중국 상장회사의 경영지배구조에 관한 연구

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1 仁 荷 大 學 校 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 2015년 09월 30일, 261~295쪽 Inha Law Review The Institute of Legal Studies Inha University Vol.18, No.3, September, 2015 표현의 자유와 명예훼손 - 인터넷에서의 명예훼손을 중심으로 - * 박 윤 경 숙명여자대학교 법학박사 < 목 차 > Ⅰ. 서론 Ⅱ. 표현의 자유의 의의 Ⅲ. 기존 매체에서의 명예훼손법리 Ⅳ. 인터넷에서의 명예훼손법리 Ⅴ. 결론 * 투고일 : , 심사일 : , 게재일 :

2 262 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 < 국문초록 > 표현의 자유는 국민이 의사를 자유롭게 표현하여 여론을 형성하므로 민주국가에서 필 수불가결한 권리이지만 이를 무제한적으로 인정할 경우 개인의 명예권을 침해할 수 있 고 이에 따라 표현의 자유와 개인의 명예권 충돌에 관한 문제가 발생할 수 있다. 최근 사이버스페이스(Cyberspace)가 등장하면서 표현의 자유에 많은 영향을 미치게 되었다. 인터넷은 표현을 촉진시키는 매체로서 일상생활 속의 필수적인 통신 및 정보공 유수단으로 자리잡게 되었고, 특히 인터넷의 쌍방향성, 익명성, 다양성 등의 특성으로 인 해 표현의 자유에 대한 논의에도 여러 가지 새로운 문제점들을 주고 있다. 인터넷을 통 하여 수많은 정보를 신속하게 접하여 자신의 의견을 표현하는 긍정적인 측면이 있는 반 면 인터넷을 통한 정보의 공유와 의사소통이 활성화될수록 인터넷으로 인하여 저작권 등의 지적재산권의 침해 및 명예훼손의 문제 등 부정적인 측면도 있다. 여러 유형의 문 제 가운데 표현의 자유와 명예권의 충돌에 관해 살펴보고자 한다. 또한 인터넷 명예훼손 행위에 대한 처벌규정이 기존의 고전적 매체로 인한 명예훼손행위 처벌규정과 다른점을 살펴보며 표현의 자유 한계문제에 대해 검토하고자 한다. 즉 기존의 언론 매체에서의 명 예훼손 법리를 먼저 살펴보고, 이러한 명예훼손 법리가 인터넷 이라는 새로운 매체의 등 장과 함께 어떻게 변화될 수 있는지의 문제를 다루게 될 것이다. 인터넷은 신속한 정보공유와 자유로운 의사소통을 가능하게 하므로 인터넷 표현행위 에 관한 국가의 과도한 규제와 간섭은 인터넷 이용자들의 표현의 자유를 위축시키는 효 과를 발생시킬 수 있다. 그러나 인터넷의 특성상 개인의 명예를 훼손하는 것과 같이 악 용될 경우 피해가 심각할 수 있으므로 표현의 자유와 개인의 명예보호간의 적절한 조화 를 이룰 수 있는 합리적이고 명확한 법의 제도와 정비가 필요하다. < 주 제 어 > 표현의 자유, 명예, 명예훼손, 사이버스페이스, 인터넷, 인터넷 명예훼손 Ⅰ. 서론 표현의 자유는 국민이 자신의 의사를 자유롭게 표현하여 여론을 형성하고, 국민의 의사를 정치에 반영하게 함으로써 민주주의 발전의 근간을 이루고 있 다. 민주주의가 국민을 위한 정치이고 국민에게 주권이 부여된 정치인만큼 국 민의 자유로운 의사 표현은 민주주의의 발전을 촉진시킨다. 정보통신기술의 발달과 함께 사이버스페이스(Cyberspace) 1) 가 등장하면서

3 표현의 자유와 명예훼손 263 인터넷 2) 을 통하여 현실세계에 머무르지 않고 가상공간을 창조하면서 3) 정보 화사회에 따라 생겨나는 신문과 같은 인쇄매체, 라디오ㆍTV와 같은 전파매체, 인터넷 등의 온라인 매체에 이르기 까지 다양한 표현 방법이 나타나고 있으 며, 4) 표현의 자유에 많은 영향을 미치게 되었다. 인터넷은 표현을 촉진시키는 매체로서 일상생활 속의 필수적인 통신 및 정보공유수단으로 자리잡게 되었 고, 5) 사회구성원이 적극적으로 정보교류에 적극적으로 참여하여 건전한 여론 을 형성하며 민주주의를 발전시켰다. 특히 인터넷의 쌍방향성, 익명성, 다양성 등의 특성으로 인해 표현의 자유에 대한 논의에도 여러 가지 새로운 문제점 들을 주고 있다. 인터넷을 통하여 수많은 정보를 신속하게 접하여 자신의 의 견을 표현하는 긍정적인 측면이 있는 반면 인터넷을 통한 정보의 공유와 의 사소통이 활성화될수록 인터넷으로 인하여 명예훼손의 문제, 저작권 등의 지 적재산권의 침해 및 등 부정적인 측면도 있다. 여러 유형의 문제 가운데 표현 의 자유와 명예권의 충돌에 관해 살펴보고자 한다. 1) 윌리엄 깁슨(William Gibson)의 뉴로멘서(Neuromencer) 소설에서 처음 등장한 용어로 전 세계 네트워크를 매개로해서 만들어지는 대체현실을 말한다; Clay Shirky, Here comes Everybody : (송연석 옮김), 끌리고, 쏠리고, 들끓다, 갤리온, 2008, 209쪽, 네 트워크와 네트워크를 연결하여 전 세계의 정보서비스망을 하나로 연결함으로써 형성된 인터넷상의 가상공간이므로 인터넷상의 명예훼손행위를 사이버 명예훼손이라고 할 수 있다; 강동범, 사이버 명예훼손행위에 대한 형법적 대책, 형사정책 제19권 제1호, 한 국형사정책학회, 2007, 43쪽. 2) 사이버스페이스가 컴퓨터와 이들의 네트워크의 형성으로 이루어진 관념적 공간으로 연장 선상에 있는 정보의 공간이며, 인터넷 등 정보통신망을 활용한 하나의 장 의 개념이라면 인터넷은 이를 만드는 수단의 개념으로 양자의 구별실익은 별로 없다; 김혜경, 사이버공 간에서의 표현행위와 형사책임, 형사정책연구원, 형사정책연구원, 2005, 28-30쪽. 3) 김상겸, 인터넷상 표현의 자유의 제한에 관한 연구 : 악성 댓글의 제재를 중심으로, 비교법연구 제11권 제3호, 동국대학교 비교법문화연구소, 2011, 48쪽. 4) 차진아, 표현의 자유의 구조와 성격에 관한 연구 : 오프라인과 온라인상 실현방식에 대 한 비교를 중심으로, 부산법학 제53권 제3호, 부산대학교 법학연구소, 2012, 4쪽. 5) 헌재 헌마480 결정 : 인터넷은 공중파방송과 달리 가장 참여적인 시장 이고 표현촉진적인 매체 로서 자리잡게 되었는데, 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주 의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다 고 할 것이고, 표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다 채롭게 새롭게 강구되어야 할 것 이다.

4 264 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 표현의 자유라는 자유권과 명예보호라는 인격권은 헌법이 국민의 기본권으 로서 보호하는 것이지만 표현의 자유의 보호영역을 좁게 설정하면 표현의 자 유가 위축될 수 있고, 넓게 설정하면 개인의 명예를 침해할 수 있으므로 표현 의 자유와 명예보호와가 조화될 수 있는 합리적인 법제의 정비가 필요하다. 그러므로 먼저 표현의 자유의 발전과정을 살펴보고, 기존의 매체에 의한 명예훼손행위를 규정하는 형법상 명예훼손죄와 인터넷에 의한 명예훼손행위 를 규정하는 정보통신망법상 명예훼손죄의 비교를 통하여 인터넷에 의한 명 예훼손행위에 대해 기존의 매체에 의한 명예훼손행위를 규정하는 형법상 명 예훼손죄의 처벌규정을 적용할 수 있는 여부를 검토할 것이다. 또한 명예훼손 법리가 인터넷 이라는 새로운 매체의 등장과 함께 어떻게 변화될 수 있는지 의 문제를 살펴보고 사이버공간에서 표현의 자유와 개인의 명예보호가 적절 한 조화를 이룰 수 있도록 인터넷의 특성과 관련하여 인터넷에 의한 명예훼 손행위에 대한 합리적인 규정을 위한 대응 방안을 고찰하고자 한다. Ⅱ. 표현의 자유의 의의 1. 표현의 자유의 개념 표현의 자유는 자신의 사상이나 의견을 표현하고 전달하며 여론형성에 참 여할 수 있는 권리이다. 표현의 자유가 구체적으로 어느 범위까지 포섭하는지 에 관해서는 견해차이가 있으나, 언론ㆍ출판의 자유, 집회ㆍ결사의 자유, 학문 의 자유, 예술의 자유 등 개별 기본권의 내용으로 인정되는 학문표현의 자유 나 예술표현의 자유 등을 포섭하는 개념이라는 것이 일반적인 견해이다. 6) 표현의 자유는 상대방에게 알리는 것을 전제로 하며, 7) 기존의 의사표현 방 6) 정필운, 사이버공간에서 표현의 자유의 제한과 그 한계 : 전기통신법 제47조 제1항 위 헌론, 토지공법연구 제49집, 한국토지공법학회, 2010, 511쪽. 7) 과거에는 표현의 자유에 관하여 정보를 발신하고 공급하는 측면이 강조되었으나, 알 권 리 가 중요한 비중을 차지하게 되면서 표현의 자유에 있어서 정보의 자유로운 유통보장 이라는 측면 역시 강조된다; 권영준, 인터넷상 표현의 자유와 명예의 보호, 저스티스

