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1 仁 荷 大 學 校 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 2015년 12월 31일, 225~260쪽 Inha Law Review The Institute of Legal Studies Inha University Vol.18, No.4, December, 2015 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 * ** - 하도급거래 공정화에 관한 법률을 중심으로 - 김 린 인하대학교 법학전문대학원 조교수, 변호사 < 목 차 > Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 공급자주도재고관리(VMI) 이론 개관 1. 공급망관리 이론 소개 2. VMI의 의의와 적용효과 3. VMI이론의 구체적 적용 절차 Ⅲ. 가상 VMI 계약 사례 Ⅳ. 사례에 대한 검토 변호사의 관점에서 1. 완제업체와 공급업체 사이의 거래의 법적 성격 2. 하도급법의 적용가능성 3. 하도급법의 관점에서의 검토 4. VMI 이론의 적법한 실무 적용을 위한 방안 모색 Ⅴ. 나가며 * 투고일 : , 심사일 : , 게재일 : ** 이 논문은 2015년도 인하대학교의 지원에 의하여 연구되었음(INHA-51374)

2 226 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 < 국문초록 > 부품 등 원자재 조달과 관련하여 공급자주도재고관리(Vendor Managed Inventory) 이 론을 적용하는 기업이 늘고 있다. 이 이론은 공급업체가 수요 및 재고 정보를 완성품 제 조업체와 공유하는 협력 관계를 구축함으로써, 재고부족 또는 과잉재고의 위험을 회피하 는 기법으로 공급업체와 제조업체의 상호협력을 전제로 한다. 구체적으로 이 기법을 적 용하여 체결한 계약은 다음과 같은 내용을 담고 있다. 즉, 공급업체는 수요예측정보를 완 성품 제조업체로부터 제공받아 적정 수량의 물품을 생산해 완성품 제조업체가 지정한 창고에 입고시키며, 완성품 제조업체는 그 창고에서, 자신이 필요한 시점에 자신이 필요 한 수량만큼 물품을 반출하고, 그 반출시점에 사용량만큼 대금을 지급하는 것이다. 그러나 이러한 방법은 공급업체의 과잉공급 내지 공급부족을 완화하는데 도움이 될 수 있는 측면이 있지만, 물품 제조에 소요된 비용을 회수하는 시기가 늦어지며, 만약 완 성품 제조업체가 지정 창고에 입고된 물품을 사용하지 않는 경우에는 종국적으로 재고 의 위험을 떠안게 되는 문제가 있다. 공급업체와 완성품 제조업체 사이의 거래는 통상 하도급거래 공정화에 관한 법률이 적용되는데, 위와 같은 계약이 실제 진행되는 경우 동 법에 의하여 완성품제조업체는 원사업자로서 법정기한내 대금을 지급할 의무를 위반하 거나, 부당한 수령거부 또는 반품을 행한 것으로 인정될 가능성이 있다. 이러한 법적 위 험을 완화하기 위해 VMI의 원래 취지인 상생협력의 정신을 구현하여 VMI계약 당사자가 Win-Win할 수 있도록 공급업체에게 불이익이 발생하지 않는 거래구조를 설정할 필요가 있다. 이에 더해 하도급법을 해석함에 있어서도 유연한 해석을 시도하는 것도 고려해 보 아야 한다. < 주 제 어 > 공급자주도재고관리, VMI, Vendor Managed Inventory, 공급망관리, Supply Chain Management, 하도급법, 물류법 I. 들어가며 경쟁이 치열하다. 기업들은 치열한 경쟁 속에서 살아남기 위해 뼈를 깎는 노력을 하고 있다. 기업들의 이러한 노력은 신제품 개발, 수요처 확보, 제품홍 보 등과 같이 매출을 늘리기 위한 방향뿐 아니라, 지출을 줄이는 방향으로도 나타나고 있다. 이 중 지출의 감소는 종래와 동일한 생산량 또는 매출액을 달 성하는데 소요되는 비용을 줄이는 것인데, 이러한 비용에 속하는 항목은 대표

3 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 227 적으로 원재료 구입비, 인건비, 물류비 등이 있다. 기업은 이러한 비용을 줄이 기 위하여 경영학의 다양한 이론을 현실에 접목하고 있다. 경영학 이론을 현 실에 적용함에 있어서는 생산시설 개 보수, 임직원에 대한 비품사용 통제, 작업장 내에서의 공정개선 등과 같이 어느 기업이 독자적으로 시도할 수 있 는 방법도 있지만, 제3자와의 협력을 통해 시도해야 하는 경우들도 있다. 이 러한 예로는, 원재료 구입비의 절감을 위해 거래업체와 체결한 공급계약을 협 상을 통해 변경하거나 경쟁력을 갖춘 새 거래처를 발굴해 공급계약을 체결하 는 방법, 인건비 절감을 위해 기업 내 임직원과의 교섭을 통해 근로계약 또는 단체협약을 변경하는 것 등을 생각해 볼 수 있다. 이 글에서 다루고자 하는 VMI 즉, 공급자주도재고관리 역시 제3자의 협력에 기초한 이론으로서 그 실 현은 결국 계약의 형태로 이루어지게 된다. 계약은 통상 문서 즉, 계약서에 의하여 증명되는데, 계약서에는 당사자들이 합의한 사항인 당사자들의 권리와 의무가 기재된다. 그러나 우리나라의 법률 문화의 특성상 기업현장에서 계약서를 작성함에 있어 법률전문가인 변호사의 법적 검토를 받는 경우는 예상보다 많지 않은 것으로 보인다. 그 결과 법적 검토를 생략한 채 경영학 이론만을 적용해 영업부, 구매팀 등 회사의 실무부 서에서 작성한 계약서 초안을 바탕으로 거래업체와 계약을 체결하는 경우, 의 도치 않게 법령을 위반되는 내용의 계약이 체결되기도 한다. 그런데, 변호사 의 법률검토를 거치는 경우에는 그러한 계약의 적법성은 담보할 수 있지만, 변호사는 법률에 관한 전문가이기는 하지만 경영학에 관하여는 문외한일 가 능성이 많아 그러한 계약이 체결되게 된 배경이나 이유를 이해하지 못하여 그 검토과정에서 해당 계약에 적용된 경영학이론의 취지를 살리지 못하는 방 향으로 수정을 제안하는 일이 발생하기도 한다. 이러한 결과는 모처럼 용기내 어 법률전문가를 찾아온 의뢰인에게 실망감을 주게 되고 차후의 재방문을 꺼 리게 하는 원인이 되기도 한다. 이러한 점에서 의뢰인의 계약 체결 의도에 부 합하고, 의뢰인이 꼭 필요로 하는 내용을 담고 있으면서도 위법의 소지를 제 거하거나 가능한 줄이는, 수준 높은 법률자문을 하기 위해서는 의뢰인과 변호 사 사이의 의사소통은 물론이고 법률전문가의 다방면에 걸친 소양 겸비 역시 중요하다는 사실을 알 수 있다.

4 228 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 아래에서는 먼저, 2000년대 접어들어 다수의 기업들이 적용하고 있는 비용 절감에 관한 경영학 이론인 공급자주도재고관리(Vendor Managed Inventory; 이하 VMI 라 한다)에 관하여 간략히 살펴본다. 다음으로 이를 기업실무에 적 용하고자 하는 어느 기업이, 변호사에게, 기업내부적으로 준비한 계약서 초안 에 대한 법률검토를 의뢰하는 가상의 사례를 바탕으로, 해당 변호사의 입장에 서 이 이론을 실무에 구현하고자 하는 계약서를 작성함에 있어 위법의 소지 가 있는 사항은 없는지, 만약 있다면 어떤 대책을 고려해야 할지에 관해 검토 한다. 1) Ⅱ. 공급자주도재고관리(VMI) 이론 개관 1. 공급망관리 이론 소개 아래에서 살펴볼 VMI 이론은, 경영학에서 주요 논의 주제가 되고 있는 이 른바 공급망관리(Supply Chain Management) 이론에 기초하여 연구된 여러 기법 중 재고관리에 관한 이론의 하나이다. 따라서, VMI에 관해 살펴보기 위 한 전제로 공급망관리 내지 공급사슬관리(Supply Chain Management)에 대 하여 소개할 필요가 있다. 공급망관리 이론에 있어서 그 관리의 대상이 되는, 공급망 혹은 공급사슬 (supply chain)의 의미와 관련하여 경영학계에서는, 공급업체, 제조업체, 유통 업체, 고객으로 이어지는 일련의 순서 내에서 발생하는 상품, 화물, 서비스, 1) 이러한 관점에 따라 논문을 구성하는 것은 통상의 법학논문과는 다소 다르지만, 경영학 이론을 기업 실무에 적용하고 이를 구현하는 경우 이러한 사례를 최초로 접하게 되는 법률전문가는 판 검사도 교수도 아닌 변호사일 것이라는 점에 착안한 것으로 법학의 실 천학문으로서의 성격을 생생하게 살려보기 위한 시도이다. 특히 변호사의 숫자가 증가 하고 있는 만큼 장차 변호사의 업무영역이 기존의 송무에 국한되었던 관행을 벗어나 계 약서 검토, 비즈니스 모델 검토 등 기업의 일상적인 영업활동과 개인의 일상생활영역에 대한 자문으로도 점차 확대될 것으로 기대되는바, 변호사의 입장을 고려하는 연구방법 의 시도는 실무와 이론을 연결한다는 점에서 의미가 있을 것이라 생각한다.

5 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 229 정보 및 자금의 흐름을 의미하는 것으로 파악하고 있다. 2)3) 예를 들면, 철광 석, 원유, 목재, 곡물 등과 같은 원자재는 이를 채집, 추출 또는 생산하는 자 에서 시작하여, 이들로부터 원자재를 구입해 철판, 플라스틱, 합판과 같은 부 품을 가공해 내는 업체를 거쳐, 이들로부터 다시 부품 등을 구입해 자동차, 플라스틱 제품, 가구, 가공식품 등과 같은 완제품을 생산하는 제조업체를 지 나, 도 소매업자와 같은 유통업체에 이르게 되며, 그 후 유통업체가 최종적 으로 소비자에게 완제품을 판매하게 되는데, 이와 같은 원자재, 부품, 완제품 등의 상품이 지나게 되는 일련의 흐름을 구성하는 각 주체들을 연결한 것을 공급망이라 한다. 한편, 위와 같은 물품(내지 서비스)의 흐름을 비롯하여, 이 를 원활하게하기 위한 예컨대, 가격, 품질, 평판, 수요처, 공급처 등과 같은 정 보의 교류, 상품의 흐름과 그 반대방향으로의 흐름인 자금 흐름 역시 공급망 의 개념에는 포함되어 있다. 최근 경영학계에서는 반품, 재활용, 폐기 등에 의 해 발생하는 흐름, 즉, 상품의 흐름 방향을 뒤집어 놓은 흐름 역시 공급망에 포함하여 연구의 대상으로 삼고 있다. 4) 그렇다면 공급망관리란 무엇인가? 경영학계에서도 통일된 정의는 없는 것 으로 보이는데, Wisner/Tan/Leong은 이에 관한 여러 학자나 단체의 의견 중 공통적으로 지적하는 공급망관리의 요소를 다음과 같이 정리하고 있다. 공급 사슬 내의 모든 조직이 지속적으로 경쟁력 우위를 확보하기 위해서 운영효율, 품질, 고객서비스를 향상시키도록 공급망 관련 기업간의 제품관련 활동을 통 합하거나 조정하는 것 이다. 5) 요약하면 공급망 전체의 경쟁력과 효율성을 높 이기 위해 그 구성 당사자들의 활동을 통합 조정하는 것을 공급망관리 라 할 수 있다. 소비자에게 판매가 이루어지기 직전의 단계까지, 원자재가 가공되어 완제품이 되는 과정에서 그 대상 물품의 가치상승이 이루어지게 되는데, 이러 2) 인하대학교 물류산학협력센터, 물류학원론, 서울경제경영출판사, 2009, 27쪽 참조; Wisner/Tan/Leong(김정섭/유한주/김수욱/김승철 역), 공급사슬관리(3판), 한경사, 2014, 17-43쪽 참조 3) 한편, 공급망은 그 용어를 사용하는 사용자나 분야에 따라 그 의미를 달리 이해할 수 있는데, 이 글에서는 경영학 이론인 공급망관리 의 관리대상이 되는 공급망에 한정하기 로 한다. 4) 인하대학교 물류산학협력센터, 앞의 책, 27쪽 참조 5) Wisner/Tan/Leong, 앞의 책, 20쪽

