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1 사이버공간 규제와 표현의 자유 * 정 완 **. 서 언. 헌법상 표현의 자유 의 내용. 사이버공간상 표현의 자유 의 한계. 표현의 자유 관련 이슈. 결 어 52) I. 서 언 최근 톱스타 최진실씨의 자살사건이 발생하여 많은 국민들에게 충격을 주었는데, 각 종 루머로 인한 심리적 고통이 그 원인의 하나로 추정되면서 이른바 악성댓글 의 심각 성이 다시 부각되었고, 그 대처방안 마련이 초미의 관심사로 되고 있다. 악성댓글은 욕설 또는 근거 없는 루머를 댓글로 달아 피해자에게 심각한 정신적 충 격을 야기하고 회복 불가능한 공황을 초래하거나 심지어는 자살에까지 이르게 하는 무 서운 범죄행위이다. 이미 가수 유니와 배우 정다빈의 자살로 악성댓글의 폐해는 충분 히 인식되고 있었지만, 톱스타 최진실의 자살로 인하여 이제는 무언가 대응책이 나올 것만 같은 상황으로 기대되고 있다. 우리나라의 인터넷이용인구는 현재 3천5백만 명에 달하고 있고 이는 전체인구의 76%를 넘는 수치이다. 우리의 일상생활은 이미 상당부분 사이버공간으로 대체되었고, 인터넷의 다양한 순기능은 우리 생활을 더욱 편리한 유비쿼터스 사회로 이끌어갈 것 이다. 그런데 사이버공간은 우리에게 순기능뿐 아니라 많은 역기능을 제공하고 있다. 역기 * 이 논문은 개최된 제12회 국제법무학술세미나 주제발표 논문임. ** 경희대학교 법과대학 교수, 경희법학연구소 연구위원.

2 34 國 際 法 務 硏 究 13 1 능 해소에 우선순위를 부여할 수는 없겠지만 의사소통을 인터넷의 중요기능이라고 볼 때, 의견제시가 아닌 욕설 등 모욕행위로 일관하거나 타인의 명예를 훼손하여 치명적 피해를 입히는 악플 등 이른바 사이버폭력 행위의 해결은 매우 시급하다. 사이버모욕행위가 일부 에서 행해지고, 무분별한 동조행위가 덩달아 이루어져 전 체 의 의사소통을 방해하는 결과를 초래하게 되는 저질 사이버폭력 의 방지는 현대판 마녀사냥식 인권침해행위를 허용하자는 의견이 아니라면 정말로 시급한 정책이라고 하겠다. 최근 악성댓글을 효율적으로 막을 수 있는 법적 방안으로 사이버모욕죄의 신설과 인 터넷실명제의 확대실시 두 가지가 크게 논의되고 있다. 그런데 이들 제도의 필요성에 대하여는 반대의 의견이 크게 주장되고 있는데 그 가장 중요한 근거는 이른바 헌법상 표현의 자유 이다. 이하에서 표현의 자유 의 내용과 사이버공간 규제의 관계에 대하 여 다각도로 고찰해보기로 한다.. 헌법상 표현의 자유 의 내용 헌법상 절대적으로 보장받아야 하는 표현의 자유 는 사상이나 의견을 외부에 표현 하는 자유로서 개인적 표현의 자유로서의 언론 출판의 자유와 집단적 표현의 자유로 서의 집회 결사의 자유를 총칭하는 개념 이다. 따라서 표현의 자유는 언론 출판의 자유보다 넓은 개념이다. 1) 헌법재판소는 헌법 제21조에서 보장하고 있는 언론 출판의 자유, 즉 표현의 자유 는 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유 (전달의 자유)를 의미하고, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구 하며 국민주권을 실현하는데 필수불가결한 것 으로 파악하고 있다. 2) 그런데, 현행 헌법은 언론 출판의 자유가 넘어설 수 없는 구체적인 한계로 타인의 명예와 권리, 공중도덕 이나 사회윤리 의 침해의 금지를 들고 있다. 대체로 명예와 권 리의 침해에 대하여는 민형사상 책임을 인정하고 있지만, 공중도덕이나 사회윤리에 대 1) 권영성, 헌법학원론(법문사, 2003) 464쪽 참조. 표현의 자유 는 일반화된 용어로 보이지만, 이 와 달리 언론출판의 자유의 내용으로 의사표현의 자유 를 들고 그 개념을 자신의 의사를 표 현하고 전달하며, 자신의 의사표명을 통해서 여론형성에 참여할 수 있는 권리를 말한다고 설 명하는 견해도 있다. 허영, 헌법이론과 헌법, 박영사 2005, 656쪽 참조. 2) 헌법재판소 헌가104, 헌가27 등 참조.

3 [2009] 사이버공간 규제와 표현의 자유 35 하여는 명시적인 법규정이 없다. 따라서 헌법이 정하고 있는 언론 출판의 자유의 헌 법적 한계가 구체적으로 무엇을 뜻하는 것인지 그 구체적인 내용은 헌법의 통일성에 입각하여 헌법상의 다른 보호가치 내지 가치지표와의 상호관계 하에서 살펴보아야 한다. 헌법상 규정되어 있는 언론출판의 자유의 한계로서 공중도덕 이나 사회윤리 는 우 리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보하려는 헌법정신(전문)과의 상호관계 하에서 청소년보호에 역행하는 언론출판은 허용되지 않는다. 또 헌법이 추구하는 전통 적인 문화국가의 정신(제9조)에 어긋나는 언론 출판은 허용되지 않는다. 그리고 헌법 이 보장하는 남녀평등에 바탕을 둔 혼인 가족제도(제36조 제1항)에 반하는 언론 출 판도 허용되지 않는다. 언론 출판의 자유에 대한 제한은 기본권제한입법의 한계조항(제37조 제2항)의 범위 내에서만 가능하다. 우리 헌법은 언론 출판의 자유에 대한 허가 검열제도를 금지하 고(제21조 제2항), 통신 방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사 항만을 법률로 정하게(제21조 제3항) 하고 있다. 따라서 언론 출판의 자유에 대한 제 한은 자칫하면 민주적인 헌법질서의 중추신경을 다치게 될 위험성이 따르기 때문에 극 히 필요한 최소한의 정도에 그쳐야 한다. 즉 언론 출판의 자유에 대한 제한이 가해지지 않고는 국가안전보장 질서유지 공 공복리가 명백하고 현존하는 위험 에 지견하게 되는 경우(제한사유)에만, 명확성의 원 칙 을 충족시킬 수 있는 형식적 의미의 법률에 의해서(제한방법), 과잉금지의 원칙에 따라 명백하고 현존하는 위험 을 피하기 위해서 필요불가결한 최소한의 제한(제한정 도)만이 허용된다. 결국 언론 출판의 자유의 제한에 관하여는 특히 명백하고 현존하 는 위험의 원리, 명확성의 원칙, 과잉금지의 원칙 등이 중요한 판단기준 3) 이 된다. 4) 3) 헌법재판소 헌가113 등 참조. 4) 표현의 자유의 규제에 관한 합헌성 판단기준의 이론들로는 사전억제금지의 이론, 표현의 자유 를 제약하는 입법의 합헌성추정의 배제원칙, 막연하기 때문에 무효 이론, 명백하고 현존하는 위험의 원칙, 필요최소한도의 규제수단의 선택에 관한 원칙, 비교형량의 원칙과 이중기준의 원칙, 거증책임의 전환 및 당사자적격의 요건완화 등 소송절차상의 이론 등을 들 수 있다. 김 철수, 헌법학개론, 박영사 2005, 705쪽 참조.