5 표현의 자유와 명예훼손 265 법과 신문, 라디오, 인터넷 등 오프라인매체와 온라인매체의 다양한 방법이 있고 정보화사회의 발달과 함께 인터넷을 비롯한 온라인 매체를 이용할 수 있는 기반시설들이 갖추어지면서 온라인 매체들이 우리의 삶에 미치는 영향 은 점차 커지고 있다. 8) 이는 표현의 자유의 영역이 오프라인에서 온라인으로 확장되는 것으로 평가될 수 있다. 9) 그러므로 사이버스페이스를 규제하는 데 있어서는 헌법상 표현의 자유를 침해하지 않도록 합리성과 적절성이 보장되는 전제하에 개인의 법익침해행위 에 대한 보호적 차원의 규제가 될 수 있도록 조화가 이루어져야 할 것이다. 10) 2. 표현의 자유의 역사적 배경 표현의 자유의 개념은 근대 서구적 개념으로 발생한 것으로서 Platon으로 부터 Machiavelli에 이르는 권위주의적 정치사상에 반대하여 자유주의적 언론 사상에 근거를 두고 있고, 모든 시민에게 속하는 권리이며 17세기 자연법 사 상 또는 계몽주의에 뿌리를 두고 있다. 11) 언론ㆍ출판의 자유는 영국에서 John Milton 등의 투쟁을 통하여 1649년 인 민협약(Agreement of the People)에서 선언되고, 1697년에 검열법(The Licensing Act)이 폐지되면서 확립되었다. 그 후 언론의 자유는 미국에서 1776년 버지니아권리장전(제12조), 1789년 프랑스의 인권선언(제11조) 등에 선언되었고, 12) 1789년 프랑스 인권선언 제11조는 표현의 자유를 인간의 가장 통권 제91호, 한국법학원, 2006, 8쪽. 8) 수원일보 2014년 7월 24일 : 수원일보는 2014년 7월 25일부터 종이신문 인쇄를 중단하 고 '완전한 인터넷신문'으로 전환한다. 이와 함께 '수원일보 전용 앱'을 개발하고, 트위 터 페이스북 등 SNS를 통한 뉴스 공급도 강화한다. 특히, 모바일 뉴스에 집중적으로 역량을 쏟기로 했다 ( 9) 차진아, 앞의 논문, 6쪽 : 오프라인에서 활동하던 신문과 방송 매체가 온라인 서비스를 시작하였을 뿐만 아니라, 이제는 오프라인보다 온라인에 더 큰 비중을 두는 신문들이 점차 늘고 있다. 10) 정완, 사이버공간 규제와 표현의 자유, 국제법무연구 제13권 1호, 경희대학교, 2009, 쪽. 11) 박정원/이성흠, 인터넷 악성 댓글에 대한 법적 규제와 표현의 자유, 홍익법학 제10 권 제3호, 홍익대학교 법학연구소, 2009, 125쪽.

6 266 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 귀중한 권리의 하나 로 규정하였으며 13) 1791년 미국수정헌법 제1조에서 절대 적 자유권으로 규정한 이래 14) 각국의 헌법은 이를 규정하고 있다. 오늘날에 서는 국제적 차원에서도 언론의 자유를 규정하고 있다. 15) 3. 헌법상 표현의 자유 헌법상 표현의 자유는 사상이나 의견을 외부에 표현하는 개인의 표현적 자 유로서 언론ㆍ출판의 자유와 집단적 표현의 자유로서의 집회ㆍ결사의 자유를 총칭하는 개념이다. 16) 헌법재판소는 헌법 제21조에 보장하고 있는 언론ㆍ출 판의 자유, 즉 표현의 자유는 전통적으로 사상 또는 의견의 자유로운 표명과 그것을 전파할 자유를 의미하고, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하 고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는데 필수불가결한 것으로 파악하고 있다. 17) 표현의 자유와 명예보호에 대해 헌법 제21조 제2항과 제4항에 규정 하고, 18) 이러한 표현의 자유는 절대적이고 무제한적으로 보장되는 것이 아니 12) 버지니아 권리장전 제12조에서 언론의 자유는 국민의 자유를 위한 강력한 방위수단이 고 전제정부가 아니면 이를 제한할 수 없다 고 하고 프랑스 인권선언 제11조에서 표현 의 자유를 사상과 의사의 자유로운 교환은 인간의 가장 고귀한 권리중의 하나이다. 따 라서 시민은 자유로이 말하고 쓰고 출판할 수 있다. 다만 법률에 의하여 규정된 경우에 있어서는 이 자유의 남용에 대하여 책임을 져야 한다 라고 규정하였다. 13) 제2차 세계대전 중인 1941년 1월 6일 미국대통령 Roosevelt가 국회에 보낸 교서에서 열거한 4대 자유 중 언론 및 출판의 자유를 제1의 자유로서 맨 처음에 들고 있다( In the future days, which we seek to make secure, we look forward for a world founded upon four essential freedoms. The first is freedom of speech and expression - everywhere in the world") - President Roosevelt to Congress, January 6, ) 수정헌법 제1조는 의회는 국교를 설립하거나 신앙의 자유를 금지하는 법률을 제정할 수 없으며, 언론의 자유와 출판의 자유 또는 평화스럽게 집회하고, 고충의 구제를 정부 에 청원하는 권리를 제한할 수 없다 라고 규정하고 있다. 15) 계희열, 헌법상 언론ㆍ출판의 자유, 고려법학 제34호, 고려대학교 법학연구원, 1998, 3쪽. 16) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2012, 464쪽. 17) 헌법재판소 헌가27 결정. 18) 헌법 제21조 1 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다 2 언 론ㆍ출판에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다 3 통신 ㆍ방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다 4

7 표현의 자유와 명예훼손 267 며 일정한 경우 제한할 수 있다. 헌법 제21조 제4항에서 언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 안된다고 명시하고, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다. 즉 표현의 자유는 다른 기본권보다 상대적으로 우월적 지위를 갖지만 절대 적 자유라고 볼 수는 없으므로 헌법 제37조 제2항과 헌법 제21조 제4항에 의 해 법률에 의해 규제될 수 있으며 표현의 자유를 제한하는 경우에 그 본질적 내용을 침해하는 것은 금지되며, 필요최소한의 제한에 그쳐야 한다. 19) Ⅲ. 기존 매체에서의 명예훼손법리 표현의 자유의 보장과 그 제한에 있어서 가장 많은 논쟁을 일으킬 수 있는 영역이 명예훼손이다. 20) 현대의 정보화사회에서는 다양한 매체들이 발달함에 따라 신문과 같은 인 쇄매체, 라디오와 텔레비전과 같은 전파매체 그리고 온라인매체에 이르기까지 다양한 표현의 수단들이 이용되고 있지만, 의사표현의 의미와 중요성은 크게 다르지 않다. 21) 신문과 같은 인쇄매체, 라디오ㆍTV와 같은 전파매체, 인터넷 등의 온라인 매체 등 어떤 매체에서도 표현의 자유가 보장되어야 한다는 것 과 같이 어떤 매체에서도 타인의 명예를 훼손하지 않아야 한다는 헌법적 제 한을 받게 된다. 22) 사이버공간에서 표현의 자유는 현실에서 표현의 자유와 언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된 다. 언론ㆍ출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배 상을 청구할 수 있다. 19) 곽영길, 사이버 공간상의 표현의 자유에 대한 국가규제의 한계, 한국위기관리논집 제7권 제6호, 위기관리이론과실천, 2011, 190쪽. 20) 표현의 자유와 관련해서 명예훼손이 문제되는 경우는 전형적으로 신문, 잡지, 책의 출 판자나 라디오, TV방송국과의 관계에서 발생해 왔다. 21) 차진아, 앞의 논문, 4쪽. 22) 권오걸, 공직선거법상 후보자비방죄에 대한 연구, 법학연구 제49권, 한국법학회,

8 268 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 다르지 않으므로 개인의 명예를 훼손시키지 않는 범위에서 제한되어야 한다. 따라서 기존 매체에서의 명예훼손 법리를 먼저 살펴보고, 이러한 명예훼손 법리가 인터넷 이라는 새로운 매체의 등장과 함께 변화한 인터넷에서의 명예 훼손법리를 살펴보며 사이버공간에서 표현의 자유와 개인의 명예보호가 적절 한 조화를 이룰 수 있도록 인터넷에 의한 명예훼손행위에 대한 합리적인 규 정을 위한 대안을 제시하고자 한다. 1. 명예훼손의 의의 명예는 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등 사회로부터 받는 사람의 인격에 대한 사회적 평가라고 할 수 있고, 23) 명예훼손은 사실적시를 통하여 명예주 체에 대한 사회적 평가를 저하시키는 일체의 행위이다. 24) 따라서 인간이 자 기의 명예를 보호받을 권리가 곧 명예권이다. 25) 명예훼손죄의 보호법익으로서 논의되는 명예는 내적 명예, 외적 명예, 명예 감정으로 분류되는 데, 외적 명예와 명예감정은 사실적 명예개념으로 내적 명 예는 규범적 명예개념으로 분류될 수 있다. 26) 법적 규율의 대상이 되는 것은 외적 명예에 한한다. 구체적으로 사람의 인격적인 가치와 도덕적 행위데 대한 사회적 평가만을 보호하고, 인간의 존엄성에 근거한 내면적인 인격가치의 내 적 명예는 보호되지 않는다. 명예는 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등 세상으 로부터 받는 사회적인 평가를 말하는 것이고, 27) 명예훼손이란 공연히 사실을 적시하여 타인의 객관적인 사회적 평가를 침해하는 행위로서, 28) 우리는 사회 2013, 164쪽. 23) 대법원 선고, 87다카1450 판결. 24) 이희경, 명예훼손죄에 관한 연구 : 명예보호의 한계, 법학논집 제13권 제2호, 이화 여자대학교 법학연구소, 2009, 258쪽. 25) 박선영, 언론정보법연구Ⅰ, 법문사, 2002, 208쪽. 26) 이희경, 위의 논문, 257쪽. 27) 대법원 선고, 87다카1450 판결. 28) 대법원 선고, 96다38032 판결, 대법원 선고, 98다40077 판 결 참조. 영미법계에서는 문서 또는 기타 영구적 형태로서 명예훼손이 이루어진 경우 에는 Libel, 구두 또는 동작에 의하여 명예훼손이 이루어진 경우에는 Slander로 구분한 다.