6 230 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 한 가치의 상승은 소비자에게 판매하는 완제품의 가격에 그대로 반영되어 그 제품의 가격을 결정짓게 된다. 그런데 소비자는 저렴하고 질 좋은 제품을 선 호하므로 공급망을 구성하는 주체들이 상호 협력하지 않고 그들 사이에 대립 각을 세우고 서로 각자의 이윤만을 추구한다면 최종 완제품이 생산되기까지 투입되는 비용이 상승하게 될 것이다. 그 결과 소비자가 이러한 제품을 외면 한다면 상품에 투입된 비용의 회수가 어려워지게 될 것이며, 이러한 사태가 장기간 지속되면 그 공급망의 구성원 모두가 경쟁에서 뒤처질 수밖에 없을 것이다. 바로 이러한 점이 공급망구성원의 상호 협력을 꾀하기 위한 공급망 관리 에 관한 연구의 동인이 된다고 할 수 있다. 결국 공급망관리이론은 어떻 게 하면 공급망 구성원들이 상호 협력하도록 유도할 수 있는가, 나아가 공급 망관리를 통해 발생하는 이익을 공급망구성원 사이에 어떻게 분배할 것인가 를 핵심테마로 삼고 있다고 볼 수 있다. 경영학에서는 공급망관리를 공급, 생 산, 물류, 통합 등의 요소로 구분하고 각각에 관한 이론을 개발하고 있는바, VMI는 이 중에서 공급과 관련된 이론으로서, 물품을 공급하는 업체와 공급받 는 업체가 재고관리에 관한 협력을 도모하기 위한 방법에 관한 사항을 다루 고 있다. 2. VMI의 의의와 적용효과 VMI와 관련하여서도 앞에서 본 공급망관리와 마찬가지로 그 의미가 무엇 인지에 대하여 경영학계에서 통일된 정의는 찾아보기 어렵다. 다만, 여러 문 헌에서 소개된 VMI의 개념을 종합한 문헌의 내용을 소개하면 자재공급업체 (Vendor; 이하 공급업체 라고 한다)가 고객의 수요 변화에 신속하게 대응하 기 위해서 수요 정보와 재고 정보를 완성품 제조업체(이하 완제업체 라 한다) 와 공유하는 거래 협력 관계를 구축하고 효율적인 적시 재고 보충에 대하여 책임을 지는 프로그램으로 Supply Chain상의 관련 기업 간 Win-Win 전략 기 법 6) 이라고 할 수 있다. 종래 공급업체와 완제업체는 상호간의 정보교류가 많 6) 김영삼/송상화/이동옥, 공급자관리재고관리 시스템 구축에서의 문제점과 이에 대한 해 결방안: 국내 전자제품 생산기업에 대한 사례연구, 한국SCM학회지 제9권 제1호, 한

7 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 231 지 않아 공급업체는 완제업체의 완제품 판매량 추이를 시장에서 얻을 수 있 는 정보 내지 완제업체 측의 비공식적 정보 등을 바탕으로 재고보유 여부를 독자적으로 판단하는 것이 일반적이었는데, 그 결과 급격한 시장상황 변동에 대처하지 못하여 과잉재고를 보유해 생산비용을 적시에 적정마진을 붙여 회 수하지 못하거나 반대로 매출증대 기회를 상실하는 등의 손해를 보는 일이 발생하곤 하였다. 완제업체 역시 필요이상의 재고를 창고에 보관하고 있거 나, 적시에 공급업체에 주문을 하지 못해 재고 부족에 시달리는 등 공급업체 와 마찬가지의 문제가 있었다. 7) 이러한 문제점을 해결해 공급업체와 완제업 체 모두 시장수요에 적절히 대응해 적정재고를 유지할 수 있다면, 공급망의 경쟁력이 높아질 수 있을 것이며, 수요 변화에 유연하게 대응할 수 있어 기업 경영의 안정성을 확보할 수 있을 것이므로, 바로 이러한 이유에서 VMI에 관 한 연구가 이루어지게 된 것이다. 즉, VMI는 거래 계약의 당사자가 원칙적으로 가지고 있는 대립적 지위를 완화하고, 상호 협력하는 관계를 강화하여 공급망관리를 통한 이익을 누리게 한다는 점에 그 특색이 있다고 할 수 있다. 한편, 이 때의 공급망은 상호 직 접적인 거래관계에 있는 공급망구성원에 한정된다는점에서 공급망 구성원 전 반의 협력 관계를 다루는 공급망관리 이론의 기초적 형태라 볼 수 있다. VMI가 비용감소 등의 효용증대에 기여한다는 점이 여러 기업에 의해 입증 국SCM학회, 2009, 64쪽 7) 이러한 예로 미국 시스코(CISCO) 사 사례가 있다. 시스코 사는 세계적인 네트워크 장 비 제조사로 경 약 25억 달러에 달하는 잉여 원자재를 폐기할 것이라고 발표 하였는데, 그러한 원인 중 하나로 시스코에 원자재를 납품하는 공급망들의 행동 양태 와 시스코의 안일함이 지적되었다. 즉, 시스코는 적시에 재고를 납품하는 업체에 인센 티브를 지급해오고 있었는데, 그 동안 시스코 제품에 대한 시장의 수요가 공급을 초과 하는 상황이 유지되었기 때문에 공급망들은 인센티브를 지급받기 위해 반제품상태로 재고를 초과하여 확보해 두고 있었다. 특히, 공급망은 자신이 생산한 제품을 시스코가 모두 구매할 것임을 믿고 있었고, 시스코는 이에 대한 책임이나 의무를 명시하지 않아 공급망의 재고 누적을 사실상 방기한채 사업이 이루어져 오고 있었다. 그러나 2000년 상반기 시스코 제품에 대한 시장의 수요가 줄어들었자 시스코는 기존의 관행에 의해 누적된 재고를 극복하지 못하고 대규모의 재고 감가상각을 할 수 밖에 없었다.(이에 대한 소개는 V.G, Narayanan/Ananth Raman(박길부 역), 공급망 안에서 인센티브 정 렬하기, HARVARD BUSINESS REVIEW ON SUPPLY CHAIN MANAGEMENT(공급망 관리), 21세기북스, 2010, 쪽 참조.)

8 232 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 되자, 이를 바탕으로 VMI를 도입하는 기업의 수가 증가하고 있다. 1990년대 이후 급변하는 기업환경에 대응하기 위하여 Wal-Mart와 P&G에 의해 VMI 기 법이 개발되어 적용된 이래 여러 기업에서 이 기법을 적용하고 있으며, 우리 나라의 경우에도 2000년 이후 도입이 활발해 지고 있다. 우리나라의 경우 대 표적으로, 한국 P&G와 코스트코, 삼성테스코, 롯데마트 등의 대형 할인점을 대표적 예로 들 수 있다. 8) 이 밖에도 CJ 푸드시스템, VIPS 등과 같은 외식 프 랜차이즈 업체에서도 VMI 시스템을 도입하여 각 매장의 수요를 예측하여 식 자재를 자동으로 보충하고 있다. 9) VMI 도입을 통해 얻게 된 주요 성과로는 재고감소, 불확실성의 감소로 인 해 판매실적과 수요 및 재고정보의 동기화, 재고비용의 절감, 결품의 감소 등 을 꼽을 수 있으며, 종국적으로 매출액 향상에 의한 시장점유율 증가, 공급 업체의 안정된 가동율 유지, 조달리드타임의 단축, 납기준수율향상, 재고유지 비감소 등과 같은 긍정적인 효과가 나타났다. 10) 이러한 성공 사례에 힘입어, VMI는 유통 및 프랜차이즈 업종을 넘어 이제 는 일반 제조업체에서도 적용을 시도하는 예가 증가하고 있다. 8) 월마트는 4000여개의 매장에서 10만개 이상의 상품을 판매하고 있었는데, 본사가 각 매 장에서 어떤 상품이 팔리고 있는지를 일일이 관리하는 것은 쉽지 않아, 각 매장의 매대 관리 자체를 공급업체에게 맡겼다. 이에 공급업체는 각 매장별로 어떤 상품이 얼마나 팔릴지를 예측하고 이에 맞춰 상품을 공급하였다. 월마트는 이러한 상품에 대하여 계산 대에서 소비자가 선택한 상품이 바코드에 읽히는 순간 상품을 월마트의 재고로 인식하 도록 하고, 고객이 그 상품을 결제하는 순간 고객에게 소유권을 이전하도록 처리하였는 데, 그 결과 매대에 진열은 되어 있으나 팔리지 않은 상품은 공급업체의 재고가 되어 공급업체가 그 재고에 대한 책임을 지게 하였다. 월마트는 상품별 목표 매출을 제시하 여 공급업체가 결품 등의 이유로 목표를 달성하지 못한 경우 경고를 하거나 다른 공급 업체로 교체하는 등의 방법으로 경쟁력을 유지하였고, 이러한 결과 재고관리 등 판매관 리비를 현저히 낮추는데 성공하였다. 월마트는 1980년대에 이러한 시스템을 도입하는 등 물류 혁신에 나서 1991년에는 미국 소매업계 1위의 자리에 올라섰다.(서권수, 외국 계 유통기업의 성공과 실패에 관한 연구, 한국유통과학회 2006년 동계학술대회 발표 논문집, 한국유통과학회, 2006, 301쪽 참조; 박재규, 미래형 SCM전략, 21세기북스, 2010, 75쪽 이하 참조); 이러한 월마트의 기법이 우리나라의 대형할인점에도 영향을 미 쳤다. 9) 홍성철/박양병, 소매점 공급사슬에서 공급자주도 재고/분배 문제를 위한 발견적 해법, 경영과학 제25권 제1호, 한국경영과학회, 2008, 108쪽. 10) 김영삼/송상화/이동옥, 앞의 논문, 65쪽 참조.

