-analysis) 방법을사용한연구가발표되었다. Yang과 Lester (2008) 의공동연구결과에의하면, 사용된통계적분석방법에따라연구결과가다르다는것이다. 예를들면, 패널데이터 (panel data) 이나시계열데이터 (time-series data) 를사용했던선행연구에서는사형집행을통해서살인범죄억제효과가통계적으로유의미한결과가발견된다고보고되었다. 다른한편으로는, 과거보다더시간적으로세밀한계량적분석방법을통해서해당연구가계속되어오고있다. 예를들면, Hjalmarsson (2010) 은사형집행되기전과집행되고난후의 Texas 7) James Yunker (1976) 와 Stephen Layson (1985) 의연구가대표적인예이다. 8) 이러한연구의대표적인예는 Mocan과 Gittings의 2003년도연구, Shepherd의 2005년과 2004년연구, 그리고 Zimmerman의 2006년과 2004년연구등이있다.

210 210 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 의주요도시인 Houston, Dallas, 그리고 San Antonio의주간단위살인사건발생의변화를분석했는데, 살인범죄억제효과가나타났지만, 효과의정도가매우빈약하다고나왔다. 비슷한시기에이루어진, Land, Teske Jr., 그리고 Zheng (2008) 에의하면, 사형집행을통해서나타나는월별살인범죄억제효과가통계적으로유의미하게나타난다는연구결과를제시했다. 동일연구자들의후속연구 (2012) 에서도, 동일한사형집행의범죄위하력이론을지지하는연구결과가나타났다. Ⅲ. 선행연구에서사용된계량분석방법론에대한검토 이제부터는미국에서발표된선행연구에서사용해왔던계량분석방법에대해알아보도록하겠다. 국내에발표된연구논문에서는미국에서발표된연구결과를인용하는경우는자주발견할수있었다. 그러나, 미국에서발표된연구논문에서사용된방법론에대해소개했던연구논문을거의찾아보기어려운것은사실이다. 이러한작업은과거에발표된질적으로훌륭한연구결과를찾아내거나가까운미래에진행될연구에서어떠한방법론을사용할지판단할수있는기준을제시할수있을것이다. 따라서, 미국에서발표된선행연구에서지금까지사용했던계량분석방법을다음과같은순서대로알아보도록하겠다. 이단락에서는 1. 연구설계모형의종류 ; 2. 선행연구에서주로사용되었던연구데이터 ; 3. 주요독립변수 (the main independent variable of interest); 4. 종속변수 (dependent variable); 그리고, 5. 다양한범위의통제변수 (control variables) 의순서대로다루도록하겠다. 1. 연구설계 (Research Design) 종류 미국에서발표된선행연구는다양한연구설계 (research design) 방법을이용해왔다. 횡단연구모형 (cross-sectional design), 시계열연구모형 (time-series design), 패널연구모형 (panel design), 그리고사전사후연구모형 (before-and-after design) 등이대표적으로사용되어온연구설계방법들이다. 이렇게할수있었던가장큰이유는

211 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 211 선행연구에서사용된연구데이터의질적인발전과가용성때문이다. 뿐만아니라, 미국의사형제도의역사적인사건으로인하여, 사전사후연구모형 (before-and-after design) 이사용되기도하였다. 9) 가. 횡단연구분석모형 (Cross-Sectional Design) 1975년에 Ehrlich의연구가발표되기전의연구자들은주로횡단연구모형 (cross-sectional) 방법을주로사용하였다. 10) 해당시기에는 50개주 (state) 전부를포함하는전국단위의시계열분석용연구자료를얻기쉽지않기때문에, 비교적획득이쉬운연구자료를주로사용하게되었다. 상대적으로연구대상이되는주 (state) 에서는횡단연구방법에필요한다양한종류의연구데이터를비교적용이하게얻을수있었다. 그런이유로인하여, 선행연구의초기에는횡단연구모형 (cross-sectional) 방법이주로사용되었다. 그러나, 다음과같은한계점으로인하여횡단연구분석모형은오래사용되지못했다. 첫째, 어떠한선행연구도미국주 (state) 전체를다포함시키지못했다. 따라서, 이연구모형방법을사용해서얻어진연구결과를일반화시키기어렵다고볼수있다. 둘째, 가장중요한문제점은횡단연구설계 (cross-sectional) 방법만으로는인과관계 (causal relationship) 를정확하게판단할수없다는것이다. 횡단연구모형은어느한시점의특정현상의단면을분석하는목적을가지고있기때문에, 시간경과 9) 미국에서는 1967년부터 1977년까지약 10년동안사형이집행되지않았다. 어떠한법적조치가취해지지않았는데도불구하고 1967년부터 1971년까지는사형이집행되지않았다. 그러나, 1972년 Furman vs. Georgia의재판에서연방대법원은사형제도는너무잔인한형벌 (cruel and unusual punishment) 이라는이유를들어서, 사형집행에대한 moratorium ( 유보 ) 를선언하였다. 1976년 Gregg vs. Georgia의재판에서연방대법원은흉악한범죄 ( 예를들면, 강력살인사건 ) 에한해서만사형집행을허가하였다. 그후사형집행이재게되어서, 1977년 1월 17일 Utah 주에서 Gary Gilmore가총살형을당했다. 이렇기때문에, 유예기간이끝나자마자, 처음으로집행된교수형은대중과언론의지대한관심을가질수밖에없었다. 10) 횡단연구모형 (cross-sectional analysis) 은경제학자 Isaac Ehrlich이 1975년에기념비적인논문을발표하기전에주로사용되었다. 연구데이터의분석및처리기술이발전하게되면서, 횡단연구모형은거의사용되고있지않는다. 가장최근에횡단연구모형을사용한연구는 James Yunker의 2001 년연구이다. 이연구에 Yunker는사형을집행하면, 살인사건발생이감소한다고발견하였다. 그러나, 이결과는통계적으로유의미하였지만, 그정도가강력하지않았다.

212 212 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 에따른사형집행과살인사건발생의영향력에대한인과관계를정확하게파악하기어려운내재적인한계점을가지고있다. 나. 시계열연구분석모형 (Time-Series Design) 횡단연구분석 (cross-sectional) 모형이가지고있는문제점을해결하기위하여, 시계열연구분석 (time-series) 모형이사용되기시작하였다. 시계열연구분석모형은데이터를시간의흐름에따라측정할수있기때문에, 사형집행과살인사건발생의인과관계 (causal relationship) 가시간경과에따라서분석할수있게되었다. 그러나, 시계열연구분석 (time-series) 방법에도단점을가지고있다. 이방법을사용하게되면, 미국의주 (state) 하나하나가가지고있는특징들이사라진다는단점을가지고있다. 예를들면, 미국의모든주가다사형제도를유지하고있는것은아닐뿐만아니라, 전체 50개주 (state) 중에서 5개에서 8개정도의주 (state) 만이사형을적극적으로집행하고있는실정이다. 11) 이런상황에서, 전체 50개주의특징을하나의숫자만으로는정확하게표현할수없게된다. 따라서, 시간이흐르더라도, 사형집행을둘러싼미묘한영향과변화를이분석방법으로는정확하게나타낼수없게된다. 그리고, 살인사건은사형집행이외의원인에의해서증가되거나감소되기도한다. 말할필요도없이, 살인사건발생에영향을미치는요인들이각각의주 (state) 가처해있는상황에따라다를수밖에없다. 다. 패널연구분석모형 (Panel Design) 오래전부터지적받아왔던횡단연구분석 (cross-sectional) 모형과시계열연구분석 (time-series) 모형이가지고있던문제점들을동시에해결하기위하여, 패널연구분석 (panel design) 모형을사용해야한다는주장이있어왔다. 12) 예를들면, 사형을 11) Death Penalty Information Center에서제공한자료에따르면, 2015년 7월 1일시점에서, 전체 50개주 (state) 와 District of Columbia 에서 31개주가사형제도를인정하고있다. 그중에사형을자주집행하는주는 Texas, Missouri, Georgia, Florida, Virginia, 그리고 Oklahoma 뿐이다. 12) 패널연구분석의필요성을주장했던학자들은 Avio (1998), Cameron (1994), Chamlin, Grasmick, Bursik, 과 Cochran (1992), Zimring과 Hawkins (1973) 등이있다.