4 36 國 際 法 務 硏 究 사이버공간상 표현의 자유 의 한계 1. 사이버범죄의 특수성 사이버공간을 통하여 발생하는 각종 사이버범죄는 현실공간에서 행해지는 범죄행위 와는 여러 가지 면에서 그 차별성이 인정된다. 예컨대 현실공간에서의 모욕이나 명예 훼손은 한정된 공간에서 행해지고 그 피해의 확산도 그다지 심각하지 않다고 할 수 있 고, 따라서 가해자와 피해자간의 해결에 의하여 사건이 마무리되는 것이 보통이다. 그러나, 사이버공간에서 행해지는 각종 유형의 사이버범죄는 그것이 일단 발생하면 순식간에 인터넷을 이용하는 모든 사람들에게 무제한적으로 퍼지게 되어 피해자가 입 은 인격적 침해나 명예훼손의 피해는 이루 말할 수 없이 크고 회복 불가능한 상태에 빠지게 된다. 또한 사이버공간의 특성인 익명성에 의하여 사이버범죄는 실명으로 나타나지 않기 때문에 사이버범죄자가 누구인지 특정하기가 매우 어렵고 퍼나르기에 의한 무수한 공 범자들이 존재하므로 범죄피해에 대한 신고나 고소, 고발이 매우 어려운 특징을 가지 고 있다. 아울러 이러한 사건들을 지켜보는 수많은 네티즌들은 보고 싶지 않고 알고 싶지도 않는 사건들에 대하여 수많은 사람들이 피해자를 공격하는 폭력적 언사를 두 눈 뜨고 지켜볼 수밖에 없으며 관련 사진이나 각종 증거물이 인터넷을 뒤덮어 인터넷은 그야말 로 쓰레기 공간으로 변해버리기 일쑤인 것이다. 이러한 사이버공간 및 사이버범죄의 특수성은 형법상의 종래의 범죄구성요건으로는 처벌하기 어려운 특별하고 새로운 범죄 임을 보여주고 있으나 우리의 법적 규제 현실 은 이를 따라가고 있지 못하며 막연한 표현의 자유 침해가 우려된다는 주장에 막혀 건전한 사이버문화 조성에 어려움을 겪고 있는 것이 현실이다. 2. 사이버공간상 표현의 자유 의 한계 인터넷은 뚜렷한 중심이 없고 누구나 참여와 이용이 가능하며 외부의 통제나 규제가 어렵고 시간과 공간의 제약으로부터도 자유롭다는 특성을 가진다. 또한 익명성이 보장 되어 상호간에 사회적 지위나 성별, 연령, 인종 등의 선행조건을 전제하지 않은 상태에 서 대화와 토론이 가능한 수평적 커뮤니케이션이 가능하다. 이러한 자신의 신원을 드

5 [2009] 사이버공간 규제와 표현의 자유 37 러내지 않는 익명성이라는 특성 때문에 실생활에서 적용되는 법규라든가 윤리 도덕 과 같은 일련의 사회적 구속으로부터 벗어난 일탈행위들이 자행되는 결과를 초래하기 쉽다. 인터넷의 등장으로 인하여 포르노와 같은 음란물이 만연하고 청소년유해물에 대한 청소년의 접근이 더욱 용이해졌으며, 보이지 않는 자에 의한 통제가 가능해져 종전보 다 개인정보 등 프라이버시가 침해될 위험성이 높아졌을 뿐 아니라, 사회적 연대보다 는 개인의 고립화를 초래하고 있다는 비판이 있다. 또한 전자우편이라는 편리한 통신 수단이 스팸메일의 형태로 악용됨으로써 개인이 정신적 물질적 피해를 입게 되는 역 기능이 발생하고 있다. 또한 기존 매체와 달리 무한복제가 가능하고 신속한 전파가 그 특징인 인터넷은 저작권침해라거나 개인의 사생활침해 또는 명예훼손 행위 등이 더욱 빈번해지고 있고 사이버공간을 통하여 순식간에 확산되는 개인의 피해는 상상하기 힘 들만큼 매우 심각한 상황이다. 사이버공간상 표현의 자유는 어느 정도의 수준에서 인정되고 보호되어야 할 것인가? 헌법재판소는 오늘날 가장 거대하고 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터 넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것 이라고 하였다. 5) 그러나 어떠한 표현을 사용하든 인터넷상의 표현의 자유도 헌법 제21조 제4항의 타 인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 안 된다는 한계를 분명히 가지고 있는 것이다. 한편, 헌법 제13조는 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론, 출판, 집회, 결사 의 자유를 제한받지 아니한다 고 규정하고 있으므로, 타인의 명예나 권리 또는 공중도 덕이나 사회윤리를 침해하는 행위에 대한 사이버공간의 규제는 입법 을 통해서만 가 능한 것이라고 하겠다. 3. 사이버공간 규제와 표현의 자유의 조화 사이버범죄의 규제는 개인의 법익보호를 위하여 반드시 필요하지만, 사이버공간에 대한 지나친 규제는 자칫 표현의 자유 를 침해하는 결과로 이어지기 쉽다. 반대로 사 이버공간에 대한 규제의 완화는 곧 자유로운 의사소통의 가능을 의미하며 이는 표현의 5) 권영성, 앞의 책, 498쪽 이하 참조.

6 38 國 際 法 務 硏 究 13 1 자유의 확장을 의미하는 것이다. 6) 그러나 만일 사이버공간의 규제가 적절히 행해지지 않는다면 사이버범죄의 피해가 발생할 경우 합리적으로 대응할 수 없게 되므로 개인의 중요한 보호법익을 지켜주지 못하는 결과를 초래할 수 있고 또한 무책임한 유언비어의 남발이나 명예훼손성 표현으 로 인해 큰 사회적 혼란을 야기할 수도 있는 것이다. 결국 사이버공간 규제에 관한 논의는 이 두 가지 중요한 법익, 즉 인격권으로서의 명 예와 자유권으로서의 표현의 자유를 어떻게 효과적으로 조화시킬 수 있을 것인가의 문 제로 발전되어 온 것이라 하겠다. 사이버공간은 자유로운 의사표현을 위한 무한한 가능성을 지닌 공간이라는 점에서 표현의 자유 를 가장 중요시하지 않을 수 없다. 이와 관련하여 헌법재판소는 사이버공 간에서의 표현의 자유에 대하여 인터넷을 가장 참여적인 시장, 표현촉진적인 매체 라 고 하면서 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표 현의 자유 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다 고 하여 사이버공간에서의 표현의 자유의 중요성을 명시적으로 선언한 바 있다. 7) 사이버공간의 규제에 있어서는 이와 같은 표현의 자유를 침해하지 않도록 그 합리성 과 적절성이 보장되는 전제하에 개인의 법익침해행위에 대한 보호적 차원의 규제가 될 수 있도록 조화가 이루어져야 할 것이다. IV. 표현의 자유 관련 이슈 1. 사이버모욕죄 신설 1) 욕설 등 모욕행위의 증가 최근 사이버공간에는 이른바 댓글문화가 정착되어 가고 있다. 댓글이란 어떠한 기삿 거리나 게시물에 대하여 그 기사를 읽은 네티즌이 그에 대한 간단한 의견을 짧게 달아 놓는 것을 말하는데, 이슈가 되지 못하는 내용에 대하여는 특별한 댓글이 붙지 않지만, 6) 인터넷상 표현의 자유에 대하여는 鈴 木 秀 美, インタネットと 表 現 の 自 由 --ドイツ マルチ メディア 法 制 の 現 狀 と 課 題 ジュリスト1153, 참조. 7) 헌법재판소의 구 전기통신사업법 제53조의 위헌결정문에 표현된 구절이다. 헌법재판소 결정 참조.

7 [2009] 사이버공간 규제와 표현의 자유 39 이슈가 되는 글에 대하여는 수많은 댓글이 첨부되는 것이 보통이고 그로 인하여 새로 운 여론이 형성되는 경우도 비일비재하다. 문제는 이러한 댓글의 내용 중에는 욕설로 일관된 댓글들이 많다는데 있다. 최근까 지 이슈화되었던 일련의 사건들 -- 최진실 자살사건, 군삼녀 사건, 개똥녀 사건 등의 경 우에 잘 나타났던 바와 같이 그러한 소식을 접한 네티즌들이 욕설을 댓글로 달아 비난 일변도로 사이버공간이 점철되는 것을 우리는 볼 수 있었고 그에 따라 가해자의 입장 에 있던 사람이 졸지에 욕설 등에 의하여 피해자로 성격이 바뀌게 되는 것도 볼 수 있 었다. 형법상 타인에게 욕설을 퍼부으면 이는 모욕죄에 해당하여 형사처벌을 받게 된다. 물론 형법상의 모욕죄는 공연성이 있어야 하고, 피해자의 고소가 있어야 수사 및 공소 제기가 가능한 친고죄로 되어 있다. 그 이유는 현실공간에서는 한정된 공간에서 가해 자와 피해자가 발생하고 피해자의 피해에 대하여 제3자가 인식을 해야 하고 또한 피해 자가 더 이상의 피해확대를 막기 위하여 가해자의 처벌을 원치 않을 경우 그 범죄사실 을 고소하지 않으면 가해자를 처벌하지 않는 것이 사건의 종결을 위하여 도움이 되기 때문이다. 그런데 사이버공간이라는 것은 한번 피해가 발생하면 이를 본 네티즌들의 퍼나르기 등에 의하여 순식간에 전체 사이버공간으로 확대되고 피해자에 대한 비난이 한번 시작 되면 끝도 없이 계속되는 등 피해자의 피해로 인한 정신적 충격은 이루 말할 수 없이 클 뿐 아니라 회복이 불가능하다는 특징을 갖게 된다. 이러한 사이버모욕의 특징을 고려함이 없이 형법상의 모욕죄를 적용하면 그 뿐이고 친고죄이므로 피해자의 고소가 있어야만 형법상 문제로 할 수 있다고 말할 뿐이라면, 사이버공간에서 발생하는 모욕에 의한 피해는 확대를 저지할 방법이 없는 것이다. 또 한 사이버공간의 규제는 기본적으로 헌법상 기본권인 표현의 자유를 침해하는 결과가 되므로 불가하다고 말하는 입장도 유력하다. 8) 그러나 우리 헌법은 표현의 자유를 보장하되, 타인의 명예를 훼손하는 행위는 이를 규제할 수 있다고 규정함으로써 표현의 자유의 한계를 인정하고 있다. 사이버모욕죄는 표현의 자유의 한계를 넘는 것으로서 새로운 입법에 의하여 이를 규제할 필요가 있는 것이라고 하겠다. 9) 8) 예컨대 김혜경, 사이버공간에서의 표현행위와 형사책임 (한국형사정책연구원, 2005), 95~96쪽 참조. 9) 사이버모욕죄의 신설에 대한 내용은 정 완, 사이버모욕에 관한 고찰, 형사정책연구소식 2005 년 7/8호 참조.