9 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 VMI이론의 구체적 적용 절차 VMI이론을 적용하기 위해서는 물품을 공급하는 자와 이로부터 공급받는 자라는 양 당사자의 합의 즉, 계약이 필요하다. 물품공급계약을 체결하는 각 당사자는 계약 체결을 위한 교섭과정에서 기본적으로 다음과 같은 입장을 취 할 것이다. 먼저, 물품을 납품하는 자의 입장에서는 더 많은 물품을, 더 높은 가격으로, 더 많이 판매하기를 원하며, 납품과 동시에 또는 가능한 빠른 시일 내에 대금을 지급받으며, 한 번의 납품은 종국적인 것으로서 물품의 불량 내 지 하자 발생과 같은 자신의 책임있는 사유가 아닌 한 반품은 허용되지 않기 를 바란다. 이에 반해, 물품을 공급받는 자는 기본적으로 자신이 필요한 때에, 필요한 수량만큼만, 저렴한 가격에 해당 물품을 공급받고 싶어 하며, 대금은 가능한 범위에서 최대한 늦게 지급하고 싶고, 물품의 불량이 아니더라도 불필 요한 재고가 발생한 경우에 이를 반품할 수 있기를 원한다. 당사자들의 대립 되는 입장은 계약 체결을 위한 협상과정에서 서로의 입장을 이해하고 조율하 여 최종적인 계약서의 문구로 정리가 될 것이다. 문제는 이러한 과정에서 VMI의 상호협력적 성격을 어떻게 구현할 것인가 이다. 이를 위해서는 구체적인 업무절차 내지 흐름에 대한 이해가 필요한바, 이를 소개하면 다음과 같다. 11) 1 완제업체가 자신의 생산계획에 맞춰 계획을 수립하여(MRP; Material Requirement Planning), 2 일정기간 12) 동안의 자재 소요량과 일별 소요량을 공급업체에 알려주고, 3 납품기일 전에 발주서를 공 급업체에 송부하여 발주하면, 4 공급업체는 주문받은 물품을 생산해 완제업 체가 지정한 창고(이하 VMI창고 라 한다)에 입고하고, 5 완제업체는 필요시 검수를 통해 반품여부를 가려 재고로 보유하게 된다. 6 그 후 완제업체의 생 산담당부서에서 해당 물품이 필요한 경우 VMI창고를 관리하는 자재담당부서 에 출고를 의뢰해 거래명세서를 발행하면 7 그 물품이 보관된 창고에서 물 품이 출고되는데, 이때 공급업체에게 대금이 지급된다. 8 출고된 물품은 이 11) 김영삼/송상화/이동옥, 앞의 논문, 66쪽 참조 12) 거래대상 물품의 특성에 따라 달라질 것인바, 제조업체의 경우 대체로 12주, 2개월, 4 개월을 주기로 예측수요를 파악하고 있다.

10 234 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 제 완제업체의 생산현장에 투입되어 완제품 생산에 사용된다. 이러한 흐름은 VMI가 적용되지 않은 전통적인 자재공급 흐름과 비교하였 을 때 다음의 점에서 차이가 있다. 먼저, 완제업체의 생산계획에 관한 예측정보가 공급업체에게 필수적으로 제공된다는 점이다. 13) 완제업체와 공급업체가 공급계약을 체결하면서 완제업 체가 공급업체에게 장래 수요예측정보를 제공하도록 계약서에 규정하는 예를 실무에서 어렵지 않게 찾아 볼 수 있지만, 이러한 계약을 체결함에 있어서 필 수사항은 아니었다. 그러나, VMI 계약의 경우 공급자가 수요자의 소요물품에 관한 정보를 알지 못한다면 스스로 주도적인 입장에서 재고를 관리할 수 없 다는 점에서 예측정보의 제공은 필수적이라 할 수 있다. 문제는 이러한 예측 정보통지가 구속력이 있는지 여부이다. 즉, 추후의 실제 발주 수량이 예측정 보보다 적은 경우 그 차이에 해당하는 수량에 대하여도 완제업체가 이를 구 매할 의무가 있는지가 관건이다. 현재 경영학계에서 구속성 있는 예측통지의 필요성 여부에 관하여 논의하고 있지는 않은 것으로 보이는바, 예측정보통지 가 구속력이 있다면, 완제업체는 그러한 통지수량에 대한 매수의무를 부담하 게 될 것이다. 다음으로 공급계약의 경우 제품을 납품하여 검수에 통과하면 통상 그 즉시 소유권이 이전되고 완제업체는 이에 대한 대금지급의무를 부담하게 되나, VMI 계약의 경우 공급업체가 물품을 생산하여 지정창고에 입고시킨 후 검수 가 이루어지더라도 이를 기준으로 소유권을 이전하거나 대금지급의무가 발생 하는 것이 아니라, 실제로 완제업체가 해당물품을 사용하기 위하여 지정창고 에서 출고하는 시점에 소유권이 이전 되고 그 대가인 대금지급의무가 발생하 도록 정하는 특징이 있다. 이러한 이론 구성은 완제품 생산에 소요되지 않는 제품의 반품을 원활하게 함으로써 완제업체의 재고부담을 최소화하는데에 그 목적이 있는 것으로 그 결과 공급업체 입장에서는 재고처리의 부담은 물론이 고 자금회수가 늦어지는 불이익이 입게된다. 그런데, 수요예측 정보가 정확하 13) 다만, 각주 8의 월마트 사례와 같이 유통업계의 경우 독자적으로 수요를 예측할 수 있 는 공급업체가 존재하는 경우에는 공급받는 업체가 필수적으로 수요예측정보를 제공할 필요는 없을 것이다.

11 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 235 다면 공급업체의 납품과 완제업체의 실사용 사이에 시간적 간격이 크지 않아 VMI 도입 이전의 방식과 비교하였을 때 공급업체의 재고처리의 부담 및 자금 회수 지연의 문제가 발생할 가능성이 낮을 것이다. 그러나 예측 시스템이 정 확하게 작동하지 못한 경우, 특히 실제수요가 예측보다 감소한 경우, 공급업 체가 VMI창고에 입고시킨 물품이 실제 사용되기까지 상당한 시간이 소요될 것이고 그 결과 공급업체의 자금회수가 종래보다 상당히 늦게 이루어지거나, 실제 소비에 이르지 못한 경우에는 종국적인 재고 처리의 위험을 떠안게 되 는 일이 발생하게 된다. 다만, 대금지급시기가 늦춰지는 대신 공급업체는 언 제든 VMI창고에 출입하여 물품을 회수할 수 있으므로 공급업체가 새로운 수 요처를 발굴한다면 이와 같은 수요예측실패 위험을 완화할 수는 있기는 하나 해당 물품의 범용성이 없다면 현실적으로 이러한 방법이 효과를 발휘하기는 어렵다. 종래의 전형적인 거래방법과 차이가 나는 이러한 두 가지 측면의 변화가 법적 관점에서는 어떠한 의미가 있는가? 아래에서는 구체적인 사례를 중심으 로 살펴본다. Ⅲ. 가상 VMI 계약 사례 아래는 여러 협력업체로부터 다양한 부품이나 원자재를 조달받아 완성품을 제조하는 업체가 VMI 이론을 원자재 조달 업무에 도입하기 위해 협력업체와 의 계약체결을 준비하는 과정에서 자신이 생각한 계약의 내용을 바탕으로 변 호사에게 법률자문을 의뢰한 가상의 사례이다. 14) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 공정거래법 이라 한다)에 따른 상호출자제한기업집단 소속 전자회사인 A사는 자신에게 부품을 납품을 하 14) 이 사례는 VMI를 도입하기 위하여 자문을 의뢰한 여러 실제 사례를 바탕으로 쟁점이 되는 사항을 선별하여 각색한 것이다.

12 236 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 는 업체와 거래기본계약을 체결하고, 이에 근거하여 자신의 필요수량 만큼 에 대한 발주서(Purchase Order)를 발급해 주문을 하고, 제품을 납품받아 검수가 완료되면 납품일이 속한 달의 다음 달 말일에 대금을 지급하는 방 식으로 협력업체와 거래를 해 오고 있었다. 다만, 일부 협력업체에 한하여 부품 생산에 일정한 시간(즉, lead time)이 소요되는 경우에는 협력업체가 생산계획을 수립하는데 참고할 수 있도록 자신의 예측수요량을 통지하는 경우도 있었지만 이러한 예측수요량 통지는 구속적인 것은 아니었다. VMI이론을 실무에 접목하여 성과를 거둔 사례가 속속 소개되자, A사는 자신의 공장에서 자주 사용하는 여러 부품 중 수시로 사용하는 일부 품목 을 공급자재고관리 품목(이하 VMI물품 이라 한다)으로 지정하여 VMI이론 을 적용해 보기로 경영판단을 하였다. 이에 A사의 영업팀은 재고로 관리 하기 위해, A사의 협력업체로서 중소기업인 Z사와 Y사와 각각 체결되어 있던 기존의 공급계약을 가칭 VMI계약 으로 변경하여 체결하고자 한다. 동 계약은 다음과 같은 내용을 주요골자로 삼고 있다. 1-1 A사는 Z사에게 2개월을 주기로 A사가 필요로 하는 재고량을 통지 한다. 1-2 A사는 협력업체 Y사에게 VMI제품 품목별 적정재고 수량을 산출하 여 매월 1일 통지하고, Y사는 A사로부터 통지받은 바에 따라 항상 재고를 유지해야 할 의무가 있다. 2 Z사와 Y사는 통지받은 재고량에 해당하는 VMI물품을 가지고 와서 A사의 구내에 위치하고 있는 A사의 자재창고에 보관한다. 이 때, A 사는 제품에 대한 검수를 실시하며, 불량품이 발견되면 반송조치한 다. 3 Z사와 Y사는 언제든 A사의 창고에 출입해 보관중인 자신의 VMI물 품의 재고를 확인하고, 반출하여 다른 업체에 판매할 수 있다. 4 A사 역시 창고에 보관중인 제품을 수시로 반출하여 사용할 수 있으

13 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 237 며, 창고에서 A사가 반출한 제품은 A사가 구매확정한 것으로 보아 A 사의 자산으로 간주되며, A사의 지정된 창고에서 반출 시 선입 선출 의 원칙에 따른다. 5 A사가 반출한 물품에 대한 대금을 월단위로 정산하여 사용한 다음 달 말일에 Z사와 Y사에게 지급한다. 6 창고 보관과 관련한 비용(보관료, 관리비 등)은 모두 A사가 부담한 다. 지정된 창고에 입고된 제품의 관리는 A사가 하되, A사가 사용하 지 아니 한 제품에 대한 소유권은 협력업체에게 있고 사용하지 아니 한 제품에 대해 발생되는 손실에 대해선 Z사가 책임진다. 7 이 계약관계가 종료되는 경우 Z사와 Y사는 A사의 창고에 보관 중인 물품을 모두 반품해 가야 한다. Ⅳ. 사례에 대한 검토 변호사의 관점에서 A사로부터 위 사례에 대한 검토를 의뢰받은 변호사는 먼저, 위와 같은 계 약의 법적 성질을 살펴보고 그에 적용되는 법률을 특정하게 될 것이고, 그 특 정된 법률을 면밀하게 검토하여 위법의 소지가 있는 사항을 지적하고, 그에 대한 대안을 제시하여야 한다. 아울러 구체적인 계약서 초안의 검토를 의뢰받 았다면 위와 같은 검토 내용을 바탕으로 자구를 수정하거나, 추가 보완하여 야 할 것이다. 1. 완제업체와 공급업체 사이의 거래의 법적 성격 위 사례들은 완제업체가 그의 공급업체에게, 완성품을 제조하는데 소요되 는 부품 등의 원자재(이하 통칭하여 물품 이라 한다)를 주문해 이를 공급받 고, 그 대가를 지급하는 것을 기본적인 내용으로 하고 있다. 이러한 내용의

14 238 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 계약을 제작물공급계약이라 칭하는데, 제작물공급계약은 민법이나 상법에서 규정하고 있는 전형계약에 해당하지는 않는다는 점에서 전형계약에 관한 어 떤 규정을 적용 또는 유추적용할지 문제된다. 제작물공급계약의 법적 성격과 관련하여 학설상의 대립이 있기는 하나, 15) 대법원은 당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하 여 만든 물건을 공급하기로 하고 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른 바 제작물공급계약은 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면 에서는 매매의 성질이 있어 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있으 므로, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경 우에는 매매에 관한 규정이 적용되지만, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족 시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약 의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 된다 라는 입장을 취하고 있다(대법원 선고, 2010다56685 판결 등). 이러한 대법원의 입장에 의한다 면, 거래의 대상이 되는 물품의 대체가능성을 기준으로 완제업체와 공급업체 간의 계약의 법적 성질을 판단하여야 할 것이다. 따라서 위 사례에 대한 검토 를 요청받은 변호사라면 적용되는 법률을 확인하기 위하여 그 물품의 대체가 능성을 판단하기 위한 정보를 얻기 위해 의뢰인에게 그 물품의 특성에 관하 여 상세히 문의하여 확인해야 할 것이다. 16) 그러한 문의를 통해 수집한 정보를 바탕으로 변호사가 검토한 결과 대상물 품의 대체성이 있다고 판단한 경우에는 매매에 관한 규정을 살펴보아야 하는 데, 매매에 대하여는 당사자 사이의 특약이 없는 한 원칙적으로 민법 제563조 이하의 매매에 관한 규정이 적용되나, 완제업체와 공급업체는 상인으로서 자 신의 영업을 위하여 이와 같은 매매를 하는 것이므로 상법 제67조부터 제71 조의 규정이 특칙으로 적용된다. 그러나, 이러한 규정들은 대체로 임의규정의 15) 제조물공급계약의 법적 성격에 관한 학설 소개는 장준혁, 동산의 제작물공급계약의 성 질결정, 민사판례연구 제35권, 민사판례연구회, 박영사, 2013, 465쪽 이하 참조. 16) 다만, 위 사례의 경우 A사와 B사 모두 자신이 필요로 하는 물품을 협력업체로 하여금 자신이 관리하는 창고에 보관해 둘 것을 요구하고 있는데, 그 물품이 통상 쉽게 구할 수 있는 대체품이라면 이러한 보관이 필요할 것인가가 의문이라는 점에서 일응 부대체 물일 것이라고 추측은 해 볼 수 있을 것이다.