213 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 213 집행하게되면살인범죄위하력 (deterrence) 을발생할수있는지의여부를시간이흐름에따라측정할수있을뿐만아니라, 각주 (state) 가가지고있는살인범죄에영향을끼칠수있는특성들을반영할수있다. 또한, 이전두연구분석모형보다도더많은표본수를확보할수있다. 13) 라. 사전사후연구분석모형 (Before-and-After Design) 미국사형제도를둘러싼역사적사건으로인하여, 사전사후연구분석모형이사형위하력효과를측정하기위하여사용되었다. 미국은연방대법원의판결에따라 1972년이후약 6년동안사형집행을공식적으로금지시킨기간이있었다. 사형제도의유예가철폐되자마자, 사형집행을했던주 (state) 는사형을집행할수있는권한을다시보유하게되자과거처럼교수형을집행할수있게되었다. 유예기간이끝나자마자처음으로사형을집행하게되는것이기때문에, 사형에대한대중과언론의관심이매우높을수밖에없었다. 14) 특히, 다른사형집행보다는더강력한언론의관심을받을수밖에없기때문에, 이러한사형집행보다더강력한범죄역제효과 (deterrent effect) 를가질수밖에없다는것이다. 따라서소수의범죄학자와경제학자들은이에대한연구를진행하였다. 15) 이러한연구의문제점은다음과같다. 이연구에사용된데이터는몇개의주 (state) 에한정되어있어서, 이연구결과를일반화하기는매우어렵다. 16) 그리고, 사 13) Zimmerman (2004) 의주장에의하면, 패널연구분석 (panel analysis) 모형은횡단연구분석 (cross-sectional) 모형이나시계열연구분석 (time-series) 모형보다더많은데이터수를가질수있다는것이다. 예를들면, 미국이 50개주로구성되어있기때문에, 횡단연구분석 (cross-sectional) 모형이최대한많이가질수있는데이터수는 50 (50주전체 *1년) 개이다. 시계열연구분석 (time-series) 모형의경우에는시간변화의횟수에따라데이터의수가달라질수있다. 예를들어서, 50년간의데이터가있다면, 최대한많이가질수있는데이터수는 50 (50년* 미국전체 ) 개이다. 동일한조건 (50년간미국전체를대상 ) 으로하는경우에패널연구분석 (panel analysis) 을사용하게되면, 2,500 (50년*50개주전체 ) 개의데이터를가질수있다. 14) Jocoby, Bronson, Wilczak, Mack, Suter, Xu, Rosenmerkel (2008: 183) 에의하면, 기본적으로사형집행의대부분은언론의주목을받지못하지만, 사형이미국전체나특정한주한곳에서처음으로집행되는경우에는전국또는해당지역 (state과 adjacent states) 언론의상당한주목을받게된다고주장하였다. 15) 사전사후연구분석모형을사용했던학자들은 Cochran, Chamlin, and Seth (1994), Cochran and Chamlin (2000), Thompson (1999, 1997) 등이있다.

214 214 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 전사후연구분석모형은사형집행전과후의살인범죄발생의수의변화를단순하게비교할수밖에없는데, 대부분의경우에는살인범죄발생에영향을미치는요인들에대해서통계적으로완벽하게통제할수없다는문제점이있다. 17) 2. 연구데이터 (Research Data) 의종류 가. 경찰데이터 (UCR 또는 SHR) 사형집행의살인범죄위하력을연구하는것이중요목적이기때문에, 설문지 (survey) 를이용한연구방식을사용하기보다는정부나공공기관에서제공하는공적인데이터 (public data) 를이용하는방식이사형의억제력효과에대한연구에서주로사용되어왔다. 따라서, 선행연구의대부분은미국연방경찰청 (Federal Bureau of Investigation) 에서매년발표하는범죄통계자료 (Uniform Crime Reports) 를오래전부터사용해왔다. 이렇게많은연구가범죄통계자료를사용한이유는중범죄살인 (felony murder) 에대해서, 범죄통계자료 (UCR) 보다더체계적이면서신뢰할수있는자료를제공할수있는데이터가없기때문이다. 그럼에도, 범죄통계자료에도한계점이있다. 미국에있는모든경찰부서에서는범죄자료를제출해야하는법적의무가없기때문에, 모든경찰부서모두가의무적으로 UCR 정보수집과정에참여하지는않는다. 거의 18,000 개정도의경찰서에서통계자료를작성하기위해참여한다고하지만, 이수치는전체경찰서의 90% 정도만 UCR 정보수집과정에참여하는것이다. 따라서, 경찰에신고된살인사건이연간범죄통계자료에반영되지않을경우가있다. 또한, UCR 데이터는 8개의지표범죄 (Index Crime) 에대한자료를연도별지역 16) 바로앞에서언급한학자들은 Oklahoma, Arizona, California의데이터를이용해서, 사형집행에따른살인범죄위하력에대해연구를하였다. 이연구들이가지고있는가장심각한공통적인문제점중에하나는살인범죄발샐에영향을미치는통제변수를통계적통제를전혀하지않았다. 17) Sam McFarland는 1983년연구를통해서, 사형집행유예기간이끝나자마자, 여러주에서집행된 4개의교수형중에서오직한교수형만통계적으로유의미한수준에서살인범죄억제력을발생한다고연구결과를제시하였다. McFarland (1983: 1021) 는살인범죄발생의감소원인을사형집행에서가아니라집행기간을전후로극심한한파와폭설이미국전체를뒤덮었던점이그이유일수있다고주장하였다.

