2 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제2권 제1호 또 내용적으로 중대한 위기를 맞이하게 되었고, 개인은 흡사 어항 속의 금붕어 와 같은 신세로 전락할 운명에 처해있다. 현대정보화 사회에서 개인의 사적 영역이 얼마나 침해되고 있는지 는 양 비디오 사건 과 같은 연예인들의 사

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1 연구 논문 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대한 소고 연 제 혁* I. II. III. IV. 머리말 사생활의 비밀과 자유의 의의 및 법적 성격 사생활의 비밀과 자유의 내용 맺음말 I. 머리말 사람은 누구나 타인에게 알리고 싶지 않은 나만의 영역(Eigenraum) 을 혼자 소중히 간직하 기를 바랄 뿐만 아니라, 자기 스스로의 뜻에 따라 삶을 영위해 나가면서 개성을 신장시키기를 바라므로 사생활에 대한 외부적 간섭을 원치 않는다. 이처럼 나만의 영역 이 자신에게만 간직 되며 자신의 사적 영역이 자기 뜻에 따라 정해질 수 있는 것을 사생활의 비밀과 자유라고 말할 수 있다. 1) 이 같은 사생활의 비밀과 자유는 현대사회가 정보화 사회라는 사실과 관련해서 주목을 받 고 있다. 정보사회화가 빠르게 진행됨에 따라 정보가 다른 재화나 에너지 이상의 유력한 자원 이 되어 개인정보가 광범위하게 수집, 정리, 보관, 전파되고 있고, 그 과정에서 개인이 공개되 기를 꺼리는 자기만의 사적 정보도 타인에 의해 공개되거나 수집, 관리되기도 한다. 이처럼 정 보통신기술의 발달과 함께 사회의 정보화가 급속히 진행되면서 개인의 사생활은 공간적으로 * 경희대학교 법학전문대학원 전문법학석사과정 재학. (투고일: , 심사일: , 게재확정일: ) 1) 허영, 한국헌법론, 전정5판(박영사, 2009), 380면. 사생활 영역의 기본권과 관련된 종래의 논의는 공/사의 구 획과 대립을 바탕으로 한 개념화, 이론화에 기초하고 있다. 이와 관련된 비판적 논의는 한상희, 사생활의 권리 : 생활정치를 위한 비판적 수사 -낙태사건을 중심으로-, 공법연구, 제26집 제1호(1998), 한국공법학회를 참조 할 것.

2 2 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제2권 제1호 또 내용적으로 중대한 위기를 맞이하게 되었고, 개인은 흡사 어항 속의 금붕어 와 같은 신세로 전락할 운명에 처해있다. 현대정보화 사회에서 개인의 사적 영역이 얼마나 침해되고 있는지 는 양 비디오 사건 과 같은 연예인들의 사생활 침해 사례들을 통해 쉽게 알 수 있다. 이런 맥락에서 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대한 해석론 정립은 의미 있는 작업이 라고 생각한다. 특히 근래에 사생활의 비밀과 자유와 관련된 주목할 만한 판례들(예컨대 공직 자의 병역공개 사건 관련 판례(헌법재판소 , 2005헌마1139), 청소년 대상 성범죄자 의 신상공개제도 관련 판례(헌법재판소 , 2002헌가14), 교정시설내 CCTV 설치 관 련 판례(헌법재판소 , 2005헌마137등), 지문날인제도 관련 판례(헌법재판소 , 99헌마513 등)이 나오고 있는 상황을 고려할 때 더욱 그러하다. 국내에는 사생활의 비밀 과 자유와 연관된 많은 문헌들이 있으나, 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유 자체의 해석론과 관련된 문헌은 많지 않고(이와 관련해서는 헌법교과서의 수준에서 논의되고 있을 뿐이다.) 미 국에서 발달한 개념인 프라이버시(privacy)와 관련된 문헌이 대다수이다. 연혁적으로 볼 때 미 국의 프라이버시권이 갖는 의미와 그것이 우리나라에서 이루어진 사생활의 비밀과 자유와 관 련된 헌법학연구에 미친 영향이 크고, 우리 헌법학자들 중 다수가 프라이버시와 사생활의 비 밀과 자유를 거의 동일한 개념으로 파악하고 있으므로 프라이버시권과 관련된 문헌이 곧 사 생활의 비밀과 자유와 관련된 문헌이 된다고 보아도 무방할 것이다. 여하튼 프라이버시 관련 문헌을 포함시킬 때 사생활의 비밀과 자유라는 제목 하에서 다룰 수 있는 범위는 매우 넓다. 미 국에서 프라이버시권의 변천사, 표현의 자유와 사생활의 비밀과 자유의 긴장관계, 국가신분 증 문제 그리고 최근 활발히 논의되고 있는 사이버스페이스에서의 프라이버시 보호와 자기정 보통제권의 문제 등 사생활의 비밀과 자유라는 주제의 영역은 매우 포괄적이다. 여기에서는 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유의 해석론 정립의 첫 단계로서 헌법 제17조의 의의 및 법적 성격 그리고 그 보호영역에 대한 기존의 논의들을 정리하는 작업을 해 보고자 한다. II. 사생활의 비밀과 자유의 의의 및 법적 성격 사생활의 비밀과 자유의 의의 혹은 개념을 무엇으로 파악하느냐에 따라 헌법 제17조의 보 호영역 즉 사생활의 비밀과 자유의 내용의 폭은 달라지게 된다. 즉 사생활의 비밀과 자유의 의 의 그리고 그 법적 성격에 대한 논의는 헌법 제17조 해석의 출발점으로 매우 중요한 의미를 지 닌다. 더군다나 요즘 쟁점이 되고 있는 자기정보통제권의 법리구성과도 관련된다. 그러면 우 선 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유의 의의와 관련된 학설의 대립부터 살펴보기로 한다.

