04 형사판례연구 hwp

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1 362 刑 事 判 例 硏 究 성풍속범죄에 대한 비판적 고찰 1)이 경 재* [대상판례 1] 헌법재판소 헌가17 21, 2008헌가7 26, 2008헌바21 47(병합) 전원 재판부 [판시사항] 1. 배우자있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 처벌하는 형 법 제241조(이하 이 사건 법률조항 이라 한다)의 위헌 여부(소극) 2. 위헌의견인 재판관이 4인, 헌법불합치의견인 재판관이 1인이어 서 위헌결정을 위한 심판정족수에 이르지 못한다고 하여 합헌결정을 한 사례 [결정요지] 1. 가. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 합헌의견 이 사건 법률조항은 혼인관계를 보호하고, 사회질서를 유지하기 위하여 간통 및 상간행위를 제재하는 것으로 정당한 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다. 다만 형벌 의 제재 규정이 지나친 것인지 문제 되나, 이는 기본적으로 입법형성의 자유에 속한다. 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의 1)* 충북대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사.

2 성풍속범죄에 대한 비판적 고찰 363 식 및 간통 및 상간행위에 대한 사전예방의 강한 요청에 비추어 간통 및 상간행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라 할 수 없고, 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익은 특정한 관 계에서의 성행위 제한으로 경미함에 비하여 달성되는 공익은 높은 중 요성이 있어 법익균형성 역시 인정되므로 이 사건 법률조항이 과잉금 지원칙에 위배하여 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 한편 이 사건 법률조항은 법정형으로 징역형 만을 규정하고 있으나 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다. 나. 재판관 민형기의 합헌의견 형법이 간통죄를 범죄로 처벌하는 것 자체는 헌법에 위반되지 않 으나, 이 사건 법률조항이 구체적인 행위 태양을 고려하지 않은 채 간 통이라는 하나의 개념으로 일률적으로 형벌을 부과하는 것은 부당한 결과를 초래할 우려가 있으므로 입법자로서는 이를 입법적으로 개선 할 수 있도록 정책적인 노력을 기울여야 할 것이다. 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 위헌의견 이 사건 법률조항은 과잉금지 원칙에 위반하여 개인의 성적( 性 的 ) 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 것으로 위헌이다. 오 늘날 성( 性 )에 대한 국민 일반의 법감정이 변하고 있고, 도덕적으로 비 난받을 만한 행위 모두를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 바람직하지 아니하며, 간통 및 상간행위의 형사처벌이 일부일처제와 가정보호 부 부간의 성적 성실의무 보호 여성의 보호에 실효적인 기능을 하지도 못한다는 점 등을 고려할 때 이 사건 법률조항의 수단의 적절성 및 피해의 최소성을 인정하기 어렵다. 또한 이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼아 국민의 성적 자기 결정권 등 기본권을 지나치게 제한하여 법익균형성을 상실한 것이다.

3 364 刑 事 判 例 硏 究 재판관 김희옥의 헌법불합치의견 이 사건 법률조항은 단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 또는 비난가능성이 없거나 근소한 행위 등에까지 형벌을 부과하여 법치국 가적 한계를 넘어 국가형벌권을 행사한 것으로 헌법에 합치되지 아니 한다. 재판관 송두환의 위헌의견 이 사건 법률조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체 는 헌법에 위반되지 아니하나, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 구 체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다. 2. 이 사건 법률조항에 대하여 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 4 인이 위헌의견, 재판관 1인이 헌법불합치의견으로 위헌의견이 다수이 긴 하나, 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다. [심판대상조문] 형법( 법률 제293호로 제정된 것) 제241조(간통) 1 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자 도 같다. 2 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간 통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다. [주 문] 형법( 법률 제293호로 제정된 것) 제241조는 헌법에 위반 되지 아니한다.

4 성풍속범죄에 대한 비판적 고찰 365 [대상판례 2] 헌법재판소 헌바58, 2009헌바 191(병합) 전원재판부 [판시사항] 형법 제304조 중 혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망 하여 간음한 자 부분이 헌법 제37조 제 2 항의 과잉금지원칙을 위반 하여 남성의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부(적극) [결정요지] 이 사건 법률조항의 경우 입법목적에 정당성이 인정되지 않는다. 첫째, 남성이 위력이나 폭력 등 해악적 방법을 수반하지 않고서 여성 을 애정행위의 상대방으로 선택하는 문제는 그 행위의 성질상 국가의 개입이 자제되어야 할 사적인 내밀한 영역인데다 또 그 속성상 과장 이 수반되게 마련이어서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하 지 않고 있으므로 혼전 성관계의 과정에서 이루어지는 통상적 유도행 위 또한 처벌해야 할 이유가 없다. 다음 여성이 혼전 성관계를 요구하 는 상대방 남자와 성관계를 가질 것인가의 여부를 스스로 결정한 후 자신의 결정이 착오에 의한 것이라고 주장하면서 상대방 남성의 처벌 을 요구하는 것은 여성 스스로가 자신의 성적 자기결정권을 부인하는 행위이다. 또한 혼인빙자간음죄가 다수의 남성과 성관계를 맺는 여성 일체를 음행의 상습 있는 부녀 로 낙인찍어 보호의 대상에서 제외시 키고 보호대상을 음행의 상습없는 부녀 로 한정함으로써 여성에 대한 남성우월적 정조관념에 기초한 가부장적 도덕주의적 성 이데올로기 를 강요하는 셈이 된다. 결국 이 사건 법률조항은 남녀 평등의 사회를 지향하고 실현해야 할 국가의 헌법적 의무(헌법 제36조 제 1 항)에 반하 는 것이자, 여성을 유아시( 幼 兒 視 )함으로써 여성을 보호한다는 미명 아 래 사실상 국가 스스로가 여성의 성적 자기결정권을 부인하는 것이

5 366 刑 事 判 例 硏 究 되므로, 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 여성의 성적 자기결정권 은 여성의 존엄과 가치에 역행하는 것이다. 결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨나 여성의 착오에 의한 혼전 성관계를 형사법률이 적극적으로 보호해야 할 필요 성은 이미 미미해졌고, 성인이 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건, 그 것은 원칙적으로 개인의 자유 영역에 속하고, 다만 그것이 외부에 표 출되어 명백히 사회에 해악을 끼칠 때에만 법률이 이를 규제하면 충 분하며, 사생활에 대한 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이고, 세계 적으로도 혼인빙자간음죄를 폐지해 가는 추세이며 일본, 독일, 프랑스 등에도 혼인빙자간음죄에 대한 처벌규정이 없는 점, 기타 국가 형벌로 서의 처단기능의 약화, 형사처벌로 인한 부작용 대두의 점 등을 고려 하면, 그 목적을 달성하기 위하여 혼인빙자간음행위를 형사처벌하는 것은 수단의 적절성과 피해의 최소성을 갖추지 못하였다. 이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 남성의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자 유라는 기본권을 지나치게 제한하는 것인 반면, 이로 인하여 추구되는 공익은 오늘날 보호의 실효성이 현격히 저하된 음행의 상습없는 부녀 들만의 성행위 동기의 착오의 보호 로서 그것이 침해되는 기본권보다 중대하다고는 볼 수 없으므로, 법익의 균형성도 상실하였다. 결국 이 사건 법률조항은 목적의 정당성, 수단의 적절성 및 피해 최소성을 갖추지 못하였고 법익의 균형성도 이루지 못하였으므로, 헌 법 제37조 제 2 항의 과잉금지원칙을 위반하여 남성의 성적 자기결정 권 및 사생활의 비밀과 자유를 과잉제한하는 것으로 헌법에 위반된다. 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 송두환의 합헌의견 이 사건 법률조항이 부녀만 보호대상으로 규정한 이유는 여자가 남자에 대하여 혼인을 빙자하는 경우에는 남자의 성적 자기결정권이