15 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 239 성격을 띄고 있으므로, 공서양속에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당 사자들 사이의 합의가 이러한 규정에 우선한다. 위 사안의 경우 통상적인 기 업활동 과정에서 경영개선의 목적에서 이루어진 거래구조 변경으로 적법성 내지 유효성이 문제될 가능성은 없다. 따라서, 위 사안에 대한 민법 내지 상 법 관점에서의 검토는 이것으로 마무리 될 것이다. 한편, 의뢰인에게 물품의 성격에 관하여 문의한 결과 대상물품의 대체성이 없다고 의뢰받은 변호사가 판단한 경우에는 일의 완성을 목적으로 하는 전형 계약인 도급에 관한 규정이 적용된다. 도급의 경우 민법 제664조 이하의 규정 이 적용되며, 이 규정 역시 임의규정을 중심으로 구성되어 있으므로, 당사자 들의 약정이 우선 적용된다는 점에서 위 매매를 전제로 한 관점에서의 검토 와 비교하였을 때 결론 상의 차이는 없다. 그런데, 위와 같은 법적 성격의 판단에도 불구하고, 일정한 요건이 충족되 면 강행규정인 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 하도급법 이라 한다)이 적용된다는 점을 유의할 필요가 있다. 이에 대하여는 항을 바꿔 살펴본다. 2. 하도급법 적용가능성 (1) 개관 하도급법은 공정한 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 함으로써 국민경 제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는 법이다(하도급법 제1호). 이와 관련하여 거래의 공정성을 담보하는 법률로 공정거래법이 있다. 공정거래법은 불공정거래행위를 다양한 유형으로 구분하여 규정하고 이를 금지하고 있는데 그 중에는 거래상 우월적 지위에 있는 자가 자신의 지위를 부당하게 이용하 여 거래하는 행위가 포함되어 있다(공정거래법 제23조 제1항 제4호). 거래상 지위남용 금지는 거래관행 등에 비추어 거래상 우월적 지위에 있는 자가 이 러한 지위를 이용하여 열등한 지위에 있는 거래상대방을 부당하게 억압하여 자유로운 의사결정을 막고 일방적으로 불이익을 부과하여 경제적 약자를 착

16 240 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 취하는 행위를 규제하기 위한 것이다. 17) 이러한 행위를 방치하는 것은 공정 한 거래질서는 물론이고 자유로운 경쟁질서를 해칠 우려가 있기 때문에 규제 필요성이 있는바, 18) 위법의 징표가 되는 부당성은 개별거래의 불공정성 즉, 공정거래저해성 유무에 의하여 판단한다. 19) 하도급법은 이 거래상 지위남용 행위를 모태로 하여 하도급거래에 한하여 이를 보다 더 구체화한 법률로 공 정거래법의 특별법인바(하도급법 제28조 참조), 그 입법 취지는 근본적으로 거래상 지위남용행위와 동일하며 행위의 부당성을 판단하는 기준 역시 그 본 질을 같이한다. 하도급법은 일정한 요건에 해당하는 자 사이의, 일정한 거래유형에 한정하 여, 금지되는 행위 유형을 명시적으로 규정해 거래상 우월적 지위에 있는 당 사자에게 일정한 공법적 및 사법적 의무를 부과하고 있다. 나아가 불확정개념 의 특성상, 거래당사자 사이에서 어느 일방이 거래상 우월적 지위 가 있는지 여부를 판단하는 것은 쉽지 않은바, 20) 하도급법은 이를 매출액, 종업원 수 등 의 판단이 용이한 수치를 기준으로 판단하도록 규정하여 이 기준에 해당하기 만 하면 거래상 우월적 지위가 있다고 간주하여 하도급법을 적용하도록 규정 하고 있다. 요컨대, 하도급법은 거래상 지위남용의 행위 유형을 정형화하고, 거래상 지위의 존부를 수치화하여 그 요건에 해당하는 자 사이의 거래를 도 식적으로 규율하고 있는데 특색이 있다. 즉, 하도급법은 우월적 지위에 있는 자와 그 상대방 당사자의 대립적 관계를 전제로 하여, 우월적 지위에 있는 자 의 거래관계에서의 행위 유형을 제한하는 방법으로 거래상 지위 대등을 확보 17) 송정원, 해설 카르텔 및 불공정거래행위 규제, 박영사, 2008, 363쪽 참조; 임영철, 공정거래법 해설과 논점(2판), 법문사, 2008, 347쪽 참조. 18) 권오승, 경제법(제11판), 법문사, 2014, 326쪽. 19) 따라서 거래상 지위남용행위의 위법성을 판단함에 있어서 경쟁제한성에 대한 분석은 필요하지 않다. 20) 공정거래법 상 거래상 지위남용행위의 경우 거래상 지위를 판단함에 있어 거래처의 선택 또는 변경 가능성이 있었는지 여부 가 중요한 판단기준이 된다. 공정위 예규인 불 공정거래행위 심사지침 은 거래상대방의 입장에서 사업자가 상품 또는 용역의 구입을 요청할 경우 원치 않더라도 이를 받아들일 수밖에 없는지를 기준으로 한다 라는 기준 을 제시하고 있으며, 대법원 역시 유사한 입장을 취하고 있다. 관련 대법원 판결에 대 한 소개는 신영수, 판례에 비추어 본 거래상 지위남용 규제의 법리, 상사판례연구 제28집 제1권, 한국상사판례학회, 2015, 177쪽 이하 참조.

17 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 241 하고 있으므로 그 적용에 있어서의 유연성이 다소 적다고 볼 수 있다. 아래에서는 하도급법의 적용대상거래와 적용대상이 되는 인적 범위, 금지 행위의 유형을 차례로 살펴본 후 이를 바탕으로 위 사례를 검토한다. (2) 적용대상거래 하도급거래 하도급법은 동법의 적용대상이 되는 하도급거래에 관하여 1 원사업자가 수급사업자에게 제조 가공 수리 건설 용역위탁을 하거나 2 원사업자가 다른 사업자(즉, 발주자)로부터 위와 같이 위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁받은 수급사업자가 위탁받은 것을 제조 수리 시 공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품 인도 또는 제공하고 그 대가를 받는 행위 라고 정의하고 있다(하도급법 제2조 제1항). 즉, 일반적인 의미의 하도급은 발주자 - 원사업자 수급사업자 로 이루어지는 거래구조를 의미하 지만(위 2의 경우), 하도급법 상의 하도급거래 에는 이러한 경우뿐 아니라 제 조업계에서 주로 볼 수 있는 원사업자 수급사업자 로 이루어지는 직접적인 위탁관계도 포함된다는 점에 주목할 필요가 있다. 그 결과 위 사례와 같이 완 제업체와 공급업체 사이의 직접적인 거래관계 역시, 그 거래가 하도급법이 정 의하고 있는 제조위탁 에 해당한다면 하도급법이 적용될 수 있는 것이다. 하 도급법은 제조위탁 에 대하여 물품의 제조, 물품의 판매, 물품의 수리, 건설 중 어느 어느 하나에 해당하는 행위를 업( 業 )으로 하는 사업자가 그 업에 따 른 물품의 제조를 다른 사업자에게 위탁하는 것 을 말한다라고 정의하면서, 여기에 해당하는 물품의 범위를 공정거래위원회(이하 공정위 라 한다)의 고 시에서 정하도록 위임하고 있다. 여기에는 물품의 제조 수리과정에서 투입되 는 중간재로서 규격 또는 품질 등을 지정하여 주문한 원자재, 부품, 반제품등 (단, 대량생산품목으로 샘플 등에 의해 단순 주문한 것은 제외한다)이 해당하 므로( 제조위탁의 대상이 되는 물품의 범위 고시 I. 1. 나.), 위 사례와 같이 완제품을 생산하는 업체가 그에 소요되는 부품과 같은 중간재를 공급업체 등 으로부터 주문하는 경우에는 하도급법이 적용되는 제조위탁에 해당하게 된 다. 21) 21) 참고로, 완제업체와 공급업체의 사이의 거래가 제조위탁에 해당하는지를 판단함에 있

18 242 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 (3) 적용의 인적범위 한편, 완제업체와 공급업체 사이의 거래가 하도급법이 규정하고 있는 제조 위탁에 해당하더라도 그러한 거래의 성격만으로 막바로 하도급법이 적용되는 것이 아니라, 일정한 요건 22) 을 갖춘 원사업자와 수급사업자 사이의 거래에 어서는 위에서 본 제작물공급계약의 성격을 매매로 볼 것인지 도급으로 볼 것인지를 나누는 기준인 물품의 대체성 외에도 공급업체의 제조가 완제업체의 위탁에 의한 것인 지 여부가 중요하게 고려되어야 한다. 왜냐하면, 하도급법은 원사업자의 수급사업자에 대한 거래상 지위남용행위를 금지하는데 목적이 있으므로(하도급법 제8조, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호), 수급사업자가 원사업자에 대하여 의존적 관계에 있는지, 환언하면 원사업자의 위탁에 의존하여 제품을 제조하여 공급하는 방식 으로 거래가 이루어지는 경우인지 여부가 수급사업자의 보호필요성 관점에서 중요한 기준이 되기 때문이다. 따라서 완제업체가 지정한 규격이나 품질 기타 사양에 맞추어 공급업체가 비대체물을 제조하여 공급하는 경우에는 해당 물품의 제조는 완제업체의 위탁에 의존하는 것이라 볼 수 있으므로, 하도급법의 적용대상이 되는 제조위탁에 포 함된다. 물품의 대체성은 물건의 개성이 중요시되는지 여부에 의하여 판단하는데, 공급 업체가가 완제업체에 공급하는 제품이 물건 고유의 개성이 중요시되지 않는 대체물로 서 완제업체에 공급하기 위한 목적이 아니라 불특정 다수의 수요자를 대상으로 제조한 물건인 경우에는 이러한 물건은 완제업체의 위탁에 의존하여 제조한 것이라고 보기 어 려우므로 이러한 거래에 대하여는 하도급법이 적용되지 않는다. 다만, 대체물이라 하더 라도 해당 제품의 시장구조, 거래형태, 특성 등 거래의 사정에 따라서는 그 제조여부가 완제업체의 위탁에 의해 결정되는 경우도 존재할 수 있는데, 이러한 경우로는 총생산 량 대비 완제업체에 대한 납품비율이 높은 경우, 공급자의 생산능력 대비 위탁물량의 규모가 큰 경우, 거래관계가 전속적이거나 배타적인 경우, 해당 대체물의 시장이 불안 정하여 이에 따른 위험을 제거하고자 고정적인 거래관계를 형성하여 공급자가 완제업 체에 의존하게 되는 경우 등을 생각해 볼 수 있다(한국공정경쟁연합회, 제조하도급 실 무편람, 한국공정경쟁연합회, 2010, 61-68쪽 참조) 22) 하도급법 제2조(정의) 2 원사업자는 다음 중 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 1. 중소기업자( 중소기업기본법 제2조제1항 또는 제3항에 따른 자를 말하며, 중소기 업협동조합법 에 따른 중소기업협동조합을 포함한다. 이하 같다)가 아닌 사업자로서 중 소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자, 2. 중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액[관계 법률에 따라 시공능력평가액을 적 용받는 거래의 경우에는 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액(가장 최근에 공시된 것을 말한다)을 말하고, 연간매출액이나 시공능력평가액이 없는 경우에 는 자산총액을 말한다. 이하 이 호에서 같다] 또는 상시고용 종업원 수가 제조등의 위 탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액 또는 상시고용 종업원 수보다 많은 중소기업 자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자. 다만, 대통령령으로 정하는 연 간매출액(제조위탁ㆍ수리위탁의 경우: 연간매출액이 20억원 미만인 중소기업자)에 해당

