34 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 면 아동 청소년 성범죄의 경우 3년 이상 징역형은 전체의 20%에 불과하고, 40% 이상이 벌금형으로 처리되고 있으며, 30% 이상이 집행유예로 풀려나고 있다. 또한 초범이나 범죄사실 인정, 심신미약 상태 등을 이유

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1 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 33 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 25)이 승 현 * 차례 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 현행 아동 청소년대상 성범죄의 규정체계 Ⅲ. 현행 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점 Ⅳ. 외국의 아동 청소년 성범죄관련 입법례 Ⅴ. 아동 청소년대상 성범죄 처벌규정의 개선방안 Ⅰ. 서론 최근 혜진 예슬이 사건이나 조두순 사건 등을 계기로 아동 청소년 성범죄 에 대한 처벌규정이 국민의 법감정에 부합하지 않는다는 지적이 일고 있다. 1) 아동 청소년 대상 성범죄는 해를 거듭할수록 급증하고 있는 추세에 있고 특 히 강간행위나 강제추행행위는 그 증가 속도가 빠르다. 2) 그러나 아동 청소 년 대상 성범죄자에 대한 처벌은 비교적 관대한 편인데 3), 최근 통계에 따르 * 한국형사정책연구원 부연구위원, 법학박사. 1) 현재 13세 미만 강간상해 치상죄에 대한 양형기준이 마련되어 있고, 13세 미만 아동강간상해의 법정 형이 무기징역 또는 7년 이상으로 규정되어 있음에도, 무기징역을 선고할 경우와 12년부터 유기징역 상한인 15년을 선고할 경우에 대한 양형기준이 불명확한 면이 있어 중형 선고시 문제가 발생할 소지 가 있다. 이에 법무부에서도 아동성폭력 범죄의 양형기준을 상향조정할 필요가 있다고 판단하고 대법 원 양형위원회에 건의한 바 있다(법무부 보도자료, 법무부 양형위원회에 아동성폭력범죄에 대한 양 형기준 상향 건의, 2009년 10월 2일자). 2) 아동 청소년 대상 성범죄의 발생추세를 보면 강간은 2000년 194건이던 것이 2007년에는 385건으로, 강제추행은 2000년 187건에서 2007년 643건으로 큰폭으로 증가하였다. 이밖에도 성매수 역시 2000 년 304건에서 2007년 771건으로 2배 이상 증가하였다(보건복지가족부, 2008년 제2하 청소년대상 성 범죄의 발생추세와 동향분석: 2000년부터 2007년간 성범죄추세, , 27면 이하). 3) 2009년 서울시와 여성포털 이지데이에서 2009년 10월 6일부터 25일까지 네티즌을 상대로 아동성범 죄 처벌에 대한한 설문조사를 하였다. 한국 아동성범죄 처벌수위는 어느 정도로 생각하느냐 라는 설 문에 대한 응답 중 51%가 매우 경미하다 고 답하였고 다음으로 33%가 경미하다는 의견을 주었다

2 34 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 면 아동 청소년 성범죄의 경우 3년 이상 징역형은 전체의 20%에 불과하고, 40% 이상이 벌금형으로 처리되고 있으며, 30% 이상이 집행유예로 풀려나고 있다. 또한 초범이나 범죄사실 인정, 심신미약 상태 등을 이유로 감경처벌되 는 경우가 많은 반면에 재범율은 70%대를 웃돌고 있다. 4) 아동 청소년을 대 상으로 하는 성범죄는 성인과 달리 신체적으로나 사회적으로 자기방어능력 이 없고 발달적인 측면에서도 취약하며, 성적 지식이 없는 상태에서 가해지 는 폭력이지만 그 피해는 심각한 수준이라는 점에서 성인범죄와는 달리 취급 할 필요성이 있다. 아동 청소년대상 성범죄란 대체로 20세 미만자를 대상으로 하여 강간 및 강제추행, 성매매, 성알선 성강요, 아동 청소년 이용 음란물 배포 등을 하는 경우를 말한다. 아동 청소년의 성보호에 관한 법률(이하에서는 아동 청소 년 성보호법 이라 함) 5) 제2조에서는 아동 청소년대상 성범죄를 아동 청소년 성보호법 제7조 내지 제12조의 죄, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호에 관한 법률(이하에서는 성폭력법 이라 함) 제5조 내지 제12조의 죄, 형법 제297조 내지 제303조, 제305조의 죄라고 규정하고 있다. 그밖에도 아동복지법 제29 조 및 제40조, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제18조 제2항 제2호 등도 포함된다고 할 수 있다. 현행 아동 청소년 성범죄 관련규정은 아동 청소년에 대한 특수성이나 다 른 법률과의 관계 등에 대한 고려 없이 특별법을 통해 가중처벌하는 형태를 띠고 있기 때문에 관련 법률간 규정의 충돌, 법정형의 불균형, 친고죄 폐지 논의, 공소시효 폐지또는 정지 등이 문제될 수 있다. 따라서 현행법상 아동 청소년 성범죄 관련규정을 범죄유형별로 구분하여 비교분석하고 외국의 아 동 청소년 대상 성범죄 규제형태를 검토함으로써 현행 관련법률의 문제점을 지적하고 이에 대한 개선방안을 제시해 보고자 한다. (경향닷컴, 아동성범죄 처벌수위, 경미하다 84%, 2009년 11월 17일자 기사 참조). 4) 2007년에 형이 확정된 아동 청소년 대상 성범죄 1839건 중 774건이 벌금형(42.1%), 567건이 집행유 예(30.5%)였다. 그 가운데 13세 미만 대상 강간범의 경우 23.2%가 집행유예, 13세 미만 대상 강제추 행범의 경우 48.4%가 집행유예로 풀려나고 있다(법무연수원, 범죄백서, 2008). 5) 2009년 6월 9일 청소년의 성보호에 관한 법률 이 전부 개정, 2010년 1월 1일부터 시행 예정.

3 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 35 Ⅱ. 현행 아동 청소년대상 성범죄의 규정체계 현행법상 아동 청소년 대상 성범죄를 유형별로 구분하여 보면, 1 강간행 위, 2 강제추행행위, 3 성매매행위, 4 알선 강요행위, 5 음란물이용행위 (포르노) 등으로 구분하기도 하나, 본 논문에서는 대표적인 아동 청소년 성 범죄 유형으로서 강간과 강제추행에 한정하여 그 내용을 분석하고자 한다. 이하에서는 각각의 법률에 규정되는 있는 행위 유형 가운데 강간 및 강제추 행과 관련되는 유형들을 추출하여 형법과 형사특별법 간의 관계를 비교분석 하고자 한다. 현행 형법에서는 성인과 아동 청소년을 구별하지 않고 폭행 또는 협박으 로 부녀를 강간 추행한 경우 등을 처벌하고 있다(형법 제297조 이하). 다만 예외적으로 13세 미만 미성년자 에 대하여 간음 또는 추행을 한 경우에는 폭 행과 협박이 없더라도 폭행 협박에 의한 강간 또는 강제추행과 동일하게 처 벌하고 있는 것이 특징이다(형법 제305조). 또한 13세 이상 20세 미만 미성 년자 6) 에 대하여 위계 또는 위력을 이용하여 간음 또는 추행을 한 경우에도 처벌하는 규정을 두고 있다(형법 제302조). 반면에 아동 청소년 성보호법에서는 19세 미만 아동 청소년 을 대상으로 한 강간 및 강제추행 행위에 대하여 가중처벌하는 규정을 두고 있다(동법 제 7조). 성폭력법에서도 13세 미만자 를 대상으로 한 강간 및 강제추행행위에 대하여 가중처벌하는 규정을 두고 있다(동법 제8조의2). 그밖에도 아동복지 법에서 강간 및 강제추행이라는 행위로 명확히 하긴 어렵지만 18세 미만 아 동 에 대한 성희롱 또는 성폭행 등 학대행위에 대하여 금지하는 규정을 두고 있다(동법 제29조 제2호, 제40조 제2호). 6) 형법 제302조에서는 미성년자 라고 표기하고 있으나 학설은 대체로 제305조와의 관계를 고려하여 13세 이상 20세 미만자 로 해석하고 있다(김성돈, 형법각론, 성균관대 출판부, 2009, 172면).