3 2009 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대한 소고 3 1. 의의 1) 프라이버시권의 의의 2) 사생활의 비밀과 자유의 의의를 파악하기 위해서는 이 권리가 미국의 프라이버시권 3) 에서 유래한 것이므로 프라이버시권의 의미를 먼저 이해해야 한다. 4) 이런 맥락에서 우리나라 학자 들은 미국에서 형성된 프라이버시권 개념과의 관련 하에서 헌법 제17조의 의미와 내용을 검 토하고 있다. 프라이버시권에 관하여 제1설은 그것을 사생활의 평온을 침해받지 아니하고 사생활의 비 밀을 함부로 공개당하지 아니할 권리로 이해하는데, 이러한 개념은 보통 전통적이고 소극적 인 프라이버시 개념이라고 평가된다. Prosser는 이러한 프라이버시권 개념에 기초해 기존의 common law에 의한 프라이버시권 보호에 관한 판례를 분석하여 원고의 은거 또는 사사에의 침입, 원고에 대한 난처한 사적인 사실의 공개, 원고를 공중의 눈에 오해 되도록 하는 공표, 그리고 원고의 성명 또는 초상을 피고의 이익을 위하여 이용하는 것 등 네가지로 분류하였다. 제2설은 프라이버시권을 소극적으로는 사생활을 함부로 공개당하지 아니하고 사생활의 평온 과 비밀을 요구할 수 있는 법적 보장 으로 이해하나 적극적으로는 자신에 관한 정보를 관리, 통 제할 수 있는 법적 능력 으로 이해한다. 이에 대하여 제3설은 프라이버시권을 개인의 행동의 자 유영역까지 확장시키고 있다. 미국에서는 프라이버시권이 제3설과 같이 이해되고 있다. 미국 판례에 따르면 (1) 결사 내에 있어서의 프라이버시, (2) 신체의 불가침에 관한 프라이버시, (3) 도청당하지 않을 권리, (4) 자기정보통제권, (5) 결혼 출산 자녀의 양육에 있어서의 프라이버시 등이 인정되고 있다. 우리나라의 다수설은 프라이버시권을 제2설과 같이 이해하고 있다. 5) 우선 프라이버시권과 관련된 헌법상 명문의 규정들을 갖고 있는 우리 헌법 하에서 프라이 버시권을 미국식으로 넓게 이해하는 것은 무리가 있다고 생각한다. 6) 또 프라이버시권을 미국 판례처럼 이해할 경우 프라이버시권이 자유권의 대부분을 포괄하는 탐욕적인 개념(greedy concept) 이 될 것이며 계속해서 범위를 확장하여 프라이버시권의 개념 자체가 모호하게 될 2) privacy라는 용어는 사람의 눈을 피한다 는 의미의 라틴어 privatue 에서 유래했다고 한다. 3) 프라이버시권은 미국헌법판례상 근본적인 권리(fundamental rights)로 다루어지고 있다. 즉 프라이버시권은 미 국연방수정헌법 제14조의 자유의 중요한 구성요소로서 그 침해에 대하여는 법원이 엄격한 심사를 행한다. 자 세한 것은 김현철, 미국헌법판례상 근본적 권리, 헌법논총, 제12집(헌법재판소, 2001)을 참조할 것. 4) 계희열, 헌법학(중), 보정판(박영사, 2002), 360면; 윤명선, 헌법학 (대명출판사, 2000), 483~484면. 5) 강경근, 헌법, 초판(법문사, 2002), 495면; 계희열, 전게서, 360면; 권영성, 헌법학원론, 보정판(법문사, 2002), 423~424면; 김기영, 헌법강의 (박영사, 2002), 576~577면; 성낙인, 헌법학, 제9판(법문사, 2009), 577면; 최대 권, 헌법학강의, 증보판(박영사, 2001), 265면. 6) 同 旨 : 성낙인, 상게서, 579면, 정종섭, 헌법학원론, 초판(박영사, 2006), 483면. 정종섭 교수는 프라이버시는 사 생활의 비밀과 자유 뿐만 아니라 통신의 비밀, 인격권, 초상권 등도 포함하는 광범위한 것이므로 통신의 자유를 따로 정하고 있는 우리 헌법의 개별적 기본권 규정의 구조상 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 대한 권리 를 프라이버시권과 동일시할 수 없다고 보고 있다. 정종섭, 상게서, 483면.

4 4 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제2권 제1호 위험성이 있다는 비판도 가능하다. 제1설은 그 범위가 너무 협소하다는 점에서, 그리고 제2설 은 정보화 사회에서의 자기정보통제권의 위치와 관련하여 문제를 갖고 있다. 2) 프라이버시권과 사생활의 비밀과 자유 다수설은 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유가 제2설에서의 프라이버시권 개념을 의미 한다고 보고 있다. 7)8) 즉, 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유의 의미를 사생활의 내용을 공개 당하지 아니할 권리, 사생활의 자유로운 형성과 전개를 방해받지 아니할 권리 그리고 자신에 관한 정보를 스스로 관리, 통제할 수 있는 권리 등을 그 내용으로 하는 복합적 성질의 권리로 보고 있다. 반면에 김철수 교수는 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유가 자유권 조항에 규정 되어 있으므로, 이를 소극적 권리로 보아야 하고, 그것은 사생활의 부당한 공개로부터의 자유 와 개인의 사적 생활의 영위의 자유를 의미할 뿐 자기정보통제권까지 포괄하는 의미는 아니 라고 보고 있다. 9) 이 견해를 따르면 제1설에서의 프라이버시권 개념이 곧 사생활의 비밀과 자 유를 의미하게 된다. 결국 자기정보통제권을 사생활의 비밀과 자유의 의미에 포함시킬 것인가의 여부를 둘러싸 고 학설이 대립하고 있는 것이라고 생각한다. 생각건대 자기정보통제권이 부분적으로만 헌법 제17조의 의미 속에 포함되어 있을 뿐이라고 보는 것이 타당하다. 10) 다수설처럼 사생활의 비 밀과 자유가 자기정보통제권이 담고 있는 내용 전체를 포괄한다는 것은 자기정보통제권의 포 괄적인 성질상 문제가 있고, 자기정보통제권을 헌법 제17조의 의미에서 완전히 배제하는 견 해도 본 규정의 의미를 지나치게 협소하게 파악하고 있다는 점에서 문제가 있다. 11) 이러한 필 자의 입장에 대한 논증은 후술하는 자기정보통제권의 문제에서 다루기로 한다. 7) 강경근, 전게서, 495면; 계희열, 전게서, 360~361면; 권영성, 전게서, 423면; 김기영, 전게서, 576~577면; 성낙인, 전게서, 577면; 윤명선, 전게서, 485면; 최대권, 전게서, 265면; 홍성방, 헌법학, 개정6판(현암사, 2009), 475~478 면. 8) 영화배우 윤정희씨의 여동생에 대한 여성 월간지의 기사가 문제된 사건에서 서울지방법원은 프라이버시란 헌 법 제17조에 표현된 사생활의 비밀과 자유 를 의미하는 것으로 프라이버시권이란 자기만이 간직한 비밀을 공 개 당하거나 사생활의 간섭을 받아 정신적 타격을 받지 아니할 권리를 말한다 고 판시했다(서울지방법원 , 판결 96가합31227). 9) 김철수, 헌법학개론, 제15전정신판(박영사, 2003), 569면; 조성호, 정보 프라이버시권의 법리에 관한 연구, 박 사학위 논문, 동국대학교 대학원(2000), 73면. 10) 이를 그림으로 나타내면 다음과 같다. 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유 자기정보통제권 11) 홍성방 교수는 김철수 교수가 사생활의 비밀과 자유를 소극적 권리로 보고 자기정보결정권(자기정보통제권) 은 헌법 제10조에서 보장된다고 하면서 사생활의 비밀과 자유의 내용으로서 비밀영역에 대한 권리, 사적 영역 의 존중에 대한 권리, 내밀영역에 대한 권리, 인격적인 감정세계의 존중의 권리와 정신적인 내면상태의 무상성 에 관한 권리 외에도 컴퓨터사회에 있어서의 정보의 권리와 비밀(자기정보기록에 관한 컨트롤권, 자기기록에 대한 access권 등)을 들고 있어 논리적 모순을 범하고 있다고 비판하고 있다. 홍성방, 전게서, 476면의 각주 398.