6 성풍속범죄에 대한 비판적 고찰 367 침해될 가능성이 적다고 보았기 때문인데, 남녀는 신체구조가 다르고 성관계에 대한 윤리적 정서적 인식에도 차이가 있는 점을 고려하면, 이러한 입법자의 판단이 남녀를 불합리하게 차별하는 것이라고 보기 어렵다. 또한 혼인빙자의 상대가 음행의 상습없는 부녀인 경우에는 음 행의 상습 있는 부녀의 경우보다 혼인빙자로 인하여 기망에 빠져 정 교에 응할 가능성이 크다고 본 것이므로, 음행의 상습 있는 부녀를 불 합리하게 차별한다고 보기 어렵고, 가부장적 정조관념이나 부녀의 혼 전 순결을 강요하는 것이라고 볼 수 없다. 혼인을 빙자하여 부녀를 간음하는 행위는 자신만의 영역을 벗어 나 다른 인격체의 법익을 침해하는 행위이기 때문에 자기결정권의 내 재적 한계를 벗어나는 것이고, 따라서 이 사건 법률조항이 혼인을 빙 자하여 음행의 상습없는 부녀를 간음한 남자의 성적 자기결정권을 침 해한다고 볼 수는 없다. 또한 남성이 혼인할 의사가 없으면서 혼인하 겠다고 속이는 행위까지 헌법 제17조에 의하여 보호되는 사생활에 속 한다고 할 수는 없으므로, 남자가 혼인빙자행위라는 부정한 수단을 사 용한 이상, 상대방 부녀가 거짓을 알아차리지 못한 과실이 있다고 하 여 혼인빙자 간음행위의 가벌성을 부정할 수 없다. 남자의 혼인빙자로 인하여 여자가 속아서 정교에 응하여 피해를 입었다고 고소하는 경우에는 사생활의 영역과 기본권의 내재적 한계 를 벗어나 사회질서 침해의 문제로 표출된 것이므로, 이러한 단계에서 는 사회질서 유지의 필요성이 당사자들의 사생활을 보호할 필요성보 다 훨씬 크다. 또한 개인의 사생활이 타인의 법익을 침해할 경우에는 순전한 개인의 영역을 벗어나는 것이고 기본권의 내재적 한계를 벗어 나는 것이기 때문에 그 한도에서 헌법 제17조의 보호범위를 벗어난다 고 봄이 상당하므로, 남자가 혼인을 빙자하여 부녀를 간음한 행위를 처벌한다고 하여 법익균형이 잘못되었다고 볼 수 없다. 혼인빙자행위와 정교 동의 및 정교 사이에 인과관계가 인정되어 가벌성이 뚜렷한 경우만 처벌하기 위한 것으로서 합리적인 이유가 있

7 368 刑 事 判 例 硏 究 다고 할 것이므로, 평등의 원칙에 위반된다고도 보기 어렵다. 재판관 송두환의 합헌의견에 대한 보충의견 이 사건 법률조항이 남녀간의 은밀한 사통 행위 자체를 처벌하는 조항이라면 모르되, 피해 부녀가 상대방의 위계, 기망에 의한 피해를 입고 상대방에 대한 조사 및 처벌을 적극적으로 요청(이 사건 죄는 친 고죄이다)하는 경우를 남녀간의 내밀한 사사( 私 事 )에 불과하다고 하여 국가가 개입해서는 안되는 영역이라고 할 수 없다. 우리 사회의 여성들 모두가 더 이상 헌법이나 법률의 보호와 배 려를 필요로 하지 않게 되었다고는 볼 수 없고, 아직도 헌법이나 법률 의 보호와 배려를 필요로 하는 소수의 여성들이 존재한다고 보는 이 상, 이 사건 법률조항을 지금 시점에서 서둘러 폐기하여야 한다고 할 수는 없다. 이 사건 법률조항은 오직 남성이 여성을 쾌락의 대상으로 여겨 혼인의사도 없이 혼인빙자의 위계로써 기망하여 성관계를 편취 하는 반사회적인 행위를 제재하는 것일 뿐인바, 이러한 점들을 무시하 고 이 사건 법률조항이 남성의 성적 자기결정권을 침해하는 것이라고 한다면 이는 결과적으로 성관계에 관하여 위계, 기망, 편취의 자유를 인정하는 셈이 될 것이며, 이것이 부당함은 명백하다. [심판대상조문] 형법( 법률 제293호로 제정되고, 법률 제5057호 로 개정된 것) 제304조(혼인빙자 등에 의한 간음) 혼인을 빙자하거나 기 타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이 하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. [주 문] 형법 제304조( 법률 제293호로 제정되고, 법률

8 성풍속범죄에 대한 비판적 고찰 369 제5057호로 개정된 것) 중 혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자 부분은 헌법에 위반된다. [연 구] Ⅰ. 연구의 취지 잘 알려져 있는 바와 같이, 위의 헌법재판소 판례는 2008년과 2009년에 간통죄와 혼인빙자간음죄에 대하여 각각 합헌 및 위헌판결 에 관한 것이다. 형법 편제상 간통죄(제241조)와 혼인빙자간음죄(제304 조)는 각각 제22장 性 風 俗 에 관한 죄와 제32장 강간과 추행의 죄에 속 하여 그 법적 성격과 보호법익을 달리하지만, 행위의 성격 측면에서 보면 폭력적인 범죄가 아니라 일종의 性 風 俗 과 관련된 범죄라는 유사 성을 가지고 있다. 그런데 혼인빙자간음죄는 위헌판결을 받은 반면, 간통죄는 위헌의견이 더 많았음에도 불구하고 위헌정족수에 미치지 못하여 합헌판결을 받았다. 이 글은 간통죄와 혼인빙자간음죄의 행위 성격이 유사하다는 면 에 착안하여 간통죄의 위헌의견과 혼인빙자간음죄의 위헌결정요지가 모두 개인의 性 的 自 己 決 定 權 을 논거로 하고 있다는 점에 근거해서 차후 현행 형법상 性 風 俗 에 관한 죄 에 속하는 범죄를 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 범죄 로 편제를 달리하는 것이 현대사회의 性 刑 法 에 부 합할 것이라는 취지에서 작성하였다. 이와 함께 性 風 俗 犯 罪 를 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 범죄로 편제를 달리할 때 형사입법이나 형법해 석상 어떤 이점이 있으며, 유사한 영역에 속하는 다른 性 風 俗 犯 罪 에 어떤 영향을 미칠 수 있는가 하는 점도 함께 검토할 것이다.