4 36 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) <표 1> 아동 청소년 대상 강간에 대한 처벌규정 비교 법률 죄명 구성요건 법정형 비고 13세 미만 간음 (제305조) 13세 미만 부녀 간음 3년 이상 유기징역 친고죄 7) 13세 미만 준강 간(제305조) 13세 미만자의 심신상실 또는 항거불능 상태 이 용 간음 3년 이상 유기징역 친고죄 형법 (20세 미만) 13세 미만 강간상해 치상 (제305조) 13세 미만자에 대한 간 음/준강간+상해 치상 무기 또는 5년 이상 징 역 친고죄 13세 미만 강간살해 치사 (제305조) 13세 미만자에 대한 강 간/준강간+살해 치사 살해:사형, 무기징역 치사:무기 또는 10년 이상 징역 친고죄 미성년자 간음 (제302조) 미성년자를 위계 위력으 로 간음 5년 이하 징역 친고죄 아동 청소년에 대한 강간 5년 이상 유기징역 아동 청소년성보 호법 (19세 미만) 아동 청소년 강간 등 (제7조) 아동청소년에 대한 유사 강간 아동청소년에 대한 준강 간 3년 이상 유기징역 5년 이상 유기징역 반의사불 벌죄 미수처벌 위계 위력으로 아동 청소 년 간음 5년 이상 유기징역 13세미만자에 대한 강간/ 준강간 7년 이상 유기징역 강간 (제8조의2) 13세미만자에 대한 유사 강간 5년 이상 유기징역 성폭력법 (13세미만) 강간상해 치상 (제9조) 위계 위력으로 13세미만 여자 간음 13세미만자 강간+상해 치상 그 미수+상해 치상 강 간:7년 이상 유사강간:5년 이상 무기징역 또는 7년 이상 징역 비친고죄 미수처벌 강간살해 치사 (제10조) 13세미만자 강간+살해 그 미수+살해 13세미만자 강간+치사 그 미수+치사 사형 또는 무기징역 사형, 무기징역 또는 10 년 이상 징역 아동 복지법 (18세미만) 금지행위 ( 제29조제2 호, 제40조) 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등 학대행위 5년 이하 징역 또는 3000만원 이하 벌금 비친고죄 상습범 처 벌 7) 형법상 아동 청소년 성범죄의 경우 형법 제306조에 의해 친고죄이긴 하나 아동 청소년 성보호법 제16 조에 의하여 형법 제302조, 제305조의 행위는 반의사불벌죄이기도 하다.

5 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 37 <표 2> 아동 청소년 대상 강제추행에 대한 처벌규정 비교 법률 죄명 구성요건 법정형 비고 13세 미만 추행 (제305조) 폭행 또는 협박으로 사 람 추행 10년 이하 징역 또는 1,500만원 이하 벌금 친고죄 13세미만 준강 제(제305조) 심신상실 또는 항거불능 상태 이용 간음 10년 이하 징역 또는 1,500만원 이하 벌금 친고죄 형법 (20세 미만) 13세미만 추행상해 치상 (제305조) 13세미만 추행살해 치사 (제305조) 강간/준강간+상해 치상 강간/준강간+살해 치사 무기 또는 5년 이상 징 역 살해:사형, 무기징역 치사:무기 또는 10년 이상 징역 친고죄 친고죄 미성년자 강제추행 (제302조) 미성년자를 으로 추행 위계 위력 5년 이하 징역 친고죄 아동 청소년성보 호법 (19세 미만) 아동 청소년 강제추행 (제7조) 아동 청소년에 대한 강 제추행 아동청소년에 대한 준강 제추행 위계 위력으로 소년 추행 아동 청 1년 이상 유기징역 또는 500만원 이상 2,000만원 이하 벌금 1년 이상 유기징역 또는 500만원 이상 2,000만원 이하 벌금 1년 이상 유기징역 또는 500만원 이상 2,000만원 이하 벌금 반의사불 벌죄 미수처벌 성폭력법 (13세 미만) 13세 미만 강제추행 (제8조의2) 추행상해 치상 (제9조) 추행살해 치사 (제10조) 13세미만자에 대한 강제 추행/준강제추행 위계 위력으로 13세미만 자 추행 13세미만자 추행+상해 치상 그 미수+상해 치상 13세미만자 강제추행+살 해 그 미수+살해 13세미만자 강제추행+치 사 그 미수+치사 3년 이상 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하 벌금 3년 이상 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하 벌금 무기징역 또는 7년 이상 징역 사형 또는 무기징역 사형, 무기징역 또는 10 년 이상 징역 비친고죄 미수처벌 아동 복지법 (18세 미만) 금지행위 ( 제29조제2 호, 제40조) 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등 학대행위 5년 이하 징역 또는 3000만원 이하 벌금 비친고죄 상습범 처 벌

6 38 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) Ⅲ. 현행 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점 1. 형법 및 기타 법률간 처벌의 중복문제 현행법상 아동 청소년대상 성범죄는 형법 제305조에서 13세 미만 미성 년자에 대한 처벌규정을 두고 있는 외에, 성폭력특별법 제8조의2에서 13세 미만 미성년자에 대하여 가중처벌하고 있고, 아동 청소년 성보호법 제7조 에서도 19세 미만 아동 청소년에 대한 성범죄를 가중처벌하고 있다. <표 3> 연령별 아동 청소년 대상 성범죄 처벌규정 비교 행위태양 13세 미만 13세 이상 19세 미만 성인 폭행 협박 성폭력법 제8조의2 제1항 7년 이상 유기징역 형법 제305조 3년 이상 유기징역 성보호법 제7조 제1항 5년 이상 유기징역 형법 제297조 3년 이상 유기징 역 위계 위력 성폭력법 제8조의2 제5항 7년 이상 유기징역 성보호법 제7조 제5항 5년 이상 유기징역 형법 제305조 3년 이상 유기징역 성보호법 제7조 제5항 5년 이상 유기징역 형법 제302조 5년 이하 징역 없음 (업무상 위계 위 력 처벌) 강 간 항거불능 이용 상해 치상 성폭력법 제8조의2 제4항 7년 이상 유기징역 성폭력법 제9조 제1항 무기 또는 7년 이상 징역 형법 제305조 무기 또는 5년 이상 징역 성보호법 제7조 제4항 5년 이상 유기징역 형법 제301조 무기 또는 5년 이상 징역 형법 제299조 3년 이상 유기징 역 살해 성폭력법 제10조 제1항 사형 또는 무기징역 형법 제305조 사형 또는 무기징역 형법 제301조의2 제1항 사형 또는 무기징역 치사 성폭력법 제10조 제3항 사형, 무기 또는 10년 이상 형법 제305조 무기 또는 10년 이상 징역 형법 제301조의2 제3항 무기 또는 10년 이상 징역

7 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 39 행위태양 13세 미만 13세 이상 19세 미만 성인 강 제 추 행 폭행 협박 위계 위력 성폭력법 제8조의2 제3항 3년 이상 유기징역 또는 1천만원~3천만원 벌금 형법 제305조 10년 이하 징역 또는 1500 만원 이하 벌금 성폭력법 제8조의2 제5항 3년 이상 유기징역 또는 1천만원~3천만원 벌금 성보호법 제7조 제5항 1년 이상 유기징역 또는 500만원~2천만원 벌금 형법 제305조 10년 이하 징역 또는 1500 만원 이하 벌금 성보호법 제7조 제3항 1년 이상 유기징역 또는 500만원 이상 2천만원 이하 벌금 성보호법 제7조 제5항 1년 이상 유기징역 또는 500만원 이상 2천만원 이하 벌금 형법 제302조 5년 이하 징역 형법 제298조 10년 이하 징역 또는 1500만원 이하 벌금 없음 (업무상 위계 위 력 처벌) 항거불능 이용 상해 치상 살해 치사 성폭력법 제8조의2 제4항 3년 이상 유기징역 또는 1천만원~3천만원 벌금 성폭력법 제9조 무기 또는 7년 이상 징역 성폭력법 제10조 제1항 사형 또는 무기징역 성폭력법 제10조 제3항 사형, 무기 또는 10년 이상 성보호법 제7조 제4항 1년 이상 유기징역 또는 500만원~2천만원 벌금 형법 제301조 무기 또는 5년 이상 징역 형법 제301조의2 사형 또는 무기징역 형법 제299조 10년 이하 징역 또는 1500만원 이하 벌금 형법 제301조의2 무기 또는 10년 이상 징역 그러나 이들 규정 가운데는 동일한 자의 행위에 대하여 다르게 처벌규정을 두고 있다. 13세 미만자에 대한 간음행위의 경우 성폭력법 제8조의2 제1항에 서 7년 이상 유기징역으로 규정하고 있는 반면에 형법 제305조에서는 동일 한 행위유형에 대하여 3년 이상 유기징역에 처하도록 하고 있다. 물론 특별 법 우선의 원칙에 따르면 성폭력법이 적용되어 7년 이상 유기징역이 되긴 하 지만 동일한 행위유형에 대하여 굳이 두 개의 법조문을 두는 것을 타당하지 않다고 보인다. 13세 미만자에 대한 위계 위력에 의한 간음행위, 13세 이상 19세 미만 위계 위력에 의한 간음행위, 강간상해 치상, 강간상해 치사에 있 어서도 볼 수 있다. 특히 형법에서 13세 미만자에 대한 처벌규정을 두고 있음 에도 이에 따라 적용되는 것이 아니라 성폭력법 제8조의2에 따라 처리되고