9 표현의 자유와 명예훼손 269 적 평가에 따라 자신의 정체성을 형성하기 때문에 명예는 사회적 활동을 하 는데 있어서 많은 명향을 미칠 수 있다. 29) 명예훼손죄의 역사적 의의와 배경을 살펴본다면 명예훼손이 인류의 역사 에서 명예훼손이 국가사이에 전쟁의 원인이 되기도 하고 자결이나 결투의 원 인이 되기도 했다. 30) 전통적으로 명예훼손죄는 개인의 인격적 법익을 보호하 기 보다는 권위주의적 전제국가에 있어서 국가권력과 독점적 지배계층에 대 한 비판적 의사표현과 이의제기를 억제하는 수단으로 활용되어 왔다. 31) 영미 법의 경우, 1275년 영국의회가 명예훼손죄를 제정하면서 허위사실이나 소문 을 유포하는 행위를 처벌하였는데, 단순히 인격주체로 한 개인의 사회적 평가 로서 명예를 보호하기보다 당시 지배집단인 집권 귀족계층들에 대한 비판과 이의를 제거하고 봉건적 통치체제 내에서 질서와 평화를 유지함에 주안을 둔 것이었다. 32) 명예훼손은 표현의 자유와 인간의 존엄과 가치라는 두 헌법적 가치가 충 돌하는 대표적인 영역이다. 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두 법익이 충돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할 것인지는 구체적인 경우에 사 회적인 여러 가지 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는 이익ㆍ가치와 인 격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정 하여야 한다. 33) 인간의 존엄과 가치를 존중하는 자유민주주의 사회에서는 타 인의 정당한 권리나 이익을 침해할 수 없으므로 명예훼손행위에 대한 처벌은 29) Daniel J. Slove, The Future of Reputation, Yale University Press, 2007, p ) 정상조, 명예훼손에 대한 포털의 책임 : 대법원 선고, 2008다53812판결에 대한 비판, 서울대학교법학 제51권 제2호, 서울대학교 법학연구소, 2010, 235쪽 : 일 본의 사무라이들은 자신의 무사로서의 명예가 회복하기 어려울 정도로 훼손되었을 경 우 자결을 선택하였고, 중세의 기사들은 타인이 자신의 명예를 훼손하였을 경우 결투 를 신청하였다. 31) 헌법재판소 헌마265 결정 : 역사적으로 보면, 사람의 가치에 대한 사 회적 평가(명예)를 보호할 목적으로 만든 명예훼손 관련법은 권력을 가진 자에 대한 국민의 비판을 제한ㆍ억압하는 수단으로 쓰여졌다 고 지적하였다. 32) 권창국, 사이버공간에 있어서 표현의 자유와 한계 : 사이버공간에서의 명예훼손에 대 한 형사법적 규제와 인터넷실명제 도입 문제를 중심으로, 형사정책연구 제19권 제4 호, 한국형사정책연구원, 2008, 5쪽. 33) 대법원 선고, 85다카29 판결.

10 270 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 표현의 자유의 최소한의 한계라고 보아야 할 것이다. 34) 2. 헌법상의 명예훼손 현행 헌법상의 명예권(인격권)은 헌법 제10조의 인간이 존엄성 존중조항, 제17조의 사생활의 비밀과 자유조항, 제37조 제1항의 헌법에 열거되지 아니 한 자유와 권리의 존중조항 등을 근거로 하여 보장된다고 할 수 있다. 헌법재 판소는 헌법에 명시적으로 규정되지는 않았지만 헌법 제37조 제1항에 따라 헌법 제10조에서 규정한 인간의 존엄과 가치를 보장하기 위한 기본권으로서 일반적 행동자유권과 명예권 등을 들고 있다. 35) 표현의 자유에 대한 제한이 가해지지 않고는 국가안전보장 질서유지 공공 복리가 명백하고 현존하는 위험에 해당하는 경우에만 명확성의 원칙을 충족 시킬 수 있는 형식적 의미의 법률에 의해서만 과잉금지의 원칙에 따라 명백 하고 현존하는 위험을 피하기 위해서 필요불가결한 최소한의 제한만이 허용 된다. 36) 우리 헌법 제21조 제4항에서 언론ㆍ출판은 타인의 명예를 침해하여서는 아 니 된다고 하여 표현의 자유에 대한 한계를 규정하고 있다. 인간의 존엄과 가 치를 존중하는 자유민주주의 사회에서는 타인의 정당한 권리나 이익을 침해 할 수 없으므로 명예훼손행위에 대한 처벌은 표현의 자유의 최소한의 한계라 고 보아야 할 것이다. 37) 34) 강동범, 앞의 논문, 42쪽. 35) 헌법재판소 헌바43 결정 : 헌법 제37조 제1항은 국민의 자유와 권 리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다 고 규정하고 있다. 이는 헌법 에 명시적으로 규정되지 아니한 자유와 권리라도 헌법 제10조에서 규정한 인간의 존엄 과 가치를 위하여 필요한 것일 때에는 이를 모두 보장함을 천명하는 것이다. 이러한 기본권으로서 일반적 행동자유권과 명예권 등을 들 수 있다(그리하여 이 사건에서와 같이 만약 행위자가 자신의 법위반 여부에 관하여 사실일정 혹은 법률적용의 면에서 공정거래위원회와는 판단을 달리하고 있음에도 불구하고 불합리하게 법률에 의하여 이 를 공표할 것을 강제당한다면) 이는 행위자가 자신의 행복추구를 위하여 내키지 아니 하는 일을 하지 아니할 일반적 행동자유권과 인격발현 혹은 사회적 신용유지를 위하여 보호되어야 할 명예권에 대한 제한에 해당한다고 할 것이다. 36) 헌법재판소 헌가113 결정.

11 표현의 자유와 명예훼손 명예훼손의 법적 규제 현실속에서 기본권이 보장되기 위해서는 헌법에 규정을 하고 법률에 근거 하여 구체화되어야 한다. 명예훼손의 규제방식은 명예훼손에 형법과 민법으로 이루어지고 일정한 경우에 면책을 인정하는 것으로 구현하고 있다. 38) (1) 형법에 의한 규제 형법은 제33장 명예에 관한 죄라는 제목으로 제307조부터 제312조에서 명 예권을 구체화하고 있다. 제307조 제1항의 일반 명예훼손죄, 제307조 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄, 제308조의 사자 명예훼손죄, 제309조의 출판물 등 에 의한 명예훼손죄, 제310조의 일반 명예훼손죄의 위법성 조각사유, 제311조 의 모욕죄 등이다. 형법 제307조는 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처하고, 39) 허위의 사실을 적시한 경우에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하 의 벌금에 처하도록 하고 있다. 형법 제310조는 명예훼손 위법성의 조각에 대 한 규정으로 사람의 명예를 훼손한 경우에도 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 내용인 경우 처벌하지 않는다고 규정하고 있는데 진실하지 않은 사실이 라고 하더라도 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 조각되는 것으로 확대해석하고 있다. 40) 형법 제308조는 사자의 명예훼손에 대한 경우로 공연히 허위의 사실을 적 시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 제309조는 사람을 비방할 목적으로 신문, 37) 강동범, 앞의 논문, 42쪽. 38) 박종보, 언론의 자유와 명예훼손 고소사건 수사, 언론과 법 제8권 제1호, 한국언론 법학회, 2009, 249쪽. 39) 허위사실 뿐만 아니라 진실한 내용의 표현으로도 명예훼손이 성립할 수 있다고 보는 것이 우리나라 명예훼손법의 특징이다 ; 전찬희/지용수, 언론의 자유와 명예훼손 구제 방법에 관한 연구, 한국콘텐츠학회논문지 제12권 제10호, 한국콘텐츠학회, 2012, 163쪽. 40) 권영준, 앞의 논문, 8쪽.

12 272 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 잡지 또는 라디오 기타 출판물을 이용한 명예훼손의 경우 법익침해의 중대성 을 고려하여 사실을 적시한 경우 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이 하의 벌금에 처하고, 허위의 사실을 적시한 경우 7년 이하의 징역, 10년 이하 의 자격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처함으로써 일반 명예훼손죄와 달리 비방할 목적이라는 구성요건이 추가 되고 일반 명예훼손죄보다 가중처 벌규정을 두고 있다. 이와 같이 명예훼손의 위법성 판단기준은 공공성, 진실 성 두 가지 기준에 의해 이루어진다. 한편 명예를 훼손당하는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안 에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어 공적ㆍ사회적인 의미 를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 표현의 자유에 대한 제한을 완화하고 있다. 41) 표현의 자유와 인격권이 서로 충돌하는 경우 유형별 접근방식이 아니라 개 별 사안별 이익형량을 필요하다고 보는 개별적 접근방식이 헌법체계에 부합 하는 것이다. 42) 욕설과 같이 사실의 적시 없는 모욕의 경우 형법 제311조에 규정하여 공연 히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금 에 처하고 있다. 여기서 모욕 은 사실을 적시하지 않고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적인 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이다. 43) 표현의 자유를 개인의 명예보다 우선시하는 미국은 모욕죄가 없고 44) 우리나라, 독일, 41) 헌법재판소 선고, 97헌마265 결정, 대법원 선고, 2001다 판결. 헌법재판소 선고, 97헌마265 결정, 대법원 선 고, 2001다 판결 등 참조. 특히 뒤의 대법원 판결에서는 공직자의 도덕성 청령 성이나 그 업무처리가 정당하게 이루어지고 있는지 여부는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 한다는 점을 감안하면, 이러한 감시와 비판기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니된다 라고 하여 공직자 의 업무에 대한 감시나 비판에 대하여 종래의 심사기준에 더하여 더욱 엄격한 추가적 요건을 부가하는 듯한 판시를 한 바 있다. 42) 김시철, 언론ㆍ출판의 자유와 인격권의 대립과 조화에 대한 비교법적 검토, 저스티 스 통권 제147호, 한국법학원, 2015, 90-91쪽. 43) 대법원 선고, 2008도8917 판결. 44) 미국은 우리나라와 달리 친고죄나 반의사불벌죄의 개념이 없다; 정신교, 사이버명예훼

13 표현의 자유와 명예훼손 273 일본은 일반인에 대한 모욕행위에 대한 모욕죄가 있으나 독일에서는 마지막 유죄판결이 1960년대였고, 일본에서는 그 처벌이 매우 경미하다. 45) 형법 제312조는 308조의 사자명예훼손죄와 311조의 모욕죄는 친고죄 46) 이 며, 제307조의 일반 명예훼손죄와 제309조의 출판물을 이용한 명예훼손죄는 반의사불벌죄 47) 라고 규정하고 있다. 48) 우리나라의 명예훼손법리와 외국의 명예훼손법리를 비교하면 우리나라와 독일, 일본 등의 국가는 명예훼손에 대하여 민사책임과 형사책임 모두 부과하 여 인격권을 보호하는데 중점을 두는 반면에 영미법계 국가에서는 민사상 손 해배상제도를 통해 명예훼손에 의한 피해를 구제하는데 중점을 두고 있다. 49) 표현된 사실의 진실성이 명예훼손에 대해 정당한 항변으로 되고 있다는 점 은 영국과 미국을 비롯한 선진국이 공통적인 입장을 취하고 있다. 50) (2) 민법에 의한 규제 민법은 제750조, 제751조, 제754조 등에서 명예훼손과 관련하여 불법행위 책임을 물어 손해배상청구권과 명예훼복처분에 대한 청구권을 규정하고 있다. 민법 제751조 제1항에 의하면 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신적 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 손해를 배상할 책임 이 있다. 즉 민법은 형법과 달리 과실의 경우에도 불법행위의 성립을 인정하 손의 표현의 한계와 입법론적 개선방안, 법학연구 제46집, 한국법학회, 2012, 301쪽. 45) 김혜정, 인터넷상 명예훼손ㆍ모욕죄의 형사법적 통제에 관한 소고, 홍익법학 제12 권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2011, 쪽. 46) 피해자의 고소가 있어야만 처벌할 수 있는 죄이고, 피해자의 고소가 없으면 수사나 기 소를 할 수 없다. 사자명예훼손죄, 모욕죄, 비밀침해죄, 업무상비밀누설죄 등이 해당된 다. 47) 피해자의 고소가 없어도 수사나 기소를 할 수는 있으나 피해자가 처벌을 원하지 않으 면 가해자를 처벌할 수 없다. 검사가 일단 기소는 할 수 있으나 피해자가 처벌을 원하 지 않는다는 의사를 표시하면 가해자를 처벌할 수 없다. 명예훼손죄, 출판물 등에 의한 명예훼손죄, 폭행죄, 과실치상죄 등이 해당된다. 48) 주승희, 현행 사이버 명예훼손죄 법리의 문제점 및 개선방안 관련 최근 논의 검토, 형사정책연구 제20권 제1호 통권 제77호, 한국형사정책연구원, 2009, 591쪽. 49) 이희경, 앞의 논문, 256쪽. 50) Matthew Collins, The Law of Defamation and Internet, Oxford Univ. Press, 2005, p.106.