9 370 刑 事 判 例 硏 究 Ⅱ. 보호법익의 문제 1. 혼인빙자간음죄의 보호법익 혼인빙자간음죄는 위에서 살펴본 바와 같이 이미 헌법재판소에서 위헌판결을 받았지만 현행 형법상 제32장 강간과 추행의 죄의 장에 속해 있었다. 이 죄의 보호법익에 대하여 통설은 개인의 성적 자기결 정의 자유 (이와 유사한 표현으로는 성적 의사결정의 자유, 성적 자결 권 등이 있다)라고 보고 있다. 1) 이는 대법원 판례 2) 나 위에서 살펴본 헌법재판소의 판례도 마찬가지이다. 그런데 과거 일명 박인수 사건(서울지방법원 (사건번호 미 상))에서는 정조라고 하여 다 법이 보호하는 것은 아니다. 이상에 비 추어 가치가 있고 보호할 사회적 이익이 있을 때에 한하여 법은 그 정조를 보호하는 것이다. 3) 라고 하여 이 죄의 성격을 사회적 법익 에 속하는 죄로 보는 듯한 인상을 주고 있다. 이 사건의 항소심(서울 고등법원 (사건번호 미상))에서는 위 사건에 대하여 유죄를 인정했지만, 그 논지를 보면 원심판결과 달리 유죄를 선고한 이유에 대해 일부 세력에 영합하려든가 또는 도학자적인 견지에서가 아니라 국가민족의 건전한 발전을 위한 입법정신과 특히 여성질서의 확립을 1) 김성돈, 형법각론(제 2 판), SKKUP, 2009, 154면; 김성천/김형준, 형법각론, 동 현출판사, 2002, 216면; 김일수/서보학, 새로 쓴 형법각론(제 6 판), 박영사, 2004, 180면; 박상기, 형법각론(제 7 판), 박영사, 2008, 171면; 배종대, 형법각론 (제 7 전정판), 홍문사, 2010, 243면; 손동권, 형법각론(제 3 개정판), 율곡출판사, 2010, 143면; 오영근, 형법각론(제 2 판), 박영사, 2009, 196면; 이영란, 형법학[각 론강의], 형설출판사, 2008, 182면; 이재상, 형법각론(제 4 판), 박영사, 2002, 172 면; 이형국, 형법각론, 법문사, 2007, 212면; 임 웅, 형법각론(개정판), 2003, 186 면; 정성근/박광민, 형법각론, 삼지원, 2002, 177면. 2) 대법원 선고 2008도2440 판결: 한편, 위 규정(혼인빙자간음죄)은 사회적 약자인 여성의 성적 자기결정권을 보호하려는 정당한 목적이 있 고. 3) 이 판결문은 담당판사인 권순영 판사의 판결문에서 인용한 것이다(법률신문 사, 법조 50년 野 史, 2002, 320면 참조).

10 성풍속범죄에 대한 비판적 고찰 371 위한 사직당국으로서의 조치를 하였을 뿐이다 4) 라고 하여 역시 개인 적 법익보다는 사회적 법익을 더 많이 고려한 듯한 인상을 주고 있다. 이 글에서 혼인빙자간음죄와 간통죄의 성격을 유사하다고 본 점도 이 러한 견해와 일맥상통한다. 2. 간통죄의 보호법익 간통죄의 보호법익에 대하여 다수설은 건전한 性 風 俗 또는 건 전한 性 風 俗 으로서의 性 道 德 을 들고 있다. 5) 이에 대하여 소수설은 1) 일부일처제로서의 혼인이라는 견해, 6) 2) 부부간의 성적 성실의무라는 견해, 7) 3) 대내적으로는 부부간의 성적 성실의무, 대외적으로는 혼인 4) 이 판결문은 재판장이었던 김홍섭 판사의 판결문에서 인용한 것이다. 김 판 사는 원심판결과 달리 유죄를 선고한 이유에 대해 일부 세력에 영합하려든 가 또는 도학자적인 견지에서가 아니라 국가민족의 건전한 발전을 위한 입 법정신과 특히 여성질서의 확립을 위한 사직당국으로서의 조치를 하였을 뿐 이다 라고 하면서 양형의 이유에 관해서는 동란을 계기로 하여 범람하는 향 락과 퇴폐의 풍조는 경향과 내외로 예속과 절도의 감성을 극도로 마비 해이 케 하여 필경 피고인의 本 所 謂 亦 피해여성 등의 불근신과 아울러 그 한 발 로임을 察 知 할 수 있으나 일면 민족과 국가의 건전한 발전과 여성 정조의 보 전 내지 성 질서의 유지를 목적으로 하는 입법정신에 의거하고 피고인의 전 판시 소위 및 이와 동시 또는 전후하여 상시 유흥업소에 출입, 탐몰하면서 음행의 상습이 없는 다수 부녀를 선정, 유인하여 상습적으로 간음한 범정을 참작한 것이다 라고 하였다. 그 후 피고인은 이에 불복하여 상고하였으나 대법원 형사부는 상고를 기각 하면서 피해자가 일상 사회생활에 있어서의 기초적인 현명성과 혼기에 가 까운 미혼 여자로서의 통상적 처신법의 흠결이 있음을 인정할 수는 있으나 이를 가지고 피고인의 범죄의 성립을 저각할 수는 없다 고 판시하였다. 피고 인은 징역 1역의 실형이 선고되어 복역한 뒤 출소하였다(법률신문사, 면 참조). 5) 김성천/김형준, 728면; 박상기, 571면; 다수설 가운데에는 건전한 性 風 俗 을 주 된 보호법익으로 보면서도 부차적으로 성적 성실의무, 일부일처의 가정 내지 혼인제도 등도 부차적인 보호법익이 된다는 견해도 있다(임 웅, 711면; 손동 권, 689면; 오영근, 791면). 6) 김성돈, 634면; 유기천, 형법학[각론강의 하], 일조각, 1982, 92면; 이재상, 594 면; 정성근/박광민, 670면. 7) 백형구, 형법각론, 청림출판, 1999, 549면; 이형국, 675면.

11 372 刑 事 判 例 硏 究 제도를 보호한다고 보는 견해 8) 등 다양하다. 9) 한편, [대상판례 1]의 합헌의견은 간통죄를 혼인관계를 보호하고, 사회질서를 유지하기 위하여 간통행위를 제재한다고 보았으며, 과거 헌법재판소의 판례(헌법재판소 선고 89헌마82 판결)는 (간통 행위를 규제하고 처벌하는 것은) 선량한 性 道 德 과 일부일처주의 혼인제 도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적 성실의무 의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 라고 하여 간통죄의 보호법익을 다원적으로 파악 하고 있다. 그런데 [대상판례 1]의 위헌의견 가운데에는 (간통죄 규정이) 과잉 금지 원칙에 위반하여 개인의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자 유를 제한하는 것 (재판관 김종대, 이동흡, 목영준)으로 보아 위헌이라는 견해가 있다. 이는 사회적 법익에 속하는 간통죄의 보호법익을 다수설 이나 헌재의 다수의견과는 달리 개인의 性 的 自 己 決 定 權 으로 보았다 는 점에서 주목할 만하다. 3. 다른 性 風 俗 犯 罪 의 보호법익 형법 제22장 性 風 俗 에 관한 죄에는 姦 通 罪 외에도 淫 行 媒 介 罪 (제 242조), 淫 畵 頒 布 等 罪 (제243조), 淫 畵 製 造 等 罪 (제244조), 公 然 淫 亂 罪 (제245 조)가 있다. 이 가운데 음란물죄와 공연음란죄의 보호법익이 건전한 性 風 俗 이라는 데에는 의견의 일치를 보인다. 다만 음행매개죄에 대하 여는 그 주된 보호법익이 건전한 性 風 俗 이라고 보면서도 피음행매개 자 개인의 성적 자유 내지 미성년자의 성적 발육도 부차적인 보호법 익이 된다는 견해 10) 가 있다. 8) 김일수/서보학, 621면. 9) 배종대, 742면. 10) 배종대, 750면(배종대 교수는 개인의 정조는 부차적인 보호법익이라고 한다); 이재상, 595면; 이형국, 675면(이형국 교수는 피음행매개자의 성적 자유 내지 미성년자의 정상적인 성적 발육이 부차적인 보호법익이라고 한다); 임 웅,