8 40 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 있다. 따라서 형법과 형사특별법에 중복되어 규정되어 있는 행위유형들을 정 비하여 통일성을 기할 필요가 있다. 그리고 위계 위력을 이용한 간음 또는 강제추행 행위의 경우 행위자의 연 령에 따라, 그리고 형법과 형사특별법의 적용여부에 따라 법정형이 달라진 다. 예를 들어 13세 미만자에 대하여 위계 위력을 사용하여 간음한 경우 성 폭력법 제8조의2 제5항(7년 이상 유기징역), 성보호법 제7조 5항(5년 이상 유기징역), 형법 제305조(3년 이상 유기징역)가 경합된다. 13세 이상 19세 미만 미성년자에 대하여 위계 위력을 사용하여 강간한 경우에는 성보호법 제 7조 제5항(5년 이상 유기징역), 형법 제302조(5년 이하 징역)가 경합한다. 형 법과 특별법이 충돌하는 경우 특별법 우선의 원칙에 의해 처리하면 간단명료 해질 수는 있으나, 13세 미만자에 대한 위계 위력 간음 등과 같이 특별법끼 리의 충돌이 발생하는 경우 즉, 성폭력법과 성보호법 규정이 충돌하는 경우 에는 어떠한 규정을 우선시해야 할 것인지가 문제될 수 있다. 특별법의 경우 1년에 1~2회 정도 법률개정이 계속 이루어지고 있는 현상황에서 신법우선의 원칙에 따라 해결할 수도 없다. 이러한 경우 법률간의 충돌문제를 어떻게 해 소할 것인지가 또하나의 문제점으로 지적될 수 있다. 2. 성범죄 객체의 불명확 아동 청소년 대상 성범죄의 경우 그 객체를 개별 법률마다 미성년자, 13 세 미만자, 청소년, 아동 등으로 다양하게 구분하고 있다. 형법에서는 20세 미만 미성년자(제302조), 13세 미만 미성년자(제305조) 라는 표현을 사용 하고 있고, 성폭력법에서는 13세 미만 미성년자(제8조의2) 로, 아동 청소년 성보호법에서는 19세 미만 아동 청소년(제7조) 으로, 아동복지법에서는 18 세 미만의 아동(제29조 제2호, 제40조) 으로 기술하고 있다. 일단 13세 미만자와 19세 미만자로 분류하여 처벌을 달리하는 것이 타당 한지가 문제될 수 있다. 13세와 19세로 성장여부와 관계없이 연령의 도달여 부에 따라 달리 처벌하는 것이 과연 합리적인가가 논의될 수 있다. 현재 형법 개정작업 과정에서도 아동 청소년에 대한 기준을 어떻게 정리할 것인가를 두 고 1 19세 미만을 기준으로 가중처벌규정을 두는 방안, 2 13세 미만 미성 년자에 대해서만 가중처벌 규정을 두는 방안 등이 논의되고 있다.

9 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 41 또한 13세 미만 을 형사책임미성년과 관련하여 14세 미만자 로 상향조정 하는 합리적이지 않느냐는 의견도 있다. 반면에 미성년자 의제 강간 강제추 행의 연령기준을 반드시 형사책임연령과 일치시켜야 할 논리적 필연성이 없 고, 아동의 성적 발전이 과거보다 훨씬 조숙화되고 있는 오늘날의 현실을 감 안하면 13세로 그대로 두는 것이 바람직하다는 의견도 있다. 8) 연령의 시점을 몇 세에 두느냐에 따라 적용규정이 달라지는 바 연령기준을 13세로 할 것인가 14세로 할 것인지의 논의와 가중처벌의 범위를 13세 미만 으로 할 것인가, 19세 미만으로 할 것인가가 중요해진다. 특히 위계 위력을 이용한 강간의 경우 19세의 여자청소년을 위계 또는 위 력을 이용하여 간음한 경우 피해자는 형법 제302조에 따라 5년 이하 징역에 처해진다. 반면에 18세의 여자청소년을 위계 또는 위력을 사용하여 간음한 경우 행위자는 아동 청소년 성보호법 제7조 제5항이 적용되어 5년 이상 징역으로 처벌될 수 있다. 청소년이 18세인지 19세인지 여부에 따라 법 정형의 차이도 커질 수 있으므로 연령별 법적용의 타당성과 합리성을 찾아야 할 것이다. 3. 강간범위의 확장문제 성폭력법 제8조의2 제2항에 의하면 13세 미만자에 대한 유사성교행위 즉, 구강 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣는 행위 또는 성기 항문에 손가락 등 신체의 일부나 도구를 넣는 행위를, 아동 청소년 성보호법에서는 동일한 형 태의 아동 청소년에 대한 유사성교행위를 각각 처벌하고 있다. 형법에서는 강간과 강제추행으로 이분화하여 성범죄를 규정하고 있는 반면에 성폭력법 이나 아동 청소년 성보호법에서는 강간, 유사성교, 추행으로 3분하여 처벌의 범위를 다양화하고 있다. 이는 아동 청소년 성범죄의 경우 성기 대 성기 삽입 을 하는 강간행위보다는 구강성교나 항문성교, 도구를 이용한 성교 등이 상 대적으로 많은 편이고, 이러한 유사성교행위가 성적 자기결정권이나 아동의 인격권에 미치는 영향이 크다는 점에서 처벌의 필요성이 크다는 측면에서 마 련된 것으로 보인다. 그러나 아동 청소년 성범죄의 경우에만 형법에서 성범 8) 한국형사정책연구원/법무부 외, 형법개정의 쟁점과 검토:죄수, 형벌론 및 형법각칙, 2009년도 공동 학술회의 자료집, , 107면.

10 42 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 죄의 대표적인 유형에 속하는 강간 및 강제추행 외에 유사성교행위 에 관한 규정을 두는 것이 과연 바람직한가가 문제된다. 또한 아동복지법 제29조 제2호에서는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희 롱, 성폭행 등의 학대행위를 금지하고 있고 이에 해당하는 행위를 한 경우 5년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금에 처한다고 규정하고 있는데(동법 제 40조 제2호), 여기서 말하는 성희롱, 성폭행 등 성학대 행위도 성범죄의 유형 으로 분류하는 것이 바람직한가에 대해서도 검토할 필요가 있다. 4. 친고죄 규정의 문제점 친고죄란 고소권자의 고소가 있는 경우 공소제기가 가능한 범죄를 말한다. 친고죄를 두는 것은 수사 재판과정에서 피해자의 명예를 보호하고 재판과정 에서 피고인이 무죄입증을 하기 위해 프라이버시에 관한 사항을 공개하는 것 을 막기 위해서이다. 현행 형법상 미성년자 간음(제302조)이나 미성년자 의제강간(제305조)의 경우 형법 제306조에 따라 친고죄로 규정되어 있다. 그러나 아동 청소년 성 보호법상 아동 청소년에 대한 강간행위 등(제7조), 성폭력법상 13세 미만자 에 대한 강간행위 등(제8조의 2)은 비친고죄로 규정되어 있다. 그러나 문제는 비록 형법 제306조에서 친고죄로 규정하고 있다 할지라도, 아동 청소년 성보 호법 제16조에서 비친고죄로 한다는 규정을 두어 실제로는 아동 청소년대상 성범죄의 경우 비친고죄로 되는 효과를 가져온다는 점에 있다. 이와 관련하 여 아동 청소년 대상 성범죄에 대하여 친고죄를 폐지할 것인가, 존치할 것인 가를 두고 논란이 있다. Ⅳ. 외국의 아동 청소년 성범죄관련 입법례 1. 일본 일본은 형법에서 일반적인 성범죄를 규정하면서 필요에 따라 연령에 따른 처우를 하고 있다. 미성년자의 건전한 인격적 출발을 보호하기 위해 범죄유