14 274 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 고 있다. 형법 제310조는 취지상 민사상의 불법행위로서의 명예훼손의 경우에 도 적용된다고 이해되고 있다. 51) Ⅳ. 인터넷에서의 명예훼손법리 21세기는 인터넷이 중심이 되는 정보화 시대 52) 라고 말하기도 한다. 53) 정보 통신기술을 바탕으로 하는 오늘날의 정보화 시대는 기존의 인쇄매체ㆍ방송매 체ㆍ통신매체에 이어 새로운 전자매체들이 정보교류와 의사소통의 중심적인 역할을 하고, 54) 인터넷을 통하여 수많은 정보를 신속하게 접하여 자신의 의 견을 자유롭게 표현하므로 민주주의를 가능하게 하는 긍정적인 측면이 있 는 55) 반면 인터넷을 통한 정보유통과 의사소통의 발전은 인터넷을 통해 개인 의 인격을 침해하는 권리침해도 증가시키는 역기능을 나타내는 부정적인 측 면도 있다. 56) 인터넷의 명예훼손은 인터넷의 전파성, 광범위성과 같은 특성으로 기존의 매체에 의한 명예훼손과 비교하여 순식간에 인터넷이용자들에게 무제한적으 로 퍼지게 되어 명예훼손의 인격적 피해를 입는다. 57) 따라서 인터넷의 기술 51) 백윤철, 인터넷상 명예훼손과 ISP의 법적 책임, 인터넷법연구 제1호, 한국인터넷법 학회, 2002, 581쪽. 52) 황찬현, 사이버스페이스에서의 명예훼손과 인권보장 - 인터넷사업자의 책임과 관련하 여 -, 저스티스 제34권 제1호, 한국법학원, 2001, 5쪽. 53) 우리나라의 인터넷 이용자수는 2014년 7월 기준 약 41,118천 명(83.6%)이고, 초고속인 터넷가입자수는 2015년 5월 기준 19,425천 명이다; 인터넷한국인터넷진흥원(NIDA)의 인터넷통계정보검색시스템( 54) 김배원, 인터넷과 표현의 자유, 인터넷법연구 제2호, 한국인터넷법학회, 2003, 86쪽. 55) 성선제, 인터넷상의 명예훼손, 선진상사법률연구 제13호, 법무부, 2002, 116쪽. 56) 인터넷이 널리 보급되기 전인 1990년대 중반까지는 명예훼손죄의 증가율이 높지 않았 던 반면 인터넷이 보급된 1990년대 후반 이후 명예훼손행위 사건이 4배 높아진 것은 인터넷의 확산과 함께 일반인의 이용률이 높아지고 인터넷을 이용하여 게시판이나 개 인의 블로그 등에 타인의 명예를 훼손할 만한 내용의 글을 쉽게 올리거나 다른 게시판 에 옮길 수 있어 명예훼손행위가 인터넷의 이용으로 용이해진 것으로 보인다; 주승희, 앞의 논문, 590쪽. 57) 정완, 앞의 논문, 36쪽.

15 표현의 자유와 명예훼손 275 적ㆍ매체적 특성과 관련하여 인터넷상 명예훼손행위에 대해 기존의 표현의 자유를 제한하는 법리를 인터넷상 명예훼손행위에도 그대로 적용하는 것이 타당한 것인지 검토되어야 할 것이다. 나아가 현행 인터넷상 명예훼손죄 규정 과 관련한 문제에 대하여 살펴보며 현행 인터넷상 명예훼손죄의 개정방안을 검토하고자 한다. 1. 사이버스페이스와 인터넷 (1) 사이버스페이스의 의의 사이버스페이스란 용어는 윌리엄 깁슨(William Gibson)의 뉴로멘서 (Neuromencer)(1984년) 58) 소설에서 처음으로 등장한 용어로 전 세계 커뮤니 케이션 네트워크를 매개로 해서 만들어지는 일종의 대체현실을 말하는 것으 로 59) 개인이 세계와 상호 접속하는 전자 컴퓨터 및 통신 네트워크망(web)을 의미하며, 현실세계와 대비되는 개념으로 정보의 발신자와 수신자간에 어떤 매체를 통해서 정보가 이동하는 모든 정보 인프라를 의미하는 가상공간이 다. 60) (2) 인터넷의 의의 58) 뉴로맨서는 미래의 한 도시에서 케이스 라는 카우보이(해커)가 윈터뮤트라는 인격을 지 닌 인공지능(AI)에게 고용되면서 현실 공간과 사이버 공간에서 이루어지는 사건을 다루 고 있다. 여기서 사이버 공간은 인터넷의 보편화와 함께 기술의 발달로 통해서 작가의 상상에 의해 창조된 공간이 현실공간에서 실현되었다. 또한 디지털 권리 운동가인 존 페리 발로우(John Perry Barlow)는 인터넷의 사회적 공간을 가리켜 사이버스페이스 라 고 하였다; 이원상, 사이버 개념을 통한 사이버 모욕죄의 고찰과 대안, 형사정책 제20권 제2호, 한국형사정책학회, 2008, 256쪽. 59) 최경옥, 사이버상의 표현의 자유와 포털의 책임 대법원 판결( 다53812 손해배상(기)등)에 관한 평석 -, 동아법학 제45호, 동아대학교 법학연 구소, 2009, 2쪽, 네트워크와 네트워크를 연결하여 전 세계의 정보서비스망을 하나로 연결함으로써 형성된 인터넷상의 가상공간이므로 인터넷상의 명예훼손행위를 사이버 명예훼손이라고 할 수 있다; 강동범, 앞의 논문, 43쪽. 60) 박원경, 미국 헌법상 표현의 자유에 관한 연구, 경희법학 제37권 제1호, 경희대학 교 법학연구소, 2012, 234쪽.

16 276 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 사이버스페이스를 발달시킨 것은 인터넷의 등장이었다. 군사용으로 개발된 네트워크가 점차 통신기기와 단말기 등이 다양해지고 서로 다른 기종끼리도 원활하게 통신을 소통할 수 있도록 개발되어 정치경제사회문화 등 각 분야에 서 다양한 네트워크가 접목됨으로써 지금의 인터넷망이 형성되었다. 61) 즉, 인 터넷은 전 세계에 걸친 서로 연결된 네트워크들과 컴퓨터들간의 망을 말한다. (3) 인터넷의 특성 1) 쌍방향성 신문, TV 등과 같이 기존의 매체들은 정보와 의사를 전달하는 방식이 정보 제공자에서 정보수용자의 방향으로 일방향성 구조인 데 반해, 인터넷에서의 정보와 의사를 전달하는 방식이 정보제공자와 정보수용자의 구분 없이 사이 에 상호정보교류를 가능하게 하는 쌍방향성이다. 이러한 쌍방향의 의사소통으 로 인하여 즉각적인 반론이 가능하고, 다자간의 실시간 정보교류와 의사소통 이 가능하며 62) 댓글이라는 문화가 생겨난다. 63) 댓글은 기사 또는 게시물에 대하여 의견을 달아 놓는 것으로 악성댓글은 욕설 또는 근거 없는 루머를 댓 글로 달아 피해자에게 정신적 충격을 야기하고 회복 불가능한 공항을 초래한 다는 64) 점에서 그 심각성이 크다. 2) 익명성 표현의 자유를 촉진시키는 가장 큰 용인의 하나로 평가된다. 65) 사이버스페 이스에서는 자신의 신분을 드러내지 않는 그 매체의 특성인 익명성과 상대방 과 비대면적 특성 때문에 사회적 지위, 성별, 인종 등의 조건을 전제하지 않 은 채 대화가 가능하므로 자유롭게 사상과 의견을 표현할 수 있으나, 표현의 주체가 드러나지 않는다는 점을 악용하여 66) 사회적 윤리에서 벗어난 행위들 61) 박원경, 앞의 논문, 234쪽. 62) 김혜정, 앞의 논문, 325쪽. 63) 김상겸, 앞의 논문, 50쪽 : 악플은 악과 리플라이를 조합하여 악성리플을 줄인 말로 인 터넷이 만든 신조어로 인터넷상의 게시물에 대하여 의견을 다는 댓글 중 악의적인 욕 설이나 비방을 담은 댓글이다. 이러한 악플을 다는 자를 악플러라고 한다. 64) 정완, 앞의 논문, 33쪽. 65) 곽영길, 앞의 논문, 193쪽.