8 40 國 際 法 務 硏 究 ) 형법상 모욕죄의 개요 형법상 모욕죄는 공연히 사람을 모욕함으로써 성립하는 범죄이며, 모욕죄를 범한 자에 대하여는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다(형법 제311조). 모욕죄는 외적 명예를 손상시킨다는 점에서 명예훼손죄와 같으나, 사실의 적시 여부 에 의하여 구별된다. 즉 모욕죄가 성립하기 위해서는 사실을 적시하는 방법으로써 사 람의 사회적 가치나 평가를 저하시킬 필요는 없다. 모욕 이란 사실을 적시하지 않고 경멸의 의사를 표시하는 것을 말한다. 즉 구체적 사실이 아니라 추상적 관념을 사용하여 사람의 인격을 경멸하는 가치판단을 표시하는 경우이다. 공연히 란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 본죄의 객체에는 자연인, 법인, 법인격 없는 단체가 포함된다. 행위방법은 언어 서면 거동(침을 뱉거나 뺨을 때리는 행위) 등을 불문하며, 부작위에 의한 모욕도 가능하다. 주관적 구성요건으로는 공연히 사람을 모욕한다는 인식이 있어야 한다. 외국원수 또 는 외교사절에 대한 모욕에 대해서는 형법 제107조 2항 또는 제108조 2항이 적용되며, 이 경우에는 공연성을 요건으로 하지 않는다. 참고로 모욕죄의 규제체계와 비교되는 것이 명예훼손죄의 규제체계이다. 명예훼손 죄는 형법이 이를 규정하고 있음에도 불구하고 사이버공간에서의 명예훼손에 대하여 는 별도로 정보통신망이용촉진법이 형사처벌 조항을 두고 있다. 즉 동법 제61조는 정 보통신망 즉 인터넷공간을 통하여 타인을 비방할 목적으로 행하는 명예훼손행위를 규 제하고 있는바, 제1항에서는 사실의 적시에 의한 명예훼손행위에 대하여 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 제2항에서는 허 위의 사실 적시에 의한 명예훼손행위에 대하여 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이 사이버명예훼손죄 10) 는 피해 자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄 이다(동조 제3항). 3) 사이버공간상 욕설규제와 표현의 자유 최근 사이버공간상의 욕설 등 사이버폭력을 규제하자는 여론이 드높아지고 있는데, 종래 규제에 찬성하는 의견과 반대하는 의견 사이에는 표현의 자유 가 키워드로 논의 되어 왔다. 10) 사이버명예훼손의 실태와 대응방안 등에 관한 상세한 내용은 정 완, 사이버명예훼손 피해의 심각성과 대처방안 피해자학연구 제16권 2호( ) ; 정 완, 사이버명예훼손에 관한 소고 시사법률 2003년 7월호 등 참조.

9 [2009] 사이버공간 규제와 표현의 자유 41 전술한 바와 같이 헌법상 표현의 자유 는 사상이나 의견을 외부에 표현하는 자유 로서 개인적 표현의 자유로서의 언론 출판의 자유와 집단적 표현의 자유로서의 집 회 결사의 자유를 총칭하는 개념 이다. 11) 헌법재판소는 헌법 제21조에서 보장하고 있는 언론 출판의 자유, 즉 표현의 자유 는 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유 (전달의 자유)를 의미하고, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구 하며 국민주권을 실현하는데 필수불가결한 것 으로 파악하고 있다. 12) 전술한 바와 같이 현행 헌법은 언론 출판의 자유가 넘어설 수 없는 구체적인 한계 로 타인의 명예와 권리, 공중도덕 이나 사회윤리 의 침해의 금지를 들고, 명예와 권 리의 침해에 대하여는 민형사상 책임을 인정하고 있지만, 공중도덕이나 사회윤리에 대 하여는 명시적인 법적 효력규정은 현재 없다. 사이버공간을 통하여 발생하는 사이버모욕이나 사이버명예훼손 등 이른바 사이버폭 력은 현실공간에서 행해지는 모욕이나 명예훼손과는 그 차별성이 인정된다. 보통의 모욕이나 명예훼손은 한정된 공간에서 행해지고 그 피해의 확산의 문제도 그 다지 발생하지 않는다. 따라서 가해자와 피해자간의 문제로서 그 해결에 의하여 사건 이 마무리되는 것이 보통이다. 그러나 사이버공간에서 행해지는 각종 유형의 사이버폭력범죄는 그것이 일단 발생 하면 순식간에 인터넷을 이용하는 모든 사람들에게 알려지게 되어 피해자가 입은 인격 권 침해나 명예훼손의 결과는 이루 말할 수 없이 크고 절대 회복 불가능한 상태에 빠지 게 된다. 이러한 사이버공간 및 사이버폭력의 특수성은 형법상의 모욕죄나 명예훼손 등 범죄 구성요건으로는 처벌하기 어려운 특별하고 새로운 범죄 임을 보여주고 있다. 그러나 우리의 법적 규제 현실은 이를 따라가고 있지 못하며 막연한 표현의 자유 침해가 우 려된다는 주장에 막혀 건전한 사이버문화 조성에 어려움을 겪고 있는 것이 현실이다. 4) 사이버모욕죄의 신설 사이버모욕죄의 신설 필요성을 주장하기 위해 사이버명예훼손죄의 입법에 관하여 먼저 살펴보고자 한다. 우리 법을 보면 독자적인 명예훼손법 체계는 없고 사이버공간을 이용하여 타인의 명 예를 훼손하는 정보를 제공하여 유포시킨 자에 대하여는 민법상 일반적인 불법행위와 11) 권영성, 앞의 책, 464쪽. 12) 헌법재판소 헌가104, 헌가27 등 참조.

10 42 國 際 法 務 硏 究 13 1 같은 민사책임과 형법 제307조 이하의 명예훼손의 죄와 정보통신망법 제61조의 소위 사이버명예훼손죄 등의 형사책임을 지울 수 있을 뿐이다. 민법 제751조 제1항에 의하면 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 손해를 배상할 책임이 있다. 그리고 형 법 제307조에 의할 때 공연히 사실 또는 허위사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 경우 형사처벌을 받게 되며 동법 제309조에 의하면 신문 잡지 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조의 행위를 한 자는 가중처벌을 받게 된다. 또한 사이버공간을 이용한 명예훼손행위가 급증하면서 이를 규율하기 위하여 정보 통신망법에서는 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실을 적시하 여 타인의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금 에 처하고 있다(동법 제61조 제1항). 허위의 사실일 경우에는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금 에 처한다(동조 제2항). 본죄는 反 意 思 불 벌죄이다(동조 제3항). 이는 소위 사이버명예훼손죄 라고 불리고 있으며 본죄는 형법상 출판물에 의한 명 예훼손죄(제309조)에 상응하는 규정이다. 소추조건과 관련하여 반의사불벌죄로 취급하 는 것도 형법과 동일하다. 이러한 점에서 국내에서는 명예훼손죄에 관한 한 오프라인 출판물을 이용한 명예훼손행위는 형법이, 온라인을 이용한 명예훼손행위는 정보통신망 법이 대응하는 법제가 이루어진 것으로 평가된다. 위 정보통신망법상 사이버명예훼손죄의 입법의 정당성 판단은 형법 제309조의 신 문 잡지 라디오 기타 출판물 에 대한 해석론과 밀접한 관련이 있다. 즉, 사이버공간 을 이용한 명예훼손행위에 대하여 기존의 형법으로도 대응이 가능한가를 따져보아야 하는 것이다. 일부에서는 형법 제309조의 신문 잡지 라디오 등은 어디까지나 例 示 規 定 으로 보아야 한다는 점에서 본죄의 기타 出 版 物 에는 TV나 컴퓨터통신망 또는 인터 넷 등의 매체가 포함된다고 보고 있다. 그러나 判 例 13)는 형법 제309조 제1항 소정의 '기타 출판물'에 해당한다고 하기 위하 여는, 사실적시의 방법으로서 출판물 등을 이용하는 경우 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 그 가중처벌의 이유가 있는 점에 비추어 보면, 그것이 登 錄 出 版 된 제본 인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통 통용될 수 있는 외관을 가진 印 刷 物 로 볼 수 있 어야 한다 라고 판시하여 마치 컴퓨터통신이나 인터넷 등은 여기에서 제외되는 것과 13) 대법원 , 97도158; , 97도133.