215 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 215 별 (state, county, 그리고, city) 로분류하여특정지역의연도별범죄율만요약해서보고하는목적이있기때문에, 살인사건을종류별로세밀하게분석한자료를제공하지않는다는단점이있다. 이전의 UCR 자료를이용한선행연구가자주지적받는문제점중에하나는이런 UCR 데이터는중범죄살인 (felony murder) 과비중범죄살인 (non-felony murder) 을뚜렷하게구분하지않고, 모살과유의적고살 (murder and non-negligent manslaughter) 이라는하나의범주내에포함시키는것이다. 사형의살인범죄위하력에대한범죄이론 (General Deterrence Theory of Capital Punishment) 에따르면, 잠재적인살인범죄자들은다른사형수의사형집행에대한사실을뉴스등의창구를통해서듣거나보게되면서, 사형과같은무거운형벌에대해막연한두려움을가지게된다. 그결과, 앞으로있을지모를자신들의살인가담가능성을의식적으로피하려고노력하게된다는것이다. 그렇기때문에, 비중범죄살인 (non-felony murder) 과중범죄살인 (felony murder) 를분리해서사형위하력연구에서중범죄살인만을측정대상으로삼아야한다는것이다. 이러한주장의관점에서보면, 연간범죄통계자료 (UCR) 은태생적으로한계가있다는것이다. 이러한약점을극복하기위하여, 미국연방경찰청 (FBI) 에서는살인사건에대해보다더세밀한자료를제공하는새로운경찰범죄통계자료인 (Supplementary Homicide Reports: SHR) 을 1982년부터매년발표해왔다. 이통계자료에는살인이발생한장소와시간 ( 연도와달 ), 18) 피해자와가해자에대한간략한신상정보 ( 나이, 인종, 피해자와가해자간의관계 ), 그리고, 사용된흉기에대한정보등이나와있다. 이와같이하나의살인사건에관련된자료들을이용해서, 전체연간살인사건발생건수에서중범죄살인 (felony murder) 에대한정보를따로산출해낼수있게되었다. 이러한연구방법론적인발전으로인하여, 선행연구중일부는사형의살인범죄위하력이중범죄살인뿐만아니라비중범죄살인에도동일한효과를발휘하는지에대하여분류해서연구할수있게되었다. 19) 이러한연구접근방법을통해서사형을 18) 연도별살인사건정도만제공하는연간범죄통계자료 (UCR) 와는다르게, Supplementary Homicide Reports (SHR) 을사용하게되면서, 많은학자들이사형집행의위하력효과를월별단위로측정할수있게되었다. 19) 대표적으로 Thompson (1997) 의 1992년 Arizona 에서집행된 Donald Eugene Harding 의사형집행

216 216 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 집행하게되면, 위하력효과 (general deterrent effect) 뿐만아니라 반위하력효과 (brutalization effect) 가동시에발생하게된다는가설을통계적으로검증할수있게되었다. 비중범죄살인 (non-felony murder) 과중범죄살인 (felony murder) 를구분하는과정이매우어렵게때문에, 많은연구들이주 (state) 한개만을연구대상으로사는경향이있다. 소수의선행연구는 FBI에서매년발행하는경찰데이터를사용하지않고, 연구대상지역에있는경찰서에접촉해서직접관련데이터를얻기도한다. 20) 이런경우에는연구대상지역이대도시 (metropolitan cities) 또는주 (state) 하나에한정되는경향이있다. 이러한경우에는이러한연구를통해서얻은결과를일반화시키기어렵다는약점을가지고있다. 나. 비경찰데이터 (Mortality Detail Files) 경찰에서제공하는데이터를사용하는선행연구의수에비해서는매우적지만, 선행연구중에일부가경찰분야가아닌곳에서제공하는데이터를사용하기도한다. 21) 이런선행연구들은미국질병통제예방센터 (the Centers for Disease Control and Prevention: CDC) 에서매년제공하는 Mortality Detail Files데이터를이용해왔다. 22) 이데이터의가장큰장점중에하나는위에서언급한경찰데이터 (police data) 와는다르게살인사건이상대적으로적게보고될가능성 (under-reporting) 이매우희박하다는것이다. 모든살인사건피해자의사체는의무적으로검시관의검시를또는부검의의부검소견서를받아야하는것이법으로명백하게명시되어있 에대한연구, Thompson (1999) 의 1992년 California에서집행된 Robert Alton Harris의사형집행에대한연구, Cochran과 Chamlin (2000) 의 1992년 California에서집행된 Robert Alton Harris의사형집행에대한연구, Cochran, Chamlin과 Seth (1994) 의 1990년 Oklahoma에서집행된 Charles Troy Coleman의사형집행에대한연구가있다. 20) 대표적인예로는 Hjalmarsson (2009) Stolzenberg와 D Alessio (2004), 그리고 Brumm 과 Cloninger (1996) 의연구가있다. 21) Jeffrey Grogger (1990) 와 Phillips and Hensley (1984) 의연구가이러한종류의데이터를이용한대표적인학자들이다. 22) Mortality Detail Files는살인사건과같은강력사건피해자의사체, 현장상황을분석하여 1차적인사인을알아내는역할을하는검시관의보고서내용을바탕으로작성된통계자료이다.

217 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 217 다. 따라서, Mortality Detail Files에서신고된살인사건이누락된경우는상대적으로매우희박하다고할수있다. 이미언급했지만, 경찰데이터인 UCR이나 SHR은자발적인참여를바탕으로만들었기때문에, 실제로발생했던살인사건이누락되어서통계자료에반영되지않는상황이발생할수있다. 23) Mortality Detail Files가가지고있는또다른장점은경찰데이터에는없는자료가제공되는것이라고할수있다. 예를들면, Mortality Detail Files에서는살인사건이발생된날짜 (the exact date of the occurrence of a murder) 에대한자료를정확하게제공된다는것이다. 이자료는오랜기간동안다수의범죄학자또는경제학자들이미처해결하지못했던문제점을해결할수있기때문에, 해당연구분야에중요한연구방향성을제시해준다. 오래전부터다수의범죄학자또는경제학자들은사형집행을통해서나타나는살인사건위하력이비교적짧은기간동안에발생된다고주장해왔다. 24) 다시말하면, 일 (day) 또는주 (week) 단위데이터처럼시간적으로가장세밀한데이터를사용해야만, 이러한이론에서요구하는가장이상적인연구조건내에서사형집행을통한살인범죄위하력을올바르게측정해볼수있다고할수있을것이다. 선행연구의대부분은사형집행을통해서는범죄억제효과를얻을수없다는연구결과를제시했다. 그러나, 앞에서언급한이론이나주장들을토대로한다면, 그러한주장을한선행연구의대부분은년 (yearly) 또는월 (monthly) 단위의데이터를이용했기때문이라고할수있다. 25) 이러한데이터들은사형집행을전후로해서시간 23) UCR에서 1군범죄 (Part Ⅰ Offense) 또는지표범죄 (Index crime) 라고부르는 8개범죄인데, 살인, 강간, 강도, 가중폭행 ( 상해 ) 등 4개범죄와재산범죄인주거침입, 절도, 자동차절도, 방화 4개의범죄가포함되어있다. 1군범죄중에서살인사건이가장심각한범죄이기때문에, 경찰에미신고될가능성을매우희박하다. 그러나, 이러한자료를가지고있는특정관할구역의경찰서에서자료를 UCR 범죄통계에제공하지않는경우에는해당연도살인사건통계가집계되지않는다. 24) 오래전부터 Johannes Andenaes (1952: 193) 와 Phillips와 Hensley (1984) 등과같은학자들이범죄위하력효과 (deterrent effect) 가금방사라진다고주장하였다. 특히, Phillips와 Hensley (1984) 는이러한효과를정확하게측정하기위해서는시간적으로가장세밀한자료를사용해야한다고주장했다. 25) 실제로다수의경제학자들은이런주장을하였다. 예를들면, Katz, Levitt, 그리고 Shustorovich의 2003년연구, Donohue 그리고 Wolfers의 2005년연구, 그리고, Hjalmarsson의 2009년연구에서이러한주장을하였다.