17 표현의 자유와 명예훼손 277 이 나타나고 있다. 3) 시간ㆍ공간의 무한성 시간적ㆍ공간적 제약 없이 정보통신망을 통해 정보에 접근하여 쉽고 편리 하게 정보유통과 의사소통을 할 수 있으므로 정보제공자가 편리한 시간에 정 보나 의사를 보내면, 정보수신자도 편리한 시간에 수신을 할 수 있다. 또한 기존의 고전적인매체와 달리 사이버스페이스 공간적인 제약을 받지 않으므 로 67) 공간이 개방되어 즉시 반론이나 토론이 가능하며, 68) 자유롭게 의견을 표명할 수 있는 세계적 문화공간이다. 69) 4) 전파성 인터넷에서의 모든 데이터는 디지털화가 이루어져 하이퍼텍스트 기술을 통 해 쉽고 편리하게 정보를 전달할 수 있고, 링크를 통해 다양한 정보로 이동하 는 것이 쉽다. 70) 인터넷의 정보는 손쉽게 무한한 복제와 전송이 가능하여 정 보가 신속하고 광범위하게 전파될 수 있다. 71) 5) 다양성 정보의 형식에 있어서 기존의 매체들은 주로 문자나 음성 방식이었으나, 인터넷은 UCC, 72) 텍스트, 사운드, 사진 등과 같은 다양성을 추구한다. 73) 출 66) 김배원, 앞의 논문, 108쪽. 67) 이재진, 사이버스페이스의 표현의 자유와 인격권 보호, 언론중재, 언론중재위원회, 2000, 68쪽. 68) 강동범, 앞의 논문, 42쪽. 69) 최경옥, 사이버모욕죄 발의와 표현의 자유, 토지공법연구 제43집 제3호, 한국토지공 법학회, 2009, 613쪽. 70) 박진애, 표현의 자유의 관점에서 바라본 인터넷에서의 허위사실유포, 언론과 법 제 8권 제1호, 한국언론법학회, 2009, 136쪽. 71) 박성호, 사이버공간의 매체적 특성과 사회적 영향에 대한 연구, 한국방송학보 제 17-1호, 한국방송학회, 2003, 82쪽. 72) UCC(User Created Contents)는 이용자 콘텐츠 의 줄임말로 상업적인 의도를 모두 배 제한 이용자가 순수한 열정을 가지고 창작해낸 콘텐츠로 해석된다. 인터넷 사업자가 아닌 인터넷 이용자가 주체가 되어 생산하고 참여해 공유한다는 것으로 UCC가 일반적 인 의미로 확대 해석되어 사용되고 있다; 이동훈, 온라인서비스이용자의 저작권침해와 표현의 자유, 헌법학연구 제14권 제2호, 한국헌법학회, 2008, 227쪽.

18 278 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 판, 잡지, 신문 등 인쇄매체의 내용물은 인터넷에서 다시 전자출판물로 변화 하고, 단순한 출판물에 음성과 영상의 방송 및 통신이 융합ㆍ혼합되어 멀티미 디어물화 되고 있다. 74) 2. 인터넷 명예훼손 인터넷상 명예훼손행위는 기존의 매체에 의한 명예훼손행위가 인터넷을 통 하여 가상공간에서 이루어지는 것으로 75) 사이버 명예훼손이라고도 한다. 76) 인터넷에 의한 명예훼손은 구체적으로 인터넷의 포털게시판, 77) 등을 이용하 여 타인의 명예를 침해할만한 내용을 게시하거나 사진 또는 동영상을 올리는 등 다양한 유형으로 행하여진다. 78) 인터넷상 명예훼손행위는 기존의 명예훼손과는 달리 인터넷이라는 매체가 가지고 있는 특수성이 반영되어 79) 인터넷의 기술적인 특성으로 동시에 다수 인의 정보접근이 가능하므로 80) 의사소통과 정보유통을 쉽고 편리하게 가능하 도록 하였으나 반면에 군중심리가 작용할 수 있으므로 반윤리적인 행위가 쉽 73) 최정일, 사이버명예훼손죄의 구성요건 분석 및 형사법적 규제 방안에 대한 소고, 법 학연구 제23권 제2호, 경상대학교 법학연구소, 2015, 209쪽. 74) 박선영, 인터넷 신문ㆍ방송과 반론보도, 언론중재, 언론중재위원회, 2000, 39쪽. 75) 박광민, 인터넷상의 명예훼손에 대한 형사법적 규제, 형사법연구 제24호, 한국형사 법학회, 2005, 99쪽. 76) 사이버스페이스는 네트워크와 네트워크를 연결하여 전 세계의 정보서비스망을 하나로 연결함으로써 형성된 인터넷상의 가상공간이므로 인터넷상 명예훼손행위를 사이버 명 예훼손이라고 할 수 있다 ; 강동범, 앞의 논문, 43쪽. 77) 포털은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상의 정보통신서비스 제공자, 저작권법상의 온라인서비스제공자를 말하는 것으로 뉴스, 메일, 블로그, 쇼핑 등의 다 양한 서비스를 통해서 정치적으로 민주화를 촉진하는 반면 명예훼손이나 개인정보침해 등의 확대재생산을 가능하게 한다 ; 정상조, 앞의 논문, 230쪽. 78) 채희정, 사이버 명예훼손에 대한 현행법상 규제와 그 한계, 과학기술과 법 제5권 제1호, 충북대학교 법학연구소, 2014, 48쪽. 79) 정신교, 앞의 논문, 292쪽. 80) 인터넷게시판 등의 명예훼손적 표현이 삭제되지 않는 한 순식간에 지속적으로 발생하 며 원래의 내용 그대로 다른 곳으로 이전이 가능하다. 정보통신기술의 발전에 따라 명 예훼손적 내용과 같은 정보가 빠르게 확산되는 현상을 인포데믹스(Infodemics)라고 한 다 ; 강동범, 앞의 논문, 45쪽.

19 표현의 자유와 명예훼손 279 게 발생할 수 있다. 81) 예컨대 댓글 중 악의적인 욕설이나 비방을 담은 악플은 인터넷 게시판이나 채팅 등의 방법을 통하여 특정인에게 욕설이나 이에 준하 는 표현을 사용함으로써 명예훼손행위를 하여 인격을 침해하고 있으므로 82) 따라서 악의적인 게시물이나 악의적인 댓글에 대한 규제의 필요성이 강조되 고 있다. 83) 또한 지나친 규제는 헌법상 표현의 자유를 침해할 수 있으므로 한다는 개인의 명예와 표현의 자유를 어떻게 조화시킬 것인가도 함께 고려해 야 한다. 84) 인터넷의 특성과 같이 쌍방향성, 익명성, 무한한 시간과 공간성, 다기능성 과 함께 빠른 전파성 등을 갖는다. 이와 같이 정보화시대와 함께 등장한 인터 넷은 인터넷의 기술적인 특성으로 동시에 다수인의 정보접근이 가능하므로 의사소통과 정보유통을 쉽고 편리하게 가능하도록 하였으나 반면에 군중심리 가 작용할 수 있으므로 반윤리적인 행위가 쉽게 발생할 수 있다. 85) 3. 인터넷 명예훼손의 법적 규제 (1) 보호법익 형법상 명예훼손죄와 정보통신망법의 명예훼손죄행위 모두 명예를 보호하 고 있고, 사람의 인격적 가치에 대한 사회적ㆍ외부적 평가인 외적 명예만을 보호한다. 86) 내적 명예는 인간의 존엄성에 근거한 내면적인 인격가치를 말하 는 것으로 타인에 의해 손상될 것이 아니기 때문에 보호하지 않는다. (2) 정보통신망법에 의한 명예훼손 규제 81) 곽영길, 앞의 논문, 195쪽. 82) 김상겸, 앞의 논문, 51쪽. 83) 최석윤, 인터넷 명예훼손 및 모욕죄와 형법적 대응방안, 비교형사법연구 제12권 제 2호, 한국비교형사법학회, 2010, 541쪽. 84) 곽병선, 사이버 명예훼손에 관한 규제상의 문제점 및 대응방안, 법학연구 제23권, 한국법학회, 374쪽. 85) 곽영길, 앞의 논문, 195쪽. 86) 이재상, 형법각론, 박영사, 2010, 182쪽.

20 280 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 인터넷 명예훼손의 경우 형법 제309조의 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 기타 출판물 에 TV나 인터넷의 포함되는지에 대한 논란이 있었으나, 87) 인터 넷을 이용한 명예훼손행위에 대한 직접적인 처벌을 규정하기 위해 2001년 정 보통신망법 88) 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 정보통신망법 이라 한다)이 신설되었다. 정보통신망법 제70조 제1항은 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하 여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 제2항은 허위의 사실로 인한 경우 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하 의 벌금으로 가중 처벌하도록 규정하고 있어 출판물 등에 의한 명예훼손행위 를 처벌하는 법리와 큰 차이가 없으나 인터넷에서의 명예훼손행위는 출판물 등에 의한 명예훼손행위보다 벌금에서 가중처벌하고 있다. 89) 제3항은 인터넷 을 통한 명예훼손행위는 일반 명예훼손죄와 출판물 등에 의한 명예훼손죄와 같이 반의사불벌죄로 규정하여 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공 소를 제기할 수 없다. 따라서 인터넷상 명예훼손의 내용을 담고 있는 사이트 가 발견되더라도 피해자의 처벌의사부터 확인한 후에나 심의가 들어가거나 수사를 개시한다. 1) 형법 제309조 출판물 등에 의한 명예훼손죄와의 비교 출판물 등에 의한 명예훼손죄와 달리 정보통신망법에는 형법 제310조와 같 은 위법성조각규정, 사자에 대한 명예훼손죄, 모욕죄에 대한 규정이 없으므로 인터넷에서 사자에 대한 명예를 훼손하는 경우 형법 제308조가 적용되고, 사 람을 모욕한 형법 제311조가 적용된다. 입법취지가 같은 형법 제309조 출판물 등에 의한 명예훼손죄와 정보통신망 법 제70조 인터넷 명예훼손죄를 비교하면 형법상 명예훼손죄는 기타 출판물 87) 형법 제309조의 기타 출판물에 오프라인 매체를 대상으로 하기 때문에 온라인의 매체 인터넷은 기타 출판물에 포함되지 않는다. 88) 정보통신망법 제2조 제1항 제1호 : 전기통신망은 전기통신기본법 제2조 제2호의 규정에 따른 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용 하여 정보를 수집ㆍ가공ㆍ저장ㆍ검색ㆍ송신 또는 수신하는 정보통신체제를 의미한다. 89) 김혜정, 앞의 논문, 330쪽.