5 2009 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대한 소고 5 3) 판례 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유의 의의와 관련하여 헌법재판소는 사생활의 자유 란 사회공동체의 일반적인 생활규범의 범위 내에서 사생활을 자유롭게 형성해 나가고 그 설계 및 내용에 대해서 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리이며, 사생활과 관련된 사사로운 자 신만의 영역이 본인의 의사에 반해서 타인에게 알려지지 않도록 할 수 있는 권리인 사생활의 비밀 과 함께 헌법상 보장되고 있는 것 12) 이라고 판시했다. 또한 헌법재판소는 사생활의 비밀 은 국가가 사생활영역을 들여다보는 것에 대한 보호를 제공하는 기본권이며, 사생활의 자유 는 국가가 사생활의 자유로운 형성을 방해하거나 금지하는 것에 대한 보호를 의미한다. 고 보 고 있다. 13) 그런데 헌법 제17조와 자기정보통제권의 관계에 대한 헌법재판소의 입장은 명확히 정리되어 있지 않다. 헌법재판소가 자기정보통제권을 헌법에 명시되지 않은 독자적인 기본권 으로 본 적도 있고, 14) 헌법 제10조와 제17조에서 도출되는 기본권으로 본 적도 있다. 15) 4) 관련문제 (1) 소위 홀로 있을 권리 개념에 대한 비판 16) 사생활의 비밀과 자유 혹은 프라이버시권의 의의 문제와 관련하여 흔히 홀로 있을 권리 라 는 표현이 사용되고 있다. 이는 Cooley 대법관이 처음 언급한 것인데 보통 전통적이고 소극적 인 프라이버시 개념이라고 평가되고 있다. 17) 이 개념은 그 단순함으로 인하여 수사학적으로는 매력적일지 모르나 프라이버시권의 범위를 모호하게 만드는 단점이 있다. 18) 이 개념에 의하면 은거와 고독을 즐기는 것은 프라이버시를 향유하는 것이라고 할 수 있다. 그러나 외딴 섬에 어 떤 사람을 데려다 놓고 은거와 고독을 즐기라고 하는 것은 그 사람의 프라이버시를 보호하는 것이 아니며, 그러한 상태에서는 프라이버시 개념 자체가 성립하지 않는다. 프라이버시는 다 른 사람들과의 관계를 떠나서는 성립할 수 없는 개념인 것이며, 아무도 없는 공간에서 발생하 는 개념이 아니라 다른 사람들과 공존하는 공간에서 성립하고 여기서 말하는 다른 사람이란 12) 헌법재판소 , 99헌바92등. 13) 헌법재판소 , 2005헌마 ) 헌법재판소 , 99헌마 헌마 ) 헌법재판소 , 2003헌마 (병합). 16) 이하의 논의는 서지원, 프라이버시와 국가신분증 제도, 석사학위 논문, 서울대학교 대학원(1998), 11~13면을 참조할 것. 17) 변재옥, 정보화사회의 프라이버시와 표현의 자유 (커뮤니케이션북스, 1999), 24~29면. 18) Judith J. Thomson은 홀로 있을 권리 라는 프라이버시권 개념정의에 대하여 우리는 스미스가 혼자 있는 방 을 X-레이를 통해 탐지할 수 있고 도청장치를 통해 그가 하는 모든 말을 들을 수 있다. 그러나 우리는 그가 혼 자 있도록 내버려 두었다. 이 경우 스미스는 프라이버시권을 침해당하지 않았는가? 그리고 만약 내가 길을 지 나가고 있는 존스를 벽돌로 내리쳤다면 나는 존스를 홀로 내버려두지 않은 것이다. 그러면 이 행동은 프라이버 시권을 침해한 것인가? 라고 비판하기도 한다. Judith J. Thomson, The Right to Privacy, Philosophy & Public Affairs, Vol.4, No.4(1975), p. 295.

6 6 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제2권 제1호 일정한 범위의 사람으로 한정된다는 데에 특색이 있다. 그리고 이러한 개념으로서의 프라이 버시권은 일반적인 자유권과의 구별이 불분명해진다는 난점이 있다. 보통 자유권적 기본권의 정의는 국민의 그의 자유영역에 대해서 국가권력으로부터 침해를 받지 않을 소극적 권리 라 고 하고 있다. 물론 프라이버시권은 자유권적 기본권의 하나로 분류되는 것이어서 양자가 같 은 성격을 공유한다는 것을 전제로 하더라도 홀로 있을 수 있는 권리 와 자유권적 기본권의 내 용에서 개념상 차이를 발견하기는 어렵다. 프라이버시권은 일반적인 자유권과는 구별되는 개 념인데, 홀로 있을 수 있는 권리 라는 프라이버시권의 정의는 이러한 차이를 무시하게 되며 프 라이버시권의 범위를 무한정으로 확대할 위험이 있다. (2) 다른 기본권과의 관계 1 인격권과의 관계 19)20) 일반적으로 인격권이라 함은 권리주체와 분리될 수 없는 인격적 이익, 즉 생명, 신체, 건강, 명예, 성명, 사생활의 비밀과 자유 등의 향유를 내용으로 하는 권리를 말한다. 현행헌법상 인 격권은 제10조의 인간의 존엄성 존중조항, 제17조의 사생활의 비밀과 자유조항, 제37조 제1 항의 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리의 존중조항 등을 근거로 하여 보장된다고 할 수 있다. 따라서 사생활의 비밀과 자유는 넓은 의미에서의 인격권의 일부 내용이 되는 권리라 고 할 수 있다. 21) 2 주거의 자유와의 관계 국민의 사생활영역을 주로 공간적 으로 보호하기 위한 것이 주거의 자유라고 한다면, 사생 활영역을 내용적 으로 보호해 주기 위한 것이 사생활의 비밀과 자유이다. 22) (3) 명예훼손과의 관계 사생활의 비밀과 자유와 명예훼손은 인격 보호와 연관된 것이라는 점에서 공통점이 있고, 민법상 불법행위를 구성할 수 있다는 점에서 유사하다. 23) 그러나 사생활의 비밀과 자유 침해 가 사회적 평가의 저하 여부와 관계없이 사생활 침해만으로 성립하는데 반하여, 명예훼손은 19) 권영성, 전게서, 424면. 20) 독일은 프라이버시권을 헌법에 명시적으로 규정하고 있지는 않으나 일반적 인격권의 한 영역으로서 학설과 판례 모두 이를 인정하고 있다. 독일연방헌법재판소는 헌법이 보호하고자 하는 개인의 사생활이란 개인의 가 장 깊은 곳에 자리한 자아의 외부로부터의 불가침을 전제로 한 것으로, 인격의 자유로운 발현과 인간으로서의 존엄성을 유지하게 하는 핵심영역이다(BVerfGE 34, 238) 라고 판시했다. 21) 권영성 교수는 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유 프라이버시권 < 인격권의 도식 관계가 성립한다고 본 다. 권영성, 전게서, 424면. 22) 허영, 전게서, 380~381면. 23) 성낙인, 전게서, 577면.