12 성풍속범죄에 대한 비판적 고찰 건전한 性 風 俗 은 보호법익이 될 수 있는가? 다수설은 性 風 俗 에 관한 죄의 보호법익을 주된 건전한 性 風 俗 내 지 性 道 德 또는 性 秩 序 로 보고 있는데, 일부 견해는 그 외에도 음행매 개죄와 간통죄의 경우는 부차적인 보호법익을 인정하고 있다. 부차적 인 보호법익은 차치하고, 다수설에서 말하는 건전한 性 風 俗 이 형법이 보호하는 법익이 될 수 있는가? 이 문제를 논하기에 앞서 먼저 형법은 무엇을 보호해야 하는가 하는 이른바 형법의 임무에 관하여 잠시 살펴볼 필요가 있다. 일반적 으로 형법의 임무에 관하여는 크게 법익보호 또는 사회윤리적 행위가 치보호라고 하는 견해 11) 와 법익보호, 사회윤리적 심정가치보호, 법익 보호 및 사회윤리적 심정가치보호, 사회(체계)보호, 규범보호로 보는 견해가 있다. 12)13) 위의 견해들은 나름대로 근거를 가지고 있으나 사회윤리를 보호 하는 데에 무게의 중심을 두게 되면 국가형벌권을 남용할 위험이 있 으며, 도덕적 자율성을 위태롭게 만들 수 있다. 14) 나아가 형법의 뿌 717면(임 웅 교수는 미성년자의 성적 발육 내지 피음행매개자의 성적 자유가 부차적인 보호법익이라고 한다). 11) 이용식, 형법의 임무-법익보호인가 사회윤리보호인가?, 피해자학연구(제 9 권 제 2 호), 275면 이하 참조. 12) 변종필, 형법의 임무, 형사정책연구(제 8 권 제 4 호, 통권 제32호, 1997 겨울 호), 307면 이하 참조. 13) 이러한 논의는 일본의 형법학계에서도 두드러지게 나타난다. 즉, 사회윤리주 의를 지지하는 학자들은 형법은 국가적 도의와 같은 면을 중시하지 않으 면 안 된다. 국민의 현실적인 반도의적 행위에 대하여 형벌적 응보로써 도의 를 顯 揚 하고 明 徵 하는 데 본래의 임무가 있다 ( 小 野 淸 一 郞 )거나 사회상황에 필요로 하는 최소한도의 도덕규범은 법에 의해 강행될 필요가 있다. 그런 한 도를 제외하고 도덕규범은 법규범을 심화하는 데 존재의의가 있다 ( 団 藤 重 光 ) 고 한다. 한편, 법익보호주의는 범죄의 본질을 법익침해 내지 법익에 대한 위험으로서 파악하고, 형벌의 본질을 법익침해의 방지를 목적으로 하는 목적 형에 있다고 본다. 이는 독일의 Feuerbach, Liszt, 平 野 龍 一 등의 견해이기도 하다(이용식, 면). 14) 이용식, 면; 변종필, 면 참조.

13 374 刑 事 判 例 硏 究 리가 법공동체의 사회윤리적 가치관념에 있는 것은 분명하지만, 그 사 회윤리적 가치관념은 어디까지나 보호법익의 성립 기초를 제공하는 것이고, 형법은 법익의 보호를 통하여 공공복리의 실현과 법평화의 확 보에 기여하는 15) 점과 형법의 단편적 보충적 최후수단적 성격을 고 려할 때, 형법의 임무가 사회윤리를 보호하는 것이라고 보게 되면 형 법과 도덕의 분리라고 하는 형법의 중요한 명제에 반할 우려가 있다. 이러한 논리를 性 風 俗 犯 罪 에 적용한다면 법익보호를 강조하는 입 장은 性 風 俗 이나 性 道 德 과 같은 윤리적 가치는 그 자체로서 보호될 것이 아니고 항상 사회적 관점 에서, 즉 사회적 유해성 의 관점에서 사회의 공존 공영질서를 현저히 교란할 때에 형법의 개입이 정당화 된다 16) 고 본다. 이러한 입장에 선다면 性 風 俗 에 대한 죄는 추상적이 고 애매모호하며 막연하여 다의적으로 해석할 수 있어 자의적인 판단 이 얼마든지 가능한 건전한 性 風 俗 을 보호법익 17) 으로 삼아서는 안 된다. 특히 사회의 풍속 이라는 것은 시대와 장소, 사람들의 인식, 사 회환경 등에 따라 가변적이기 때문에 18) 이를 보호법익으로 삼는다면 법수범자들은 혼란에 빠질 수 있다. 따라서 과학적으로 입증하기 어렵 거나 확인하기 곤란할 경우 의심스러울 때에는 자유가 우선한다 19) 는 원칙을 적용하여 형법의 단편적 보충적 최후수단적 성격을 고려 하여 판단해야 할 것이다. 15) 요하네스 베셀스(허일태 역), 독일형법총론(전정판), 세종출판사, 1998, 42-43면. 16) 임웅, 성범죄의 비범죄화, 비범죄화의 이론, 법문사, 1999, 75면. 17) 보호법익이란 공동체를 위한 특별한 의미 때문에 법의 보호를 누리는 개인 이나 일반인의 생활상의 재산, 사회적 가치, 법적으로 인정된 이익을 말한다. 예를 들면, 개인적 법익은 생명, 신체의 불가침성, 신체의 자유, 명예, 소유권, 재물, 일반적 법익은 국가의 존속 및 국가의 자유롭고 민주적인 근본질서의 유지, 국가비밀의 유지, 사법, 공무원의 청렴성, 화폐거래의 확보, 법적 거래 에 있어서 문서의 신용성 등을 말한다. (베셀스, 42-43면). 18) 배종대 교수는 性 道 德 은 실체가 없는 가변적인 개념 이라고 비판하고 있다 (배종대, 743면). 19) 임 웅, 성범죄의 비범죄화, 76면 참조.

14 성풍속범죄에 대한 비판적 고찰 375 Ⅲ. 性 風 俗 犯 罪 에 대한 개별적 고찰 1. 간통죄 위에서 살펴보았듯이, 간통죄의 보호법익으로서 건전한 性 風 俗 은 이제 더 이상 보호법익이 될 수 없다. 설사 그 보호법익을 찾는다고 하 여도 이제는 건전한 性 風 俗 이 아니라 [대상판례 1]의 위헌의견이 적절 하게 지적하고 있듯이 개인의 性 的 自 己 決 定 權 이라고 보아야 한다. 그 렇다면 부차적인 보호법익으로 들고 있는 것들을 검토해 보기로 하자. 먼저 일부일처제로서의 혼인제도나 가정의 보호를 부차적인 보호 법익으로 하는 견해에 대하여는 간통죄가 이혼을 전제로 하고 있다는 점에서 타당성을 결한다고 할 수 있다. 20) 둘째, 성적 성실의무를 부차 적인 보호법익으로 보는 견해에 대하여는 이른바 스와핑을 처벌하지 않는 현행법체계와 부합하지 않는다는 점을 근거로 비판할 수 있다. 즉, 부부나 연인간의 상호 합의에 근거하고 있기는 하지만 이 행위도 엄연히 성적 성실의무에 반하는 것이다. 하지만 스와핑을 처벌하지 않 는 데도 불구하고 간통죄를 처벌하는 것은 형평의 원칙에도 반할 뿐 만 아니라 논리일관성도 없다. 따라서 간통죄의 부차적인 보호법익으 로 들고 있는 것들 역시 논리적 타당성을 결한다고 볼 수밖에 없다. 그러나 간통죄의 보호법익을 논하기에 앞서 이미 우리 사회에서 간통죄의 존재이유가 상실되었다고 보는 것이 더 타당할 것이다. 간통 죄에 대하여는 이미 오래 전부터 찬반양론이 대립하여 왔으나, 앞서 [대상판례 1]의 위헌의견이 적절히 지적하고 있듯이 간통죄는 과잉금 지 원칙에 위반하여 개인의 성적( 性 的 ) 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 것으로 위헌 이며, 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼아 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 지나 치게 제한하여 법익균형성을 상실 한 것이다. 그 외에도 간통죄는 형 20) 오영근, 798면.