21 표현의 자유와 명예훼손 281 을 매체로 하고, 정보통신망법상 명예훼손죄는 정보통신망을 매체로 한다. 형 법상 명예훼손죄와 달리 정보통신망법상 인터넷상 명예훼손죄는 공연성을 구 성요건으로 하고 있고, 금고형이 없으며 벌금형이 가중되어 있다. 다만 형법 상 명예훼손죄와 정보통신망법상 인터넷 명예훼손죄는 모두 반의사불벌죄로 규정되어 있다. 인터넷상 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 정보통신망을 통하여 사실 또는 허위사실을 적시해야 한다. 정보통신망은 PC와 PC를 연결한 컴퓨터 네트워크 나 전 세계의 컴퓨터네트워크를 연결한 인터넷을 의미하고 정보통신망을 통 하여는 PC통신이나 인터넷 통신에 의한 행위가 해당할 것이다. 90) 구체적으로 전자우편, 메신저, 포털게시판, 블로그 등에 글을 올리고 댓글을 다는 행위 등 이다. 91) 2) 정보통신망법상 명예훼손죄의 구성요건 가. 비방의 목적 출판물 등에 의한 명예훼손죄와 같이 비방의 목적을 요구하고 있으므로 인 터넷에서 행해진 명예훼손행위라도 비방의 목적이 없으면 형법 제307조의 일 반 명예훼손죄가 성립된다. 92) 형법 제307조의 구성요건이 인터넷에서의 명예 훼손행위를 배제하는 것이 아니기 때문에 형법 제307조의 구성요건을 충족하 면 형법 제307조가 적용될 수 있다. 비방의 목적은 가행의 의사 내지 목적을 의미하고, 비방의 목적에 대한 존 재여부는 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부이다. 즉 비방의 목 적과 공공의 이익을 위한 것은 서로 상반된 관계에 있는 것으로 파악하여 적 시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 할 목적이 없는 것으로 판단하여 93) 표현의 자유가 위축되지 않도록 하고 있 90) 최정일, 앞의 논문, 212쪽. 91) 정정원, 인터넷상 명예훼손행위와 명예훼손적 표현물의 전파, 형사법연구 제25권 제2호 통권 제55호, 한국형사법학회, 2013, 844쪽. 92) 윤종행, 사이버명예훼손죄에 있어서 비방의 목적과 공익 관련성, 형사정책 제18권 제1호, 한국형사정책학회, 2006, 305쪽. 93) 대법원 선고, 2003도2137 판결.

22 282 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 다. 94) 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우 적시된 사실이 객관적으로 공 공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하며, 공공의 이익에 관한 것에는 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인이 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집안이나 구성원 전체 의 관심과 이익에 관한 것도 포함된다. 95) 나. 공연성 사실 또는 허위사실의 적시가 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태 의 공연성을 요구한다. 형법 제309조의 출판물 등에 의한 명예훼손행위의 경 우 기타 출판물을 높은 전파성을 가진 매체로 보아 공연성이 명문으로 규정 되어 있지 않지만 공연성은 당연히 충족된다고 본 것이다. 인터넷 명예훼손행 위의 경우 시간과 공간의 제약 없이 신속한 정보의 전파성을 갖고 있으므로 인터넷에서의 명예훼손행위에 대한 공연성은 쉽게 충족된다고 보아 정보통신 망법 제70조의 공공연하게 를 의미 없는 규정으로 보는 견해와 96) 인터넷이 높은 전파성을 가지고 있음에도 공연성을 요구하는 것은 명예훼손적인 사실 을 직접 사회에 유포시킨 행위만을 처벌하고 공연성이 없는 개인적인 정보전 달을 제외함으로써 표현의 자유에 대한 지나친 제한을 억제하려는 것이므로 표현의 자유를 보장하는 데 의미가 있다고 보는 견해가 있다. 97) 인터넷 게시판, 1대 다수의 채팅방이나 게시판 등에 타인의 명예를 저하시 킬 수 있는 사실이 포함된 비방의 글을 쓰는 형태는 다수의 네티즌들 읽을 수 있으므로 공연성이 인정된다고 98) 볼 수 있으나 인터넷상의 개인 블로그의 비공개 대화방에서 1대1 비밀대화로 사실을 적시한 경우 공연성을 충족한다 고 할 수 없으므로 반드시 높은 전파성과 공연성이 비례하지 않는다. 99) 그러 94) 정철호, 인터넷상의 명예훼손에 관한 소고, 스포츠와 법 제12권 제4호 통권 제21 호, 한국 스포츠 엔터테인먼트법학회, 2009, 376쪽. 95) 주승희, 앞의 논문, 593쪽. 96) 정대관, 사이버 공간에서의 명예훼손죄, 성균관법학 제1회 학술대회논문집, 성균관 대학교 법학연구소, 2005, 44쪽. 97) 윤종행, 앞의 논문, 305쪽. 98) 채희정, 앞의 논문, 52쪽. 99) 최정일, 앞의 논문, 215쪽.

23 표현의 자유와 명예훼손 283 므로 공연성의 요건은 유지되어야 한다고 본다. 다. 사실의 적시 형법상 명예훼손죄와 같이 사실을 드러내어 명예를 훼손하는 행위가 있어 야 한다. 사실의 적시는 과거 또는 현재의 사실관계에 대한 보고 내지 진술을 의미하는 것으로 100) 타인의 명예를 훼손할 내용의 경우라도 사실의 적시에 해당하지 않을 경우 모욕죄가 성립하여 형법 제311조의 모욕죄의 처벌규정이 적용된다. 4. 인터넷 명예훼손 관련 개정 논의의 검토 (1) 형법전 편입론 검토 기존의 매체에 의한 명예훼손행위는 형법에 규정되고 인터넷에 의한 명예 훼손행위는 정보통신망법에 규정하는 이분법적 구조의 101) 현행 법제가 타당 한지 여부에 대한 논의가 있다. 인터넷상 명예훼손죄는 인터넷의 특성 때문에 매체특성론적 접근 102) 이 필 요하며 기존 매체의 명예훼손법리를 그대로 적용하기 보다는 명예훼손법리도 다르게 판단하여 적용하여 할 것이라는 견해와 103) 인터넷에서의 명예훼손도 기존 매체의 명예훼손행위를 처벌하는 법리를 그대로 적용하는 것이 가능하 다는 견해가 있다. 104) 정보통신망법상의 명예훼손행위에 대한 규정이 형법상의 출판물에 의한 명 100) 대법원 선고, 2004도6371 판결. 101) 백광훈, 사이버범죄에 대한 ISP의 형사책임에 관한 연구, 형사정책연구원, 형사정 책연구원, 2003, 55쪽. 102) 매체특성론적 접근이란 정보의 흐림과 통제에 있어서 그 특성이 서로 다른 매체에 따 라서 규제에 관한 법적 원리가 달라야 한다는 문제의식에서 출발하고 있는 것으로서 매체의 구조적 특성에 따라 내용규제의 정도를 달리하여야 한다는 접근방식을 말한 다; 정철호, 앞의 논문, 370쪽. 103) 곽병선, 앞의 논문, 377쪽. 104) 이민영, 인터넷 명예훼손 관련 법제의 현황과 과제, 언론중재 제29권 제3호, 언론 중재위원회, 2009, 58쪽.

24 284 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 예훼손행위에 대한 규정 보다 벌금형이 높게 측정된 것 이외에는 거의 동일 하다는 점에서 정보통신망법상의 명예훼손규정이 특별규정으로서 의미는 없 으므로 105) 인터넷상 명예훼손행위를 처벌하는 규정을 정보통신망법의 특별법 으로 106) 규제하는 것은 적절하지 않다. 107) 특별형법의 범람과 일반형법의 사 문화를 고려할 때 정보통신망법상의 명예훼손에 관한 규정이 형법전 속으로 편입되어야 할 것이다. 108) 따라서 형법 제310조의 위법성조각사유에 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 경우와 인터넷상 명예훼손죄의 경우를 추가하고, 정 보통신망법 제70조의 인터넷상 명예훼손죄를 형법에 삽입하는 개정이 필요하 다. 다만 인터넷이 가지는 무한한 복제성, 신속한 전파성으로 그 피해의 정도 가 심각할 수 있기 때문에 인터넷의 특수성을 고려하여 피해자의 구제를 위 해 제도적 장치로서 정보통신서비스제공자에 대한 삭제청구권과 반박문게시 청구권과 같은 새로운 제도적 장치들이 마련될 필요가 있다. 109) (2) 법정형에 대한 검토 출판물에 의한 명예훼손행위보다 인터넷에서의 명예훼손행위가 인터넷의 특성상 시간ㆍ공간의 무한성, 신속한 전파성 등으로 피해자가 더 크고 심각한 피해를 입을 수 있어 벌금형에서 형법의 명예훼손죄보다 가중처벌 한 것으로 보인다. 인터넷의 전파성은 출판물이나 방송의 경우보다 더 강한만큼 인터넷 으로 인한 명예훼손에 대해 높은 형량과 보다 많은 금액의 손해배상이 부과 되어야 할 것이라는 견해와 110) 공연성을 구성요건에 포함한 것은 인터넷의 특성상 타당하지만 벌금형을 높인 것은 컴퓨터 범죄에 대하여 종래의 법익과 105) 김혜경, 앞의 논문, 98쪽. 106) 특별법은 형법에 규정하기가 적합하지 않거나 일시적인 사항을 규정하는 것이 원칙이 므로 형법에 규정할 수 있거나 형법조항을 개정할 수 있는 사항은 특별법에서 제외하 여야 한다; 김두상, 사이버 공간에서의 명예훼손 및 모욕에 관한 규정 검토, 법학연 구 제21집 제1호, 경상대학교 법학연구소, 2013, 190쪽. 107) 김혜정, 앞의 논문, 336쪽. 108) 주승희, 앞의 논문, 605쪽. 109) 박광민, 앞의 논문, 103쪽. 110) 정상조, 앞의 논문, 239쪽.

25 표현의 자유와 명예훼손 285 평행하게 보호하려는 것이라는 점을 고려할 때 타당하지 않다는 지적이 있 다. 111) 인터넷으로 인한 명예훼손에 대해 높은 형량과 보다 많은 손해배상이 부과 되어야 한다는 견해는 인터넷의 특성으로 피해의 확산속도가 빠르게 전파될 수 있기 때문에 전파수단의 차이에 따라 가중처벌을 해야 한다는 것이다. 그 러나 피해의 확산이 빠르다는 이유만으로 그 침해가 더 깊다고 볼 수는 없으 므로 전파성의 확산 속도에 따른 가중 처벌은 성립되지 않는 것이 바람직하 다고 본다. (3) 반의사불벌죄 규정에 대한 검토 정보통신망법 제70조 제3항은 인터넷상 명예훼손죄를 반의사불벌죄로 규정 하여 피해자의 고소가 없어도 수사나 기소를 할 수는 있으나 피해자가 처벌 을 원하지 않으면 가해자를 처벌 할 수 없다. 따라서 인터넷상 명예훼손의 내 용이 있는 사이트가 있는 경우 피해자의 처벌의사부터 확인한 후에나 심의가 들어가거나 수사를 한다. 112) 인터넷상 명예훼손죄는 신속한 전파와 무한한 복 사가 가능하여 피해자의 의사만을 고려하여 사건을 해결하는 수사방법은 부 적절하다는 이유로 반의사불벌죄로 규정된 것이다. 그러나 반의사불벌죄는 수사기관이 자의적인 판단에 의해 악성댓글을 작성 한 사람을 처벌할 수 있다는 것으로 수사기관의 자의적인 기소를 가능하게 하기 때문에 기소권한이 남용될 수 있고, 기소가 두려워 적법한 표현행위도 못하게 할 수 있으므로 표현의 자유가 위축 될 수 있다. 개인 간의 화해로 인 해서 처벌되지는 않는 다는 것에서는 친고죄와 차이가 없지만, 수사기관의 수 사가 언제든지 중간에 개입할 수 있게 되어 113) 수사기관이 피해자의 의사와 관계없이 수사에 착수할 수 있으므로 수사기관에 의한 항시적인 인터넷 검열 이 우려된다. 114) 수사기관의 자의적 처벌수단으로 악용될 수 있으므로 인터넷 111) 강동범, 앞의 논문, 56쪽. 112) 주승희, 앞의 논문, 606쪽. 113) 이원상, 앞의 논문, 66쪽. 114) 김현철, 사이버 모욕죄의 헌법적 쟁점, 공법학연구 제10권 제3호, 한국비교공법학 회, 2009, 218쪽.