11 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 43 형을 독자적으로 두지 않고, 13세 미만자에 대하여 성교, 성교유사행위, 성행 위를 하는 경우에도 성인과 동일하게 강제추행, 강간죄로 처벌하도록 하고 있다. 9) 13세 이상의 남녀에 대해 폭행 또는 협박을 이용하여 음란한 행위를 한 자 는 6개월 이상 7년 이하 징역에 처하고 13세 미만 남녀에게 음란한 행위를 한 자도 동일하게 처벌하도록 하고 있다(제176조). 폭행 또는 협박을 사용하 여 13세 이상 여성을 간음한 자는 강간죄로 2년 이상 유기징역에 처하고, 13 세 미만 여성을 간음한 경우에도 동일하게 처벌한다(제177조). 이들 범죄는 친고죄이나 2인 이상이 현장에서 공모해서 한 경우에는 비친고죄로 처벌된 다(제180조). 또한 영리 목적으로 음행의 상습이 없는 여성을 권유하여 음행 시킨 자는 3년 이하 징역 또는 3만엔 이하 벌금에 처한다(제182조). 그밖에도 아동 청소년 대상 성범죄를 규제하는 법률로는 아동매춘금지법, 풍속영업 등 규제 및 업무의 적정화 등에 관한 법률, 아동복지법 등이 있고, 지방차지단체의 청소년보호육성조례 등을 통해서도 청소년의 성보호에 관한 규정을 두고 있다. 10) 2. 독일 독일형법은 1997년 개정을 통해 성범죄 관련규정이 대폭 수정되었고, 이 어 1998년에는 제6차 형법개정에 의해 추가적인 개정이 있었다. 미성년자의 성행위에 대하여 독립된 구성요건을 두고 있고, 14세 미만 유년자, 14세 이 상 16세 미만 소년, 16세 이상 18세 미만 청년으로 구분하여 각각 그 취급을 달리하고 있다. 11) 14세 미만의 자에 대한 성행위는 전면적으로 금지되어 있다. 14세 미만자 에 대하여 성적 행동을 하거나 14세 미만 아동으로 하여금 자기에 대하여 성 적 행동을 하게 한 자는 6월 이상 10년 이하 자유형에 처하고(제176조 제1 항), 특히 중한 경우에는 1년 이상 유기징역에 처한다(제176조 제3항). 아동 9) 內 海 明 子, 日 本 における 性 犯 罪 處 罰 規 定 の 問 題 點, Asia University Law Review 38 卷 2 号, 2004, 62 頁 이하. 10) 이에 대한 자세한 내용은 청소년보호위원회, 청소년 성보호 인프라 구축연구, , 65면 이 하 참조. 11) 법무부, 독일형법, 2008, 142면 이하.

12 44 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 을 교사하여 제3자에 대해 성적 행동을 하게 하거나 그에 대한 제3자의 성적 행동을 용인 유발하도록 한 자도 동일하게 처벌된다(제176조 제2항). 1 아 동에 대하여 성적 행동을 한 자, 2 아동으로 하여금 자기에 대하여 성적 행 동을 하게 한 자, 3 행위자 또는 제3자에 대하여나 그들 앞에서 성적 행동을 하게 하거나, 행위자 또는 재3자로 하여금 아동에 대하여 성적 행동을 하게 하기 위하여 문서를 통해 아동에게 영향을 미친 자, 4 음란도화나 음란표현 물 게시, 음란테이프의 상영 또는 그에 준하는 대화를 통해 아동에게 영향을 미친 자는 3월 이상 5년 이하 자유형에 처한다. 아동에게 성적 행동을제안하 거나 또는 알선을 약속하거나, 다른 사람과 함께 행동을 약속한 자는 3년 이 상 5년 이하의 자유형에 처하도록 하고 있다(제176조 제5항). 12) 16세 미만자에 대하여는 교육, 직업훈련, 생활상 지도감독을 하는 일정한 보호관계에 있는 자가 성행위를 한 경우에만 처벌하고(제174조 제1항 제1 호), 18세 미만자에 대하여는 교육, 직업훈련, 생활상 지도감독, 공무 또는 고 용관계에 있는 지위를 남용하여 성행위를 한 경우 처벌하고 있다(제174조 제 1항 제2호). 18세 미만자에 대하여 성행위를 한 경우에도 동일하게 3월 이상 5년 이하의 자유형으로 처벌된다(제174조 제1항 제3호). 14세 미만 아동에 대하여 18세 이상자가 성교 또는 신체침입과 관련된 유 사성행위를 하거나 또는 아동으로 하여금 자기에게 유사성행위를 하게 하는 경우, 다수에 의해 범죄를 공동으로 저지른 경우, 행위자가 아동에게 범죄를 통하여 중대한 건강상의 훼손위험 또는 신체적 정신적 성장에 현저한 훼손 을 가져온 경우에는 2년 이상 자유형에 처한다(제176조a). 또한 제3자에 대하여 또는 제3자 앞에서 16세 미만자의 성적 행위 또는 제3자로 하여금 16세 미만자에게 성적 행위를 중개 또는 보증의 기회를 통해 조장한 때에는 3년 이하 자유형 또는 벌금형에 처한다(제180조 제1항). 18세 미만자가 대가를 받고 제3자 앞에서 성적 행위를 하거나, 제3자로 하여금 자 신에게 성적 행위를 하도록 하거나, 중개를 통해 그 행위를 조장한 경우 5년 이하 자유형 또는 벌금형에 처한다(제2항). 18세 미만자에게 매춘의 실행을 위해 주거, 영업소 등 장소를 제공한 자는 3년 이하 자유형 또는 벌금형에 처한다(제180조a 제2항). 12) Wolfgang Joecks, StGB, 5.Auflage, Verlang C. H. Beck, 2004, S.315ff.

13 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 45 강제상태를 이용하거나 대가를 지급하고 16세미만자에 대하여 성적행동 을 하거나 그로 하여금 자신에게 성적 행동을 하게 하는 경우, 강제상태를 이용하여 16세 미만자로 하여금 제3자에 대하여 성적 행동을 하게 하거나 또 는 제3자로 하여금 16세 미만자에 대해 성적 행동을 하게 한 18세 이상 자는 5년 이하의 자유형으로 처벌된다(제182조 제1항). 16세 미만자에 대하여 성 적 행동을 하거나 그로 하여금 자신에게 성적 행동을 하게 하거나, 16세 미만 자로 하여금 제3자에 대하여 성적 행동을 하게 하거나 제3자로 하여금 그에 대해 성적 행동을 하게 하는 경우는 물론이고 피해자의 성적 자기결정능력이 없음을 이용한 21세 이상자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형으로 처벌된다 (제182조 제2항). 3. 스위스 스위스는 1991년 형법이 대폭 개정되었다. 개정 이후 확실한 법익, 즉 기 본적 인격권인 성적영역에서의 자기결정권만이 성범죄 처벌의 대상이 됨을 명확하게 하였다. 개정 이후에는 성범죄행위는 미성년자의 건전한 인격발전 을 위태롭게 하는 행위(제187조, 제188조), 성적 자유의 존엄에 대한 침해(제 189조 내지 제194조), 성적 행위의 이용(제195조 내지 제196조), 포르노그래 피(제197조) 등으로 구분되어 있지만, 법문해석이나 운용에 있어서 개인적 법익 침해로 보려는 경향이 강하다. 스위스 형법에서는 독일형법과 마찬가지로 형법전에서 미성년자와의 성행 위에 대한 규정이 있고, 이와는 별도로 성적 강요죄, 강간죄 등이 규정되어 있다. 13) 제197조는 16세 미만 미성년자와 성행위를 한 경우 1년 이상 5년 이하 중징역 또는 경징역(5년 이하 자유형 또는 벌금)으로 처벌하고 있다. 또 한, 제188조에 따르면 16세 이상 18세 미만 미성년자로 교육, 감호, 고용관계 또는 기타 관계로 보호되는 자를 그 보호관계를 남용하여 성행위를 한 경우 경징역(3년 이하의 자유형 또는 벌금형)으로 처벌한다. 이들 규정은 1차적으 로는 성적 자기결정권을 보호하고, 이와 관련된 성적 강요로부터의 보호를 목적으로 하고 있지만, 이와 더불어 청소년의 보호도 목적으로 하고 있다. 예 13) 한국형사정책연구원, 스위스 형법전, 2009, 101면 이하.

14 46 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 를 들면, 미성년자가 어떠한 장해를 입지 않고 건전하게 성적 발전을 하도록 하기 위한 보호를 하고자 한다. 14) 스위스 형법전은 보호관계의 유무에 관계없이 16세 미만자 15) 에 대한 성폭 행을 전면적으로 금지하고 있고(제187조), 보호관계에 의한 것은 16세 이상 18세 미만자에 대한 것뿐이다(제188조). 제187조는 추상적 위험범으로 실제 아동의 인격적 발전이 손상되는 등의 사정을 요하지 않는다. 성행위의 개념 에서 직업 수행상 필요불가결한 것이나 우발적으로 이루어진 행위를 제외하 지만 직업수행의 과정에서 이루어진 접촉은 포함한다. 4. 미국 미국은 아동성범죄 관련법과 처벌규정이 주에 따라 다양하게 적용되고 있 다. 미연방법 제18편(U.S. Code Title 18) 제109장과 제110장에서 아동성범 죄 관련 규정을 두고 있다. 제109장에서는 성학대를 성적 행위(sexual act)와 성적 접촉(sexual contact)으로 구분하고 있다. 연방법에 규정된 성범죄 행위 관련 조항은 중한 성적 학대 행위(제2241조), 미성년자 성적 학대행위(제 2242조), 아동에 대한 성적 착취(제2251조), 미성년자에 대한 성적 착취관련 행위(제2252조), 아동포로노 관련행위(제2252조의a)가 있다. 첫째, 중한 성적 학대행위로, 12세 미만 자와 성행위를 한 경우, 폭행 협 박 또는 의식불명상태에 이르게 하여 12세 이상 16세 미만자와 성행위를 한 경우 벌금 또는 유기 무기구금형에 처하고 동일 범죄전과가 있는 자의 경우 에는 무기구금형에 처해진다(제2241조 (c)). 둘째, 미성년자 성적학대행위로, 연방행형시설에서 12세 이상 16세 미만자와 성행위를 한 경우 벌금형 또는 15년 이하 구금형에 처한다(제2242조 (a)). 셋째, 아동에 대한 성적 착취로, 1 성적 음란행위와 이를 영상물로 제작 배포하기 위해 미성년자를 고용, 이용, 유혹, 교사, 강제, 조장하는 행위를 한 경우(제2251조 (a)), 2 부모, 법 14) Christian Schwarzenegger, Schweizersiches Strafgesetzbuch, 2.Aufl, 2003; Matin Schubarth/ Guido Jenny/Peter Abrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch BT, 4.Band, 1997, S.23ff. 15) 여기서 16세라는 절대적 금지연령은 스페인의 12세 미만, 일본의 13세 미만, 이탈리아 독일 미 국 뉴욕주의 14세 미만과 비교하면 높게 설정되어 있는 것이다. 물론 14세 이상 16세 미만의 여자가 동의하고 있거나 자신의 입장에서 배타적인 행위를 하도록 하는 경우에 미성년자간의 성행위를 비범죄화하기 위해 절대적 금지연령을 14세로 인하하자는 논의도 이루어지고 있다.