11 [2009] 사이버공간 규제와 표현의 자유 43 같은 인상을 주고 있다. 사이버명예훼손죄를 정보통신망법에 신설한 데에는 위와 같은 대법원의 해석론을 고려한 立 法 者 의 고충이 있었으리라 짐작되지만, 형법상 출판물에 의한 명예훼손죄의 객체에는 신문과 잡지뿐만 아니라 라디오를 포함시키고 있다는 점에서 기타 출판물의 의미도 라디오 라는 放 送 媒 體 와 조화될 수 있는 범위설정이 필요하다고 본다. 그러므 로 라디오 TV 컴퓨터통신 인터넷 放 送 등의 보도매체 내지 영상매체가 모두 본죄의 기타 출판물에 포함되어야 한다고 생각된다. 그렇다면, 일반형법으로도 충분히 대응이 가능한 사이버명예훼손의 행위유형을 다 시 정보통신망법에서 신종범죄로 신설한 것은 重 複 的 立 法 이므로 정당한 입법이라고 하기는 어렵다고 생각된다. 설사 사이버명예훼손행위가 형법상 출판물등에 의한 명예 훼손죄에 해당되지 못한다 하여도 이를 해결하는 입법정책으로서는 일반형법(제309조) 을 보충적으로 손질하여 개정하는 방법이 보다 무난했을 것으로 생각된다. 14) 또한 법정형에 있어 형법상 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 법정형 15) 보다 정보통신 망법상 사이버명예훼손죄의 법정형이 그 벌금형과 관련하여 가중되어 있는 것은 동일 한 명예훼손행위가 단지 온라인에서 행해졌다는 이유만으로 형벌가중이 이루어지고 있다는 점에서 타당하지 않으며, 이는 사이버범죄 입법의 과도기인 현시점에서 특히 준수해야 할 입법원칙으로 생각되는 온라인과 오프라인의 衡 平 16)에도 어긋나는 것으 로 여겨진다. 그럼에도 불구하고 어쨌든 사이버명예훼손죄의 별도 입법에 의하여 보다 실효적인 사이버공간 규제가 가능해진 것만은 틀림이 없다. 그렇다면, 사이버공간을 이용한 명예 훼손행위와는 별도로 최근 크게 사회문제화되고 있는 사이버공간을 이용한 모욕행위 에 대한 입법적 대응도 필요하다고 생각된다. 현재 소위 사이버모욕 은 형법상으로도 출판물에 의한 모욕행위에 대한 가중처벌규 정이 없을 뿐만 아니라 개정 정보통신망법에서도 별도의 처벌규정을 두고 있지 않다는 점에서 형법상 모욕죄(제311조)에 의하여 처벌될 수 있을 뿐이다. 이러한 처벌의 공백에 대하여는 정보통신망법에 사이버명예훼손죄를 추가로 규정한 것을 고려할 때 입법론적으로 동법에서 사이버모욕에 대한 가중처벌규정을 별도로 마 련하는 것이 타당하다고 생각되는 바이다. 최근 사이버공간에서 벌어지고 있는 댓글 등을 통한 욕설 등 사이버모욕행위는 도가 14) 백광훈, 사이버범죄에 대한 ISP의 형사책임 (한국형사정책연구원, 2003), 56쪽 이하 참조. 15) 사실을 적시한 경우에는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금이고, 허위의 사 실인 경우에는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천5백만 원 이하의 벌금이다(형 법 제309조 제1항 및 제2항). 16) 이에 대하여는 백광훈, 인터넷범죄의 규제법규에 관한 연구(한국형사정책연구원, 2000), 262쪽 참조.

12 44 國 際 法 務 硏 究 13 1 지나친 것임에 틀림없다. 또한 피해자의 피해확산을 막기 위해서라도 이는 적절히 규 제가 필요하다. 표현의 자유를 침해하는 것은 절대로 용납될 수 없지만, 형법상 범죄로 되어 있는 욕 설 등 모욕행위가 표현의 자유의 내용이 될 수는 또한 결단코 없으므로 이러한 사이버 공간상의 욕설 등 모욕행위를 범죄행위로서 입법하여 규제하되, 아울러 그 피해의 전 파성, 확산방지불가 등 특수성을 고려하여 피해자의 의사(고소)에 전적으로 의존하는 형식의 형법상의 소추요건을 또다시 규정할 필요는 없다고 생각한다. 2. 인터넷실명제 실시 1) 인터넷실명제의 실시 필요성 최근 악성 댓글과 루머를 견디지 못하고 자살로 생을 마감한 탤런트 최진실씨 사건 을 계기로 정부차원에서 사이버모욕죄의 신설을 추진하고 있고 아울러 게시판이용자 에 대한 본인확인제도의 적용범위를 확대하는 등 사이버공간의 정화를 위하여 보다 강 력한 대응책이 마련되고 있다. 사이버공간상 모욕 및 명예훼손 행위는 피해자의 정신 적 공황을 초래하고 심한 경우에는 자살에까지 이르게 만드는 무서운 범죄행위이자 인 권침해행위이다. 이러한 인권침해행위의 근절을 위하여 종래 많은 정책이 강구되어 왔 는데 그 중 하나가 바로 인터넷실명제 이다. 인터넷공간은 이른바 익명성 을 특성으로 하기 때문에, 인터넷을 이용하는 사람이 스스로 누구인지를 밝히지 않는 한 상대방은 전혀 알 수 없으며, 이로 인하여 인터넷공 간은 불법적, 비도덕적 행위로 넘쳐나고 있다. 인터넷실명제의 본질은 이러한 인터넷의 익명성을 제한하여 인터넷이용자의 이름을 밝히게 하고 다른 사람들이 그 이름을 지켜 보게 함으로써 범죄행위로 나가기 어렵게 만드는 정책이다. 사이버범죄의 처벌법규가 사후적 규제책이라면, 인터넷실명제는 자신의 이름이 공개되어 불법행위를 하기 어렵 게 만드는 사전예방적 조치라고 할 수 있다. 인터넷실명제를 실시하기 위해서는 게시판이나 댓글 이용자에 대하여 본인의 실제 이름을 사용하도록 강제해야 하는데, 본인확인방법으로는 주민등록번호를 이용하는 것 이 가장 확실하다. 그런데 이러한 확인절차와 관련하여 인터넷실명제 실시가 부당함을 주장하는 몇 가지 의견이 있다. 첫째, 본인의 이름을 강제로 사용하게 하는 것은 성명권 침해라는 주장이다. 그러나 성명권 침해는 타인의 이름을 허락없이 사용하는 경우를 말 하며 의견을 올리는 사람의 이름을 스스로 사용하게 하는 것은 성명권 침해로 볼 수 없 다. 둘째, 주민등록번호를 확인하게 하는 절차와 관련하여 개인정보유출 위험성이 크다