15 376 刑 事 判 例 硏 究 법의 탈윤리화에도 부합하지 않으며, 민법의 형사법화를 초래하는 문 제가 있고, 오히려 여성을 보호하지 못하는 부작용까지 발생하고 있으 며, 심지어 정치적인 탄압의 수단 21) 으로까지 이용된 바도 있다. 따라서 이제는 간통죄를 非 犯 罪 化, 아니 폐지해야 할 단계에 들어 섰다고 할 수 있다. 간통죄가 존치되었던 오스트리아와 스위스가 간통 죄를 폐지한 것, 22) [대상판례 1]에서 위헌의견이 더 많은 것, 그리고 무엇보다도 학설의 압도적인 다수가 간통죄의 폐지를 주장하는 것 23) 도 이를 뒷받침해 주고 있다. 2. 음행매개죄 영리를 목적으로 미성년 또는 음행의 상습없는 부녀를 매개하여 간음하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처 하는 음행매개죄의 보호법익에 대하여 다수설은 건전한(또는 선량한) 性 風 俗 내지 性 道 德 으로 하면서 미성년자의 건전한 성적 발육이나 성 적 자유를 부차적 보호법익으로 하고 있다. 24) 21) 배종대, 745면. 22) 오스트리아는 1971년 형법개정에 의해 성인의 동성애와 간통죄를 비범죄화하여 1975년 1월 1일부터 시행하였다(법무부, 오스트리아 형법, , 4면). 스위스 는 1989년부터 간통죄를 폐지하였다. ( 23) 김성천/김형준, 728면; 김영환, 풍속을 해하는 죄에 관한 비판적 고찰, 형사 법연구(제22호, 2004 겨울) 특집호, 869면; 김정범, 간통죄 폐지론, 법률신문 (제3587호, ), 14면; 박상기, 575면; 배종대, 면; 백형구, 552면; 손 동권, 690면; 신동운, 형법개정과 관련하여 본 간통죄 연구, 형사정책연구 (제 2 권 제 1 호, 1991 봄), 392면; 오영근, 800면; 용태용, 간통죄 위헌론, 법 률실무연구(제21집), 서울지방변호사회, 117면; 윤영철, 형사입법론으로서 형 법의 최후수단성에 대한 고찰, 형사정책(제13권 제 2 호, 2001), 면; 이 재상, 596면; 이형국, 679면; 임 웅, 712면; 정성근/박광민, 671면. 김일수/서보 학 교수는 간통죄가 단순한 性 風 俗 을 보호하기 위한 윤리범죄라면 보충성원 칙상 비범죄화하는 것이 옳다. 그러나 간통죄는 가정과 혼인의 순결을 보호 하는 헌법규범을 구체화한 규범이다 라고 하여 원칙적으로 비범죄화하는 데 동의하면서도 존치론을 유지하고 있다(김일수/서보학, 627면). 24) 오영근, 800면.

16 성풍속범죄에 대한 비판적 고찰 377 그러나 이 역시 앞에서 보았듯이 건전한 性 風 俗 이나 선량한 성도 덕 등은 보호법익이 될 수 없고, 나머지 부차적인 보호법익으로 들고 있는 미성년자의 건전한 성적 발육이나 성적 자유를 검토해 보아야 하는데, 이는 기본적으로 개인의 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 행위로 보아야 할 것이다. 외국의 입법례를 보아도 음행매개행위는 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 행위로 파악하여 처벌하고 있다. 25) 국내 학설 가운데에는 현행 형법상 음행매개죄에서 음행의 상습 없는 부녀 라는 부적절한 개념이 사용되고, 미성년자음행매개죄는 별 로 실효성이 없다고 하여 이를 폐지하고, 성매매처벌법상의 성매매죄, 청소년성보호법상의 청소년의 성을 사는 죄 혹은 이러한 행위들을 알 선하는 죄들을 형법에 편입시키는 방안 을 생각해 볼 수 있다는 견 해 26) 가 있다. 나아가 이 죄의 보호법익으로 청소년의 보호라는 보다 분명한 구체적인 법익으로 치환하는 것이 합리적이며, 이 범죄도 풍속에 관한 죄로부터 性 的 自 己 決 定 權 이라고 하는 보다 구체적인 보 호법익을 지니는 강간과 추행의 죄로 편성하는 것이 합리적 이라는 견해 27) 도 있다. 외국의 입법례와 위의 견해를 종합하여 판단해 볼 때, 음행매개죄 는 이제 건전한 性 風 俗 이 아니라 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 범죄로 파악하여 그 편제를 변경하는 것이 바람직할 것이다. 3. 음란물죄(음화반포등죄와 음화제조등죄) 형법 제243조와 제244조에 규정된 음란물죄는 기본적으로 음란한 문서 등을 공연히 반포 또는 제조하는 등의 행위를 처벌하는 죄인데, 25) 독일 형법 제181조a(음행매개), 오스트리아 형법 제214조(미성년자 성행위 알 선), 스위스 형법 제195조(성적 행위의 남용, 성매매의 조장)가 모두 性 的 自 己 決 定 權 (또는 성적 완전성)을 침해하는 범죄로 규정하고 있는 점을 참고할 만하다. 26) 오영근, 性 風 俗 에 관한 죄의 개정방안, 형사법개정 연구 자료집, 법무부, , 706면. 27) 김영환, 874면.

17 378 刑 事 判 例 硏 究 이 죄를 처벌하는 이유는 공연성이 없는 음란물을 반포하거나 제조하 는 행위가 처벌되지 않는 점을 고려할 때 음란성보다는 공연성 에 그 방점을 찍어야 한다. 일본의 음란물 판례에서 음란물죄를 처벌하는 근 거를 性 行 爲 非 公 然 性 의 원칙 28) 에 두고 있는 것은 이 죄의 본질을 잘 나타내 주고 있다. 그렇다고 한다면 음란물은 공연성, 즉 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓였을 때 음란물죄가 성립하기 때 문에 불특정 또는 다수인 가운데에는 음란물에 동의하지 않는 자들이 있을 수 있다. 따라서 음란물죄는 음란물 또는 성표현물에 동의하지 않는 사람들이나 보고 싶지 않은 사람들의 성적 수치심을 해치는 것 이므로 이들의 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하게 된다. 따라서 性 的 自 己 決 定 權 은 이제 성행위 여부나 성행위 상대에 대하여 스스로 결정할 수 있는 자유를 넘어서 성표현물에 대하여 스스로 볼 것인지 말 것인지 를 결정할 수 있는 자유 도 포함되어야 한다. 이와 관련하여 性 的 自 己 決 定 權 의 의미를 개인의 인격과 결부 된 성의 완전성의 침해 라고 재구성 해야 한다는 견해 29) 가 있다. 즉, 성범죄의 보호법익으로서의 성적 자기결정권을 개인의 신체적 정신 적 정체성 내지 성의 완전성 으로 이해하게 되면, 성범죄와 풍속 혹은 높은 도덕성 과의 완전한 분리가 가능할 뿐 아니라, 성행위 및 성기 중심주의와의 결별도 기대 30) 할 수 있게 된다는 것이다. 따라서 28) 性 行 爲 非 公 然 性 의 원칙 이라 함은 앞서 언급한 일본의 채털리부인의 사랑 사건에서 표현된 용어로서 인간의 성적 수치심의 본질은 성행위 비공현성 에 근거하며 또한 이것은 보편적인 도덕의 기초이기 때문에, 최소한의 도덕 을 보호해야 할 임무가 있는 형법은 이와 같은 성도덕을 침해하는 음란문서 를 금지해야 한다 고 밝히고 있다(김영환/이경재, 음란물의 법적규제 및 대 책에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 1992, 면 참조). 구체적으로 보면 성적 수치감정은 性 이라고 하는 인간의 본능에 대하여 인간 자신의 품위가 반발하는 것에서 생기는 것이므로 인간에게 보편적으로 존재하는 것이라고 설명할 수 있다. 이 수치심의 발로가 바로 性 行 爲 非 公 然 의 원칙이다 ( 前 田 雅 英, 刑 法 各 論 講 義 [ 第 2 版 ] 東 京 大 學 出 版 會, 1999, 454면)라고 설명한다. 29) 박혜진, 형법상 성적 자기결정권 개념에 대한 성찰, 형사법연구(제21권 제 3 호, 통권 제40호, 2009 가을), 249면.