26 286 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 은 자유로운 정보교류와 의사소통을 통한 여론형성과 의사소통의 장으로서 역할을 하지 못하게 될 것이다. 표현의 자유에 있어서 조금이라도 과도한 제 한이나 간섭이 있는 경우에 위축효과 (chilling effect)가 유발될 가능성이 높 기 때문에 표현의 자유에 대한 보장과 제한에 있어서는 위축효과 를 충분히 고려해야할 필요가 있다. 위축효과 란 법률이 내재하고 있는 위법행위에 대한 억제효과 (deterrent effect)와는 구분되는 개념으로, 공권력에 의한 과도한 제 한으로 인하여 합법적인 표현행위 조차도 하지 못하게 되는 현상을 말한 다. 115) 따라서 수사기관의 자의적 처벌수단으로 악용될 수 있으므로 형법 제307조 와 제309조를 친고죄로 전환하여 명예훼손죄의 반의사불벌조항이 삭제되어야 한다고 본다. (4) 소결 현재 정보통신망법 제70조에서 인터넷상 명예훼손죄를 규정하고 있으나 형 법상 범죄행위인 명예훼손행위를 행정적 이행 확보를 주된 목적으로 하는 정 보통신망법이 규정하는 것이 법률 체계상 부적절하기 때문에 116) 특별법에서 규율할 타당한 근거가 없고, 인터넷상 명예훼손행위는 누구나 쉽게 할 수 있 는 보편적인 범죄이며 117) 특별법이 범람하여 일반 형법의 상당수 조문을 사 문화시키고 있음을 고려할 때 118) 정보통신망법이라는 특별법 보다는 형법전 속으로 편입되어야 한다고 생각한다. 인터넷상 명예훼손죄를 출판물 등에 의한 명예훼손죄 보다 가중처벌 할 필 요가 있는지에 대해서는 출판물 등에 의한 명예훼손행위 보다 인터넷상 명예 훼손행위의 매체특성상 높은 전파성과 파급성으로 그 법익침해의 정도가 크 다고는 할 수 있으나 월등히 크다고 단정할 수는 없다. 119) 이미 출판물 등에 115) 김형성/임영덕, 미국의 위축효과법리 와 그 시사점 - 사이버모욕죄 입법안에 대한 검토-, 미국헌법연구 제20권 제2호, 미국헌법학회, 2009, 100쪽. 116) 김혜정, 앞의 논문, 336쪽. 117) 윤종행, 앞의 논문, 303쪽. 118) 특별법의 과도한 양산은 일반국민으로 하여금 처벌법규의 존재 자체는 물론 처벌대상 이 되는 행위를 알 수 없게 하여 행위규범으로서의 형법의 기능을 다하지 못하게 한 다; 강동범, 앞의 논문, 56쪽.

27 표현의 자유와 명예훼손 287 의한 명예훼손죄에서 출판물 등의 이용이 성질상 피해자의 법익침해가 더욱 크다고 보아 일반 명예훼손죄에서 가중처벌하고 있으므로 인터넷상 명예훼손 죄를 출판물 등에 의한 명예훼손죄 보다 가중처벌 할 이유는 없으며 인터넷 의 높은 전파성과 확산성과 같은 특성은 즉시 반론의 댓글을 게시하는 것을 가능하게 하고, 반박문 게시가 빠르게 확산될 수 있으므로 그 피해가 반드시 크다는 이유로 가중처벌 할 필요는 없다고 본다. 따라서 정보통신망법 제70조 에 규정되어 있는 인터넷상 명예훼손죄를 형법전 속에 삽입하는 것이 타당하 고, 형법 제309조를 개정하여 형법 제309조 인터넷상 명예훼손죄에 대한 규 정을 추가하는 것이 필요하다고 본다. 형법 제309조 제3항에는 사실을 적시한 인터넷상 명예훼손죄에 대한 규정을 추가하고, 제4항에는 허위의 사실을 적시 한 인터넷상 명예훼손죄에 대한 규정을 추가하는 개정안을 제시한다. 또한 형법 제310조의 위법성조각사유에 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 경 우와 인터넷상 명예훼손죄의 경우를 추가하여 적시매체와 관계없이 진실한 사실로서 공공의 이익을 위한 경우에는 위법성이 조각될 수 있도록 형법 제 310조가 적용되도록 개정 하여야 한다. 전파성과 파급성이 높다고 하여 형법 제310조의 적용을 배제해야 할 근거는 되지 못한다. 120) 즉, 형법 제310조 제2 항을 추가하여 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 경우를 규정하고 제3항을 추 가하여 인터넷상 명예훼손죄의 경우를 규정하는 것이 타당하다고 본다. 인터넷상 명예훼손죄의 대한 반의사불벌죄의 규정은 삭제되는 것이 바람직 하다고 본다. 반의사불벌죄의 규정은 명예의 보호가 더 강화될 수 있지만 피 해자의 고소가 없더라도 수사기관이 수사에 착수하고 기소하는 등의 조치를 취하게 되어 정부에 대한 비판적인 토론이나 의사표현이 위축될 수 있고 네 티즌들에게 정부비판 여론형성에 개입하지 못하게 하는 규정을 만드는 것이 라는 우려가 있으며 수사기관이 피해자의 의사와 관계없이 수사에 착수할 수 있는 것이므로 수사기관의 자의적 판단에 의해 정부의 정책에 대한 비판적 견해를 통제하기 위한 수단으로 악용될 수 있다. 인터넷에 올려진 타인을 비 119) 최정일, 앞의 논문, 224쪽. 120) 조국, 사실적시 명예훼손죄 및 모욕죄의 재구성, 형사정책 제25권 제3호, 한국형 사정책학회, 2013, 26쪽.

28 288 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 방하는 모든 내용이 확산되는 것이 아니라 현재 사회의 관심을 이끄는 공적 인 관심사에 해당하는 내용이 복사되어 전파되기 때문에 인터넷의 신속한 전 파성, 파급성 등으로 인해 인터넷상 명예훼손행위가 쉽게 확산될 가능성은 있 으나 그에 따른 법익침해의 정도가 반드시 우월하게 크다고는 할 수 없다. 그 러므로 피해자가 고소권을 행사의 여부를 경정하도록 하는 친고죄가 타당하 다고 생각한다. 인터넷을 사용하는 국민들 중에 악성댓글을 올리거나 남을 비방하는 글을 게시하는 자는 일부이므로 개인의 자유를 보호하기 위하여 표현의 자유를 과 도하게 제한하다면 득보다 실이 더 커지는 결과가 나올 수 있다고 생각한다. 따라서 표현의 자유와 개인의 명예가 조화될 수 있도록 제도적 장치에 대한 연구가 필요할 것이다. Ⅴ. 결론 표현의 자유는 국민이 의사를 자유롭게 표현하여 여론을 형성하므로 민주 국가에서 필수불가결한 권리이지만 이를 무제한적으로 인정할 경우 개인의 명예권을 침해할 수 있고 이에 따라 표현의 자유와 개인의 명예권 충돌에 관 한 문제가 발생할 수 있다. 표현의 자유와 명예보호는 경쟁적 관계에 놓여있 으므로 표현의 자유에 중점을 두면 명예를 침해할 수 있고, 명예보호에 중점 을 두면 표현의 자유를 침해할 수 있으므로 표현의 자유의 보호범위를 명확 하게 하여 규정하여 충돌하는 표현의 자유와 인격권의 가치가 잘 조화되도록 법제의 정비가 필요하다. 정보화사회와 함께 인터넷이 활성화되면서 인터넷이라는 매체의 특성상 정 보제공자와 정보수용자의 구분 없이 누구나 손쉽게 정보를 공유하고 유통하 며 많은 프로슈머가 생겨나는 것과 같은 새로운 변화가 생겨나고 있다. 또한 인터넷은 신속한 정보공유와 자유로운 의사소통을 가능하게 하므로 시간적 공간적의 한계를 받지 않고 누구나 쉽게 자신의 의견을 인터넷상에 게재할 수 있고, 누구나 그 의견을 열람할 수 있게 되었다. 즉 인터넷은 기존 매체의

29 표현의 자유와 명예훼손 289 일방향성과는 달리 쌍방향성의 특성으로 국민들이 인터넷상 투고나 기사의 댓글을 통해 표현의 능동적인 참여를 가능하게 하여 활발한 토론의 장으로 기능을 하며 우리의 삶을 윤택하게 하고 있다. 그러나 이러한 인터넷의 쌍방 향성, 전파성 등으로 인한 역기능으로 인권 침해가 순간적이고 광범위하며 제 3자에 의하여 명예훼손이 조작될 가능성도 있고, 익명성과 비대면성으로 타인 의 명예를 훼손시킬 수 있기 때문에 적절한 법제의 정비와 인터넷의 특성상 개인의 명예를 훼손하는 것과 같이 악용될 경우 피해가 심각할 수 있으므로 적절한 대응이 필요하다. 또한 인터넷 표현행위와 관련하여 국가의 과도한 규제와 간섭은 인터넷 이 용자들의 표현의 자유를 위축시키는 효과를 발생시킬 수 있으므로 표현의 자 유 보호영역을 확대하면서도 그 부작용을 최소화하는데에 필요한 유연하고 현실적인 자율적 규제를 구축하여 표현의 자유를 벗어나는 명예훼손은 이용 자 스스로 규제할 수 있는 윤리의식에서 해결책을 찾을 수 있도록 국가의 법 적 규제와 국민의 자율적 규제 모두 마련되어야 한다. 시민 스스로 규칙을 형 성하여 준수하는 자율규제를 위한 인터넷 윤리와 같은 교육이 행해져야 할 것이다. 이러한 인터넷 문화에 관한 윤리교육에서 건전한 인터넷 사용과 더하 여 인터넷의 악성댓글과 같은 반윤리행위에 대해 신뢰성을 인정받은 언론기 관이 아니라는 부분을 감안하여 받아들이는 자세도 필요하다. 사실의 여부가 확정되지 않은 인터넷의 내용에 대해 무차별한 전파나 무조건적인 신뢰는 자 제해야 할 것이다. 현재 꾸준히 베스트셀러가 되고 있는 미움받을 용기 의 소 설은 철학자와 청년의 대화를 통해 시대에 필요한 마인드를 말하고 있는데 현대 사회는 정보화사회로 많은 사람들의 관계속에서 생활을 영위하는 만큼 타인에게 미움받는 것을 두려워 하기 보다는 받아들이고 극복할 수 있는 용 기가 필요하다고 본다. 인터넷은 우리의 삶을 편리하고 윤택하게 해주는 역할을 하는 만큼 악용할 경우 피해도 심각하다. 이에 대해 자율규제를 통해 국가의 개입이 없이도 타 인을 배려하고 성숙한 인터넷문화를 조성하는 인터넷 윤리의식을 형성함으로 써 법적 규제를 보완하고, 충돌하는 표현의 자유와 인격권의 가치가 잘 조화 될 수 있도록 자발적 참여를 유도하는 제도를 운용해 나가야 한다.