7 2009 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대한 소고 7 개인의 사회적 평가의 저하를 그 성립요건으로 한다. 24) 또한 사생활의 비밀과 자유 침해의 경 우 진실 여부와 관계없이 권리침해가 성립될 수 있으나, 명예훼손의 경우에는 진실의 증명이 있고 공익목적이 인정되면 위법성이 조각될 수 있다(형법 제310조). 실제로는 사생활의 비밀 침해와 명예훼손이 동시에 성립하는 경우가 많을 것이지만 양자는 개념적으로 구별된다. 명예훼손은 성립하지 않더라도 사생활 비밀 침해는 성립할 수 있다. 25) 2. 법적 성격 사생활의 비밀과 자유는 1) 집회 결사의 자유와 같은 집단적 성격의 기본권과 구별되는 개 인적 기본권의 일종이다. 26) 2) 그것은 사적 사항을 공개당하거나 인격적 징표를 훼손당하지 아 니하고 사생활의 자율을 방해받지 아니할 권리를 의미하므로 국가권력과 제3자에 대한 소극 적, 방어적 성격을 가진 자유권의 일종이다. 27) 3) 사생활의 비밀과 자유는 사람의 육체적 안전 이 아니라 주로 사람의 인격과 관련된 안전에 관한 기본권이며 이를 보호함으로써 헌법의 최 고원리인 인간의 존엄성이 보호된다는 점에서 인격권의 일종이다. 28) 4) 사생활의 비밀과 자유 는 사적 사항, 인격적 징표 등 특정인에게 고유한 사항을 보호하므로 일신전속적 권리이다. 29) 5) 사생활의 비밀과 자유는 원칙적으로 자유권의 일종이지만 오늘날 정보화 사회에 있어서 는 자기정보통제권을 내용으로 하므로 청구권적 성격도 아울러 갖는다고 보는 것이 다수설이 다. 30) 6) 계희열 교수는 사생활의 비밀과 자유의 이중적 성격을 긍정하는데 그의 견해는 다음 과 같다. 31) 사생활의 비밀과 자유는 한편으로 주관적 권리의 성격을 가지며, 다른 한편으로 객 관적 질서의 요소로서의 성격을 갖는다. 즉 이중적 성격을 갖는다. 우선 사생활의 비밀과 자유 는 사생활의 비밀을 국가가 공표하거나 사생활의 자유로운 형성이나 전개를 방해 또는 간섭 하거나 자신에 관한 정보를 통제하려는 데 대해 국가가 간섭하거나 방해하는 데 대한 방어권, 즉 주관적 권리의 성격을 갖는다. 다른 한편 사생활의 비밀과 자유는 객관적 가치질서의 기본 요소로서의 성격을 갖는다. 그 보호를 통해 헌법의 최고구성원리인 인간의 존엄성이 보호되 며, 개인의 인격권이 보호될 수 있다. 이로써 사생활의 비밀과 자유는 모든 기본권과 마찬가지 로 헌법질서전체를 형성하는 하나의 요소가 된다. 특히 이 자유는 자유민주주의질서를 형성 24) 성낙인, 전게서, 577면. 25) 양건, 헌법강의, 초판(법문사, 2009), 383면. 26) 성낙인, 전게서, 576면. 27) 권영성, 전게서, 425면. 28) 성낙인, 전게서, 576면. 29) 권영성, 전게서, 425면. 30) 강경근, 전게서, 495면; 권영성, 전게서, 425면; 성낙인, 전게서, 577면; 윤명선, 전게서, 485면; 홍성방, 전게서, 476면. 31) 강경근 교수도 이중적 성격을 긍정한다. 강경근, 전게서, 495면.

8 8 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제2권 제1호 하는 중요한 요소의 하나이다. 32) 3. 보호법익 종종 우리는 개인의 사적 영역이 침해되어 겪는 괴로움이나 피해에 대해 말한다. 예컨대 지 존파와 같은 범죄 집단이 백화점의 고객정보를 범죄목적으로 입수했었다는 보도를 접했을 때 백화점 카드 소지자들은 혹시 자신이 범행의 표적이 될 수 있었다는 두려움을 느꼈을 것이다. 또한 화장실, 탈의실 등에 비밀카메라가 설치되어 있었다는 보도를 접했을 때 사생활의 비밀 은 보호되어야 한다고 생각하게 될 것이다. 그런데 이런 인식과 관련하여 Charles Fried는 프 라이버시 보호를 이런 관점에서만 생각해서는 안 된다고 본다. 즉 프라이버시권을 특정의 불 이익을 방지하려는 방편으로만 생각할 것이 아니라 프라이버시권이 표상하는 본래적 가치가 무엇인지 생각해 보아야 할 것이라고 한다. 사생활의 비밀과 자유가 침해된다면 그에 수반될 개인적 피해를 개별적으로 나열하는데 그칠 것이 아니라, 개인적 피해를 방지하려는 궁극적 목적이 무엇인가를 규명해야 할 것이고, 이는 곧 보호법익의 규명의 문제이다. 이와 관련하여 권영성 교수는 인격의 자유로운 발현과 법적 안정성이 보호법익이라고 보고 있는데, 33)34) 필자는 최봉철 교수의 프라이버시권 보호법익 관념을 35) 차용하여 헌법 제17조의 보호법익을 파악하는 것이 더 타당하다고 생각한다. 즉 헌법 제17조의 보호법익은 ( 궁극적으 로는 인간의 존엄성 보장이겠지만 ) 첫째로 주체적 삶의 터전 마련, 다시 말해 인격함양의 터 전 마련, 둘째로 공동체 구성원 상호간 인격적인 인간관계의 형성이라고 생각해 볼 수 있다. 양 자는 별개의 것이 아니다. 개인의 주체적 삶이 위축된다면 그가 주체로서 인간관계를 형성해 나아가는데 곤란을 겪을 것이며 인격적인 인간관계를 형성하는데 어려움이 있다면 그의 삶은 당연히 위축될 것이기 때문이다. 예컨대 비밀카메라에 의해 감시당할 때 개인은 자신에게 알 맞은 결정을 내릴 기회를 방해받게 되며, 이는 결코 인격적인 인간관계라고 할 수 없다. 또 정 당한 이유 없이 개인의 병력을 공개하는 경우 공표한 자가 인격적 행동을 했다고 할 수 없을 것 이고, 공표로 인한 피해자는 비밀공개로 인한 심리적 위축으로 타인과의 인격적 인간관계 형 성과 자신의 주체적 삶을 살아나가는데 있어서 어려움을 겪게 될 것이다. 32) 계희열, 전게서, 364면. 33) 권영성, 전게서, 424면. 34) 제17조의 사생활의 비밀과 자유의 불가침은 인간존업성 존중의 구체적 내용이 되는 인격의 자유로운 발현과 법적 안정성을 그 보호법익으로 하고, (서울고등법원 , 판결 95나44148). 35) 최봉철, 프라이버시권의 보호법익과 보호대상, 헌법학연구, 제4집 제3호, 한국헌법학회(1998), 112~117면.