218 218 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 적으로미세하게증가또는감소하는살인범죄위하력을측정하기에는너무적합하지않다는것이다. 따라서, 가장이상적인사형집행에따른살인범죄위하력에대한연구가되기위해서는, 시간적으로가장세밀한데이터를사용해야한다는주장이끊임없이계속되어오고있다. 26) 3. 주요독립변수 (The Main Independent Variable of Interest) 종류 가. 사형집행의실행여부선행연구에서주로사용해왔던주요독립변수 (the main independent variable of interest) 는크게세가지로나누어진다. 가장보편적으로사용된주요독립변수는 Ehrlich이 1975년자신의선구자적인논문에서사용했던방식이다. 해당년도에집행된교수형수와동일한년도에판결된중범죄살인사건의유죄판결수와중범죄살인사건의체포수의비율을주요독립변수로사용하였다. 27) 이런형태의주요독립변수는기존의연구가가지고있던한계를다음과같이극복할수있었다. 28) 사형은형법체계상가장무거운형벌이다. 그런까닭에, 상당히보수적인태도에서사형을선고하거나교수형이집행되는경향이있다. 29) 그결과로인하여, 연간 26) 대표적인학자는 Grogger (1990), Phillips와 Hensley (1994) 등이있다. 27) Isaac Ehrlich는다음과같은수학공식을사용해서새로운주요독립변수를구하였다 : ( 특정연도 t의집행된교수형의수 ) ( 특정연도전해 t-1의판결된중범죄살인사건의유죄판결의수 특정연도전해 t-1의체포된중범죄살인사건의채포수 ). Ehrlich (1975) 에의하면, 그당시에는중범죄살인사건을저지른범죄자가유죄판결을받은날로부터평균적으로 1년정도의시간이지난다음에사형집행을받게되기때문에, 수학공식상으로유죄판결과사형집행의시간적인차이를 1년정도로잡는것이적합하다고주장하였다. 그러나, 중범죄살인사건의유죄판결의수가급증하면서, 판결을최종확정한이후사형집행까지걸리는시간도자연스럽게늘어나게되었다. 그런원인으로인하여, 후속연구에서도이러한변화를반영하였다. 예를들면, 수학공식상으로유죄판결과사형집행의시간적인차이를 5년또는 10년으로늘렸다. 이러한점을반영한후속연구는 Dezhbakhsh, Rubin, 그리고 Shepherd (2003) 가대표적이다. 28) Isaac Ehrlich의 1975년연구이전에선행연구대부분은연간사형집행건수또는주별사형제도존재유무를주요독립변수로사용해왔다. 29) Donohue와 Wolfers (2005: 794) 의의하면, 1976년 Gregg에대한연방대법원판결이후로미국에서집행되는사형의수는형법체계에있는형벌중에서가장적게집행된다고주장하였다. 미국 National Judicial Reporting Program (2006) 에서제공한통계자료에의하면, 중범죄살인사건에

219 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 219 집행되는사형의수는연간집행되는다른형벌의수와비교했을때비교적낮게나타날수밖에없으며, 매해마다집행된연간사형의수는일정할수밖에없다. 연간집행된사형의건수를주요독립변수로이용하게되면, Ehrlich 이전의대부분의선행연구가제시한것처럼, 사형집행에는범죄억제효과가존재하지않는연구결과를제시할수밖에없게된다. 그리고, Ehrlich 이전의연구들은살인유죄판결을받고실제로사형을집행하게될때까지걸리는시간을반영할수없었다. 그러나, Ehrlich의방법론은이런사실을반영할수있다는사실이다. 비록 Ehrlich의연구방법과결과는후속연구에서비판을받았지만, 그의연구를통해서소개된이주요독립변수의방법은그이후에도사형집행의범죄억제효과를연구하는경제학자들에의해서활발하게이용되어왔다. 나. 형법체계상사형제도의존재유무두번째로많이사용된주요독립변수는해당주 (state) 가형법체계상으로사형제도가존재하는지에대한여부이다. 이러한단순이분법적인구분의독립변수는형법상사형제도가주형법체계상으로존재하는주 (death penalty states) 와제도가존재하지않는주 (non-death penalty states) 의두개를구분하는역할만할수밖에없다. 그러나, 현실에서는미국의주 (state) 는사형제도에대해서다음과같은 3가지상황중에하나에속하게될수밖에없다. 세가지유형은 (1) 사형제도가형법체계상존재하면서, 사형을활발하게꾸준히집행하는주 (death penalty states), (2) 사형제도가주형법체계상에는존재하지만실제로는사형을집행하지않는주 (inactive death penalty states), 그리고 (3) 사형제도가주 (state) 형법제도상에도존재하지않는주 (non-death penalty states) 이다. 그렇기때문에, 단순이분법적인구분은다음과같은문제점을노출하게될수밖에없다. 우선적으로, 사형제도는있지만실제로는집행하지않는주와사형제도가형법제도상으로존재하지않는주를통계적으로정확하게구분해낼수없게 대한형벌은교도소금고형의수가사형집행의수보다압도적으로많다고보고되었다.

220 220 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 된다. 30) 또한, 앞에서도언급한것처럼사형을집행하는주 (death penalty state) 모두가매년마다동일한숫자의사형을집행하지않기때문에, 이러한사형집행관습을통계적으로정확하게반영할수없게된다. 예를들면, 연간사형집행수가언제나전미최고주 (state) 인 Texas와연간사형집행수가하나내지는두개정도인주가동일한살인범죄위하력을가진다고보는것은무리가있다. Texas와같은주에서잠재적인살인범이느낄수있는살인을저질렀을때사형집행을받게될것이라는위압감은연간사형집행수가극도로낮거나없는주에서의잠재적인살인범이느낄수있는위압감과는결코똑같지는않을것이다. 따라서, 이주요독립변수는통계적연구에서는필요하기는하지만, 이것하나만으로는결코충분하지않다. 이주요독립변수가가지고있는문제점을극복하기위해서는해당주 (state) 의연간사형집행개수를주요독립변수로만들어서통계적분석을할때추가해서분석해야만한다. 아니면, Ehrlich이 1975년에만들었던주요독립변수측정방법을이용해야만할것이다. 다. 역사적인사형집행 (Historical Execution Events) 선행연구에서세번째로자주사용되어왔던주요독립변수측정방법은오랜기간동안사형을집행하지않았던주 (state) 에서집행된사형의예를이용한것이다. 앞에서언급한것처럼, 1970년대초반미국연방대법원에서내렸던사형집행유예기간에는사형을집행할수없었다. 정식으로유예기간종료가선언된후에몇개의주 (death penalty states) 들이그동안미루어왔던사형을처음으로집행했다. 몇개의선행연구가이러한주요독립변수측정방법을이용해왔다. 유예기간이후처음으로집행된사형일자의전과후로나누어서발생된살인범죄의수의증가또는감소했는지측정하는것이다. 이런선행연구는다음과같은연구가설을바탕으로한다. 오랜기간동안사형을집행하지않았기때문에, 집행을앞둔사형에대해대중과언론이크나큰관심을가지게될수밖에없다는것이다. 31) 살인사건을둘러싼여러가지것들에관심을 30) 그렇게되면, 실제로사형제도는존재하지만집행을하지않는주 (inactive death penalty states) 는사형제도가없는주 (non-death penalty states) 와혼동을하게된다.