19 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 243 한하여 적용된다. 이 요건은 원사업자 및 수급사업자의 회사 규모(자산총액, 자본금, 상시 근로자 수, 매출액 등)의 차이에 관한 것인바, 하도급법이 원사 업자의 우월적 지위남용을 통제하여 수급사업자가 원사업자와 대등한 지위에 서 거래할 수 있도록 하는데에 그 목적을 두고 있으므로, 이러한 지위의 차이 를 식별하기 위한 기준으로 영업 규모를 제시하고 있는 것이다. 따라서, 제조 위탁에 해당하는 거래에 관한 계약을 체결하고자 하는 어느 일방 당사자에게 자문을 제공하는 변호사는 거래의 성격뿐 아니라 거래 당사자가 하도급법이 규정하고 있는 적용대상자에 해당하는지도 확인하여야 한다. (4) 하도급법에 따른 원사업자의 준수사항 하도급법은 거래당사자가 대등한 지위에서 하도급거래를 하도록 유도하는 데 목적이 있는바, 대체로 원사업자에게 일정한 의무를 부담하도록 하는데 초 점을 두고 있다. 원사업자가 하도급법에 의하여 부담하는 주요 의무 중 공정 위의 심결사례에서 빈번하게 다루어지는 사항은 다음과 같다. 1 서면교부 및 보존의무(하도급법 제3조) 23) 2 부당한 하도급대금의 결정 금지(하도급법 제4조 제1항) 24) 3 부당한 위탁취소 금지(하도급법 제8조 제1항) 25) 4 부당반품 금지(하도급법 제10조 제1항) 26) 하는 중소기업자는 제외한다. 한편, 수급 사업자는 위 원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 중소기업자를 말한다. 3 이 법에서 수급사업자 란 제2항 각 호에 따른 원사업자로부터 제조등의 위탁을 받 은 중소기업자를 말한다. 23) 계약의 체결 시 원사업자는 하도급법이 정하고 있는 사항을 기재한 서면을 수급사업 자가 물품납품을 위한 작업을 시작하기 전 까지 수급사업자에게 발급하여야 하고, 이를 거래종료일로부터 3년간 보존하여야 한다. 24) 원사업자는 수급사업자에게 제조위탁을 하는 경우 부당한 방법을 이용하여 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하 도급대금을 결정하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니 된다. 25) 원사업자는 제조등의 위탁을 한 후 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없는 경우에는 위탁을 임의로 취소 변경하거나, 목적물의 납품 등에 대한 수령 또는 인수를 거부 지 연하여서는 아니 된다. 26) 원사업자는 수급사업자로부터 목적물등의 납품등을 받은 경우 수급사업자에게 책임을 돌릴 사유가 없으면 그 목적물등을 수급사업자에게 반품하여서는 아니된다.

20 244 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 5 부당감액 금지(하도급법 제11조 제1항) 27) 6 법정기한 내 대금지급 의무(하도급법 제13조) 28) 위의 준수사항 이외에도 하도급법은 원사업자로 하여금 물품 등의 구매강 제 금지(하도급법 제5조), 물품구매대금 등의 부당결제 청구 금지(하도급법 제12조), 경제적 이익의 부당요구 금지(하도급법 제12조의2), 기술자료 제공 요구 금지(하도급법 제12조의2) 등의 의무를 부과하고 있다. 이러한 의무 중 부당성을 요건으로 하는 의무(즉, 위 소개한 의무 중 부당 이 라는 표현이 포함된 것)는 앞에서 살펴본 바와 같이 공정거래법 상 거래상 지 위남용행위의 특칙으로서 하도급거래의 실제에 맞추어 이를 구체화한 것이다. 이밖에 대금지급의무는 수급사업자가 자신의 열악한 지위로 말미암아 의사 에 반하여 지나치게 늦은 시점에 대금을 지급받도록 강요받을 가능성이 있으 므로, 중소기업자의 원만한 자금회수를 도모하기 위한 목적에서 법정 대금지 급기한을 강제하는 규정이다. 서면교부의무의 경우 거래의 중요조건을 명확히 하여 원사업자가 수급사업자에게 사후적으로 부당한 요구를 하는 것을 방지 하고 거래의 입증을 확실하게 하기위하여 부과된 것이다. (5) 위반시 효과 이와 같은 사항을 위반한 원사업자에 대하여 공정위는 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방 지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있고(하도급법 제25 27) 원사업자는 수급사업자에게 책임을 돌릴 사유가 없는 경우에는 제조위탁을 할 때 정한 하도급대금을 부당하게 감액하여서는 아니 된다. 28) 원칙적으로 원사업자는 수급사업자에게 목적물등의 수령일(납품등이 잦아 원사업자와 수급사업자가 월 1회 이상 세금계산서의 발행일을 정한 경우에는 그 정한 날)부터 60 일 이내의 가능한 짧은 기한으로 정한 지급기일까지 하도급대금을 지급하여야 하고, 이 때 지급기일을 정하지 않은 경우에는 목적물등의 수령일을 하도급대금의 지급기일 로 보고, 목적물등의 수령일부터 60일이 지난 후에 하도급대금의 지급기일을 정한 경 우(제1항 단서에 해당되는 경우는 제외)에는 목적물등의 수령일부터 60일이 되는 날을 하도급대금의 지급기일로 본다. 원사업자가 하도급대금을 목적물등의 수령일부터 60일 이 지난 후에 지급하는 경우에는 연리 15.5%의 이율로 이자를 지급해야 한다(선급금등 지연지급시의 지연이율 고시).

21 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 245 조), 과징금부과(하도급법 제25조의3), 상습위반사업자 명단공표(하도급법 제 25조의4), 고발 등의 조치를 취할 수 있고, 수급사업자는 이와 관련하여 원사 업자를 상대로 민사소송을 제기하여 하도급법에 따른 의무 특히, 대금지급의 무의 이행 및 손해배상을 청구할 수 있다. 손해배상청구와 관련하여 하도급법 이 개정되면서 징벌적 손해배상제도가 확대 도입되었는바, 29) 기 술탈취 행위, 부당단가 인하, 부당발주 취소 및 부당반품 등 일정한 하도급법 위반 행위에 대하여는 발생한 손해의 최대 3배까지 배상책임이 위반행위자에 게 부과될 수 있다. 한편, 하도급법을 위반한 합의나 계약의 사법적 효력도 부인되는지가 문제 되는데, 대법원은 제11조의 부당감액금지 규정에 위반한 계약이 문제된 사례 에서 그러한 합의라도 사법적 효력은 인정되나, 위반에 책임있는 자에게는 불 법행위책임도 인정된다고 판시한 바 있다. 30) 하도급법이 사인간 거래에 관여 하여 그 계약 내용 자체를 변경하는 경우 국가가 개인간 거래에 지나치게 개 입한다고 볼 수 있어 경제생활의 자유가 침해될 소지가 있고, 공법적 의무부 과를 통해서도 거래대등을 확보할 수 있다는 점에서 대법원의 입장은 일응 타당하다고 평가할 수 있다. 29) 하도급법 제35조(손해배상 책임) 2 원사업자가 제4조, 제8조 제1항, 제10조, 제11조 제1항 제2항 및 제12조의3 제3항을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 진다. 다만, 원사업자 가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다. 30) 하도급법 제11조는 그 규정에 위반된 대금감액 약정의 효력에 관하여는 아무런 규정 을 두지 않는 반면 그 규정을 위반한 원사업자를 벌금형에 처하도록 하면서 그 규정 위반행위 중 일정한 경우만을 공정거래위원회에서 조사하게 하여 그 위원회로 하여금 그 결과에 따라 원사업자에게 시정조치를 명하거나 과징금을 부과하도록 규정하고 있 을 뿐이므로, 위 규정은 그에 위배한 원사업자와 수급사업자 간의 계약의 사법상의 효 력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니다. (중략) 하도급법의 입법 목적과 입법 취지 등에 비추어 보면, 위 규정 각 호에 해당하는 행위를 한 원사업자가 우월적 지위를 이 용하여 수급사업자의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액한 경우 에는 그 하도급대금의 감액 약정이 민법상 유효한지 여부와 관계없이 그 자체가 하도 급법 제11조를 위반한 불공정 거래행위에 해당하는 것으로서 위 규정에 의하여 보호되 는 수급사업자의 권리나 이익을 침해하는 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 원사업자 는 이로 인하여 수급사업자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 (대법원 선 고, 2010다53457 판결).

22 246 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 이밖에 서면교부의무를 거래의 성립요건이라 해석할 수 있는지가 문제되나 하도급법 적용여부가 계약 체결 단계에서는 명확하지 않은 경우가 많다는 점 에서(특히 인적 적용요건은 가변적 성격이 강하다) 거래의 안전을 해칠 위험 이 있으므로 단속규정으로 해석하여야 할 것이다. (6) 사례의 경우 사례에서 구체적인 수치는 명시되어 있지 않지만 A사는 상호출자제한기업집 단 소속 회사이며, Z사와 Y사는 모두 중소기업이므로 A사와 Z사, A사와 Y사 사이의 거래는 일응 하도급법의 적용대상이 된다(하도급법 제 제2조 제2항, 제3 항, 중소기업기본법 제2조 제1항 제1호, 동법 시행령 제3조 제1항 제2호 가목). 원사업자인 A사가 VMI계약을 도입하고자 함에 있어서는 하도급법 상 금지된 행위유형에 해당할 가능성은 없는지에 대하여는 항을 바꾸어 살펴본다. 31) 3. 하도급법의 관점에서의 검토 (1) 법정기한내 대금지급의무 위반여부 하도급법 상 원사업자는 원칙적으로 목적물 수령일로부터 60일 이내에 수 급사업자에게 하도급대금을 현금으로 지급하여야 한다(하도급법 제13조 제1 항). 그런데, 위 사례의 경우 공급업체가 입고한 물품에 대한 대금지급은 VMI 창고에 입고한 시점을 기준으로 지급기한을 정하는 것이 아니라, VMI창고에 입고된 이후 실제로 A사가 그 물품을 사용하기 위하여 반출한 시점을 기준으 로 기산되는바, 이러한 지급조건 설정이 하도급법의 법정기한내 대금지급의무 에 부합하는지가 문제된다. 생각건대, 이와 관련하여서는 실제 분쟁이 제기되 었을 경우 공급업체와 완제업체를 각각 대리하는 변호사들은 다음과 같은 두 가지 입장을 제기하며 법원이나 공정위를 설득하려고 할 것이다. 즉, 공급업 체의 입장에서는 법정기한의 기산점인 수령일을 수급사업자인 공급업체가 물 31) 참고로, 하도급법 적용대상이 아닌 당사자 사이에서 유사한 거래를 하게 될 때에는 하 도급법의 기본법인 공정거래법에 따른 불공정거래행위에 해당하지는 않는지 검토하여 야 한다.