15 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 47 정 후견인, 기타 미성년자를 수용 감독하는 자가 성적 음란행위영상물을 제 작 배포하기 위해 미성년자를 고용, 이용, 유혹, 교사, 강제, 조장하는 행위 를 한 경우(제2251조 (b)), 3 컴퓨터, 서신 등을 비롯한 수단을 통해 국내로 아동대상 성적 음란행위와 이를 영상물로 유통하기 위해 미성년자를 고용, 이용, 유혹, 교사, 강제, 조장하는 행위(제2251조 (c)), 4 컴퓨터, 서신 등을 비롯한 수단을 통해 국내로 아동대상 성적 음란행위 영상물 유통을 위해 아 동대상 성적 음란행위 영상물을 수수, 교환, 제작, 게시, 배포, 재생의 제공 내지 수요를 위한 광고를 제작 배포하는 행위(제2251조 (d))를 한 경우 벌금 형 또는 15년 이상 30년 이하 구금형에 처하되, 동일 범죄전과가 1회 있는 경우 25년 이상 50년 이하의 구금형에 처하고, 동일 성범죄 전과가 2회 이상 있는 경우 35년 이상 무기형에 처한다. 또한 해당범죄의 결과 사망에 이르게 한 경우 사형 또는 무기구금형에 처한다. 셋째, 미성년자에 대한 성적 착취 관련행위로, 컴퓨터, 서신 등을 비롯한 수단을 통해 외국으로부터 미성년자 대상 성적 음란행위 영상물을 유통하거나 또는 이를 국내에 수수, 배포, 재생 하려는 행위를 한 경우 벌금형 또는 5년 이상 20년 이하 구금형에 처하고 동 일 성범죄 해당전과로 1회 이상 저지른 자의 경우에는 15년 이상 40년 이하 의 구금형에 처하도록 하고 있다(제2252조 (a)). 넷째, 1 아동포르노 관련행 위로 컴퓨터 등을 비롯한 수단을 통해 아동포르노를 유통하거나 수수, 배포, 재생하는 행위, 2 미성년자 대상 성적 음란행위 영상물이 포함되어 있다고 표현된 물건을 광고, 게시, 배포, 또는 이를 교사한 행위, 3 전자, 기계, 기타 수단으로 제작된 사진, 필름, 비디오, 컴퓨터 영상을 비롯한 미성년자 대상 성적 음란행위가 포함된 영상물을 배포, 제공, 수수한 경우 벌금형 또는 5년 이상 20년 이하 구금형에 처하고 동일 성범죄 전과가 1회 이상 있는 경우에 는 15년 이상 40년 이하 구금형으로 처벌한다(제2252조의a). 미국 아동성범죄의 경우 아동강간뿐만 아니라 아동에 대한 성적 착취와 포 르노에 대하여도 중형을 부과하는 것을 알 수 있다. 또한 각각의 규정에서 초범인 경우와 재범 이상인 자에 대한 처벌규정을 개별적으로 규정하고 있 다. 16) 16) 전영실 외, 성폭력범죄의 유형과 재범억제방안, 한국형사정책연구원, 2007, 면.

16 48 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 5. 소결 일본의 형법상 성범죄 처벌규정은 13세 이상과 13세 미만자를 구별하여 규정하고 있긴 하나 그 법정형은 동일하여 결국 성인과 아동 청소년의 처벌 이 다르지 않다는 것이 특이한 점이다. 형법에 규정된 아동 청소년 성범죄는 친고죄이나 2인 이상 공모한 경우에는 비친고죄로 처벌하고 있다. 또한 아동 매춘행위에 대하여는 별도의 법률을 두어 규제하는 방식을 취한다는 점이 특 징이다. 독일의 경우는 우리나라와 같이 개별법률을 두고 있는 형태가 아니라 형법 전에서 아동 청소년대상 성범죄를 연령별, 행위유형별로 세분화하여 규정하 고 있는 것이 특징이다. 우리나라와 같이 복잡한 규제체계를 가지고 있는 상 황에서 형법전 정비를 할 때 참고할 수 있는 좋은 입법모델이 될 것으로 생각 된다. 스위스형법의 경우에도 독일과 유사한 형태를 취하고 있다. 미국의 입법례에서 특이한 점은 강간 및 강제추행의 구별을 하지 않고 성 학대 행위 로 일률적으로 규정하고 있는 점이 특징이어서, 유사성교행위를 두고 우리나라와 같이 어떻게 처리할 것인지를 고민하지 않아도 된다. 이상에서 살펴본 바와 같이 각국의 아동 청소년 성범죄의 기준연령은 상이 하긴 하나 국가별로 기본적으로 기술해야 할 행위유형을 우리나라와 달리 비 교적 자세히 규정하고 있으므로 우리나라 아동 청소년대상 성범죄 처벌규정 의 정비과정에서 참고하면 좋을 듯하다. Ⅴ. 아동 청소년대상 성범죄 처벌규정의 개선방안 1. 성범죄 관련법률의 법정형 정비 현행 아동 청소년대상 성범죄 처벌은 형법에서 기본적인 범죄유형을 제시 해 주고 있을 뿐만 아니라, 성폭력법, 아동 청소년 성보호법, 아동복지법 등 의 구성요건 가운데 유사한 부분이 많거나 형법 규정에 포함되는 것을 형벌 만 가중시키기 위해 별도로 규정하는 경우가 많아 어떤 행위에 대하여 어떤 법률을 적용할지가 명확하지 않다. 17)

17 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 49 개별 법률에서 법정형을 무분별하게 규정하고 있는 이유는 처벌이 미약하 다는 지적이 있을 때마다 특별법에서 계속해서 가중처벌 규정을 둠으로 인해 법률간 불균형이 초래되고 법정형이 높아졌기 때문이다. 성폭력법 등의 법정 형 증가는 판사들이 법적용을 기피하는 현상을 가져옴으로 인해 실제로 성폭 력범죄를 억제하는데 효과적이지도 못하였다. 범죄자에 대한 가중처벌이 피 해자의 고통을 감소시키는 것도 아니기 때문에 지나치게 불합리하게 가중처 벌하는 것은 바람직하지 않은 것이다. 따라서 동일한 범죄유형을 여러 곳에 규정하는 것이 아니라 하나의 법률에 서 태양을 다양화하여 체계적으로 규정할 필요가 있다. 18) 아동 청소년 성보 호법 제7조의 구성요건은 형법 제297조 이하에서 동일한 구성요건으로 규정 되어 있는바 또다시 아동 청소년 성보호법이나 성폭력법에서 중복규정을 두 는 것은 처벌의 확실성과 일반국민의 법인식 가능성을 저해할 뿐만 아니라 특별법에 의해 일반법이 사문화될 여지가 크므로 특별법상 불필요한 규정은 삭제하는 것이 바람직하다. 독일에서도 형법전에 행위객체와 행위방법 등에 따라 아동 청소년 대상 성범죄의 유형을 구별하여 규정을 두고 있는바 이를 참고할 필요가 있다. (1) 13세 미만자에 대한 간음규정의 수정 13세 미만자에 대한 간음 강제추행 처벌규정 마련과 관련하여, 형법이 13 세 미만자에 대하여 별도로 처벌하는 규정을 둔 취지는 성적으로 미성숙한 존재이고 이들은 동의능력을 갖추었다고 보기 어려우며, 13세 미만자의 성적 발달이 저해될 수 있다는 측면에서 13세 미만자에 대한 간음 강제추행을 일 반 강간 강제추행보다 가중처벌하는데 있다. 따라서 이러한 입장에서 본다면 13세 미만자에 대한 형법상 가중처벌규정을 두는 것은 합리적이라 보이고 따라서 아동 청소년 성보호법에 규정되어 있는 아동 청소년 강간 강제추행의 가중처벌 규정이나 성폭력법에 규정되어 있는 13세 미만 미성년자에 대한 강간 강제추행 가중처벌 규정은 폐지하고 그 내용을 형법 제305조 13세 미만 미성년자 간음에 관한 처벌규정에서 수정 보완할 필요가 있다. 다만, 성폭력 17) 이경재, 현행 성폭력범죄 대처방안의 문제점과 개선방안, 사법 제5호, 사법발전재단, , 21면. 18) 같은 취지로 국회입법조사처, 아동성범죄 방지를 위한 정책 제언: 조두순 사건에서 나타난 문제 점을 중심으로, 정책보고서 제1집, , 176면 이하.