9 2009 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대한 소고 9 III. 사생활의 비밀과 자유의 내용 ( 헌법 제17조의 보호영역 ) 1. 문제의 제기 비록 우리 헌법상 기본권인 사생활의 비밀과 자유에 큰 영향을 미친 것이 미국의 프라이버 시권이라 할지라도 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유를 미국에서처럼 포괄적 권리로 파악할 수는 없다. 미국의 경우 헌법에 직접적인 명문의 규정이 없기에 프라이버시권을 포괄적 권리 로 이해하는 것이 타당할지 모르나, 우리의 경우 프라이버시권과 관련된 규정들이 헌법에 명 문화되어 있고, 미국처럼 포괄적으로 파악할 경우 현실적으로 제17조와 개별적 기본권과의 관계 설정상 어려운 문제를 야기하므로 헌법 제17조의 보호영역도 미국에 비해 좁아져야 한 다. 그러나 국내의 문헌들을 보면 미국과 우리의 차이를 인식하고 있음에도 불구하고 사생활 의 비밀과 자유의 내용에 미국에서의 프라이버시권의 내용을 그대로 대입시키고 있는 것이 현실이다. 즉 한국의 헌법현실에서 헌법 제17조의 보호영역이 어디까지인지, 프라이버시권을 보장하는 다른 헌법규정들과의 관계를 어떻게 설정해야 하는지 정치하게 헌법 제17조의 보호 영역과 관련된 법리를 구명한 글을 찾기 힘들다는 점을 지적하고 싶다. 또한 사생활의 비밀과 자유의 내용에서 중요한 쟁점이 되는 것이 자기정보통제권의 문제이 다. 여기에서는 개인정보보호법제, 알 권리와의 관계 등의 문제 보다는 한국 헌법상 자기정보 통제권의 법리를 어떻게 구성해야 하는 것이 타당한지에 논의의 초점을 맞추기로 한다. 2. 사생활 영역의 확정문제 1) 사생활 영역의 확정의 어려움 어떤 사안이 헌법 제17조에 포섭되는가가 문제될 때 당해 사안이 사생활 영역인지 여부를 확정하는 것이 요구된다. 그런데 민주주의와 사회국가의 발전은 공적 영역과 사적 영역의 구 별의 상대화를 가져왔고, 그 결과 오늘날에는 사생활 영역이 어디까지인지를 엄밀하게 한정 하는 것이 어렵게 되었다. 36) 그러나 독일에서는 사생활 영역의 범위를 확정하려는 노력이 꾸 준히 전개되어 왔다. 2) 독일에서 사생활 영역의 범위의 확정 기준들 1 영역이론(Sphärentheorie) 사생활 영역을 특정하기 위한 기준으로서 가장 널리 알려진 것은 독일 연방헌법재판소에 의해 발전된 영역이론이다. 독일 연방헌법재판소는 인간의 생활영역을 사적 영역과 사회적 36) 장영수, 헌법학, 제4판(홍문사, 2009), 619면.

10 10 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제2권 제1호 영역으로 구분하여 사적 영역을 다시 절대적으로 불가침적인 가장 내밀한 영역과 절대적 보 호의 대상이 아닌 광의의 사적 영역으로 나눈다. 37) 하지만 이 이론에 대해서는 이런 영역들을 정밀하게 세분해 내기가 쉽지 않다는 비판이 제기되고 있다. 38) 2 역할이론(Rollentheorie) 역할이론은 영역의 성격 판단에 있어서 결정적인 요소는 그때그때 개개인이 맡은 역할에 따라 달리 전개되는 의사소통과 정보의 분배라고 본다. 39) 그러나 이 이론에 대해서는 역할에 따른 구별이 명확하지 않은 경우가 드물지 않다는 비판이 제기된다. 40) 3 기타의 이론 41) 전술한 이론 이외에도 사적인 결정의 자유를 강조하는 자율적 자기표현이론(Theorie der autonomen Selbstdarstellung)과 사생활의 문제를 의사소통에 대한 보호의 문제로 이해하는 의사소통이론(Kommunikationstheorie) 등이 있다. 그런데 전자는 무엇이 사생활인지에 대한 근본적인 물음에 답을 주고 있지 않고, 후자는 - 모든 의사소통이 사생활에 대한 것은 아니라 고 볼 때 - 과연 어떤 것이 사생활에 해당되는 의사소통인지를 잘 설명해 주고 있지 않다는 문 제점을 안고 있다. 3. 사생활의 비밀의 불가침 사생활의 비밀의 불가침의 구체적인 유형화와 관련하여 우리나라 특유의 사회적 관습, 통 념, 제도 등에 의해 변용의 여지는 있으나, 미국의 Prosser가 분류한 프라이버시 침해유형론을 구체적인 기준으로서 적용해 볼 수 있다. 42) 이에 따르면 사생활의 비밀의 불가침은 1) 개인에 관한 사적 사항에의 침입금지, 43) 2) 개인의 사적 사항의 공개금지, 3) 오해를 낳게 하는 개인의 37) 장영수, 상게서, 622면. 38) 권건보, 개인정보보호와 자기정보통제권, 재판(경인문화사, 2006), 50면. 39) 권건보, 상게서, 50면. 40) 장영수, 상게서, 622면. 41) 권건보, 상게서, 50~51면과 장영수, 상게서, 622~623면을 참조. 42) 1960년 미국의 저명한 불법행위법 학자인 William L. Prosser 교수는 종래 프라이버시 침해라고 생각되어 오던 것은 실은 네가지 유형의 불법행위를 의미하며, 이 네가지의 차이점을 정확히 파악하지 못하면 프라이버시의 권리를 이해할 수 없다는 주장을 폈다. 그 네가지란 1 원고의 은거 또는 사사에의 침입, 2 원고에 대한 난처한 사적인 사실의 공개, 3 원고를 공중의 눈에 오해 되도록 하는 공표, 그리고 4 원고의 성명 또는 초상을 피고의 이익을 위하여 이용하는 것을 말한다. 그는 이 네 유형이 성질상 각각 다르고, 따라서 그 법익 및 그것에 대한 침해행위의 성질도 각각 다른데도 불구하고 프라이버시라는 공통의 이름으로 불리어진다고 했다. 이 이론은 결국 프라이버시의 권리의 독자성을 부정하는 것이나 다름없다. 변재옥, 전게서, 36면. 43) 권영성 교수는 첫번째 유형을 사생활 자유의 불가침의 한 내용으로 다루고 있다. 권영성, 전게서, 427면.