221 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 221 가지게될뿐만아니라, 사형또는금고형과같은형벌에대한관심역시높아질수밖에없을것이다. 대중과언론의관심이낮은사형과비교해보더라도, 살인범죄위하력은강력해진다는연구가설을바탕으로한다. 그러나, 이와같은주요독립변수는그연구결과를일반화하기어렵다는약점을가지고있다. 이러한사형은비정상적으로많은대중과언론의관심을받고있지만, 다른사형들은대부분대중과언론의관심밖에있는경우가대부분이다. 32) 따라서, 연구결과가살인범죄위하력이있다고제시하더라도, 그하나의결과를가지고일반화시키기에는무리가따른다고할수있다. 또한, 이연구는단순한전후비교연구 (before-and-after analysis) 방법을바탕으로하기때문에, 살인사건발생에영향을주는요인들을통계적으로통제할수없다. 그런까닭에, 이러한연구방법을통해서얻어진결과에대해서는보다더세심한주의를기울일필요가있다. 4. 종속변수 (Dependent Variable) 의종류 소수의학자들이강도범죄와같은비살인범죄를종속변수로사용하기도했지만, 미국에서발표된연구의대부분은양형의비례성원칙 (principle of proportionalit y) 33) 에의거하여, 살인범죄를종속변수로이용해왔다. 따라서, 살인범죄를종속변수로사용하는것은미국학자들사이에서는암묵적인지지를받고있다고해석해도무방할것이다. 하지만, 중범죄살인 (felony murder) 과비중범죄살인 (non-felony murder) 을구분해서종속변수로사용해야한다는주장 34) 과중범죄살인 (felony murder) 과비중범죄살인 (non-felony murder) 을구분하지않고종속변수로사용해야 31) McFarland (1983) 와 Jocoby, Bronson, Wilczak, Mack, Suter, Xu, Rosenmerkel (2008) 와이러한주장을했었다. 32) Jocoby, Bronson, Wilczak, Mack, Suter, Xu, Rosenmerkel (2008) 의연구에의하면, 살인사건의피해자가어린이나여성인경우또는피해자가복수인경우에는언론과대중의관심이높아지는경향이있다. 그이외의경우에는, 사형이지속적으로집행되더라도, 언론과대중의사형집행에대한관심이적기때문에, 사형에대한기사를덜다루게된다고한다. 33) 미국에서는사형확정판결이중범죄살인 (felony murder) 만대상으로적용되기때문이다. 34) 대표적으로, Bailey (1983), Fagan, Zimring과 Geller (2006), Peterson과 Bailey (1991) 등이발표한연구에서이러한주장이반영되어있다.

222 222 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 한다는주장 35) 이갈리고있는실정이다. 이런논의의배경은범죄억제이론 (General Deterrence Theory for Capital Punishment) 으로부터시작된다. 이이론에따르면, 사형집행과사형수의죽음을직간접적으로목격하게되면서잠재적인살인범죄자그룹은동일한범죄를저질렀을경우에받게될형벌 ( 예를들면, 사형 ) 의결과에대한공포와두려움으로인하여, 모의하고있던또는모의하게될살인계획을취소하게된다는것이다. 그렇기때문에, 사형집행이살인사건을억제하거나줄이는효과를가지는것에대한연구는중범죄살인 (felony murder) 만을사용해서이루어져야한다는것이다. 그러나, 이런사실을연구에실제로적용하기에는현실적으로어려움이따른다. 앞에서언급한것처럼, 대다수의선행연구가사용하는 FBI의연간범죄통계자료 (UCR) 데이터에서는중범죄살인 (felony murder) 과비중범죄살인 (non-felony murder) 을명확하게분리해서기록하지않는다. 살인범죄사건만을전문적으로다루는 Supplementary Homicide Reports (SHR) 는살인범죄하나에관련된여러정보를보고되지만, 경찰이그정보의대부분을제대로기록하지않는경향이있어서, 위에서언급한두종류의살인사건을정확하게분리하기어려운실정이다. 이러한분리작업을간혹가다가시도하기는하지만, 매년마다전국단위로발생하는살인사건을불완전한자료를바탕으로해서살인사건을두종류로구분하는것은시간적금전적낭비를불러올뿐만아니라, 두종류의살인사건의구분이올바르게이루어지지않을수있는문제점을내재되어있다. 36) 뿐만아니라, 몇몇의저명한범죄학자들은중범죄살인 (felony murder) 과비중범죄살인 (non-felony murder) 을명확하게구분하는것에큰의미를둘필요는없다고주장하였다. 37) 따라서, 지금까지발표된연구의대부분은중범죄살인과비중범 35) 미국의범죄학자 Gary Kleck (1979) 이이러한주장을자신의연구에처음으로반영했으며, Kovandzic, Vieraitis와 Boots (2009), Shepherd (2004), Stolzenberg와 D Alessio (1994) 등이발표한연구들이이러한관점을반영하였다. 36) Dezhbakhsh, Rubin, 그리고 Shepherd은자신들의 2003년도연구에서이러한주장을펼쳤다. 37) Gary Kleck (1979: 890) 에의하면, 사형집행의억제력효과를중범죄살인에만한정하는것은합리적이지못하다는것이다. 왜냐하면, 잠재적인살인자가살인을저지르게되었을때받게될형벌에대해심사숙고하는경우에만위하력의효과가필연적으로발생하지않기때문이다. 반대로, 형벌에대한심사숙고없이도위하력의효과는여전히발생되기때문이다.