18 50 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 별법이나 아동 청소년 성보호법에 있는 처벌규정은 형법상 다른 규정과 비 교할 때 지나치게 가중되어 성폭력법이나 성보호법에 있는 법정형을 그대로 가져오는 것은 무리가 있을 것으로 생각된다. 성폭력법이나 아동 청소년 성 보호법의 법정형이 지나치게 가중된 경우에는 어느 정도 조율을 할 필요가 있다. 예를 들어 13세 미만 미성년자에 대한 강간행위는 피해의 심각성 등을 고려하여 처벌의 수위를 높이기는 하나 성폭력법 제8조의2에서 규정하는 바 와 같이 7년 이상 유기징역으로 할 경우 일반 살인죄보다 가중처벌하게 되는 결과를 초래할 수 있고, 7년 이상 징역인 경우 작량감경을 하더라도 집행유 예를 선고할 수 없게 되어 살인죄에 대하여 집행유예가 선고 가능한 것과 비 교하며 가혹한 양형이라 할 수 있다. 따라서 13세 미만 미성년자에 대한 강간 행위는 5년 이상 유기징역으로 하고, 13세 미만자에 대한 강제추행행위는 이 보다 낮추어 1년 이상 유기징역으로 하는 것이 적절할 것으로 생각된다. 또 한 유사성교행위의 경우 강간과 강제추행의 중간에 위치하도록 하고 그 형도 중간에 해당하는 3년 이상 유기징역으로 하는 것이 바람직하다. 13세 미만자 에 대한 준강간이나 준강제추행행위는 현행과 같이 강간이나 강제추행의 예 에 따라 처벌하면 될 것이다. (2) 19세 미만자에 대한 강간 등의 처벌규정 마련 13세 미만자에 대한 처벌규정을 형법에 가져온다면 성폭력법이나 아동 청 소년 성보호법에 있는 19세 미만자에 대한 처벌규정도 형법으로 편입하는 것이 타당한가가 문제될 수 있다. 13세 미만자에 대한 가중처벌은 성적으로 미성숙한 존재이고 성적 발달을 저해한다는 점에서 처벌의 합리성이 인정되 고, 19세 미만자의 경우에도 가중처벌의 필요성은 유사하다고 본다. 그러나 현행 특별법의 가중형태를 보면 성폭력법에 의해 13세 미만자에 대한 강간의 경우 7년 이상 징역, 13세 이상 19세 미만자에 대한 강간은 5년 이상 징역, 19세 이상자는 3년 이상 징역으로 해석할 수 있게 된다. 이렇게 되면 13세 미만자>13세 이상 19세 미만자>19세 이상자의 순으로 가중처 벌하는 것으로 인식될 여지가 있다. 19) 19) 성폭력법 제8조의2 규정이 행위객체의 연령을 기준으로 법정형을 가중하는 것에 불과하기 때문 에 별도의 조문을 두기 보다는 형법 제297조 내지 형법 제299조의 규정에서 행위객체의 연령에 의한 가중규정을 각각 두면 되고, 13세와 19세 중 어느 기준을 가중처벌사유로 규정할 것인가

19 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 51 여기서 13세 이상 19세 미만 청소년이라는 이유만으로 가중처벌하게 되면 아동 청소년 대상 성범죄 외에도 청소년 대상 절도나 강도 등 청소년과 연관 되는 모든 범죄유형에 가중처벌하는 규정을 두어야 한다는 결과가 나온다. 또한 형법에서 미성년자에 대한 처벌에 있어서 실질적으로 가중하는 형태를 보이는 것은 19세 미만자라고 하는 연령기준만을 가지고 판단하는 것이 아 니라 범죄자의 행위책임에 비례하되, 피해자의 연령에 따른 피해의 정도나 후유증의 심각성 등을 고려하여 판단하는 것이므로 단지 연령이 조금 더 낮 은 미성년자라는 이유로 가중처벌의 수위를 높일 필요는 없다고 본다. 따라 서 13세 미만자의 행위와 19세 미만자의 행위는 동등하게 가중처벌하는 것 이 타당하다. (3) 위계 위력에 의한 미성년자 간음 강제추행 규정의 정비 13세 미만자에 대한 위계 위력에 의한 강간 추행행위(성폭력법 제8조의2 제5항)와 19세 미만자에 대한 위계 위력 강간 추행행위(아동 청소년 성보호법 제7조 제5항)에 관한 처벌규정은 형법상에 통합하여 하나의 규정으로 두는 것이 바람직하다. 여기에서 폭행 협박을 이용한 강간 추행과 폭행 협박을 이 용하지 않고 위계 위력을 사용하여 강간 추행한 경우 동일하게 볼 수 있을지 를 판단해야 한다. 형법에서는 미성년자에 대한 간음을 강간 강제추행에 비 하여 경하게 처벌하는 것은 비록 의사결정능력이 없는 미성년자에 대하여 폭 행 협박을 사용하지 않고 위계 또는 위력을 사용하여 피해자의 동의를 얻고 간음을 했다 하더라도 이 간음행위는 유효한 동의라고 볼 수 없다고 보아 처 벌하기는 하나 폭행 협박이 아닌 위계 위력을 행위수단으로 하였기 때문에 일 반 강간 강제추행에 비하여 행위불법이 약하다고 할 수 있다. 따라서 현행 성보호법 제7조 제4항, 성폭력법 제8조의2 제5항에서는 위계 위력에 의한 미성년자 간음의 경우 폭행 협박의 경우와 동일하게 처벌하고 있으므로, 이들 규정은 미성년자 강간에 관한 규정보다 감경하도록 법정형을 완화할 필요가 있다. 에 있어서는 19세 미만자를 기준으로 하여 가중처벌규정을 두는 것이 타당하다는 입장도 있다 (윤동호, 형법각칙 개정연구 4 : 개인적 법익에 관한 죄(3)-성범죄-, 한국형사정책연구원, 2008, 50면; 허일태, 형사특별법의 형법편입 방향, 형법개정 및 양벌규정개선 공청회 자료집, , 106면).

20 52 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) (4) 강간치사행위에 대한 사형규정 삭제 성폭력법 제10조 제3항을 보면 13세 미만 미성년자에 대한 강간행위 등을 한 자가 치사행위를 한 경우에는 사형 또는 무기, 10년 이상 징역에 처하도록 규정하고 있다. 그러나 강간치사행위는 결과적 가중범으로서 고의적인 살인 행위를 한 경우와는 구별할 필요가 있다. 그런데 성폭력법에서는 강간치사행 위의 경우에도 사형 할 수 있도록 하고 있다. 현재 사형 폐지가 세계적인 추 세이고, 사형을 존치하더라도 고의살인죄의 경우에만 인정해야 한다는 것이 대체적인 입장이므로 13세 미만자에 대한 강간치사행위의 경우 사형부분은 삭제되어야 한다. (5) 상해와 치상, 강간과 강제추행의 법정형 차등 형법 제305조에 의한 13세 미만자 강간상해 치상이나 성폭력법상 13세 미 만자 강간상해 치상의 경우 상해와 치상행위를 구별하지 않고 있다. 살인행 위와 치사행위와 마찬가지로 상해행위와 치상행위의 경우에도 고의행위와 과실행위로 엄격히 구분되는바 그 형을 결정함에 있어서도 명확하게 구분할 필요가 있다. 그리고 형법 제305조에 의해 미성년자강간등 상해 치상행위와 살해 치 사행위를 처벌하는 경우에도 강간행위와 강제추행행위의 법정형을 명백하게 구분하고 있지 않다. 그러나 형법 제297조와 제298조에서 강간과 강제추행 의 법정형을 구분하고 있는바 이에 대한 상해 치상행위와 살해 치사행위의 경우에도 강간행위와 강제추행행위로 구분하여 차별화된 처벌규정을 두는 것이 바람직하다. (6) 형법에 미성년자 간음의 미수범 처벌규정 마련 성인의 강간 및 강제추행행위에 대하여는 형법상 미수범 처벌규정을 두고 있다(제300조). 그러나 미성년자 간음 등의 경우에는 미수범 처벌규정이 별 도로 있지 않다. 형법상 미성년자의 간음행위도 성인의 강간 및 강제추행과 동일하게 처벌하고 있고, 성폭력법에서도 13세 미만자에 대한 강간 등에 대 하여 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있는 것을 고려하면, 미성년자의 간음 행위라 하여 미수범 처벌규정을 두지 않는 것은 납득이 가지 않는다. 이는