13 [2009] 사이버공간 규제와 표현의 자유 45 는 주장이다. 그러나 주민등록번호 확인은 본인 실명을 확인하기 위해 필요한 절차이며, 그 유출문제는 해킹방지 등 별도의 사이버보안 대책을 세워 해결해야 할 문제이다. 인터넷실명제는 헌법상 표현의 자유 를 침해하는가? 혹자는 주장하기를 본인의 이 름을 걸어야만 의견을 발표할 수 있게 하는 것은 헌법이 보장하는 표현의 자유를 침해 하는 것이며 이른바 사전검열 에 해당한다고까지 주장한다. 그러나 의견게시자로 하 여금 자기 이름을 사용하게 하는 절차를 사전검열로 보는 것은 지나친 주장이다. 그 의 견내용을 간섭하는 것이 전혀 아니기 때문이다. 현행 정보통신망법은 인터넷실명제의 반대여론을 의식하여, 내용이 약간 변형된 이 른바 본인확인제 를 도입하였다. 이는 게시판에 글을 올리기 전 주민등록번호 대조를 통하여 이용자 본인여부를 확인하게 할 뿐 실명을 사용하지 않아도 되는 제도이다. 이 제도는 종래 하루 인터넷이용자 30만명 이상의 대형 포털사이트 게시판을 대상으로 적 용되어 왔으나, 최근 하루 10만명 이상의 인터넷이용자를 가진 포털사이트로 그 적용 범위를 확대하는 조치가 취해졌다. 인터넷실명제는 건전한 사이버문화 조성을 위하여 반드시 필요한 정책중 하나이다. 자신의 이름을 걸면 의견을 제대로 올릴 수 없게 된다는 일부 주장은, 타인의 인권을 침해하는 내용을 올리고 싶은 것이 아니라면 터무니없는 주장이다. 그리고 의견속에서 타인의 인권을 침해하게 되면 그 민형사상 책임을 져야 하는 것은 인터넷실명제 때문 이 아니라 일반 법원칙상 당연한 귀결이다. 인터넷실명제는 사이버범죄의 사전예방적 기능을 중심으로 평가되어야 한다. 아울 러 건전한 사이버문화 조성 이라는 당면목표의 효과적 달성을 위해서는 본인확인제도 의 적용범위 확대에 그칠 것이 아니라, 전체 인터넷게시판을 대상으로 인터넷가입시 등록한 본인의 이름이 항상 의견과 함께 게시되도록 하는 진정한 의미의 인터넷실명제 를 실시할 필요가 있으며, 이것이 이른바 사이버윤리 가 정착되기 위한 출발점이 되기 를 희망한다. 2) 인터넷실명제는 위헌적 제도인가? 우리 헌법은 언론출판의 자유를 보장하면서도 그 제21조 4항에서 언론 출판은 타인 의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다 고 규정하고 있어, 언론출판의 자유가 민주국가에서의 불가결한 제도이지만 그것이 남용될 경우 다 른 헌법적 가치들이 침해될 수 있고, 특히 타인의 명예는 한번 침해되면 회복하기 어려 운 상황에 직면하게 되므로 이를 막기 위한 법제도의 보완은 충분히 타당한 것이다. 인터넷실명제는 헌법상 금지되어 있는 검열에 해당한다는 주장이 있다. 그러나 검열

14 46 國 際 法 務 硏 究 13 1 은 사상이나 의견이 발표되기 이전에 국가행정기관이 내용을 심사, 선별하여 일정한 사상이나 의견의 표현을 사전에 억제하는 제도를 말한다. 17) 우리 헌법재판소도 검열 은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용 을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다 고 판시하였다. 18) 따라서 인터넷실명제는 사전적 내용심사에 속하지 않 으므로 검열이라고 볼 수 없는 것이다. 또한 인터넷실명제는 범죄수사의 편의를 위한 편의적 발상이고 표현의 자유를 제한 하며 과잉금지의 원칙에도 위배된다는 견해가 있다. 그러나 실명을 걸고 행하는 의사 의 표현은 절대적으로 보장되며 합법적인 한도 내에서 어떠한 내용의 표현도 제한하는 것이 아니다. 타인에 대한 욕설이나 명예훼손행위는 이미 형법상 중요한 범죄행위의 일종이므로 그러한 표현을 규제하는 것을 표현의 자유 제한으로 연결시켜서는 안 될 것으로 생각된다. 그리고 실명을 사용하게 하는 약간의 개인적 불편함에 비하여 그로 부터 보호되는 타인의 명예권과 인격권이라는 공익이 너무가 크기 때문에 법익의 균형 성 심사도 무난히 통과될 수 있다고 판단되는바 따라서 헌법상 과잉금지의 원칙 또는 비례의 원칙에도 위배되지 않는 것이다. 이와 같이 인터넷실명제는 위헌적인 제도라기보다는 사이버공간을 건전하고 보호받 을 수 있는 영역으로 만들기 위한 실천적이고 합리적인 제도인 것이다. 설사 인터넷실 명제가 어떠한 문제점을 안고 있다고 하더라도 사이버폭력이 난무하는 오늘날의 심각 한 현실을 고려할 때, 우선은 그 실시의 당위성이 인정된다고 하겠다. 인터넷실명제는 우리 헌법이 보호하고 있는 문화국가의 실현을 위한 제도이다. 그 동안 인터넷을 통한 국어훼손은 그야말로 커다란 충격이었다. 욕설 등 무례한 언어사 용뿐만 아니라 표준어를 파괴하고 의사소통에 있어 다른 상대방의 의견을 무시하는 발 언 등은 문화국가 실현에 중대한 걸림돌이 된다고 생각한다. 토론문화의 올바른 형성 과 국어보호를 위해 인터넷실명제는 긍정적 기능을 한다고 볼 수 있다. 19) 하물며 댓글 욕설에 의한 인격침해나 사진합성물 등을 통한 타인의 명예훼손행위의 현격한 감소에 도 매우 현저한 기능을 할 것으로 여겨진다. 그 동안 우리는 새로이 등장한 효율적 매체인 사이버공간의 특성과 문제점을 제대로 파악하지 못하고 이에 대응하는 방법을 갖지 못한 것도 사실이다. 이제는 헌법 제21조 제4항이 요구하는 역기능에 대한 대책을 세우고 강력하게 실천해 나가려는 노력이 필 요한 때인 것이다. 17) 권영성, 앞의 책 480쪽 이하 참조. 18) 헌법재판소 헌가23 참조. 19) 명재진, 공공기관의 인터넷게시판 실명제실시에 관한 소고 CLIS Monthly, 참조.

15 [2009] 사이버공간 규제와 표현의 자유 47 인터넷 게시판을 이용함에 있어서 실명을 사용하게 하는 것이 국민의 기본권을 제한 하는 것인지에 대하여는 의견이 갈리고 있지만, 어느 쪽의 의견을 택하건 적절한 규제 를 위해서는 적정한 입법에 의한 제도의 실천이 요구되는 바이다. 3. 사이버음란물 규제 1) 규제의 필요성 요즘 인터넷에는 유명연예인들의 성관계장면이 녹화된 동영상이나 국내외에서 제작 된 몰래카메라 동영상을 비롯한 수많은 음란 화상 및 동영상들로 가득 차 있고 이를 손에 넣기 위하여 많은 청소년 및 성인들이 시간을 헛되이 보내는 등 중독증세를 보이 고 있어 우리 사회가 크게 병들고 있음을 짐작케 한다. 또한 청소년들 사이에서 많이 이용되고 있는 화상채팅에 있어서도 음란화상과 동영 상을 주고받는 행태가 계속 늘어나고 있으며, 또한 이메일의 역기능으로 크게 사회문 제가 되고 있는 스팸메일의 증가에 있어서도 음란메일이 크게 한 몫을 하고 있는 점들 을 언급하지 않을 수 없는 상황이다. 최근에는 UCC 20) 의 범람추세와 함께 대형 포탈사이트에마저 음란동영상이 장시간 게재되는 사건이 잇따라 발생되어 21) 정부, 포털사이트 사업자, UCC 사업자 등이 대책 회의를 통하여 사이버음란물 차단대책을 발표한 바도 있다. 22) 이에 따라 사이버공간에 넘쳐나는 음란물에 대한 보다 효과적인 대응책이 매우 절실 한 상황이지만, 최근에 미국 연방대법원이 인터넷포르노금지법에 대하여 표현의 자유 를 규정한 헌법을 위반하였다는 판결 23) 을 내림으로써 사이버공간상의 음란물에 대한 정부차원의 대응을 매우 힘들게 하고 있다. 24) 20) User Created Contents의 약자로 인터넷이용자들이 새롭게 창작한 콘텐츠이다. 대부분 동아리 나 동호회 등에서 직접 제작되어 저작권 침해문제가 거의 없다는 장점이 부각되어 이용자들 에게 계속 확산중인 동영상 콘텐츠이다. 그러나 내용상 음란물에 해당하는 것들이 자주 노출 되는 문제가 발생한다. 21) 경향신문 유명 포털에 포르노동영상 6시간 노출, 물의 자 기사 및 머니투데이 네 이버, 다음에서도 음란물 노출사고 자 기사 등 참조. 22) 정보통신부(현 방송통신위원회) 보도자료 정부, 민간인터넷업체와 함께 음란물 차단에 적극 나서기로 참조. 23) 미국 연방대법원은 2007년 3월 미성년자의 사이버음란물 접근을 허용한 음란사이트 운영자를 처벌하는 내용의 아동온라인보호법(Child Online Protection Act, 1998)이 헌법상 표현의 자유를 침해한다고 판결하였다. 뉴시스, 미법원, 아동온라인법에 위헌판결 자 기사 및 한국 일보, 포르노규제보다는 표현의 자유가 우선 자 기사 등 참조. 24) 사이버음란물의 심각한 실태 및 대응방안에 대하여는 정 완, 사이버공간상 음란물유통의 심