11 2009 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대한 소고 11 적 사항의 공표 금지, 4) 인격적 징표의 불가침 등을 의미하게 된다. 1) 개인에 관한 사적 사항에의 침입금지 본인에 의사에 반한 감시, 도청, 도촬 등으로 본인이 비밀로 하고자 하는 개인에 관한 사적 사항을 탐지하거나 교란하는 행위는 금지된다. 44) 뿐만 아니라 거짓말탐지기나 마취분석 등을 부당한 방법으로 이용하여 정보를 얻으려고 하는 경우 사생활의 비밀을 침해하므로 금지된다. 그러나 개인의 사적 사항에 대한 모든 침입이 금지가 되는 것은 아니다. 그것이 불법적인 행 위가 되려면 첫째, 그 침해행위가 통상인의 수인한계를 넘을 정도로 감정을 해하는 것이어야 하고, 둘째, 그 침해대상이 사적 사항 또는 사적 영역이어야 한다. 개인에 관한 사적 사항의 불가침과 관련된 국내외의 판례를 몇 가지 소개하면, 우리나라의 경우 보안사의 민간인 사찰에 대한 대법원 선고 96다42789 판결이 지속적으로 개 인의 집회, 결사에 관한 활동이나 사생활에 관한 정보를 미행, 망원활용, 탐문채집 등의 방법으 로 비밀리에 수집, 관리하였다면, 이는.. 불법행위를 구성한다. 고 판시한 바 있다. 미국에서는 이른바 파파라치가 재클린 케네디 오나시스와 그 가족을 성가실 정도로 쫓아다니며 사진을 촬영한 사안에서 프라이버시 침해의 성립을 인정한 사례가 있다. 45) 2) 개인의 사적 사항의 공개금지 개인의 사적 사항을 본인의 의사에 반하여 무단으로 공개하는 것은 금지된다. 여기서 사적 사항이란 개인의 신체상의 특징, 비정상적 행위, 성관계 등과 같이 개인이 비밀로 하고자 하는 사항을 의미하고, 공개란 주로 신문, 잡지, TV 등 매스미디어에 의한 공개를 말한다. 46) 오늘날 에는 인터넷을 통한 공개가 심각한 사회문제로 되고 있다. 사적 사항의 공개가 불법행위가 되려면 첫째, 사적 사항을 공공연하게 폭로하는 것(공표)이 어야 하고, 둘째, 공개된 사실이 아직 공표되지 않은 사적 사항이어야 하며, 셋째, 공개된 사실 이 평균적 감수성을 가진 합리적 인간의 감성을 침해하는 것이어야 하고, 넷째, 공개된 사적 사 44) 계희열, 전게서, 361면; 윤명선, 전게서, 487면. 도청, 도촬, 감시 등에 의한 개인의 사생활 침해금지를 사생활 자 유의 내용 속에 포함시키는 견해도 있다. 권영성, 전게서, 427면; 성낙인, 전게서, 580면. 생각건대 도청, 도촬, 감시 등은 사생활의 비밀도 침해할 뿐만 아니라 사생활의 자유도 침해한다고 생각한다. 즉 사생활의 비밀의 불 가침과 사생활의 자유의 불가침 양자 모두에서 다루어질 수 있는 침해행위라고 볼 수 있다. 예를 들어 설명하 자면 도촬(몰래카메라)의 경우 (대부분의 경우가 이러하겠지만) 우선 피해자가 몰래카메라가 있다는 사실을 인식하지 못한 경우 피해자가 비밀로 하고자 하는 사항들이 카메라 앞에 노출된다는 점에서 사생활의 비밀을 침해한다고 불 수 있다. 피해자가 그 존재를 우연히 알게 된 경우 (그로 인해 몰래카메라가 제거되었건 제거되 지 않았건 간에) 피해자는 자유롭게 사생활을 영위할 수 없다는 점에서 사생활의 자유 또한 침해된다. 45) Galella v. Onassis., 487 F. 2d 986(2d Cir. 1973). 46) 계희열, 전게서, 361~362면.