21 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 53 입법불비로 생각되는바 형법상 미성년자에 대한 간음행위 등에도 미수범 처 벌규정이 적용될 수 있도록 법규정을 정비할 필요가 있다. 2. 성범죄의 적용범위 확장 우선 성범죄의 범위에서 유사성교행위를 포함할 것인가와 관련해서 논 란이 있다. 현행과 같이 강간과 추행의 개념을 그대로 두고 유사성교행위는 추행의 개 념에서 포괄하는 것이 바람직하다는 견해 20), 아동 청소년 성범죄에서 유사성 교행위는 단순한 강제추행보다 가중처벌의 필요성이 크다는 점에서 유사성 교행위를 형법에 편입하되 그 적용대상을 아동 청소년에 한정하자는 견 해 21), 아동 청소년 성범죄뿐만 아니라 모든 성범죄에서 유사성교행위를 하 나의 행위유형으로 두자는 견해, 유사성교행위를 강간개념에 포함시키고 별 도로 유사성교행위라는 개념을 두지 말자는 견해 22) 가 있다. 유사성교행위는 아동 청소년의 경우 대부분이 유사성교행위를 통해 피해 를 입는 등 인권침해의 소지가 많고 어린 나이에 입는 성적 피해에 대한 충격 이 보다 심각하다는 점에서 특별히 처벌할 필요성이 있다 할 것이다. 23) 따라 서 적어도 아동 청소년 성범죄에서 유사성교행위를 형법상 하나의 행위유형 으로 두는 것이 타당하다. 독일의 경우에도 아동 청소년 성범죄 처벌에 있 어서 성적 행위 라는 단일한 개념을 사용하여 유사성교행위도 그 속에 포함하고 있고, 미국의 경우에도 성교행위(sexual intercourse) 속에 구 강성교와 항문성교행위 등을 포함하고 있다. 하지만 유사성교행위에 대 한 처벌은 실제 강간보다는 감경하여 처벌할 필요가 있다. 20) 오영근, 형사특별법 정비방안(6): 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률, 한국형사정 책연구원, , 68면. 21) 허일태 교수는 유사성교행위를 형법에 규정하면서 그 적용대상을 19세 미만 청소년으로 하자는 견해를 나타내고 있다(허일태, 앞의 글, 106면). 22) 2007년 4월 28일 임종인 의원 형법개정 대표발의안(의안번호 제6449호); 이호중, 성폭력 처벌 규정에 대한 비판적 성찰 및 재구성, 형사정책 제17권 제2호, 2005, 95-97면. 23) 예를 들어 피고인이 폭행 협박으로 13세 미만 아동에게 유사성교행위를 한 경우 행위자가 피해 자의 연령에 대해 13세 미만이라는 사실을 인식하지 못하고 14세나 15세라고 오인하였다면 성 폭력법 제8조의2 제2항이 적용되는 것이 아니라 성보호법 제7조 제2항 아동 청소년에 대한 강 제추행죄가 적용될 수 있다(이호중, 청소년성보호에 관한 법률 개정안 공청회 자료, 국가청소년 위원회, , 27면).

22 54 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 다만, 아동복지법의 금지행위(제29조 제2항)와 같이 아동 청소년 성보호의 관점에서 성희롱은 보호의 대상이 될 수 있다고 생각할 수 있으나 성희롱은 폭행이나 협박이라는 강제성을 반드시 요소로 하지 않아도 되고 강간 강제추 행의 간음행위까지 이르지 않는 육체적 심리적 언어적 행위라는 점에서 강간 이나 강제추행과는 구분된다. 24) 또한 성희롱이라는 개념은 매우 광범위할 수 있기 때문에 이를 성범죄의 개념 속에 포괄하여 처벌하는 것은 성범죄 범 위를 지나치게 확장하여 과도하게 형벌권을 행사하는 계기가 될 수 있다. 따 라서 아동복지법상의 성희롱은 아동 청소년 대상 성범죄의 처벌영역에서 제 외하는 것이 타당하다. 3. 친고죄 폐지 피해자의 사생활과 인격을 보호한다는 명분을 가지고 강간죄나 강제추행 죄 등을 친고죄로 규정하고 있으나 피해자의 고소취소를 얻어내기 위해 가해 자측이 피해자를 협박하거나 명예훼손으로 역고소를 하는 사례가 많고, 형사 사법에서 성폭력을 중대한 범죄로 규정하고 있음에도 불구하고 친고죄로 규 정하는 것을 적절하지 않다다는 것을 이유로 친고죄를 폐지하자는 주장이 있 다. 25) 더욱이 아동 청소년 성범죄의 경우 아동 청소년이 인식하거나 표현하 는 능력이 부족함으로 인해 피해사실을 인지하거나 발견하는데 어려움이 있 고, 면식범에 의해 이루어지는 경우가 많으므로 26) 가해자와 피해자의 권력 관계로 인해 문제제기를 하기 어려운 상황에 있으며, 성폭력에 대한 사회적 편견이나 비난가능성이 여전히 존재하기 때문에 부모가 고소를 꺼릴 뿐만 아 니라, 수사 공판과정에서 겪게 되는 2차 피해의 우려 때문에 고소를 하지 않 는 경우가 많으므로 친고죄를 폐지할 필요성이 더욱더 크다고 할 것이다. 이미 1992년 형법개정 당시 형사법개정특별심의위원회에서 모든 성범죄 를 비친고죄로 규정해야 한다는 견해와 반의사불벌죄로 규정하자는 견해가 제기되었지만, 다수의견이 비친고죄로 할 경우 오히려 피해자의 명예보호에 24) 박미숙, 성폭력 관련법률의 체계화 방안: 성폭력특별법에 나타난 정책방향을 중심으로, 형사정 책 제12권 제2호, 2000, 258면; 이천현, 청소년대상 성폭력범죄 처벌규정의 현황과 개선방안, 소년보호연구 제12호, , 면. 25) 조국, 형사법의 성편향, 박영사, 2003, 56면. 26) 노성호, 성폭력범죄의 양형실태에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 1999, 80면.

23 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 55 중대한 불이익을 초래할 수 있고, 반의사불벌죄로 할 경우 피해자보호의 취 지가 달성될 수 없다는 것을 이유로 친고죄를 유지하기로 한 바 있다. 27)28) 그러나 강간죄를 비롯한 성범죄는 중대한 법익침해행위로서 피해자의 의 사에 따라 처벌여부를 결정짓는 것은 바람직하지 않고, 비친고죄로 규정할 경우 피해자의 프라이버시 보호에 문제가 발생할 수도 있으나 이는 피해자보 호법 등의 형사절차상 피해자보호제도에 의해 보완될 수 있으며, 친고죄 규 정이 피해자를 보호하는 것이 아니라 오히려 가해자나 잠재적 성범죄자를 비 호하는 역할을 할 수도 있다. 또한 아동 청소년에 대한 강간죄 등은 중대한 범죄이나 친고죄이기 때문에 국가의 형벌권이 발동될 수 없는 상황에 있는바 아동 청소년 대상 성범죄의 경우는 비친고죄로 규정하는 것이 타당하리라 본 다. 따라서 현행 아동 청소년 성보호법 제7조나 성폭력법 제8조의2 규정 외 에도, 형법 제306조에서 규정하고 있는 미성년자 간음(형법 제302조), 미성 년자의제강간(형법 제305조) 규정을 친고죄의 범위에서 제외하는 것이 바람 직하다. 이와 더불어 아동 청소년 성범죄에 대하여 친고죄를 폐지하는 대안으로서 반의사불벌죄로 처벌하자는 주장도 있다. 29) 실제로 아동 청소년 성보호법 제 16조에서는 아동 청소년 성범죄에 대하여 반의사불벌죄로 처리하는 규정을 두고 있다. 그러나 반의사도 피해자의 처벌불원 의사표시에 의해 가해자를 형사처벌로부터 해방시켜줄 수 있다는 점에서 친고죄와 같은 부작용은 존재 하게 된다. 따라서 아동 청소년 성범죄에 대하여 친고죄를 폐지하는 대안으 로 반의사불벌죄로 규정하는 것을 바람직한 대안으로 보기는 어렵다. 4. 아동 청소년 성범죄에 대한 공소시효 정지 아동 청소년을 대상으로 한 성범죄의 경우 공소시효가 있음으로 인해 뒤 늦게 범죄자를 검거하더라도 처벌하지 못하는 경우를 종종 보게 된다. 외국 입법례를 검토해 보면 한국과 달리 외국에서는 아동 청소년 성범죄에 대하여 27) 법무부, 형법개정법률안 제안이유서, 1992, 면. 28) 같은 입장으로는 오영근, 형법각론, 박영사, 2009, 177면; 이재상, 형법각론, 박영사, 2008, 157 면; 배종대, 형법각론, 홍문사, 2002, 230면. 29) 변혜정, 성폭력의 의미구성과 여성의 차이, 섹슈얼리티 강의, 한국성폭력상담소, 동녘, 1999, 314면.