223 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 223 죄살인의구분을하지않고있다. 그럼에도불구하고, 사형집행의반위하력효과 (brutalization effect) 의존재여부를연구하기위하여, 중범죄살인 (felony murder) 와비중범죄살인 (non-felony murder) 를분류해서비교하는연구가여전히발표되어오고있다. 38) 5. 통제변수 (Control Variable) 의종류 미국에서발표된사형집행의살인억제력효과에대한선행연구의특징은다양하고많은종류의통제변수 (control variable) 또는해당통제변수의프록시 (proxies) 가사용되어왔다는점이다. 이렇게된이유중에하나는경제학자들사이에서통용되는계량경제모델 (econometric model) 방법을적용해왔기때문이다. 39) 주요독립변수와종속변수간의인과관계를과학적으로계량분석하기위해서는그인과관계를설명하는강력한이론적배경을바탕으로하는경우에만의미가있다고할수있다. 그런까닭에, 이론으로설명된이상적인모형과가장근접한계량경제모델이그렇지못한경제모델보다는사형집행과살인사건발생의인과관계를더잘설명할수있다. 따라서, 이론상으로인과관계를설명하는데필요한통제변수가되도록이면많이포함된계량경제모델이그렇지못한모델보다사형집행의억제력효과를더잘설명할수있다고볼수있다. 이러한연구방법은사형집행의살인범죄억제효과와다른통제변수의분석되지않는효과를통계적으로구분해낼수있는장점을가지고있다. 또다른이유는연구자의대다수인경제학자들의변수측정방법에대한태도가범죄학자나심리학자의그것과는다르기때문이다. 40) 일반적으로비경제학자들은변수 (variable) 를측정할때, 타당성 (validity), 신뢰도 (reliability), 그리고조작화 (operationalization) 의관점에서변수측정을엄격하게검토하는경향이있다. 그러나, 경제학자들은이런점에대해서상대적으로관대한경향이있다. 변수측정이 38) 가장최근에는 Land, Teske Jr., 그리고 Zheng의 2012년도연구논문이있다. 이연구에서 non-felony homicide의경우에는일시적으로위하력효과가발견되었다. 39) 이러한주장은 Fox와 Radelet (1989: 31-34) 에의하여잘요약되어있다. 40) 이러한주장은 Fox와 Radelet (1989: 35) 에의하여잘요약되어있다.

224 224 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 가능하지않는경우에는해당변수와비슷한프록시 (proxies) 의사용하는것을선호하는경향이있다. 많은학자들은다양한종류의통제변수와프록시를사용해서억제력효과이론에근접한계량분석모델을만드는것뿐만아니라, 기존연구결과에대한 강건성검사 (robustness check) 도해오고있다. 41) 선행연구를검토해보면, 사형집행을통해서살인범죄억제효과가나타난다는연구결과를제시하더라도, 사형의억제력효과의이론에연관된통제변수를추가로포함시켜서통계적인분석을하게되면, 기존에발견된사형의억제력효과가사라지게되는경우가자주발견되었다. 따라서, 사형의살인억제력효과라고받아들여졌던것이실제로는분석되지않았던통제변수의감추어진효과였던것이다. 선행연구에서는사용되지않았지만, 이론상으로살인사건발생에영향을주는중요요인을사용해서해당선행연구의결과를다시분석해보면, 사형의위하력효과가사라지는결과가나왔다. 이런연구의대표적인예는미국의범죄학자 Gary Kleck이 1979년에발표했던연구이다. 이연구에서 Kleck은 총기의입수용이성 (gun availability) 이라는요인의중요성을강조했다. 그의연구에서총기의입수용이성이라는통제변수가있는경우와없는경우를비교분석하였다. 해당통제변수의효과를고려하지않는경우에는사형의살인범죄억제력이통계적으로유의미한것으로나타났지만, 없는경우에는위하력효과가통계적으로완전하게없어진다는연구결과가발견되었다. 후속연구에서는 Kleck 교수의 총기의입수용이성 (gun availability) 라는통제변수를해당연구에포함시키는것은매우중요하다고인정받았으며, 자신들의연구에꾸준히포함시켜왔다. 학자들사이에서중요한인정되는통제변수 (control variable) 중에하나는중범죄살인사건을저지르고받게되는장기유기징역형 (long-term imprisonment) 또는무기징역형 (life imprisonment without parole) 의기간이다. 42) 사형을활발하 41) 예를들면, Ehrlich (1975) 연구에서설정했던연구자료기간 ( ) 에기간을늘리거나, 기간을줄이게되면, 사형을집행하더라도살인사건이통계학적으로유의미하게줄지않는것으로나왔다. 이런연구의대표적인예는 Bowers 와 Pierce 가 1975 년에발표했던연구이다. 그이후에도, Donohue 와 Wolfers (2006: ) 도유사한방법을사용해서, 2000 년대이후에실행된연구결과 ( 대표적으로, Katz, Levitt, 그리고 Shustorovich 의 (2003) 의연구가있다 ) 에대한강건성검사 (robustness check) 를실시했다.

225 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 225 게집행하는주 (state) 에서자주발견되는특징은중범죄살인사건을저지른범죄자에게장기간의유기징역형내지종신형을사형제도가폐지되었거나거의집행하지않는주 (state) 보다더자주집행하는경향을나타낸다. 43) 따라서, 이런장기유기징역형또는종신형이살인범죄율에끼치는영향을자신들의연구에서통제변수로고려하지않은연구결과를신뢰하기어렵다고주장되어왔다. 44) 그럼에도불구하고, 오래전부터미국에서발표된선행연구를보더라도, 이통제변수를실제로계량분석모델에포함시킨선행연구의수가그리많지않다는것은놀라운일이다. 과거에출판된연구의방법론을분석한범죄학자 Daniel Nagin은자신의 2013년연구논문에서미래연구에서는이런통제변수를계량분석모델에반드시포함시켜야한다고주장하였다. 그렇게되면, 사형의살인범죄위하력효과 (deterrent effect) 를가장엄격하게조건에서통계적으로분석할수있기때문이다. 미래연구에서고려해볼만한통제변수로는사형집행을전과후의경찰인력배치의차이다. Nagin과 Pepper은자신들의 2012년연구논문에서사형을집행하기전과후에는만약에발생하게될사회질서혼란을막기위하여, 경찰인력을증가해서배치하게된다고지적하였다. 정복순찰경찰의존재 (presence of law enforcement) 는어느정도통계적으로유의미한 범죄억제효과 (deterrent effect) 를가지고있다고범죄학자들에게인정받아오고있다. 사형집행을통해서발생되는억제력효과 (deterrent effect of capital punishment) 를구분하기위해서, 미래연구에서는이러한 42) 이러한통제변수를통계적계량분석모델에포함시키는것은범죄이론적인관점에서매우의미가있다고볼수있다. 예를들면, 사형집행은살인범죄억제효과 (deterrent effect) 의관점에서평가받고있는반면, 장기유기징역형또는종신형은카파시테이티브효과 (capacitative effect) 의관점에서평가받고있다. 이론에서의도한대로사형집행의살인범죄억제효과가나타나기위해서는형법의결과에두려움을가진잠재적인살인자가심리적인압박감을가지게되어서자신의태도또는사고방식을우선적으로변화해야한다. 반대로카파시티효과 (capacitative effect) 가효과를얻기위해서는잠재적인살인자의태도또는사고방식이변화할필요없이, 단순하게살인범죄를저지를기회를교도소징역형을이용해서사전에박탈해야한다. 그러므로, 두종류의형벌을동시에넣고통계적분석을한다면, 서로다른두개의범죄이론을동시에검토할수있기때문에, 상당히높은수준의방법이라고할수있겠다. 43) Daniel Nagin (2013: 91-92) 에의하면, 중범죄살인으로기소되었던형사사건중에서매우극소수만사형으로, 대다수는유기징역형과종신형을징역으로받는다고하였다. 대표적으로, Texas와 Virginia 주에서이러한현상이나타난다고예로들었다. 44) Jeffrey Fagan은자신의 2006년연구논문에서이러한관점에서주장을펼쳤다.