12 12 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제2권 제1호 항이 자신에 관한 것이라는 증명, 즉 일체성(identification)이 입증되어야 한다. 47)48) 이와 관련된 우리나라의 판례를 살펴보면, 사적 사항의 범위와 관련해서는 남녀간의 성적 교섭에 관한 사안, 49) 유방확대수술 후 부작용으로 고생하고 있다는 사실(이는 실리콘백을 이 용한 유방성형수술의 현황과 문제점에 관한 방송보도 프로그램에 대한 것이다.), 50) 사실혼 관 계의 파탄 51) 등을 사적 사항으로 인정하고 있다. 3) 오해를 낳게 하는 개인의 사적 사항의 공표 금지 오해를 낳게 하는 공표란 허위의 사실을 공표하거나 사실을 과장 또는 왜곡하게 공표함으 로써 세인으로 하여금 특정인을 사실과 다르게 인식하도록 만드는 행위를 말한다. 예컨대 개 인의 의견을 허위로 발표하여 세인으로 하여금 그릇된 판단 또는 오해를 낳게 하는 행위, 여러 사람이 함께 찍은 사진을 두 사람의 것만을 오려내어 게재함으로써 두 사람만 찍은 것처럼 오 해받게 하는 행위 등이 이에 해당한다. 이러한 오해를 낳게 하는 공표는 사회통념상 수인할 수 없는 정도의 것이어야 한다. 이와 관련된 우리나라의 판례를 살펴보면, 서울민사지방법원 선고 93가합 판결은 피고 신문사의 기자가 청와대 정책수석비서관에 내정되었다가 취소된 田 모씨 의 전처인 원고를 찾아가 취재하고자 하였으나 원고가 이를 거절하고 3~5분간 상식적인 질문 에 소극적으로 답변을 하였을 뿐인데도 원고가 스스로 인터뷰를 통하여 위 전모씨의 과거나 이혼사유를 밝힌 것처럼 허위보도한 사안에서 명예훼손과 함께 사생활침해를 인정했다. 4) 인격적 징표의 불가침 성명 초상 경력 이미지 등 본인에게 고유한 속성인 인격적 징표는 도용되어서는 안 된다. 이 유형은 재산권적 성격이 강하지만, 이는 정신적 고통을 구제하는 방법에 불과한 것으로 볼 수 있으며 그 법익의 중심은 인격권에 있다고 볼 수 있으므로 사생활의 비밀과 자유의 내용에 포 47) 계희열, 전게서, 362면; 권영성, 전게서, 426면. 48) 사생활과 관련된 사항의 공개가 사생활의 비밀을 침해하는 것으로서 위법하다고 하기 위하여는, 적어도 그 공표된 사항이 일반인의 감수성을 기준으로 하여 그 개인의 입장에 섰을 때 공개되기를 바라지 않을 것에 해당 한다고 인정되고 아울러 일반인에게 아직 알려지지 않은 것으로서 그것이 공개됨으로써 그 개인이 불쾌감이 나 불안감을 가질 사항 등에 해당하여야 한다(대법원 , 판결 2006다15922). 49) 국민의 정보욕구 또는 알 권리를 충족시키기 위하여 정치인 등에 관한 정보가 폭넓게 공개되어야 한다 할지라도 남녀간의 성적인 교섭에 관한 사항은 인간의 자유의 최종적이고 불가침한 부분으로서 그 에 관한 무단공개와 폭로는 인격적 모멸과 성격적 파멸을 초래케 할 수 있다는 점에서 절대적인 보호를 베푸는 것이 諸 國 의 일반적인 법적 규율이다(부산고등법원 , 판결 92노215). 50) 대법원 , 판결 96다 ) 대법원 1992, 2. 14, 판결 91누4904.

13 2009 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대한 소고 13 함시킬 수 있다. 52)53) 인격적 징표의 침해도 사생활의 비밀이 침해된 것이기 위해서는 첫째 사 용된 사진 등이 본인의 것과 일치하며, 둘째 그 사진 등이 흔한 것이 아니며, 셋째 그 사용 목적 이 영리에 있어야 한다. 54) 이것은 최근에는 퍼블리시티권(right of publicity)으로 주장되기도 한다. 4. 사생활의 자유의 불가침 사생활의 자유의 불가침이란 개인의 사적 생활 영위의 자유가 침해되어서는 안됨을 의미한 다. 55) 이것은 사생활의 비밀의 불가침에 비해 적극적인 내용을 담고 있는데, 즉 자유로운 사생 활의 형성과 유지의 불가침 그리고 사생활 평온의 불가침 등을 담고 있다. 1) 자유로운 사생활의 형성과 유지의 불가침 개인은 자기가 원하는 바에 따라 자유로이 사생활을 형성하고 영위하는 것을 억제 또는 위 협받지 않아야 한다. 인간은 타인의 권리를 침해하지 아니하고 사회윤리나 헌법질서에 위배 되지 않는 한 자유로이 행동할 수 있을 뿐만 아니라, 사생활은 자신이 원하는 바에 따라 자유로 이 형성하고 전개할 수 있다. 56) 사생활의 자유 란 사회공동체의 일반적인 생활규범의 범위 내에서 사생활을 자유롭게 형성해 나가 고 그 설계 및 내용에 대해서 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리이며, 57) 문제는 사생활의 자유를 이렇게 파악할 경우 사생활의 비밀과 자유가 포괄하는 범위가 지 나치게 확대되어 거의 모든 자유권을 커버하게 되는 결과를 가져올 수 있고, 이는 광범위한 미 국식 프라이버시권화를 의미하게 된다는 점이다. 또한 인간의 존엄과 가치, 행복추구권과의 관계, 일반적 행동자유권과의 관계 그리고 다른 자유권 보장 규정과의 관계설정에도 어려움 을 야기할 수 있다. 58) 여하튼 한국의 헌법규범과 현실 하에서 사생활의 자유의 보호영역의 범 52) 박인수, 프라이버시권과 퍼블리시티권, 고시계, 통권 520호( ), 91면. 53) 개인의 인격적 징표를 보호하는 권리는 헌법 제17조가 아닌 헌법 제10조의 인격권에 근거하는 것으로 보는 견 해가 있다. 양건, 전게서, 383면, 54) 권영성, 전게서, 426면 ; 성낙인, 전게서, 580면. 55) 김철수, 전게서, 569면. 56) 권영성, 전게서, 427면. 57) 헌법재판소 , 99헌바92등. 58) 성낙인 교수는 프라이버시를 미국처럼 넓게 이해하는데 한계가 있다고 하면서도 사생활의 자유가 단순히 생 활의 안전성의 확보에 머무는 것이 아니라 일반적 행동의 자유까지 포괄하는 것으로 이해하고 있다. 성낙인, 전게서, 579~581면.