23 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 247 품을 창고에 입고한 날로 보아야 한다는 견해(이하 입고일 기준설 이라 한다) 를, 완제업체 측에서는 원사업자인 A사가 창고에서 물품을 출고한 날로 보아 야 한다는 견해(이하 출고일 기준설 이라 한다)를 바탕으로 법정기한내에 대 금지급을 하였는지 여부에 대하여 판단해 줄 것을 요구할 것이다. 입고일 기 준설에 의하면, VMI물품이 창고에 입고된 후에 예측수요가 빗나가 A사의 반 출 즉, 사용이 늦어져 창고 입고일로부터 60일이 지나 대금을 지급하는 경우 에는 하도급법을 위반한 것이 되나, 출고일 기준설의 경우에는 예측수요가 빗 나가더라도 대금지급은 창고 출고일을 기준으로 하므로 출고일로부터 60일 내에 대금이 지급되기만 하면 하도급법 위반은 인정될 여지가 없게 된다. 입고일 기준설은, 첫째, 하도급법에 따르면 수령 이란 수급사업자가 납품등 을 한 목적물등을 받아 원사업자의 사실상 지배하에 두게 되는 것 을 의미하 는데(하도급법 제8조 제3항), 지정된 창고는 A사의 구내에 위치하고 있으며 A사가 관리하고 있으므로 창고에 입고함으로써 해당 물품은 A사의 사실상의 지배에 있다고 보아야 하는 점, 둘째, 하도급법이 수급사업자 보호를 목적으 로 삼고 있는바, 수급사업자로서는 원사업자가 지정한 창고에 입고함으로써 VMI계약과 관련된 자신의 의무를 모두 이행하는 것이 되므로 이를 기준으로 대금지급을 하는 것이 당사자의 기본적 권리관계에 부합한다는 점 등을 근거 로 제시할 것이다. 이에 반해 출고일 기준설은, 첫째, 하도급법 제8조 제3항은 조문의 체계상 부당한 위탁취소 금지의 해석에 한하여 적용되어야 하며, 대금지급의무의 법 정기한의 기산점으로서의 수령일 은 대금지급의 취지를 고려하여 별도의 기 준을 근거로 판단해야 하는 점, 둘째, 물품에 대한 수령이 있다고 인정하기 위해서는 물품의 소유권이 이전되어야 하는바, A사가 지정한 창고에 입고되 었다 하더라도 공급업체는 여전히 창고에 자유로이 출입하며 물품을 반출해 갈 수 있으므로 소유권이 이전되었다고 볼 수 없는 점, 셋째, VMI에 의하여 공급업체는 완제업체로부터 예상수요정보를 제공받음으로써 과잉재고 및 재 고부족을 피하고 안정적인 생산계획을 수립할 수 있는 이익을 누리게 되는바, 이러한 이익에 상응하여 완제업체는 제품의 대금지급시기를 최종적인 제품소 비 시점인 창고 반출시점으로 늦추는 이익을 누리는 것이 상호협력의 정신에

24 248 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 부합하며, 이것이 VMI이론을 실무에 적용하는 핵심 이유인 점 등을 근거로 제시할 수 있다. 이 쟁점과 관련하여 법원이나 공정위에서 공식적으로 문제가 된 사례를 찾 아보기는 어려운바 실제로 사건화되는 경우에는 이 부분이 중요쟁점사항이 될 것이며, 이는 곧 하도급거래에 있어서 VMI를 도입한 여러 업체에게 영향 을 미칠 것이다. 왜냐하면 그 결론 여하에 따라서 VMI 이론의 도입이 급속히 증가하거나, 그 반대로 급속히 위축될 수 있기 때문이다. 다만, 기업은 자신의 원자재 및 부품 조달과 관련한 업무관행이 법적 심판 의 대상이 되는 것을 꺼리는 경향이 강하다. 법적 분쟁해결에 소요되는 시간 과 비용이 적지 않고, 승소하더라도 현재의 거래구조에 어떠한 변화가 있는 것이 아니므로 그 자체로 가시적인 이득이 생기지 않으며, 반대로 패소하는 경우에는 현재의 거래구조 전반을 적법한 방향으로 수정하여야 하는데 여기 에는 또다시 거래구조 자체의 수정을 위하여 적지 않은 시간과 비용을 투입 해야하며 이에 더해 VMI를 기반으로 확립된 비용체계나 원가구조, 현금흐름 등 주요경영요소를 손봐야 하는 번거로움이 발생하기 때문이다. 따라서, 기업 에게 법률 자문을 제공하는 변호사로서는 승소나 패소를 떠나 가급적 문제 자체가 제기되지 않도록 다소 보수적인 입장에서 법적 위험이 낮은 방안을 제안할 필요가 있다. 공격적인 의견은 의뢰인을 법적 위험에 빠뜨리게 하는 결과가 초래될 수 있기 때문이다. 이러한 사정을 고려할 때, A사 사례의 경우 출고일 기준설이 비록 VMI의 이점을 A사 입장에서 극대화하는 입장이기는 하지만, 자칫 협력업체와의 사이에서 대금지급기한을 둘러싼 법적 분쟁이 발 생할 경우 득보다 실이 더 많을 수 있다는 점을 A사의 자문 변호사는 의뢰인 에게 하도급법 위반 가능성이 없는 입고시 기준설을 제안하는 것이 바람직하 다. 한편, 그럼에도 A사가 출고시 위험설에 따른 법적 위험을 감수할 의향이 있다면 A사의 자문 변호사는 이를 뒷받침해 줄 근거는 무엇이 있을지 더 고 민을 해야할 것이다. 이에 대하여는 아래에서 다시 살펴보자. (2) 부당한 특약 금지 위반여부 하도급법은 지난 개정시 부당한 특약의 금지라는 표제하에 제

25 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 249 3조의4를 신설하여 제1항에서는 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하여서는 아니 된다 는 일반조항을 두 고, 제2항에서는 부당한 특약으로 간주되는 행위유형을 예시적으로 규정하였 다. 이 규정에서 위법성의 핵심징표는 거래내용의 불공정성에 있다. 따라서 위 사례의 경우 VMI계약을 통해 원사업자가 수급사업자에게 제시한 조건이 수급사업자에게 부당하게 불이익을 주는 내용이라면 여기에 해당할 수 있다. 공정위의 예규인 부당특약 심사지침 은 위 조항의 수급사업자의 이익 을 수 급사업자가 원사업자와 하도급거래를 함으로 인하여 얻게 되는 이윤발생, 기 업성장, 사업확대, 종사원의 소득증대, 기술축적 등의 다양한 유무형의 경제적 인 혜택 이라 정의하고 있다. 즉, 이익의 대상이 상당히 광범위하다는 점을 알 수 있다. 그렇다면 위 사례에서 VMI계약을 통하여 협력업체가 입는 불이익의 내용은 구체적으로 무엇인가? VMI계약에 따른 물품공급 흐름을 살펴보면, 협력업체 Z사는 A사로부터 예 상수요정보를 제공받아 생산에 착수한 후 물품이 완성되면 A사의 창고에 해 당 수량을 입고하고, Y사는 A사로부터 재고부족통보를 받으면 물품을 생산한 후 이를 A사의 창고에 입고하는데, A사는 창고에 입고된 시점을 기준으로 대 금을 지급하는 것이 아니라 A사가 실제로 사용을 한 시점, 즉 출고일을 기준 으로 대금을 지급한다는 점은 앞에서 본 바와 같다. 그런데, 종래의 거래과정 에 비추어 볼 때 물품을, 주문한 자의 창고에 입고한다는 것은 해당 제품에 대한 검수가 완료되어 인도가 완전히 이루어졌음을 의미한다고 볼 수 있으므 로, 위와 같은 대금지급방법은 입고시점과 사용시점 사이의 기간 동안은 VMI 물품 제조에 투입된 비용의 회수가 이루어지지 않아, 공급업체에게 추가적인 금융비용을 발생시킨다는 점에서 불이익이 있다. 한편, A사는 입고후 창고 보 관과 관련한 비용을 협력업체에게 청구하지는 않으며, 입고의 시점을 예측할 수 있어 여러 물품을 취급하고 있다면 일괄 배송이 가능하므로 Z사와 Y사는 창고보관비와 물류비에서 이익을 보고 있다고 주장할 여지가 있다. 32) 그렇다 32) 관점을 달리하면 종래에는 입고한 이후에는 창고보관비가 들 여지가 없었고, 배송비 절감은 수급사업자가 알아서 할 문제이므로 원사업자가 이익을 주었다고 단언하기 어렵 다는 반론이 가능하다.

26 250 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 면, 협력업체가 입는 불이익은 VMI물품을 A사에게 조기에 인도하여야하기 때 문에 발생하는 금융비용 이외에는 없다는 것이다. 문제는 이러한 불이익이 부당한지 여부이다. 부당성의 판단은 기본적으로 공정거래저해성이 있는지 여부에 의하는데, 사례의 경우 수급사업자의 금융비 용 지출을 상쇄할 정도의 매출이익 또는 손실감소를 누리고 있는지 여부가 기준이 될 것이다. 이러한 이익제공 없이 불이익을 강요받는다면 원사업자와 수급사업자의 지위 차이로 인하여 불이익을 강요한 것으로 인정될 수 밖에 없기 때문이다. VMI의 도입 취지는 공급업체와의 상호협조를 통한 상생을 도모하기 위한 것으로 공급업체들의 안정적인 생산계획 수립과 재고처리와 관련한 비용 절감도 중요한 고려요소가 되어야 하는바, 이러한 효과가 인정된 다면 금융비용 상당의 불이익을 상쇄한다고 볼 수도 있을 것이다. 따라서, A사의 자문변호사는 협력업체들이 금융비용을 상쇄할 정도의 이익 을 얻을 수 있는지, 만약 그러하다면 이익으로 인정될 만한 요소가 무엇인지 고민해 보아야 할 것이다. 이러한 요소로는 VMI도입 후 물품의 매입단가를 인상하여 직접적으로 공급업체에게 금융비용을 보조하는 방안 또는 공급업체 의 과잉생산 또는 품절로 인한 판매기회 상실 등의 발생빈도가 줄었다는 사 정을 증명하는 자료의 수집을 예로 들 수 있을 것이다. (3) 부당수령거부 또는 부당반품 금지 위반여부 사례의 경우, A사는 VMI계약이 종료된 경우 협력업체가 이미 입고한 물품 을 전량 회수해 가도록 계약을 체결할 예정인바, 이와 관련하여 하도급법 상 부당한 발주취소 또는 부당한 반품에 해당하는지 논란이 있을 수 있다. 원사업자는 제조 등의 위탁을 한 후 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없는 경우에는 목적물 등의 납품 등에 대한 수령 또는 인수를 거부하거나 지 연하는 행위(이하 부당수령거부 라 한다)를 하여서는 아니 되며(하도급법 제8 조 제1항 제2호), 수급사업자로부터 목적물 등의 납품 등을 받은 경우 수급 사업자에게 책임을 돌릴 사유가 없으면 그 목적물 등을 수급사업자에게 반품 (이하 부당반품 이라 한다)하여서는 아니된다(하도급법 제10조 제1항). 부당 수령거부와 부당반품은 계약의 내용을 수급사업자의 귀책사유가 없음에도 제