16 48 國 際 法 務 硏 究 ) 사이버음란물의 개념 음란 의 개념은 원래 규범적 개념이므로 그 시대와 장소, 가치관에 따라 판단되어야 한다. 25) 음란물(pornography)은 고대 그리스의 매춘(prostitute)을 의미하는 porne와 쓴다 (write)는 것을 의미하는 graphein에서 유래한 개념으로 성적 흥분이나 자극을 유발하기 위하여 정상인의 성적 수치심을 해하고 선량한 도의관념에 반하는 인쇄매체, 영상매체 등을 통한 성적 표현물이라고 할 수 있다. 26) 음란물의 판단기준은 음란물에 대한 통제와 직접적인 관계가 있다. 음란물의 기준이 모호하여 시대의 가치관에 따라 그 내용이 상대적인 개념이고 그 시대에 있어서 사회 의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 갖는 추상적인 것이다. 종래 컴퓨터음란물 이라는 용어를 많이 사용해 왔는데 이는 통상 노출이 심하고 포즈가 건전하지 못하거나 노골적인 성행위 장면이 담긴 사진, 잡지, 비디오, 만화, 그 림, 소설 등을 컴퓨터를 이용해 볼 수 있도록 프로그램파일로 변환시키거나 컴퓨터의 특성을 적용해 제작된 것 을 의미한다. 27) 이러한 컴퓨터음란물이 사이버공간을 통해 유통될 때 이를 사이버음란물이라 지칭하게 되는 것이다. 사이버음란물의 개념에 대해서는 아직 확립된 판례는 없으나 일응 사이버 공간에 올 려진 음란물을 총칭한다고 말할 수 있다. 사이버음란물은 텍스트나 이미지 및 영상 등 으로 이루어진 디지털 형태의 음란물 파일을 의미한다고 할 수 있다. 이러한 파일 형태 의 음란물은 일반적으로 통용되는 음란물과 전달방법에 있어서 차이가 있다. 사이버 음란물의 전달방법 중 컴퓨터파일에 담아 전송하는 행위에 대하여 우리 법원은 프로 그램파일은 형법 제243조에서 말하는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 볼 수 없다 고 판결한 바 있으나, 28) 음란의 개념 판단에 있어 준거로 삼을 수는 있을 것이 다. 29) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호에서는 사 이버 음란물에 대해 정보통신망을 통하여 유통되는 음란한 부호, 문언, 음향, 화상 또 는 영상 이라는 표현을 사용하고 있다. 각성과 법적 규제방안 경희법학 42권 1호(2007.6) 및 정 완, 사이버음란물과 온라인게임폭력 물의 심각성 및 대응방안 클린인터넷세미나 자료집 등 참조. 25) 음란이란 그 내용이 사람의 성욕을 자극, 흥분시켜 보통인의 정상적인 성적 수치심을 침해하 고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 포괄적이고 광범위한 개념이다. 정 완, 사이버 음란물 피해의 심각성과 그 대책 피해자학 연구 제11권 제2호(2003), 1045 쪽 참조. 26) 장석헌, 사이버공간상의 음란물 규제 방안 동국대학교 사회과학연구원 공안행정연구부 학술 세미나 발표논문 2000, 3쪽. 27) 정보통신윤리위원회, 우리들이 만드는 건강한 인터넷, , 39쪽 참조. 28) 대판 도3140 참조. 29) 정보통신윤리위원회, 인터넷윤리 (이한출판사, 2005), 412쪽 참조.

17 [2009] 사이버공간 규제와 표현의 자유 49 사이버공간에서 유통되는 음란물은 매우 빠르고 은밀하게 전파되는 특성을 갖고 있 어 그 영향력은 매우 크다. 그러므로 많은 사람들이 이러한 음란물에 쉽게 접할 뿐 아 니라 이러한 정보가 쉽게 복제되거나 엄청난 속도로 전파된다는 것은 간과할 수 없는 매우 심각한 문제인 것이다. 3) 사이버음란물의 해악 인터넷을 이용하는 사람은 청소년이든 성인이든 자의반 타의반으로 사이버음란물에 접속할 수밖에 없는 것이 오늘날의 인터넷 현실이다. 누구나 쉽게 접할 수 있는 방대한 양의 사이버음란물은 특히 청소년들의 성의식에 매우 심각한 악영향을 미치는 것이다. 사이버음란물은 이성과의 성관계를 매우 쉽게 생각하게 하고 나아가 강간범죄를 정 당화시키기도 한다. 즉, 사이버음란물들의 내용은 대체로 여성들이 무조건적으로 섹스 를 원하는 것으로 되어 있을 뿐 아니라 강간물의 경우에도 여성을 강간할 때에는 처음 에는 반항하지만 나중에는 강간당하는 여성도 좋아서 섹스를 하게 되는 설정으로 되어 있어, 성경험이 적은 미혼자 및 특히 청소년들의 경우 이러한 반응을 실제상황으로 착 각하게 만들기 쉬운 것이다. 음란물의 본질은 남자들을 주요 고객으로 하는 상품인 바, 상품은 팔려야 하므로 음 란물을 팔기 위해 새로운 상품을 만들고 그에 따라 새로운 음란물은 정상적인 성에서 벗어난 변태적인 성으로 만들어지게 된다. 사이버음란물의 대부분이 정상적인 성관계 를 다룬 것은 거의 없고 폭력과 변태, 엽기로 흐를 수밖에 없는 원인인 것이다. 30) 청소년들의 음란물접촉은 친구의 권유와 우연히 그리고 실수로 이루어진다. 반에서 인터넷검색능력이 뛰어난 3-4명의 청소년이 각종 음란정보를 친구들에게 제공한다. 이 미 최악의 음란물을 접촉한 청소년들은 자신들이 성에 대해 다 안다고 착각하며 부모 를 오히려 순진하다고 생각한다. 청소년들이 주로 음란물을 접하는 장소는 자신의 집 이 1순위를 차지하고 있어 부모의 각성이 필요하다. 음란물은 청소년들의 공부에 지장 을 주고, 성충동을 증가시키며, 음란물 제작, 배포 및 홈페이지 운영 등 범죄를 유발한 다. 31) 4) 미국의 사이버음란물 규제법규의 위헌성 시비 사이버음란물 등 불법유해정보를 규제대상으로 하고 있는 주요 각국의 법령으로는 30) 정 완, 사이버음란물 피해의 심각성과 그 대책 피해자학 연구 제11권 제2호(2003), 104~105 쪽 참조. 31) 어기준, 인터넷역기능 위험수위, 어디까지 왔나 아름다운 e세상 2002년 11월호 24쪽 참조.

18 50 國 際 法 務 硏 究 13 1 먼저 영미법계 국가의 경우 미국의 아동온라인보호법, 아동인터넷보호법, 아동온라인 포르노그래피방지법, 아동 P2P포르노보호법 등, 영국의 방송법, 성범죄법, 스코틀랜드 의 시민정부법, 공중안전법 등, 호주의 방송서비스법, 캐나다의 텔레커뮤니케이션법, 방송법 등이 있다. 대륙법계국가의 경우 프랑스의 통신법, 독일의 정보통신서비스법, 청소년유해문서 및 배포에 관한 법률, 청소년보호법, 청소년미디어보호에 관한 주간협 약 등이 있다. 아시아 국가로는 중국의 인터넷전자공고서비스 관리규정, 인터넷정보 서비스 관리방법, 중화인민공화국 전신조례 등과 한국의 정보통신망 이용촉진 및 정 보보호에 관한 법률 등이 있다. 인터넷의 강국이라고 불리는 미국은 인터넷과 관련하여 발생하는 문제들에 대해서 가장 발 빠르게 대응하고 있는 나라이다. 특히 법규제에 있어서도 영미법계의 특성상 유연하게 대응함으로써 인터넷 관련 법제도가 상대적으로 다른 국가에 비해서 월등히 많은데, 인터넷 불법 유해 컨텐츠와 관련하여, 통신품위법, 아동온라인보호법, 아동인 터넷보호법, 아동온라인포르노그래피방지법, 아동도메인의 보충 및 효력법, 불법인터 넷 도박자금 금지법, 아동P2P포르노보호법 등이 있다. 32) 이 중에서 사이버음란물과 관 련되는 것으로서 통신품위법, 아동온라인보호법, 아동 온라인포르노그래피 방지법, 아 동P2P 포르노보호법 등이 있다. 아동 포르노그래피에 대하여 규제한 첫 법률은 1977년의 아동성착취법(Sexual Exploitation of Children Act)이었다. 그러나 이 법에서 아동 포르노그래피는 일반적인 음란기준에 합치하여야만 규제가 가능하였다. 이에 인터넷상의 포르노그래피를 규제하는 첫 입법 인 통신품위법(Communications Decency Act 1996: CDA)이 1996년 전기통신법 (Telecommunications Act) 제5편에 신설되었다. 그러나 Reno v. American Civil Liberties 사건을 계기로 통신품위법의 일부 조항이 위헌판결을 받게 되자 미 의회는 1998년 10 월 통신품위법의 후속법으로 아동온라인보호법(Child Online Protection Act: COPA)을 다 시 제정하였다. 즉 미 의회는 특정 미성년자들이 인터넷에서 포르노에 접근하지 못하 도록 하는 다른 방법을 모색하였는데, 그것이 바로 아동온라인보호법인 것이다. 이 법 또한 제정되자마자 곧바로 법 집행의 잠정정지라는 법원의 조치를 초래하였고, 최근에 는 다시 위헌판결을 받고 말았다. 33) 아동온라인보호법은 온라인상에서 아동에 대한 정 보를 수집하거나 이용하는 행위를 규제함과 동시에 다른 포르노그래피법과 마찬가지 로 아동이 음란한 표현물에 접근하는 것을 방지하는 법이다. 상업적인 목적으로 미성 32) 이들 법률의 상세한 내용에 대하여는 정보통신윤리위원회, 해외 인터넷 내용규제 법제도 연구 (2006) 참조. 33) 뉴시스, 미법원, 아동온라인법에 위헌판결 자 기사 및 한국일 보, 포르노규제보다는 표현의 자유가 우선 자 기사 등 참조.