18 성풍속범죄에 대한 비판적 고찰 379 이제는 性 的 自 己 決 定 權 의 의미와 범위도 성행위와 성기 중심적인 사 고방식에서 벗어나 성표현물 내지 성표현행위에까지 확대하여 이를 스스로의 자의에 의해 볼 것인지의 여부를 결정할 수 있는 권리로 확 대해야 할 것이다. 외국의 입법례를 보아도 독일, 오스트리아, 스위스는 음란물죄를 性 的 自 己 決 定 權 (또는 성적 완전성)을 침해하는 범죄로 파악하고 있는 데, 31) 이는 올바른 관점이라고 할 수 있다. 따라서 이제 음란물죄도 건전한 性 風 俗 을 해하는 범죄가 아니라 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 범죄로 편제를 변경하는 것이 바람직할 것이다. 32) 4. 공연음란죄 형법 제245조는 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 지역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다 고 규정하여 공연음란 죄를 처벌하고 있는데, 통설은 그 보호법익은 건전한 性 風 俗 내지 性 道 德 으로 보고 있다. 이에 대하여도 앞서 언급한 바와 같은 논리를 적 용할 수 있을 것이다. 즉, 건전한 性 風 俗 은 보호법익이 될 수 없으므 로 보다 구체적인 보호법익을 설정해야 하는데, 음란물죄와 마찬가지 로 공연음란죄 역시 그 중점은 공연성 에 있다고 본다면 이 역시 음 란행위에 노출되고 싶지 않은 자들의 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 행 위로 보아야 할 것이다. 따라서 공연음란죄도 그 편제를 변경해야 할 것이다. 앞서 언급한 독일, 오스트리아, 스위스 역시 공연음란행위를 性 的 自 己 決 定 權 이나 성적 완전성을 침해하는 범죄로 파악하고 있다. 33) 국 30) 상동. 31) 독일은 형법 제13장 성적 자기결정에 대한 죄 제184조(음란문서반포), 제184조 a(동물음란물의 반포), 184조b(아동음란물의 반포, 취득 및 소유)에서, 오스트 리아는 형법 제10장 성적 완전성 및 자기결정권에 관한 죄 제207조a(아동음 란물)에서, 그리고 스위스는 형법 제 5 장 제197조(음란물)에서 음란물죄를 처 벌하고 있다. 32) 김영환 교수도 이와 같은 입장이다(김영환, 면 참조).

19 380 刑 事 判 例 硏 究 내 학설에서는 공연음란죄의 침해내용이 경미하기 때문에 경범죄처 벌법에 규정하는 것이 바람직하다 는 견해, 34) 공연음란죄의 구성요건 을 공연히 성기노출행위를 하거나 성행위를 하여 성적 수치심을 일으 키는 행위로 제한하는 것이 바람직하다 는 견해 35) 가 있는데, 경범죄처 벌법상 과다노출행위를 처벌하고 있는 현행법체계를 고려할 때 형법 은 보다 구체적인 음란행위, 즉 성적 수치심을 해하는 성기노출행위나 성행위에 국한하여 처벌하는 것이 바람직할 것이다. 36) Ⅳ. 性 風 俗 犯 罪 의 편제 변경이 가지는 의미 앞에서는 性 風 俗 犯 罪 의 보호법익을 건전한 性 風 俗 이나 性 道 德 으 로 보는 것의 부당함을 기술하면서 그 보호법익은 구체적인 법익, 즉 性 的 自 己 決 定 權 으로 보아야 한다고 주장하였다. 이러한 논거를 바탕 을 둔다면 현행 性 風 俗 犯 罪 는 편제를 달리하여 강간과 추행에 대한 죄 로 편제를 변경해야 할 것이고, 그 장의 명칭을 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 죄 로 바꾸어야 할 것이다. 나아가 性 風 俗 犯 罪 가운데 간통 죄는 폐지하는 것이 바람직하고 나머지 음행매개죄, 음란물죄, 공연음 란죄는 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 죄의 章 에 편성하는 것이 논리적 일 것이다. 그렇다면 이러한 범죄들을 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 범 죄로 편성하는 것이 과연 어떤 의미를 가지는지에 대하여 생각해 보 아야 할 것이다. 33) 독일 형법은 제183조a에서 공연음란행위를 처벌하고 있으며, 오스트리아 형법 은 제218조에서 공연음란행위를 처벌하고 있으며, 스위스 형법은 제194조에 서 음부노출행위를 처벌하고 있다. 이는 모두 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하거나 성적 완전성을 침해하는 죄에 속한다. 34) 김영환, 876면. 35) 오영근, 性 風 俗 에 관한 죄의 개정방안, 711면. 36) 이에 관하여는 박혜진, 형법상 음란행위의 음란성 과 그 판단기준에 대한 비판적 고찰, 비교형사법연구(제11권 제 1 호, 2009), 면; 이경재, 공연 음란죄와 과다노출행위의 구분, 형사판례의 연구(지송이재상교수화갑기념논 문집), 2003, 988면 참조.