27 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 251 조위탁 관계를 중도에 혹은 사후적으로 파기하는 행위로서, 양자는 물품을 수 급사업자가 수령하였는지 여부를 기준으로 구분될 수 있다. 이 사례의 경우에 도 공급업체가 입고한 물품을 계약 종료시 회수하도록 하는 것과 관련하여 VMI창고로의 입고가 위 법문상의 수령에 해당하는지 여부에 의하여 적용법조 가 특정될 것이다. 입고일 기준설에 의하면 계약관계 종료로 회수하도록 하는 것은 반품에 해당하게 되고, 반대로 출고일 기준설에 의하면 회수조치는 결과 적으로 수령거부에 해당할 것이다. 문제는 계약 종료를 원인으로 입고된 물품 을 회수하도록 하는 것이 정당한가, 즉 부당성을 조각하는가이다. A사 입장에 서는 VMI창고에 물품이 입고되더라도 공급업체는 언제든 그 물품을 회수하여 다른 방법으로 처분할 수 있고, 이는 계약이 종료되더라도 달리 볼 것이 없다 고 주장할 수 있다. 그러나 공급업체의 경우 A사의 예측수요 내지 A사가 지 정한 적정재고량을 맞추기 위하여 제조해 입고한 것이며, 특히 비대체물이거 나, 대체물이라 하더라도 A사의 수요를 충족할 목적으로 생산한 물품이라면 달리 처분할 곳이 없으므로 해당 물품은 A사가 모두 매입을 해야 한다는 주 장을 할 것이다. 결국 VMI계약에 대한 당사자들의 이해수준이 어떠한가, 즉, A사가 거래상의 상대적 우월적 지위를 이용하여 VMI계약을 체결할 것을 공 급업체에게 요구한 것은 아닌지의 문제로 다시 귀결된다고 할 수 있다. 따라서 A사로서는 가급적 법적 위험을 피하기 위한 방법을 강구할 필요가 있다. 공급업체 측은 예측수요 내지 적정재고량 통지는 오로지 공급업체만을 위한 것이 아니며, A사의 적정재고 유지에도 이익이 되는 만큼 VMI창고에 입 고된 후 사용되지 않은 물품에 대하여 A사의 책임이 전혀 없다고 보기는 어 렵다고 주장할 것이다. 공급업체는 A사의 생산계획에 맞추어 통지받은 수량 의 재고를 확보하기 위하여 노력하였는바, 이 때 A사가 잘못된 생산계획을 수립하였다면 여기에 대한 책임은 응당 A사가 부담하는 것이 공급업체의 수 요예측정보에 대한 신뢰에 부합한다. 그러한 책임의 방법으로는 사용되지 않 고 VMI창고에 남아 있는 물품에 대하여는 해당 물품이 다른 판로를 통해 처 분될 수 있는 것이면 A사가 적극적으로 이를 주선하고, 그렇지 않은 물품이 라면 A사가 매수 하는 것이 VMI 이론의 취지에 합치된다 할 것이다. 그렇다 면 A사의 자문변호사는 부당수령거부 또는 부당반품의 법적 위험을 설명하고

28 252 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 그러한 위험을 제거함과 동시에 건설적인 방향으로 VMI계약 당사자의 관계가 구축되도록 유도하는 의견을 개진하여야 할 것이다. 이러한 방법으로는 공급 업체의 신뢰를 보호하여 VMI창고에 입고된 물품은 A사가 최종적으로 매수처 리하거나, 그렇지 않은 경우에는 A사가 대체거래처를 알선하는 방안을 생각 해 볼 수 있다. 실제로 VMI를 도입한 국내 대기업 중에는 이러한 방법으로 재고와 관련한 공급업체와의 분쟁을 예방한 회사가 있다. 33) 나아가 이보다 더 근본적으로는 수요예측을 정확하게 하여 재고가 발생하지 않도록 하는 것 이다. (4) 정리 및 한계 이상에서 A사의 자문의뢰를 받은 변호사가 A사의 VMI도입 모델에 대해 검 토하면서 어떤 의견을 제시할 것인지를 살펴보았다. 변호사가 제시하는 의견 은 변호사마다 천차만별이겠지만, 의뢰인에게 가장 법적 위험이 적은 방안 이 를테면 기업경영의 안정성을 최대한 보장하는 방안을 제안하는 것을 전제로 한다면, 그러한 의견은 대금지급은 VMI창고 입고시를 기준으로 법정기한 내 에 지급하고, VMI창고에 입고된 물품의 재고는 A사가 종국적으로 부담하는 것이 하도급법 위반의 법적 위험을 제거하기 위한 최선의 방법이라는 것으로 요약해 볼 수 있다. 그런데 그 의견의 내용을 살펴보면, A사의 VMI 도입 취지, 즉 재고 위험을 회피하기 위한 목적에는 부합하지 않는다는 문제가 있다. 환언하면 하도급법 위반 여지를 제거하기 위하여 변호사가 제안한 의견에 따른 조치를 취하다보 면 결국 A사의 VMI도입 모델은 종래의 자재조달방식과 별반 차이가 없게 되 는 것이다. 변호사가 제시한 의견은 하도급법에 관한 통상적인 해석론에 기반 한 것이라는 점에서 결론만 놓고 본다면 이 의견은 VMI계약 자체의 문제를 다룬 것이라기보다는 일상적인 계약서를 검토한 것과 다름이 없다. 의뢰인의 당초 취지를 살리지 못하는 이러한 문제를 어떻게 이해하여야 하는가? 33) 이러한 사례로는 삼성전자가 있다. 구체적인 처리기준에 대하여는 김영삼/송상화/이동 옥, 앞의 논문, 69쪽 표1 참조.

29 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 VMI 이론의 적법한 실무 적용을 위한 방안 모색 (1) 문제점 VMI 이론은 물품을 공급하는 자와 공급받는 자 상호간의 협력을 전제조건 으로 삼고 있는데 이것은 거래의 공정성을 확보하여 대 중소기업 상생을 추 구하는 하도급법의 이념에 부합하는 것이다. 그런데, 앞에서 본 바와 같이 VMI 이론을 현장에 접목한 사례에서 하도급법 위반의 소지가 있는 부분이 다 수 발견되는 것은 언 듯 봐서는 납득하기가 쉽지 않다. 상생을 도모하기 위 해, 다시 말해 완제업체와 공급업체 사이의 공통의 경쟁력 향상을 지향하기 위해 VMI를 도입하는 것임에도 불구하고 이와 같은 결과가 발생하였다는 것 은 경영학이론의 취지가 그 적용과정에서 퇴색해 버렸기 때문이거나, 신생 경 영학이론을 받아들이지 못 할 정도로 하도급법의 규제가 지나치기 때문이라 는 생각을 해 볼 수 있다. (2) VMI이론의 근본취지 되살리기 먼저 전자의 문제와 관련하여 경영학이론의 도입과정에서 A사 측의 악의는 없었는지 고민해 볼 필요도 있다. A사의 사례에 대한 하도급법 위반여부를 검토하면서, A사의 이익을 옹호하는 입장과, 공급업체의 입장을 옹호하는 입 장이 대립하고 있음을 알 수 있었다. A사의 경우, 기존의 납품시점을 기준으 로 대금이 지급되던 거래구조를 변경하고, 그 시점을 A사 자신이 해당 물품 을 사용하는 것이 거의 확정되는 시점까지로 늦추고, 이에 더하여 종국적인 재고 부담의 위험을 회피하고자 하는데 역점을 두고 있다. 한편, A사의 이러 한 이익에 대한 대가로 공급업체들이 얻는 것은 수요예측 내지 적정재고량에 대한 정보이나, 실상은 공급업체로서는 이를 바탕으로 공급 수량을 자신의 위 험부담하에 스스로 판단해야 한다. 즉, A사가 수요예측을 과다하게 한 경우 공급업체는 그러한 사실을 알지 못한 채 그 정보에 입각하여 물품을 창고에 입고시키지만, 실제 수요가 이에 미치지 못하는 경우 A사는 입고된 물품을 사용하지 않더라도 아무 손해를 입지 않지만, 사용되지 않고 남은 재고는 추

30 254 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 후 VMI계약이 해지 등으로 종료되면 이를 공급업체에게 회수하도록 정하고 있으므로 재고에 대한 위험은 최종적으로 공급업체가 지게 되는 것이다. 이미 앞에서 본 바와 같이 이러한 결과는 공급업체에게는 기존의 거래 방식보다도 불리하다는 점을 고려할 때 수요예측의 정확성이 담보되거나 잘못된 수요예 측에 대하여 발생하는 재고에 대한 책임인수보증이 이루어지지 않은 상황에 서 공급업체가 자발적으로 VMI계약을 수용하였다고 보기는 어렵다. 그럼에도 A사의 구상대로 VMI계약이 체결된다면 이미 그것으로 A사가 공급업체에게 불이익을 강요하였음을 추단할 수 있을 것이다. 즉, A사가 자신이 얻을 이익 은 명확히 하면서, 상대방인 공급업체가 입게 될 불이익의 해소를 명확하게 하지 않는다면, 이는 VMI이론의 근본취지와는 달리 자신의 이익만을 추구하 기 위한 행위, 시쳇말로 갑질이라는 오해를 불러일으킬 소지가 있다. 따라서, 이러한 오해를 불식시키기 위해서는 VMI이론의 근본 취지를 되살려 공급업체 에게도 보다 구체적인 이익을 주거나 적어도 불이익은 입지 않도록 할 방편 을 마련할 필요가 있다. 공급망관리가 성공적으로 이루어져 경쟁력과 효율성 을 달성하기 위해서는 그를 통해 달성되는 이익을 어떻게 분배할 것인지를 결정하는 것은 성공적인 공급망관리를 이룩하기 위한 기본전제라는 점에서 대단히 중요한바 34) 이는 VMI에서도 마찬가지 이다. 이익의 분배 방식은 근본 적으로 경영학의 논의대상이나, 35) 법적 관점에서도, 하도급법 위반 혹은 공정 거래법 위반의 위험 구체적으로 공정거래저해성을 감소시킨다는 점에서 대단 히 중요하다. A사의 사례에서는 단순히 거래구조의 변경만 있을 뿐 이익공유 에 관한 사항을 발견하기는 어려운바, VMI이론을 이해하고 있는 변호사가 자 문을 한다면 공급업체에게 적극적으로 이익공유를 제안할 필요성이 있음을 강조할 수 있을 것이다. 그러한 예로는 수요예측 및 적정재고 정보의 정확성 34) 공급망구성원 사이의 이익분배의 중요성에 관하여는 V.G, Narayanan/Ananth Raman (박길부 역), 앞의 논문, 쪽 참조. 35) 이익분배를 위하여는 적절한 인센티브 지급구조 설계가 필요한데, 이에 해당하는 예로 는 수익공유(revenue sharing), 비용공유(cost sharing), 환매(buyback), 수량할인 (volume discount), 수량 보증(volume guarantee)에 관한 계약을 당사자 사이에 체결 하는 방안을 생각해 볼 수 있다(박다현/박상욱, 공급사슬 구성원의 인센티브 일치를 통한 최적화의 달성, 경영정보논총 제19권 제1, 2호 통합호, 서울대학교 경영연구소, 2009, 36쪽 이하 참조)