19 [2009] 사이버공간 규제와 표현의 자유 51 년자에게 유해한 내용을 포함하는 통신이나 통신수단을 제공하고 이에 시간, 노력, 노 동을 투입하는 자와 인터넷에 기재된 미성년자 유해 내용물을 대상으로 한다. 한편, 아동외설물과 포르노그래피방지법(Child Obscenity and Pornography Prevention Act of 2003)은 1996년 아동포르노그래피방지법에서 출발한다. 이 법에서 의회는 전자, 기계 등 어떤 방법으로 생성한 것이든 미성년자에 대한 성착취 행위를 묘사하는 이미 지, 사진, 그림, 필름, 비디오 등 아동포르노그래피의 고의적인 판매, 소지, 배포행위를 금지하였다. 이 법은 1998년 성적약탈자로부터 아동을 보호하기 위한 법(Protection of Children from Sexual Predators Act)에 의하여 개정되었다. 그러나 이 법 또는 위헌성시비 에서 빗겨가지 못했다. 그리하여 여러 번의 위헌소송 끝에 2002년 4월 16일 미국 연방 대법원은 6대 3으로 아동포르노그래피법의 미성년자가 성착취 행위를 하는 것처럼 보 이는 가상아동포르노그래피 조항에 대하여 수정헌법 제1조의 표현의 자유를 침해한다 는 이유로 위헌판결을 확정하였다. 34) 그리하여 2002년 4월 위헌판결 직후 법무장관은 이 판결로 인하여 아동포르노그래피의 근절이 매우 어려워졌다고 밝히고 아동포르노 그래피방지법을 개정하여 아동외설물과 포르노그래피방지법을 제정하게 된 것이다. 이 법은 아동 포르노그래피와 외설물의 거래를 방지하고, 성적 행위를 하는 청소년의 시 각적인 묘사에 관한 중개와 교사를 금지하고, 아동에 대한 범죄를 조장하는 아동 포르 노그래피와 외설물의 사용 등을 방지하기 위하여 제정되었다. 한편 아동P2P포르노보호법(Protecting Children from Peer-to-Peer Pornography: PCP2PP) 은 KaZaA, Morpheus, LimeWire and BearShare 등과 같은 P2P방식의 파일교환 S/W가 아 동 포르노그라피 등의 사진, 비디오의 확산을 조장함에 따라 이에 대한 해결책 마련의 요구가 대두됨에 따라 제정되었다. 35) 이 법안은 8개 section으로 구성되어 있는데, P2P S/W 보급자는 네트워크를 통해서 유해한 콘텐츠가 유통될 수 있음을 고지하여야 하며, 또한 아동의 경우에는 아동이 사용하기 전에 부모의 동의가 필요하다. P2P S/W 사용자 가 13세 미만의 아동인 경우 개인정보가 the Children's Online Privacy Protection Act에 의 하여 보호받도록 하고 있다. 또한 연방거래위원회(the Federal Trade Commission)로 하여 금 P2P S/W의 다운로드를 차단할 수 있는 방안의 개발을 요구하고 있다. 그러나 차단 에 대한 기술적인 문제와 아동이 성인물을 접하는 또 다른 수많은 경로가 있다는 점에 서 그 실효성에 의문이 제기되고 있다. 34) Ashcroft v. Free Speech Coalition 사건(이 판결은 성인용품의 제조 및 판매사업자단체인 FSC가 동 법의 미성년자처럼 보이는 이라는 문언이 위헌이라고 주장하면서 제기한 사건이다). 35) 미국의 경우 P2P S/W 사용자의 약 40%가 아동이며 P2P방식으로 교환되는 컨텐츠의 약 42% 가 성인물로 추산된다.

20 52 國 際 法 務 硏 究 ) 사이버음란물과 표현의 자유 인터넷을 이용하여 정보를 제공하려는 사업자의 수가 폭증하고, 정보의 대량유통으 로 인하여 음란하거나 폭력적이거나 선정적인 정보들이 확산되고 있다. 헌법상 보호영 역밖에 있는 음란물의 배포도 문제되지만, 특히 사이버공간의 접근의 용이성으로 인하 여 청소년에게 유해한 정보의 유통이 심각한 사회문제가 되고 있다. 이에 대하여 미국 은 법적으로 음란과 아동포르노는 수정헌법 제1조의 보호를 받을 수 없으며, 주 및 연 방법률에 의하여 규제를 받는다. 우리나라 역시 '음란'이란 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정 상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것을 말하고, 표현물의 음란 여 부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사 서술의 정 도와 그 수법, 묘사 서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에 표현된 사상 등 과 묘사 서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성 사상성 등에 의한 성적 자 극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현 물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표 현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다고 본다. 몇 년 전 한 미술교사가 인터넷 자신의 홈페이지에 올린 미술작품 및 동영상, 사진들 에 관한 음란물배포죄 인정판결 36) 을 계기로 다시 표현의 자유와 음란물의 한계에 대하 여 논란이 되고 있다. 동 사건의 원심 37) 은 사건 그림 등과 피고인의 홈페이지에 게시된 다른 미술작품 및 사진들과의 상관관계 및 전체적인 구성, 피고인의 홈페이지의 독특 한 전개방식 등에서 성상품화를 반대하는 피고인의 제작의도가 쉽사리 파악되는 점에 비추어 보면, 이 사건 그림 등이 전체적으로 보았을 때 사회통념상 허용 범위를 벗어날 정도로 주로 호색적 흥미를 돋우기 위한 것이라거나, 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시 키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고 선량한 성적 도의 관념에 반하는 것이라고 인정하기 어렵다고 보았다. 그러나 대법원은 예술성과 음란성은 차원을 달리 하는 관념이고 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부 정되는 것은 아니라 할 것이며, 다만 그 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련 성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 뿐이라는 과거의 태도 38) 를 유지하면서 음란성을 인정하였다. 이러한 판결 36) 大 判 , 2003도2911. 동 판결은 청소년의 성보호에 관한 법률 위반뿐만 아니라 현행 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호도 문제 되었다. 37) 大 田 高 判 , 2003노31. 38) 大 判 도679.

21 [2009] 사이버공간 규제와 표현의 자유 53 을 반대하는 입장 39) 에서는 대법원 판결은 개인의 문제가 아니라 우리 사회가 여전히 표현의 자유를 누리지 못하는 반인권적 사회라는 것을 입증하는 것이라고 주장한다. 즉, 동일한 작품에 대하여 음란성에 대한 태도를 양 법원이 달리함으로써 음란물의 개념, 사이버공간에서의 음란물의 유포행위에 대한 문제 및 표현의 자유와의 관계에 대한 논쟁의 발단을 제공하였다. 대체적으로는 헌법의 보호영역을 넓히면서 다만 청소 년을 대상으로 한 유해물로서 판단되어지는 정도의 선정적이고 불건전한 정보를 제한 하는 방향으로 나아가는 것이 현재의 추세로 보인다. 40) 청소년보호법 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 정보통신망상의 유해한 정보로부터의 청소 년보호를 강화함으로써 상대적으로 성인을 상대로 한 정보의 폭은 넓게 인정하는 방향 이 바람직할 것으로 보인다.. 결 어 이상에서 살펴본 바와 같이 최근 이슈로 되어 있는 사이버공간 정화방안으로 이른바 사이버모욕죄의 신설과 인터넷실명제의 확대실시 두 가지가 크게 논의되고 있다. 이를 요약하면 다음과 같다. 첫째로, 타인을 모욕하는 행위는 이미 형법상 모욕죄로서 처벌되는 범죄행위인데 인 터넷상 모욕행위에 대하여는 위법성을 느끼지 못하는 국민들이 많다. 따라서 모욕죄 외에 별도로 사이버모욕죄를 신설하는 것은 범죄의 방지책이 될 뿐더러 사이버모욕행 위도 마찬가지로 이를 행해서는 안 된다는 홍보예방책으로 더욱 기능하게 될 것이 다. 41) 사이버모욕죄 신설은 헌법상 표현의 자유 를 침해하는가? 많은 사람들의 입에 회자 되는 표현의 자유는 헌법 제21조 제1항에 규정된 언론출판의 자유의 한 내용이다. 그런 데 헌법 제21조 제4항에는 사람들이 잘 인용하지 않는 언론출판의 자유에 대한 중대 한 제한 이 규정되어 있다. 즉, 언론출판의 자유는 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕 39) 미술교사 누드 음란물 대책위( 김인규 사태 공동대책위원회 ) 발족 문화연대가 2005년 9월 21일 발족하면서 이와 같은 견해를 표명하였다. 40) 김혜경, 사이버공간에서의 표현행위와 형사책임, 한국형사정책연구원 2005, 42~44쪽 참조. 41) 필자의 이러한 주장을 소개한 글로, 정 완, 사이버모욕죄 도입 찬성 대한변협신문 244호 ; 정 완, 사이버에도 윤리가 있다 사랑뉴스 우리 299호 ; 정 완, 사이 버모욕죄 도입, 전문가 5인에 물어보니 전자신문 ; 정 완, 사이버모욕죄 입법, 적 극 검토를 동아일보 등 참조.