30 290 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 <참고문헌> 1. 국내문헌 권영성, 헌법학원론, 법문사, 이재상, 형법각론, 박영사, 박선영, 언론정보법연구Ⅰ, 법문사, 강동범, 사이버 명예훼손행위에 대한 형법적 대책, 형사정책 제19권 제1호, 한국 형사정책학회, 계희열, 헌법상 언론ㆍ출판의 자유, 고려법학 제34호, 고려대학교 법학연구원, 곽병선, 사이버 명예훼손에 관한 규제상의 문제점 및 대응방안, 법학연구 제23권, 한국법학회, 곽영길, 사이버 공간상의 표현의 자유에 대한 국가규제의 한계, 한국위기관리논집 제7권 제6호, 위기관리이론과실천, 권영준, 인터넷상 표현의 자유와 명예의 보호, 저스티스 통권 제91호, 한국법학원, 권오걸, 공직선거법상 후보자비방죄에 대한 연구, 법학연구 제49권, 한국법학회, 권창국, 사이버공간에 있어서 표현의 자유와 한계 : 사이버공간에서의 명예훼손에 대 한 형사법적 규제와 인터넷실명제 도입 문제를 중심으로, 형사정책연구 제 19권 제4호, 한국형사정책연구원, 김두상, 사이버 공간에서의 명예훼손 및 모욕에 관한 규정 검토, 법학연구 제21집 제1호, 경상대학교 법학연구소, 김배원, 인터넷과 표현의 자유, 인터넷법연구 제2호, 한국인터넷법학회, 김상겸, 인터넷상 표현의 자유의 제한에 관한 연구 : 악성 댓글의 제재를 중심으로, 비교법연구 제11권 제3호, 동국대학교 비교법문화연구소, 김시철, 언론ㆍ출판의 자유와 인격권의 대립과 조화에 대한 비교법적 검토, 저스티 스 통권 제147호, 한국법학원, 김현철, 사이버 모욕죄의 헌법적 쟁점, 공법학연구 제10권 제3호, 한국비교공법학 회, 2009.

31 표현의 자유와 명예훼손 291 김형성/임영덕, 미국의 위축효과법리 와 그 시사점 - 사이버모욕죄 입법안에 대한 검 토-, 미국헌법연구 제20권 제2호, 미국헌법학회, 김혜경, 사이버공간에서의 표현행위와 형사책임, 형사정책연구원, 형사정책연구원, 김혜정, 인터넷상 명예훼손ㆍ모욕죄의 형사법적 통제에 관한 소고, 홍익법학 제12 권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 박광민, 인터넷상의 명예훼손에 대한 형사법적 규제, 형사법연구 제24호, 한국형 사법학회, 박선영, 인터넷 신문ㆍ방송과 반론보도, 언론중재, 언론중재위원회, 박성호, 사이버공간의 매체적 특성과 사회적 영향에 대한 연구, 한국방송학보, 제 17-1호, 한국방송학회, 박원경, 미국 헌법상 표현의 자유에 관한 연구, 경희법학 제37권 제1호, 경희대학 교 법학연구소, 박정원/이성흠, 인터넷 악성 댓글에 대한 법적 규제와 표현의 자유, 홍익법학 제 10권 제3호, 홍익대학교 법학연구소, 박종보, 언론의 자유와 명예훼손 고소사건 수사, 언론과 법 제8권 제1호, 한국언 론법학회, 박진애, 표현의 자유의 관점에서 바라본 인터넷에서의 허위사실유포, 언론과 법 제8권 제1호, 한국언론법학회, 백광훈, 사이버범죄에 대한 ISP의 형사책임에 관한 연구, 형사정책연구원, 형사정 책연구원, 백윤철, 인터넷상 명예훼손과 ISP의 법적 책임, 인터넷법연구 제1호, 한국인터넷 법학회, 성선제, 인터넷상의 명예훼손, 선진상사법률연구 제13호, 법무부, 윤종행, 사이버명예훼손죄에 있어서 비방의 목적과 공익 관련성, 형사정책 제18권 제1호, 한국형사정책학회, 이동훈, 온라인서비스이용자의 저작권침해와 표현의 자유, 헌법학연구 제14권 제2 호, 한국헌법학회, 이민영, 인터넷 명예훼손 관련 법제의 현황과 과제, 언론중재, 제29권 제3호, 언론 중재위원회, 이원상, 사이버 개념을 통한 사이버 모욕죄의 고찰과 대안, 형사정책 제20권 제2 호, 한국형사정책학회, 이재진, 사이버스페이스의 표현의 자유와 인격권 보호, 언론중재, 언론중재위원회, 2000.

32 292 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 이희경, 명예훼손죄에 관한 연구 : 명예보호의 한계, 법학논집 제13권 제2호, 이화 여자대학교 법학연구소, 전찬희/지용수, 언론의 자유와 명예훼손 구제방법에 관한 연구, 한국콘텐츠학회논 문지 제12권 제10호, 한국콘텐츠학회, 정대관, 사이버 공간에서의 명예훼손죄, 성균관법학 제1회 학술대회논문집, 성균 관대학교 법학연구소, 정상조, 명예훼손에 대한 포털의 책임 : 대법원 선고 2008다53812판결에 대한 비판, 서울대학교법학 제51권 제2호, 서울대학교 법학연구소, 정신교, 사이버명예훼손의 표현의 한계와 입법론적 개선방안, 법학연구 제46집, 한국법학회, 정완, 사이버공간 규제와 표현의 자유, 국제법무연구 제13권 1호, 경희대학교, 정정원, 인터넷상 명예훼손행위와 명예훼손적 표현물의 전파, 형사법연구 제25권 제2호, 한국형사법학회, 정철호, 인터넷상의 명예훼손에 관한 소고, 스포츠와 법 제12권 제4호, 한국 스포 츠 엔터테인먼트법학회, 정필운, 사이버공간에서 표현의 자유의 제한과 그 한계 : 전기통신법 제47조 제1항 위헌론, 토지공법연구 제49집, 한국토지공법학회, 조 국, 사실적시 명예훼손죄 및 모욕죄의 재구성, 형사정책 제25권 제3호, 한국형 사정책학회, 주승희, 현행 사이버 명예훼손죄 법리의 문제점 및 개선방안 관련 최근 논의 검토, 형사정책연구 제20권 제1호, 한국형사정책연구원, 차진아, 표현의 자유의 구조와 성격에 관한 연구 : 오프라인과 온라인상 실현방식에 대한 비교를 중심으로, 법학연구 제53권 제3호, 부산대학교 법학연구소, 채희정, 사이버 명예훼손에 대한 현행법상 규제와 그 한계, 과학기술과 법 제5권 제1호, 충북대학교 법학연구소, 최경옥, 사이버모욕죄 발의와 표현의 자유, 토지공법연구 제43집 제3호, 한국토지 공법학회, 2009., 사이버상의 표현의 자유와 포털의 책임 대법원 판결( 다53812 손해배상(기)등)에 관한 평석 -, 동아법학 제45호, 동아대학 교 법학연구소, 최석윤, 인터넷 명예훼손 및 모욕죄와 형법적 대응방안, 비교형사법연구 제12권 제2호, 한국비교형사법학회, 2010.

33 표현의 자유와 명예훼손 293 최정일, 사이버명예훼손죄의 구성요건 분석 및 형사법적 규제 방안에 대한 소고, 법학연구 제23권 제2호, 경상대학교 법학연구소, 황찬현, 사이버스페이스에서의 명예훼손과 인권보장 - 인터넷사업자의 책임과 관련 하여 -, 저스티스 제34권 제1호, 한국법학원, 국외문헌 Daniel J. Slove, The Future of Reputation, Yale University Press, Matthew Collins, The Law of Defamation and Internet, Oxford Univ. Press, 2005.

34 294 法 學 硏 究 第 18 輯 第 3 號 <ABSTRACT> A Study on Freedom of Expression and Defamation - Focusing on the Defamation on Internet - Park, Youn-Kyoung * Although the freedom of expression is the indispensable right in democratic country since the people forms public opinion by freely expressing their opinions, unlimited acknowledgement of such right may infringe the right of the respect of individuals and, accordingly, issues of the conflict of the freedom of express and the respect of individuals may occur. The recent emergence of the cyberspace has imparted enormous effect on the freedom of expression. The internet has established itself as an essential means of communication and information sharing as a medium that promotes expressions. In particular, the characteristics of the internet including the bi-directionality, anonymity and diversity, etc. gave rise to various new issues in the debate on the freedom of expression. While there is the affirmative aspect of the internet of expressing individual s opinion by quickly accessing countless amount of information, there is also the negative aspect of the internet of expansion of the problems of infringement of the intellectual property rights including copyrights and defamation, etc. as sharing of information and communication through the internet are becoming more activated. In this Study, the conflict between * Ph.D. in law, Sookmyung Women's University.

35 표현의 자유와 명예훼손 295 the freedom of expression and the respect of individuals, among various types of problems, will be examined. In addition, the issue of the limitation of the freedom of expression will be reviewed by examining how the disciplinary regulations on the defamation actions on the internet differ from those on the defamation actions on the existing classical media. That is, the principles of the laws on defamation in the existing press media will be examined first, and the issue of how such principles of the laws on defamation can be changed due to the emergence of a new medium, the internet, will be dealt with. Since the internet enables quick sharing of information and free communication, government s excessive regulations and intervention on the expressive actions in the internet can generate the effect of constricting the freedom of expression of the internet users. However, there is a need for rational and definitive legal system and organization since the abuse of the internet such as the defamation of personal reputation can induce serious damages given the characteristics of the internet. keyword Freedom of Expression, Reputation, Defamation, Cyberspace, Internet, Defamation on Internet