31 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 255 을 정보제공자인 완제업체가 보장하고, 부정확한 정보로 인하여 피해가 발생 한 우려가 있는 경우 완제업체도 일정범위에서 그에 대한 책임을 연대하여 부담하는 방안을 생각해 볼 수 있으며, 더 나아가 A사의 영업이익 증가분 중 해당 공급업체의 기여분을 산정하여 그 수익을 공유하는 방안도 고려해 볼 수 있을 것이다. (3) 하도급법에 대한 적극적 해석론 전개의 필요성 하도급법에 대하여는 사인간의 거래에 국가가 지나치게 개입한다는 비판이 있어 왔던 것은 사실이나 36) 그러함에도 불구하고 하도급법은 1985년 제정된 이래 30년간 이른바 갑을관계에서 발생하는 거래의 불공정성을 통제하는데 중요한 역할을 수행하고 있는 점, 대중소기업 간의 상생을 도모하는데도 적지 않은 역할을 해오고 있다는 점에서 하도급법의 규제가 과도하다고 단정 짓기 는 어렵다. 그러나 하도급법은 일단 원사업자 즉, 거래상 우월적 지위에 있는 자의 행위유형을 구체적으로 정하고 이를 도식적으로 제한하는 방식으로 규 제를 하고 있는바, 이는 원사업자와 수급사업자의 대립적 관계를 전제로 한 것이다. 즉, 하도급법은 거래의 불공정성을 해소하기 위하여 우월적 지위에 있는 자를 억누르는 방식을 취하고 있다고 볼 수 있는데, 이러한 점에서 하도 급법 제1조에서 제시하고 있는 가치인 공정한 하도급거래질서 확립 이 당사 자의 자율적 노력에 의한 것이 아니라 국가에 의해 강요된 것이라는 비판을 면하기 어렵다. 바로 이 점 때문에 상생협력을 도모하여 상호간의 Win-Win을 도모하기 위한 경영학이론을 실제에 접목하기 위한 시도가 하도급법 위반으 로 귀결되는 이상한 결과가 발생하는 것이다. 따라서, 하도급법을 운영함에 있어서 도식적인 규정해석을 유연화할 필요가 있다. 하도급법은 이러한 유연 한 해석을 위한 근거규정을 두고 있기는 하나 공정위나 법원의 집행과정에서 이러한 규정의 활용은 비교적 인색한 편이다. 예컨대, 법정기한 내 하도급대 금지급의무와 관련하여 하도급법 제13조 제1항 단서 제1호는 원사업자와 수 급사업자가 대등한 지위에서 지급기일을 정한 것으로 인정되는 경우 에는 원 36) 그러한 취지의 글로 신현윤, 개방경제 시대 걸맞게 하도급법 개정돼야, 자 한국경제신문 시론 참조.

32 256 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 사업자에게 위 의무를 적용하지 않는다고 규정하고 있지만, 실무상 이를 적용 하여 대금지급의무를 면한 사례는 찾아보기가 매우 어렵다. 또한, 설령 그러 한 유연한 해석을 위한 근거규정이 없는 경우라 하더라도 신의성실원칙과 같 은 법의 일반원칙에 근거하여 구체적 타당성을 도모하는 것이 가능하지만 이 역시 실무에서는 잘 활용되고 있지 않은 실정이다. 37) 따라서 현행 하도급법의 해석에 있어서 이러한 규정을 활용한다면 VMI와 같은 상생협력을 도모하는 이론의 실무 접목이 훨씬 수월해 질 수 있을 것이다. 위 사례의 경우에도 외형 상 하도급법에 위반하였다고 지적 받을 수 있는 사항-대표적으로 법정기한 내 대금지급의무 위반-에 대하여 변호사는 VMI이론의 취지를 적극적으로 소명함 으로써 상생협력을 위한 경영학이론의 구현을 촉진시킬 수 있을 것이다. V. 나가며 이상에서 VMI라는 경영학이론을 실무에 적용하고자 하는 가상의 사례를 통해 법적 관점에서 어떤 사항을 유의하여야 하는지 하도급법을 중심으로 살 펴보았다. 경영학은 경쟁력 내지 효율성을 추구하는 학문으로 그 이론의 현실 접목이 계약을 매개로 이루어지는 경우, 계약 당사자 중 일방이 불이익을 입 37) 수급사업자의 부실공사로 원사업자가 손해를 입게 되어 이를 이유로 원사업자가 하도 급대금의 지급을 거절한 사건에서 공정위가 이에 대해 원사업자에게 시정명령을 부과 하였고 원사업자가 이에 불복한 사건에서 대법원은 원사업자가 지급기일을 경과하여 수급사업자에게 하도급대금을 지급하지 아니하는 경우 그 자체가 하도급거래공정화에 관한법률 위반행위가 되어 제재대상이 되고, 따라서 공정거래위원회로서는 특단의 사정 이 없는 한 원사업자가 대금지급기일에 하도급대금의 지급을 거절하거나 그 지급을 미 루고 있는 사실 자체에 의하여 법 위반행위가 있는지 여부를 판단하면 되지, 원사업자 가하도급대금의 지급을 거절하거나 그 지급을 미룰 만한 상당한 이유가 있는지 여부에 대하여 까지 나아가 판단할 필요는 없다 고 판단하여(대법원 선고, 94누 판결, 대법원 선고, 98두19773 판결), 대금지급을 거절할 상당한 이유가 있는 경우에도 대금지급기한 내에 하도급대금을 지급하여야 한다는 입장을 취 한 바 있다. 공정위는 이 판결을 근거로 수급사업자에 대하여 원사업자가 정당한 채권 을 가지고 있거나 상계를 한경우에도 시정명령을 발하는 방식의 실무운영을 최근까지 해오다가, 근자에는 이러한 사안에 대하여 신중한 판단을 하고 있다. 이 사례에 대한 소개는 박정원/김린, 억울하게 당한 하도급법 위반신고, 어떻게 풀어야 하나?, 경쟁저 널 제150호, 한국공정경쟁연합회, 2010, 66-67쪽 참조.

33 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 257 게 되는 경우가 발생할 수 있을 것이다. 이러한 불이익이 과연 법적으로 허용 되는지 여부를 기업가는 항상 염두에 두고 법률전문가를 가까이 할 필요가 있다. VMI이론은 공급망관리이론의 틀에서 연구된 것으로 공급업체와 완제업체 사이의 협력과 상생을 기반으로 하여야 성공을 거둘 수 있는바, 양 당사자 사 이에 충분한 의사소통 없이 완제업체의 우월적 지위만이 관철된다면 완제업 체가 종래 부담하던 재고 위험이 특별한 대가없이 공급업체에게 떠넘겨지는 사태가 발생할 수 있고, 이것은 하도급법 위반이라는 결과를 초래하여 상생과 거리가 먼 방향으로 나아갈 수도 있음을 유의하여야 한다. 따라서 기업현장에 서 자문을 제공하는 변호사는 이러한 법적 위험을 지적하고 그러한 법적 위 험을 제거 또는 완화할 수 있는 방안, VMI 관련 계약의 경우 VMI 적용을 통 해 발생한 이익의 공유방안을 고민하도록 의뢰인에게 지침을 제공하여야 하 며, 하도급법의 해석에 있어서도 VMI이론이 하도급법의 입법목적에 부합한다 는 점을 적극적으로 소명하여야 할 것이다. 이러한 업무처리를 위해서는 변호 사들도 기업이 관심을 가지고 있는 경영학이론이 무엇인지 파악하고, 이를 이 해하기 위한 노력을 경주할 필요가 있다.

34 258 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 <참고문헌> 1. 국내문헌 곽윤직/김재형, 민법총칙(제9판), 박영사, 곽윤직, 채권총론(제6판), 박영사, 권오승, 경제법(제11판), 법문사, 김홍석/구상모, 하도급법, 화산미디어, 박재규, 미래형 SCM전략, 21세기북스, 송옥렬, 상법강의(제5판), 홍문사, 송정원, 해설 카르텔 및 불공정거래행위 규제, 박영사, 송정원, 해설 하도급거래 공정화에 관한 법률, 나무와 샘, 양창수/김재형, 계약법(제2판), 박영사, 양창호, 물류와 SCM의 이해, 박영사, 인하대학교 물류산학협력센터, 물류학원론, 서울경제경영출판사, 임영철, 공정거래법: 해설과 논점(제2판), 법문사, 지원림, 민법강의(제13판), 박영사, 한국공정경쟁연합회, 제조하도급 실무편람, 한국공정경쟁연합회, D. M. Rambert 외(박길부 역), HARVARD BUSINESS REVIEW ON SUPPLY CHAIN MANAGEMENT(공급망관리), 21세기북스, Wisner/Tan/Leong(김정섭/유한주/김수욱/김승철 역), 공급사슬관리(3판), 한경사, Juan Jane/Alfonso de Ochoa(김천수 역), 물류계약의 핸드북, 도서출판 그린, 2014 김두진, 대 중소기업 상생을 위한 하도급거래의 규제, 경쟁법연구 제14권 2호, 한 국경쟁법학회, 김영삼/송상화/이동옥, 공급자관리재고관리 시스템 구축에서의 문제점과 이에 대한 해결방안: 국내 전자제품 생산기업에 대한 사례연구, 한국SCM학회지 제9 권 제1호, 한국SCM학회, 김진수/송상화, 물류계약 조항의 구체성과 공정성이 물류기업의 성과에 미치는 영 향, 한국항만경제학회지 제28권 제2호, 한국항만경제학회, 박다현/박상욱, 공급사슬 구성원의 인센티브 일치를 통한 최적화의 달성, 경영정보 논총 제19권 제1, 2호 통합호, 서울대학교 경영연구소, 박정원/김린, 억울하게 당한 하도급법 위반신고, 어떻게 풀어야 하나?, 경쟁저널

35 VMI 관련 계약의 법적 쟁점 259 제150호, 한국공정경쟁연합회, 임세진/정석재/김경섭, Vendor Managed Inventory 환경 하에서의 이익 균형 분배에 관한 연구, 대한산업공학회 추계학술대회 논문집, 대한산업공학회, 서권수, 외국계 유통기업의 성공과 실패에 관한 연구, 한국유통과학회 2006년 동계 학술대회 발표논문집, 한국유통과학회, 신영수, 판례에 비추어 본 거래상 지위남용 규제의 법리, 상사판례연구 제28집 제 1권, 한국상사판례학회, 장준혁, 동산의 제작물공급계약의 성질결정, 민사판례연구 제35권, 민사판례연구 회, 박영사, 홍성철/박양병, 소매점 공급사슬에서 공급자주도 재고/분배 문제를 위한 발견적 해 법, 경영과학 제25권 제1호, 한국경영과학회, 국외문헌 M. Waller, M. E. Johnson and T. Davis, Vendor-Managed Inventory in the Retail Supply Chain, Journal of Business Logistics 20, no.1, 1999.

36 260 法 學 硏 究 第 18 輯 第 4 號 <ABSTRACT> Legal Issues on VMI Agreement Focusing on Fair Transactions in Subcontracting Act Kim, Lin * In connection with the procurement of raw materials, the number of company that applies the Vendor Managed Inventory (the VMI ) theory are increasing. The theory, which is the technique that avoids the risk of shortage or excess inventory through building partnerships between vendors and manufacturers to share demand and inventory information, presupposes the cooperation of vendors and manufacturers. Typically VMI agreement has contents as follows. First, manufacturers provide forecasting information to vendors. Second, according to such information, vendors produce adequate quantities of raw materials and deliver such materials to VMI warehouse designated by manufacturers. Third, manufacturers purchase the material as their demand. However, this procedure is detrimental to the vendors in light of payment due and inventory risk. In this regard, manufacturers are exposed to the risk of infringement of Fair Transactions in Subcontracting Act of Korea. To lower such risk, VMI agreement should contain articles to protect vendors in the perspective of cooperation of vendors and manufacturers. keyword VMI, Vendor Managed Inventory, SCM, Supply Chain Management, Fair Transactions in Subcontracting Act, Logistics Law * Assistant Professor of Inha University Lawschool, Attorney at law.