22 54 國 際 法 務 硏 究 13 1 이나 사회윤리 를 침해하여서는 아니 된다고 헌법상 규정되어 있는 것이다. 표현의 자 유는 반드시 수호되어야 하지만, 그를 이유로 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다는 또 하나의 헌법상 의무 를 저버려서는 안 되는 것이다. 따라서 사이버공간상 타인에게 이유 없이 또는 감정적으로 심하게 욕설을 가하는 등의 이른바 악플 등 모욕행위는 심한 경우 피해자에게 자살을 생각게 하고 심지어 실행에 옮기게 하는 등 치명적 상태 에 빠지게 하므로 반드시 근절되어야 하며, 이러한 상황을 인터넷이용자의 도덕에 맡 겨 자율적으로 개선되기를 바라기에는 이미 때늦은 상황이 아닌가 생각된다. 둘째로, 인터넷실명제는 사이버공간 이용자가 게시판 등을 이용함에 있어서 자신의 이름을 표시하도록 하는 제도인데, 현재의 정보통신망법에 규정된 내용은 이름을 표시 하는 것이 아니라 게시판을 이용하기 전에 주민등록번호와 이름을 제시하여 이용자의 신원을 확인하는 제도이며 이른바 본인확인제 로 불리운다. 본인확인제는 그 동안 하 루이용자 30만명 이상의 포털사이트에 적용하였는데, 이를 하루이용자 10만명 이상의 포털사이트로 확대하겠다는 것이 정부의 방침으로 알려져 있다. 그런데 본인확인제는 인터넷실명제의 원래 취지에서 많이 벗어나 있는 것 같다. 글을 올릴 때 자신의 이름을 함께 올라가게 함으로써 도덕성과 윤리성을 회복하자는 것이 그 취지인데, 지금은 글 을 올리기 전에 본인을 잠시 확인하는 절차를 거치게 하는 제도에 불과하여 큰 실효성 을 거두지 못하고 있다. 필자는 차제에 모든 게시판을 대상으로 본래 취지의 인터넷실 명제를 실시할 것을 제안하며, 정책명도 아예 인터넷현명제 (글 게시자의 이름을 표시 하는 제도)로 바꾸기를 제의한다. 요컨대, 악성댓글 등 사이버폭력을 막기 위한 법적 장치를 마련하는 것에 많은 국민 들이 표현의 자유를 근거로 반대하고 있다. 그러나 불법 부당한 표현을 위해 표현의 자유가 부여된 것이 아님이 분명할진대 법제도 신설의 반대이유로 표현의 자유를 제시 하는 것은 적절치 못하다. 차라리 보다 강력한 대안을 제시하면 효과적일 것이라고 생 각한다. 예컨대 악성댓글을 막고 선한 댓글을 장려하는 이른바 선플운동 을 전개하자 거나, 깨끗한 인터넷을 만들자는 이른바 깨인 운동 등이 그 적절한 대안이 될 수 있을 것이다.

23 [2009] 사이버공간 규제와 표현의 자유 55 참고 문헌 권영성, 헌법학원론, 법문사 김철수, 헌법학개론, 박영사 김혜경, 사이버공간에서의 표현행위와 형사책임, 한국형사정책연구원 명재진, 공공기관의 인터넷게시판 실명제실시에 관한 소고 CLIS Monthly, 정보통신 정책연구원 백광훈, 사이버범죄에 대한 ISP의 형사책임, 한국형사정책연구원 2003., 인터넷범죄의 규제법규에 관한 연구, 한국형사정책연구원 어기준, 인터넷역기능 위험수위, 어디까지 왔나 아름다운 e세상 윤명선, 표현의 자유, 경희대 출판국 장석헌, 사이버공간상의 음란물 규제방안 동국대 사회과학연구원 학술세미나 자료집 정 완, 사이버음란물 및 온라인게임폭력물의 심각성과 대응방안 클린인터넷세미나 자료집 , 사이버범죄의 최근 동향, 원인 및 대책 한국형사정책학회 세미나자료집 , 사이버명예훼손 피해의 심각성과 대처방안 피해자학연구 16권 2호(2008)., 사이버공간상 음란물유통의 심각성과 법적 규제방안 경희법학 42권 1호 , 사이버모욕죄 도입 찬성 대한변협신문 244호 , 인터넷 악성댓글의 심각성과 대처방안 월간 디사이플 119호 , 사이버에도 윤리가 있다 사랑뉴스 우리 299호 , 사이버모욕죄 도입, 전문가 5인에 물어보니 전자신문 , 사이버모욕죄 입법, 적극 검토를 동아일보 , 사이버음란물 피해의 심각성과 그 대책 피해자학연구 11권 2호(2003)., 사이버모욕에 관한 고찰, 형사정책연구소식 , 사이버명예훼손에 관한 소고 시사법률 허 영, 헌법이론과 헌법, 박영사 정보통신윤리위원회, 해외 인터넷 내용규제 법제도 연구(2006)., 인터넷윤리(이한출판사, 2005)., 우리들이 만드는 건강한 인터넷, 鈴 木 秀 美, インタネットと 表 現 の 自 由 -ドイツ マルチメディア 法 制 の 現 狀 と 課 題 -, ジュ リスト1153,

24 56 國 際 法 務 硏 究 13 1 Cyberspace Regulation and Freedom of Expression Choung, Wan * 42) The explosive rise in internet population brought about a big change in the whole sphere of our life. And, cyber space, which is connected through internet, came to form another virtual community from real space. All the spheres in society came to be influenced by internet. And, accordingly, the free use of information leads not only to social development but also to an increase in negative cases of causing damage such as cyber crimes of including abusive language, slander, sexual violence, and cyber libel. What the regulation on cyber libel is controversial will be said to be attributable to a problem of a collision in two values called an individual's reputation protection and freedom of expression, and to the characteristic of medium called internet different from the conventional press media. Especially, the libel on cyber space has characteristics such as openness, interactivity, anonymity, and existence of ISP, and has diverse types and characters according to these characteristics, thereby requiring new paradigm on this regulation. Our country is now discipling cyber libel through the penal provisions in the Article 70 of the information network law, but there is no regulation of contempt and a dead person's libel on cyber, thereby applying with the regulation of the criminal law. And, due to the lack of regulation in legitimate self-defense like the Article 310 in the criminal law, the unreasonable aspect exists in punishment. Also, kinds in online service providers fail to be segmented, thereby being able to be said that a problem in light of regulation such as legal responsibility is raised. A problem of supplementing the existing law on this will be imminent. However, the problem of the conventional information network law needs to be considered in enacting this law. And, in particular, regulations are thought to be needed by considering a problem of harmony with freedom of expression and a problem of responsibility in online service provider. * Professor, College of Law, Kyung Hee University

25 [2009] 사이버공간 규제와 표현의 자유 57 As for the countermeasure against cyber libel, the legitimately criminal-law countermove is also important. However, prior to this, the basic solution is thought to have necessity of preceding the reinforcement in moral consciousness of netizens, who use cyber, and the reinforcement in moral education of each educational institution. 주제어: 사이버공간, 사이버범죄, 표현의 자유, 사이버모욕죄, 사이버음란물, 인터넷실명제, cyberspace, cybercrime, freedom of expression, cyber-libel, cyber-pornography, real-name-in-internet regulation