226 226 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 통제변수 (the deterrent effect of deployment of law enforcement) 를계량분석모형에포함시켜야한다고주장하였다. 이밖에도, 선행연구에서는다양한지역통제변수 (regional dummy variable) 와시간통제변수 (temporal dummy variable) 를사용해왔다. 많은학자들이이론에서설명되는요인들을자신들의계량분석모델에포함시키려고노력해왔지만, 이러한노력이완전하게성공하는것이아니다. Fagan (2006) 과같은학자들은살인사건발생에영향을끼치는통제요인을통계적으로완벽하게통제하게되는것은불가능하다고인정하였다. 계량분석모델에포함되어있는통제변수들이설명할수없는부분을이러한공간적시간적통제변수들이설명할수있기때문에, 공간적시간적통제변수들을효과적으로사용할필요가있는것이다. Ⅳ. 한국에서발표된연구의최근추세 이제부터는한국에서발표된사형제도에관련된선행연구에대하여분석할것이다. 이러한과정을통해서, 사형제도에관련된국내의전반적인연구동향을파악하고, 선행연구에서나타난한계점을살펴보도록할것이다. 그리고, 미래연구방향제시하고, 미래연구를위한몇가지제안을하도록할것이다. 이연구논문의앞부분에서이루어진분석을통해서, 미국에서는사형의살인억제력효과에대한연구를 1930년대초반부터현재까지많은연구실적을축적한것을알게되었다. 미국의경우와는다르게, 사형의살인위하력효과는한국학계에서는주요관심연구주제대상이아니었다. 한국에서발표된연구논문의상당수가대한민국사형제도의존재와폐지에대한연구에치중해있다는점이다. 이러한연구추세속에서사형의살인범죄억제력효과의존재여부는사형제도폐지에대한주장을지탱하는여러가지근거중의하나로이용되기만해왔을뿐이다. 45) 한국의선행연구에서는사형의위하력효과에대한존재유무를비합리적인방식 45) 위하력효과이외에도, 종교적, 도덕적, 오판가능성, 국가이미지적관점에서사형제도의폐지를주장하기도한다.

227 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 227 으로사형제도의존폐론연구에서인용하고있다. 발표된연구의거의대부분이대한민국의형법체계상에서사형제도를제외시켜야한다고일관되게주장하고있다. 그러나, 이러한주장에내재된문제점은계량적분석방법을통해서얻어진객관적증거를바탕으로한것이아니라는점이다. 흔하게발견되는추론방식은다음과같다. 미국에서발표된연구결과중에몇개만을선택적으로인용한것을바탕으로해서, 한국에서사형을집행하더라도살인범죄위하력효과는없을것이라는비합리적인결론을내리는것이다. 연관이없는자료에대한그릇된판단에근거하여결론을도출해내는성급한일반화의오류를저지르고있는것이다. 미국자료를이용한연구결과를바탕으로대한민국의형사법체계에서사형제도를폐지해야한다고주장하기보다는한국자료를이용한연구결과를바탕으로한국의사형제도존폐론을주장하는것이더합리적일것이다. 비합리적인결론도출과정은주로종교적 46) 또는인권적인 47) 의관점에서사형제도폐지를주장하는연구논문에서자주발견된다. 이런연구들은특정종교의사형제도에대한관점또는인권적인관점만을반영하기때문에, 사형의살인사건위하력효과에대한직접적인과학적검증절차를거칠필요성이전혀강조되지않는다. 이러한분야의논문에서나타나는것처럼, 사형의위하력효과에대한과학적검증절차없이사형제도의유지와존폐를단순히결정하는것은커다란문제를내재되어있다고볼수있다. 살인위하력효과가전혀검증되지않은사형제도를계속집행하는것은문제가되겠지만, 위하력효과가과학적으로충분하게입증되는데도불구하고사형을제대로집행하지않는다면, 미래의잠재적인살인피해자들의생명을사전에보호하지못하는더큰문제가발생하게되는것이다. 국내연구의두번째특징은특정시기에대한민국에서집행된사형의형태를분 46) 박상기교수 (2006: 55-56) 는자신의연구논문에서국내뿐만아니라국외의종교단체가진행한대표적인사형폐지운동에대하여간략하게요약하였다. 비록, 사형제도폐지론자는아니지만, 박상기교수는생명존중사상에입각한종교단체의사형폐지주장은종교적인관점에서이해된다고기술하였지만, 사형제도에대한종교적관점과세속법의관점에서차이가현저하게나는경우에는형사정책적관점이대안이되어야한다고암시하였다. 47) 앞에서도언급했지만, 대표적인예가 2016년에발표된김두식변호사의연구논문이다. 이논문에서, 저자는과거의사형수다수와김홍섭판사가주고받았던편지내용을분석했다. 저자는사형수들의심리적변화와자신들이저지른죄에대한참회를지적하면서, 사형제도의필요성에대해의문을나타냈다.

228 228 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 석하는것이다. 예를들면, 과거대한민국정권에서집행된사형에대한분석을이룬연구들이그대표적이다. 48) 이런연구는비교적통계자료를바탕으로작성되어서객관적인자료를바탕으로작성되었고, 과거정권에서사형제도를어떻게운영해왔는지에대해알수있다는장점이있다. 그러나, 사형집행을통해서살인범죄위하력효과를얻을수있는지여부에대한논의에대해서는이러한부류의연구들이충분한해결책을제시하지못한다는것자명하다고할수있다. 세번째특징은사형제도를보유한외국국가들이어떻게자신들의사형제도를운영해왔는지에대하여분석하는것이다. 49) 이러한부류의연구들을통해서, 사형제도운영에대한세계적인추세를파악할수있는장점이있다. 다른나라가가지고있는보다합리적인사형제도운영방법을습득할수있으며, 그렇게얻어진지식을한국의사형제도에실제로적용시킬수있는지의여부를검토해볼수있다. 그러나, 국가사이에문화, 경제, 그리고형법체계상으로상이한경우가대부분이기때문에, 국가간사형제도의단순비교를통해서얻어진지식을바탕으로한국의사형제도의범죄위하력이나존폐를논의하는것은그리간단하지않은작업이다. 뿐만아니라, 이런과정을통해서나타난결론을바탕으로한국의사형제도의유지또는존폐를결정하는것은결코합리적인방법이아닐것이다. 요약하면, 한국에서발표된연구논문의거의대부분은사형의살인억제력효과에대하여직접검증하지않고서, 위하력효과의존재를부정해왔다고할수있겠다. 지금까지국내학계가축적해온연구논문의결과는학자또는연구자개개인의순수한땀과노력으로이루어진결정체이기때문에당연히존경받아야만할것이다. 그러나, 이와같이한계점이뚜렷하게보이는연구결과에만의존해서, 국내에서사 48) 이덕인교수가이분야에서독특한연구성과를올렸다. 이덕인교수는 1950년대대한민국의사형제도를연구한논문을 2015년에제 3공화국과유신체제에집행된사형에대해연구한논문을 2014 년에발표하였다. 이연구논문에서이덕인교수는국내사형제도폐지를주장하지는않았다. 49) 대표적인예로박상기교수와허일태교수의연구가있다. 예를들면, 박상기교수는 2006년에발표된연구논문에서미국과일본그리고유엔과같은국제기구에대한세계적추세에대하여연구하였다. 허일태교수가 2009년에발표한남아프리카공화국과헝가리헌법재판소의사형제도에대한위헌결정에관한연구를하였다. 박상기교수는세계적인추세에따라양형기준의변화와같은대한민국의사형제도를개선해야할것이라고주장한반면에, 허일태교수는남아프리카와헝가리의헌법재판소의최종결과문을인용하면서대한민국에서도사형제도를폐지하는방향으로나아가야한다고주장하였다.