24 56 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 별도의 공소시효 조항을 두고 있는 것을 알 수 있다. 한국의 경우 성인범죄와 동일하게 공소시효를 적용하여 사형의 경우엔 25년, 무기징역은 15년, 장기 10년 이상 징역 또는 금고형에 해당하는 경우엔 10년, 장기 10년 미만의 징 역 또는 금고의 경우에는 7년으로 공소시효를 적용하고 있다(형사소송법 제 249조). 그러나 외국의 경우 대부분의 국가에서 아동 청소년 성범죄에 대한 공소시 효를 없애거나 피해아동 청소년이 성인이 될 때까지 공소시효를 정지하는 규 정을 두고 있다. 독일은 미성년자 강간에 대해 공소시효를 20년으로 규정하 고 있고, 미국의 여러 주와 프랑스는 피해자가 성인이 될 때까지 공소시효를 정지하도록 하고 있다. 일본은 2000년 형사소송법 개정을 통해 친고죄인 성 범죄의 고소기간을 없애 언제든지 피해사실에 대한 고소가 가능하도록 하고 있다(일본 형소법 제235조 제1항). 우리나라도 아동 청소년 성범죄에 대한 철저한 조사와 확실한 처벌을 위해 서는 아동 청소년 성범죄의 경우 성인이 될 때까지 공소시효를 정지하는 규 정을 별도로 두는 것이 타당하리라 사료된다. 다만, 청소년의 경우 공소시효 가 7년 내지 10년 정도임을 비추어볼 때 13세 이상 청소년의 경우 성인이 되기 이전에 공소시효가 완성되는 경우는 예상하기 어려운바 청소년 대상 성 범죄에 대하여까지 공소시효 정지를 하는 규정을 둘 실익이 없게 된다. 따라 서 청소년의 경우까지 공소시효 정지를 인정할 필요는 없으리라 본다. 5. 소결 법정형을 설정함에 있어서는 기본적으로 범죄자의 행위책임에 상응한 형 벌을 해야 하고, 이에 더하여 행위의 동기 죄질, 피해의 정도, 상습성, 재범위 험성 등을 고려하여 가중여부를 고려할 수는 있다. 현행 아동 청소년 성범죄 의 경우 특정범죄가 이슈화되면서 지나치게 국민의 법감정에 치중하여 법정 형을 가중하자는 주장이 계속되고 있다. 그러나 외국의 입법태도나 현행 형 법상의 다른 범죄유형과의 관련성을 보면 우리나라 아동 청소년 성범죄의 법 정형이 결코 낮은 것이라고 말할 수 없다. 그리고 법정형을 높인다고 하여 범죄자가 범죄를 억제할 것이라고 예측할 수도 없는 것이다. 현행 아동 청소 년 성범죄의 경우 법정형이 낮은 것이 문제라기보다는 지나치게 많은 양형상

25 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 57 감경요소들을 둠으로 인해 일반국민이 수긍할 수 없는 상태의 양형이 이루어 지기 때문인 것으로 보인다. 따라서 아동 청소년 성범죄에 대하여 법정형을 높이기보다는 아동 청소년 성범죄의 처벌범위에 들어왔을 때 최대한 확실한 처벌을 할 수 있도록 양형감경사유들에 대한 제한을 두는 것이 보다 바람직 할 것이다. 주제어 아동청소년 성범죄, 강간 및 강제추행, 법정형, 친고죄, 공소시효 정지 논문투고일 : 심사완료일 : 게재확정일 :

26 58 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 참고문헌 국회입법조사처, 아동성범죄 방지를 위한 정책 제언:조두순 사건에서 나타난 문제점을 중심으로, 정책보고서 제1집, 김성돈, 형법각론, 성균관대 출판부, 노성호, 성폭력범죄의 양형실태에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 배종대, 형법각론, 홍문사, 법무부 형법개정특별심의위원회, 형법개정법률안 제안이유서, 형법개정자료(Ⅹ Ⅳ), 법무부, 독일형법, 보건복지가족부, 2008년 제2하 청소년대상 성범죄의 발생추세와 동향분석: 2000년부터 2007년간 성범죄추세, 오영근, 형법각론, 박영사, 오영근, 형사특별법 정비방안(6):성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률, 한국형사정책연구원, 윤동호, 형법각칙 개정연구 4 :개인적법익에 관한 죄(3)-성범죄-, 한국형사 정책연구원, 이재상, 형법각론, 박영사, 이호중, 청소년성보호에 관한 법률 개정안 공청회 자료, 국가청소년위원회, 전영실 외, 성폭력범죄의 유형과 재범억제방안, 한국형사정책연구원, 조국, 형사법의 성편향, 박영사, 청소년보호위원회, 청소년 성보호 인프라 구축연구, 한국형사정책연구원, 스위스형법전, 한국형사정책연구원/법무부 외, 형법개정의 쟁점과 검토: 죄수, 형벌론 및 형법 각칙, 2009년도 공동학술회의 자료집, Wolfgang Joecks, StGB, 5.Auflage, Verlang C. H. Beck, Christian Schwarzenegger, Schweizersiches Strafgesetzbuch, 2.Aufl, Matin Schubarth/Guido Jenny/Peter Abrecht, Kommentar zum

27 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 59 schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch BT, 4.Band, 박미숙, 성폭력 관련법률의 체계화 방안:성폭력특별법에 나타난 정책방향을 중심으로, 형사정책 제12권 제2호, 변혜정, 성폭력의 의미구성과 여성의 차이, 섹슈얼리티 강의, 한국성폭력상 담소, 동녘, 이경재, 현행 성폭력범죄 대처방안의 문제점과 개선방안, 사법 제5호, 사법발 전재단, 이천현, 청소년대상 성폭력범죄 처벌규정의 현황과 개선방안, 소년보호연구 제12호, 이호중, 성폭력 처벌규정애 대한 비판적 성찰 및 재구성, 형사정책 제17권 제 2호, 허일태, 형사특별법의 형법편입 방향, 형법개정 및 양벌규정개선 공청회 자료 집, 內 海 明 子, 日 本 における 性 犯 罪 處 罰 規 定 の 問 題 點, Asia University Law Review 38 卷 2 号, 2004.

28 60 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) Problems and Improvement of Punishment Provisions Related to Sex offense against Children and Juveniles LEE, Seung-Hyun* 30) The problems on sex offense against children and juveniles have been handled by applying special laws for sex crime which have provisions for raised penalty. Special laws have been applying to the sex offense against children and juveniles without any considerations about unique nature of children and juveniles, and the relations among other relative laws. As a result, the punishment under criminal law and relative special law conflict each other. The object of the punishment for sex crimes is obscure because relative laws are scattered. The scope of criminal behaviors applied to rape extends. Also, it brings out problems on the offenses subject to prosecution on complaint and interruption of prescriptive period for public prosecution. The solutions to solve these problems mentioned above are as follows. First, statutory punishment for adultery against minors under thirteen years of age, rape against juveniles under nineteen years of age, adultery by a deceptive scheme or by force, etc should be standardized. It can be done by reviewing and rearranging the article 8-2 of Act on the punishment of the sexual violence crime and protection of victims (PSVCPC), and the article 7 of Act on the prevention of child and juvenile from sexual abuse. Death penalty for negligent homicide under article 10 clause 3 of PSVCPC should be eliminated because it is not desirable. The statutory punishments between rape accompanied by injury and injury * Associate Research Fellow, Korean Institute of Criminology, Ph.D in Law.

29 아동 청소년 성범죄관련 처벌규정의 문제점과 개선방안 61 resulting from rape, and that between rape accompanied by injury and indecent act by compulsion accompanied by injury need to be discriminated. Attempted adultery against minors are also punished. Second, sexual acts similar to sexual intercourse should be punished because the typology of sex crimes vary. However, sex harassment under article 29 clause 2 of Child Welfare Act should be eliminated. Third, the provision of the offenses subject to prosecution on complaint for adultery against minors or rape against minors under thirteen years of age also needs to be eliminated. Fourth, the interruption of prescriptive period for public prosecution must be suspended until the victims become adult because the disclosure of victimization is difficult to them because of the relationship between victim and offender in sex crime against children and juveniles. Key Words sex offense against children and juveniles, rape and indecent act by compulsion, statutory punishment, the offenses subject to prosecution on complaint, interruption of prescriptive period for public prosecution