20 성풍속범죄에 대한 비판적 고찰 性 刑 法 의 통일화 일반적으로 性 犯 罪 라고 하면 性 暴 力 犯 罪 와 性 風 俗 ( 道 德 ) 犯 罪 를 포 함하는 개념으로 파악하는데, 앞서 언급했듯이 性 風 俗 犯 罪 의 부당함을 전제로 한다면 性 刑 法 은 개인의 성적 영역에서의 법익을 보호대 상 37) 으로 한다고 보아야 할 것이다. 그렇다고 한다면 이제 性 刑 法 에 는 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 범죄, 즉 강간죄, 강제추행죄, 음행매 개죄, 음란물죄, 공연음란죄가 포함되어야 한다. 38) 이는 많은 외국의 입법례가 채택하고 있는 방식이기도 하다. 즉, 독일형법, 39) 오스트리아 형법, 40) 스위스형법, 41) 일본형법, 42) 프랑스형법 43) 은 性 暴 力 犯 罪 와 性 風 37) 임 웅, 성범죄의 비범죄화, 68면. 38) 性 的 自 己 決 定 權 의 개념을 재구성하여 형법편제를 달리해야 한다는 주장에 관하여는 박혜진, 형법상 성적 자기결정권 개념에 대한 성찰, 면 참 조. 39) 독일형법은 각칙 제13장 성적 자기결정에 대한 죄 에서 피보호자에 대한 성 적 남용(제174조), 피구금자 등에 대한 성적 남용(제174조a), 공무원의 직위를 악용한 성적 남용(제174조b), 자문관계 등을 악용한 성적 남용(제174조c), 아동 에 대한 성적 남용(제176조), 성적 강요 및 강간(제175조), 성적 강요 및 강간 에 의한 치사(제178조), 항거불능자에 대한 성적 남용(제179조), 미성년자의 성 행위 조장(제180조), 성매도자 착취(제180조a), 음행매개(제181조a), 청소년에 대 한 성적 남용(제182조), 음부노출행위(제183조), 공연음란(제183조a), 음란문서 반포(제184조), 동물음란물의 반포(제184조a), 아동음란물의 반포(제184조b), 라 디오 등을 통한 음란공연의 반포(제184조c), 금지된 매춘의 수행(제184조d), 미 성년자 위해매춘(제184조e) 등을 처벌하고 있다(법무부, 독일형법, 2008 참조). 40) 오스트리아형법은 각칙 제10장 성적 완전성 및 자기결정권에 대한 죄 에서 강간(제201조), 강제추행(제202조), 항거불능자에 대한 성적 남용(제205조), 미 성년자에 대한 중한 성범죄(제206조), 형사미성년자에 대한 성범죄(제207조), 아동음란물(제207조a), 미성년자에 대한 성적 남용(제207조b), 16세 미만자에 대한 도덕적 위태화(제208조), 근친상간(제211조), 감독관계의 남용(제212조), 피감독자 음행매개(제213조), 미성년자 성행위알선(제214조), 성매매알선(제215 조), 미성년자에 대한 성매매 및 음란물 공연 조장(제215조a), 영리를 위란 성 매매자 착취(제216조), 성매매자 국외이송(제217조), 공연음란(제218조), 음란교 제광고(제219조), 동물과의 음란행위 선전(제220조a) 등을 처벌하고 있다(법무 부, 오스트리아형법, 2009 참조). 41) 스위스형법은 (각칙) 제 5 장 성적 완전성에 대한 범죄행위 에서 아동과의 성 적 행위(제187조), 의존관계에 있는 자와의 성행위(제188조), 성적 강요(제189 조), 강간(제189조), 항거불능자와의 성적 행위(제191조), 피보호자 등과의 성행

21 382 刑 事 判 例 硏 究 俗 犯 罪 를 모두 단일한 장( 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 죄)에서 규정해 두고 있다. 이와 아울러 아동 청소년의 성보호에 관한 법률, 성폭력특별법, 성매매특별법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 등의 특별법을 정비하여 주요 구성요건을 형법에 편입하고, 가능한 한 이러 한 특별법을 폐지하는 것이 바람직하다. 44) 이와 관련하여 대표적인 性 風 俗 犯 罪 라고 할 수 있는 단순성매매, 즉 成 人 間 의 합의에 의한 성매매를 처벌하고 있는 현행법의 문제도 합리적이고 현실성 있게 해결해야 할 것이다. 위에서 살펴보았듯이 性 風 俗 의 보호라는 애매하고 추상적인 법익보호가 아니라 개인의 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 행위를 보호한다고 한다면 개인의 性 的 自 己 決 定 權 을 침해한다고 보기 어려운 단순성매매행위는 마땅히 非 犯 罪 化 되어야 할 것이다. 45) 따라서 다양한 스펙트럼을 가지고 있는 성매매행 위(제192조), 궁핍한 상태의 남용(제193조), 음부노출(제194조), 성매매의 조장 (제195조), 음란물(제197조), 성적 혐오감의 야기(제198조), 허용되지 않는 성매 매의 수행(제199조) 등을 처벌하고 있다(한국형사정책연구원, 스위스형법전, 2009 참조). 42) 일본형법은 각칙 제22장 외설, 간음 및 중혼의 죄 에서 공연외설(제174조), 음 란물반포 등(제175조), 강제외설(제176조), 강간(제177조), 준강제외설 및 준강 간(제178조), 집단강간 등(제178조의2), 강제외설 등 치사상(제181조), 음행권유 (제182조) 중혼(제184조) 등을 처벌하고 있다(법무부, 日 本 刑 法, 2009 참조). 다 만 일본은 형법 이외의 특별법인 賣 春 防 止 法, 風 俗 營 業 等 의 規 制 및 業 務 의 適 正 化 等 에 관한 法, 兒 童 買 春 兒 童 포르노에 관련된 行 爲 등의 處 罰 및 兒 童 의 保 護 等 에 관한 法 律, 靑 少 年 保 護 育 成 條 例 등 특별법을 두어 특정한 性 風 俗 犯 罪 를 처벌하고 있다( 藤 永 幸 治 外, 風 俗 性 犯 罪, 東 京 法 令 出 版, 2003 참조). 43) 프랑스형법은 제 2 권, 제 2 편 제 2 장 제 3 절 성적 침해에서 강간, 가중강간, 강간치사, 강간 이외의 성적 침해, 가중 성적 침해, 공연음란, 성희롱 등을 처 벌하고 있다(법무부, 프랑스형법, 2008 참조). 44) 같은 견해로는 오영근, 형사특별법 정비방안(6)-성폭력범죄의처벌및피해자보 호등에관한법률, 한국형사정책연구원, 2008, 12면; 이훈동, 한국의 성문화와 형사법, 외법논집(제25집, ), 한국외국어대학교 법학연구소, 11-21면 참 조. 45) 같은 견해로는 배종대, 형법, 형벌, 양형-성매매특별법의 경우, 형사정책연 구(제17권 제 4 호, 통권 제68호, 2006 겨울호), 면; 이경재, 성매매특별

22 성풍속범죄에 대한 비판적 고찰 383 위 가운데 개인의 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 강제 또는 강요에 의 한 성매매, 착취형의 성매매, 성매매 알선 또는 매개행위 등을 처벌하 고, 이러한 행위들은 형법상 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 범죄의 유형 으로 다루어야 할 것이다. 2. 음란물죄와 공연음란죄에 대한 정당방위 성립 가능성 입법론적으로 性 風 俗 犯 罪 에 속하는 행위를 性 的 自 己 決 定 權 을 침 해하는 범죄로 변경했을 때 형법해석론상 논의할 수 있는 문제로서 정 당방위의 문제를 생각해 볼 수 있다. 현재 다수설에 의하면 정당방위 는 자기 또는 제 3 자의 법익 가운데 생명 신체 재산 명예 자유 거주권 등 개인적 법익 에 대한 침해에 대하여만 성립할 수 있다 46) 고 한다. 따라서 국가기관에 의한 보호조치가 미치지 않거나 국가건물 의 방화 등 국가의 개인적 법익이 문제되는 예외적인 경우를 제외하 고는 사회적 국가적 법익에 대하여는 정당방위가 성립하지 않는다. 그 근거는 사회적 국가적 법익을 보호하는 것은 국가의 임무이지 개 인의 의무가 아니기 때문이라고 한다. 이러한 논리에 따르면 간통죄나 음란물죄 또는 공연음란죄에 대하여는 원칙적으로 정당방위가 불가능 하게 된다. 그러나 이러한 범죄들을 사회적 법익에 속하는 性 風 俗 犯 罪 가 아 니라 개인적 법익에 속하는 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 범죄라고 한 다면 이에 대하여도 정당방위가 가능하게 될 것이다. 실제로 음란한 사진이나 영화 등을 공연히 전시 또는 상영하거나 공연히 음란행위를 하는 자에 대하여는 필요와 상황에 따라 긴급피난이나 정당행위가 아 법 시행 4년에 대한 평가와 제언, 형사정책연구(제20권 제 1 호, 통권 제77호, 2009 봄), 713면; 임 웅, 성범죄의 비범죄화, 108면 참조. 박혜진 박사는 성 매매특별법의 의의에 대해서는 부정하지 않지만, 부분적인 개정이 요청된다 는 견해를 피력하고 있다(박혜진, 성매매특별법의 실효성, 형사법연구(제19 권 제 4 호, 통권 제33호, 2007 겨울), 392면). 46) 김성돈, 면 참조.