229 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 229 형을집행하더라도살인범죄억제력효과가전혀나타나지않을것이라고막연하게주장을하거나, 더나아가서국내형법체계에서사형제도를폐지하자고주장하는것은미래에커다란문제를불러일으킬수있을것이다. 따라서, 앞으로사형제도와관련된미래연구는사형의살인범죄억제력효과의존재유무에대한객관적이면서과학적인증거를얻는방향으로나아가야하는것이당연하다고할것이다. Ⅴ. 결론 사형의위하력효과에대한과학적으로검증된연구결과가거의존재하지않는우리나라의상황에도움이되고자, 본연구는미국에서발표된선행연구의연구방법론을위주로검토하였다. 이러한선택의주요이유는우리나라보다는활발한연구활동이이루어져있고, 연구결과가축척되었기때문이다. 본연구작업을통해서미국뿐만아니라국내에서진행되어온사형의위하력효과에대한연구의동향을점검하고, 국내의사형의위하력에대한연구가나아가야할방향을가늠해볼수있었던것은주목해볼만한성과라고할수있겠다. 그럼에도불구하고, 본연구작업으로만해결할수없는한계점은여전히존재한다는사실을받아들여야만할것이다. 과거뿐만아니라지금까지도국내사형의위하력에대한계량적연구가부족했던이유는연구에절대적으로필요한데이타가존재하지않았거나, 또는그에대한접근이쉽지않았기때문이다. 따라서, 이연구작업으로인하여, 사형의위하력에대한계량적연구가국내에서당장활발하게이루어질것이라고기대하기는힘들것이다. 그러한이유로인하여, 공식적인연구자료구축을위하여범정부적인노력이절실하게요구되며, 이러한연구환경조성을위하여국내학계에서도노력을게을리하지않아야할것이다. 본연구작업에서한것처럼, 앞으로국내와국외에서발표되는사형의살인범죄위하력에대한연구동향을꾸준하게따라가야할것이다. 그렇게된다면, 국내에서도수준높은계량적양적분석방법을이용한연구결과가조만간에나올수있을것이다.

230 230 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 참고문헌 [ 국내문헌 ] 신석호, 23명무더기死刑집행, 동아일보, , 39면. 김두식 (2016) 년대사형수들의현실과내면세계 : 김홍섭판사에게보낸사형수들의편지를중심으로. 인권과정의. 458: 박상기 (2006). 사형제도의개선방안에관한연구. 법무부연구보고서. 이덕인 (2015). 1950년대의사형제도에대한실증적분석과비판. 형사정책연구. 26: 이덕인 (2014). 박정희정권기의사형제도에대한실증적분석과비판 제3공화국및유신체제의일반형사사건을중심으로. 형사정책연구. 25: 허일태 (2009). 사형제도의위헌성과세계적추세 남아프리카공화국과헝가리헌법재판소의사형제도에대한위헌결정을포함하여. 동아법학. 45: [ 국외문헌 ] Andenaes, Johannes. (1952). General prevention: illusion or reality? Journal of Criminal Law, Criminology and Police, Vol. 43: Avio, K.L. (1998). Capital Punishment in Peter Newman, ed., The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. London: Macmillan Reference Limited. Death Penalty Information Center. (2016). Database of all executions carried out in the U.S., including states and exact dates. Available at penaltyinfo.org/executions-united-states. Bowers, William J. and Pierce, Glenn L. (1975). The Illustration of Deterrence in Isaac Ehrlich's Research on Capital Punishment. The Yale Law Journal,

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234 234 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Stolzenberg, Lisa and Stewart J. D'Alessio. (2004). Capital punishment, execution, publicity and murder in Houston, Texas. Journal of Criminal Law and Criminology, Vol. 94 (2): Thomson, Ernie. (1999). Effects of an execution on homicides in California. Homicides Studies, Vol. 3: Thomson, Ernie. (1997). Deterrence versus brutalization: The case of Arizona. Homicides Studies, Vol. 1: United States Department of Justice. Office of Justice Programs. Bureau of Justice Statistics. National Judicial Reporting Program, ICPSR27701-v2. Ann Arbor, MI: Inter-university Consortium for Political and Social Research [distributor], Yang, Bijou and Lester, David. (2008). The Deterrent Effect of Executions: A Meta-Analysis Thirty Years after Ehrlich. Journal of Criminal Justice, Vol. 36 (5): Yunker, James A. (2001). A New Statistical Analysis of Capital Punishment Incorporationg U.S. Postmoratorium Data. Social Science Quarterly, Vol. 82 (2): Yunker, James A. (1976). Is the Death Penalty a Deterrent to Homicides? Some Time Series Evidence. Journal of Behavioral Economics, Vol. 5 (1): Zimmermann, Paul R. (2006). Estimates of the Deterrent Effect of Alternative Execution Methods in the United States: American Journal of Economics and Sociology, Vol. 65: Zimmerman, Paul R. (2004). State executions, deterrence, and the incidence of murder. Journal of Applied Economics, Vol. 7: Zimring, Franklin E., and Gordon J. Hawkins. (1973). Punishment in Crime Deterrence; Crime Prevention. Chicago, IL: University of Chicago Press.

235 사형제도의위하력효과에대한연구의최근동향 235 Recent Trends in the Empirical Studies of the Deterrent Effect of the Death Penalty on Homicides : Focusing on the Empirical Studies of the United States of America 50) Hong, Moon-ki* There has been little empirical research on the deterrent effect of capital punishment on homicide in South Korea. The main purpose of this study is to provide a comprehensive survey of prior research on the deterrent effect of capital punishment on homicide in the United States and its implications for South Korea. To this end, this study reviews the full range of research methods of the previously published econometrics studies in the United States. Research methods used in the previous studies are summarized in order: (1) research design, (2) research data, (3) the independent variable of main interest, (4) dependent variable, and (5) a list of control variables. In addition, this study presents a review of the recently published studies on capital punishment in South Korea. Based on the findings of this study, the suggestions for the future research in South Korea are discussed. Keyword: Death Penalty, Executions, Deterrence, Punishment, Murder 투고일 : 2 월 28 일 / 심사일 : 3 월 24 일 / 게재확정일 : 3 월 24 일 * Research Intern in the Korean Institute of Criminology/ Ph.D. in Criminology and Criminal Justice

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237 [ 형사정책연구지는한국연구재단등재지임 ] 제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄호 ) 발행인 : 김진환발행처 : 한국형사정책연구원서울시서초구태봉로 114 전화 (02) 등록 : 1990년 4월 3일바-1360 발행일 : 2017년 3월 31일인쇄 : 경성문화사전화 (02) 본학술지내용의무단전재를금함 [ 정가 : 10,000 원 ]

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