23 384 刑 事 判 例 硏 究 니라 정당방위가 필요한 경우가 있을 텐데, 이때 정당방위가 성립하지 않고 긴급피난이나 정당행위만이 가능하다고 한다면 개인의 법익 보 호에 다소 미흡할 수 있다. 따라서 개인의 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하 는 음란물죄나 공연음란죄에 대하여도 개인의 법익을 보호하기 위한 정당방위가 가능하다고 하기 위해서는 이러한 행위들을 개인적 법익 에 속하는 性 的 自 己 決 定 權 을 침해하는 범죄로 보는 것이 타당할 것 이다. Ⅴ. 맺음말 아무리 강조해도 지나침이 없는 말이지만 가장 강력한 제재수단 을 가지고 있는 형법이 우월적 지위에 있는 권력자나 법집행자에 의 해 남용된다면 법을 준수하는 사람들은 피해를 볼 수밖에 없다. 이를 방지하기 위하여 형법은 다양한 원칙들-죄형법정주의, 형법의 단편 성 보충성 최후수단성 등-을 마련하여 적용하고 있다. 아울러 법익 보호를 가장 중요한 임무 내지 과제로 삼고 있는 형법은 가능한 한- 아니, 반드시-구체적이고 현실적인 법익을 대상으로 하여 보호해야 마땅하다. 나아가 형법은 일반 평균인이 준수할 수 있는 행위를 규제 해야 한다. 이러한 기본적인 형법의 원리를 감안할 때 이제 추상적이 고 모호한 性 風 俗 을 국가가 보호한다는 생각은 사라져야 할 것이다. 性 과 관련된 문제는 지극히 개인적인 문제이고, 따라서 함부로 타인이 나 국가가 간섭할 수 있는 영역이 될 수 없다. 형법개정이 논의되는 이 시점에 합리적이고 타당하며 준수할 수 있는 형법이 될 수 있도록 중지를 모아야 할 것이다.

24 성풍속범죄에 대한 비판적 고찰 385 [주 제 어] 성풍속범죄, 간통, 음행매개죄, 음란물죄, 공연음란죄, 혼인빙자간음죄 [Key Words] sexual morality offences, adultery, prostitution, pornography, sexual indecency 접수일자: 심사일자: 게재확정일자:

25 386 刑 事 判 例 硏 究 [참고문헌] 김성돈, 형법각론(제 2 판), SKKUP, 김성천/김형준, 형법각론, 동현출판사, 김영환, 풍속을 해하는 죄에 관한 비판적 고찰, 형사법연구(제22호, 2004 겨울) 특집호. 김일수/서보학, 새로 쓴 형법각론(제 6 판), 박영사, 김정범, 간통죄 폐지론, 법률신문(제3587호, ). 박상기, 형법각론(제 7 판), 박영사, 박혜진, 형법상 성적 자기결정권 개념에 대한 성찰, 형사법연구(제21권 제 3 호, 통권 제40호, 2009 가을)., 형법상 음란행위의 음란성 과 그 판단기준에 대한 비판적 고찰, 비교형사법연구(제11권 제 1 호, 2009)., 성매매특별법의 실효성, 형사법연구(제19권 제 4 호, 통권 제33호, 2007 겨울). 법무부, 독일형법, 2008., 오스트리아형법, 법률신문사, 법조 50년 野 史, 변종필, 형법의 임무, 형사정책연구(제 8 권 제 4 호, 통권 제32호, 1997 겨울 호). 배종대, 형법각론(제 7 전정판), 홍문사, 2010., 형법, 형벌, 양형-성매매특별법의 경우, 형사정책연구(제17권 제 4 호, 통권 제68호, 2006 겨울호). 손동권, 형법각론(제 3 개정판), 율곡출판사, 신동운, 형법개정과 관련하여 본 간통죄 연구, 형사정책연구(제 2 권 제 1 호, 1991 봄) 오영근, 형법각론(제 2 판), 박영사, 2009., 性 風 俗 에 관한 죄의 개정방안, 형사법개정 연구 자료집, 법무부, 2008.

26 성풍속범죄에 대한 비판적 고찰 387, 형사특별법 정비방안(6)-성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법 률, 한국형사정책연구원, 요하네스 베셀스(허일태 역), 독일형법총론(전정판), 세종출판사, 용태용, 간통죄 위헌론, 법률실무연구(제21집), 서울지방변호사회. 윤영철, 형사입법론으로서 형법의 최후수단성에 대한 고찰, 형사정책(제13 권 제 2 호, 2001). 이경재, 공연음란죄와 과다노출행위의 구분 형사판례의 연구(지송이재상 교수화갑기념논문집), 2003., 성매매특별법 시행 4년에 대한 평가와 제언, 형사정책연구(제20권 제 1 호, 통권 제77호, 2009 봄). 이영란, 형법학[각론강의], 형설출판사, 이용식, 형법의 임무-법익보호인가 사회윤리보호인가?, 피해자학연구(제 9 권 제 2 호). 이재상, 형법각론(제 4 판), 박영사, 이형국, 형법각론, 법문사, 이훈동, 한국의 성문화와 형사법, 외법논집(제25집, ), 한국외국어대 학교 법학연구소. 임웅, 형법각론(개정판), 2003., 성범죄의 비범죄화, 비범죄화의 이론, 법문사, 정성근/박광민, 형법각론, 삼지원, 한국형사정책연구원, 스위스형법전, 藤 永 幸 治 外, 風 俗 性 犯 罪, 東 京 法 令 出 版, 前 田 雅 英, 刑 法 各 論 講 義 [ 第 2 版 ], 東 京 大 學 出 版 會, 1999.

27 388 刑 事 判 例 硏 究 [Abstract] A Review on the Sexual Morality Offences 47)LEE, KYUNG JAE* This article aims to analyse the statutes and cases as to sexual morality offences which involve sexual ethics in society and make a proposal of idealistic sexual criminal law. Out current criminal law deals with sexual crimes in the way that divides sexual violent crimes with sexual morality crimes: the former violates the private right of sexual self-determination, and the latter decays the public decency. Of them the sexual morality crimes involve social environment and ethics. Especially the statues and cases of sexual morality crimes reflect social ever-changing ethics after 1990s and the perspectives of the scholars and specialists. And a various of NGO as well as interest groups have deeply involved with the legislation of kinds of sexual criminal laws just like Prostitution Act, Protection of Juvenile sex Act, Sexual Violence Act etc. To regulate sexual morality crimes reasonably, I suggest, needs the following alternative: to extract ethical element from the criminal law, respect the private right of sexual self-determination, keep alert about penal populism, and in the end, it is required that sexual moral crimes must be decriminalized and sex crimes are integrated in terms of the right of sexual self-determination. 47)* Professor, Law School, Chungbuk National University.