14 14 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제2권 제1호 위를 어떻게 파악할 것인지의 문제는 앞으로의 과제라고 하겠다. 2) 사생활 평온의 불가침 개인의 평온한 사생활을 감시, 도청, 도촬, 귀찮은 전화통화나 방문 등으로 방해 또는 침해함 으로써 개인에게 불만, 불쾌감을 주어서는 아니된다. 그 방해행위가 불법행위가 되려면 첫째, 통상인이 수인할 한계를 넘을 정도로 감정을 해하는 것이어야 하고, 둘째, 방해, 교란의 대상이 사적 사항이거나 사적 권익으로 인정되는 것이어야 한다. 59) 5. 자기정보통제권의 문제 1) 의의 개인의 독립적 정체성을 기본전제로 삼는 근대시민국가는 개인의 독립성이 무정부적 혼란 으로 귀결되지 아니하고 안정되게 만개할 수 있는 사회적 통제장치인 관료제, 조세제도, 상비 군제 등을 필요로 했다. 60) 국가는 상비군의 구성원이 될 개인들의 신상파악을 위해, 조세징수원 의 확보를 위해, 그리고 관료의 국가경영을 위한 기초정보의 확보를 위해 개인들의 정보를 수 집, 처리해야 했다. 결국 자유롭고 독립된 개인의 지위를 확보하기 위한 근대시민국가의 성립 은 역설적으로 개인의 정보에 대한 국가의 통제력을 강화하는 방향으로 진행되었다. 그리고 국 가의 통제력 강화 경향은 개인의 후견인 역할을 하는 복지국가의 출현과 더불어 심화되었다. 그러나 개인정보에 대한 국가통제가 초미의 관심사로 등장한 것은 정보통신기술의 발달로 현대사회가 급속히 정보사회로 전환되면서부터이다. 특히 컴퓨터와 인터넷이 일상생활의 도 구가 된 현실은 개인정체성의 확장과 개인에 대한 국가통제의 확대간의 역관계를 심각한 불 균형 국면으로 전개했다. 정보화 사회에서 국가의 감시능력의 증대는 개인의 자율성을 심각 하게 위협하는 수준에 이르렀고 국민이 수동적인 통치의 대상으로 전락될 수도 있다는 불안 감을 떨칠 수 없게 되었다. 나아가 정보통신기술의 발달이 민간영역의 정보수집, 처리능력의 비약적인 향상을 가져옴으로써 민간영역에서의 정보통제의 위험성과 개인의 프라이버시 침 해가 급증하게 되었다. 이런 현실에서 개인 프라이버시의 침해와 국민주권의 왜소화를 해결 하기 위해서는 헌법적 대응이 필요한데 그것의 기초이자 출발점은 바로 개인의 자기정보통제 권을 확보하는 데에 있다. 61) 이 기본권은 자기정보에 대한 지배권, 즉 자신에 관한 정보가 언제 59) 권영성, 전게서, 427면. 60) 김종철, 헌법적 기본권으로서의 개인정보통제권의 재구성을 위한 시론, 인터넷법률, 4호, 법무부(2001), 26 면 이하. 61) 이를 지칭하는 표현은 다양하다. 즉 자기정보관리통제권, 개인정보통제권, (개인)정보자기결정권, 정보상 자 기결정권. 정보의 자결권 등의 용어가 있다. 헌법재판소는 주민등록법 제17조의8 등 위헌확인사건(헌법재판 소 , 99헌마513), 교육행정정보시스템(NEIS) 사건(헌법재판소 , 2003헌마 (병합)) 등에서 개인정보자기결정권이라는 용어를 사용하고 있다. 그런데 용어문제와 관련해 정영화 교수는 자기정

15 2009 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대한 소고 15 어떻게 그리고 어느 범위까지 수집, 처리, 관리, 이용될 수 있는지를 그 정보의 주체가 스스로 통제할 수 있는 권리를 의미한다. 우리 대법원은 자기정보통제권을 헌법상 권리로 인정하고 있다. 62) 2) 자기정보통제권의 헌법적 구성의 문제 (1) 기존의 논의에 대한 비판 기존의 자기정보통제권에 대한 논의는 프라이버시권의 우산 하에서 행해졌다. 이에 대하여 김종철 교수는 자기정보통제권의 상위개념으로서 프라이버시권이 부적절함을 지적하고 있 다. 63) 그는 프라이버시권이 갖는 근원적 문제점이 정보사회의 진전에 따라 개인정보보호로 그 외연이 확대되어 왔음에도 불구하고 그 정당성을 개인의 인격성 보호나 자율성 보호라는 사 생활 영역의 보장에 한정시킴으로써 일상화된 정보관리에 대한 적극적 통제나 정치 및 경제 권력에 대한 견제권으로서의 정치적, 헌법적 의미를 담보하기에는 미흡하다는데 있다고 본 다. 비록 정보화 사회가 도래하면서 프라이버시권이 적극적 의미 즉, 개인정보통제권의 의미 를 간직하게 되었으나 적극적 프라이버시 개념도 기본적으로 사적 성격의 개인정보를 보호 해야 한다는 발상에 의거하고 있으므로 그 기본전제가 사생활보호에 천착하고 있는 점에서는 소극적 프라이버시와 동일하다. 부언하자면 개인의 자기정보통제권을 프라이버시권의 일부 로 파악하는 적극적 프라이버시권론도 그 정당성을 인간존엄성의 존중과 개인의 인격보호에 찾음으로써 자기정보통제권의 목적을 개인의 개성신장의 전제조건의 확보에 두는 한계가 있 다. 이렇게 자기정보통제권의 본질을 개인의 인격보호에서만 찾는 경우 공적 성격을 띤 정보 에 대한 통제권을 개인의 정체성의 확보라는 목적에 한정시킴으로서 감시체제로서의 국가의 중추를 이루는 정보에 대한 민주적 통제권의 의미를 상당부분 상실하게 된다. 따라서 적극적 프라이버시의 개념으로는 현대정보화 사회에서의 자기정보통제권의 위상을 제대로 정립할 수 없다. (2) 독자적 기본권으로서의 자기정보통제권 프라이버시의 족쇄로부터 해방된 자기정보통제권은 자신의 정보가 어떻게 수집, 처리, 관 리, 이용되는지에 대한 통제권을 의미한다. 이 권리는 적극적 프라이버시권의 개념 하에 보호 보통제권을 정보자기결정권의 대개념으로 파악하면서, 정보자기결정권이 개인정보의 주체가 자신의 식별데 이터를 외부에 개시할지 여부와 공개범위를 결정할 정태적인 권리인 반면에, 자기정보통제권은 정보주체의 개인정보를 외부에 적법하게 제공, 이용, 보유하는 제3자에게 자신의 데이터를 열람, 정정, 이용중지 및 삭제 등으로 자신의 개인정보를 관리 및 통제할 수 있는 적극적인 권리라고 설명하고 있다. 정영화, 헌법상 프라이 버시 권리에 관한 고찰, 고시계, 통권 542호( ), 14면. 자기정보통제권과 정보자기결정권의 관계에 대 한 분석은 권건보, 전게서, 90~92면을 참조할 것. 62) 대법원 , 판결 96다 ) 이하의 논의는 김종철, 상게논문, 29면 이하를 참조,

16 16 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제2권 제1호 되던 정보에의 접근, 수정, 삭제권 뿐만 아니라 이 정보가 원래의 목적달성을 위해서만 사용되 고 있는지에 대한 감독권까지 그 내용으로 포섭한다. 즉 단순히 개인정보에 대한 소극적 침해 배제나 적극적 접근 및 수정권의 보장을 넘어 정보가 원래 목적에 부합하게 사용되도록 요구 하고 그 정보가 어떻게 사용되고 있는지를 감독할 수 있게 함으로써 국민의 정치 및 사회 권력 에 대한 통제권으로서의 위상을 갖게 된다. 64) (3) 한국헌법상 자기정보통제권의 재구성 정보화 사회에서 자기정보통제권을 독자적 권리로 인정할 필요가 있다고 했을 때 구체적으 로 한국헌법상 자기정보통제권을 어떻게 구성해야 하는가? 이 구성의 문제는 자기정보통제권 의 헌법상 근거의 문제로 연결되며, 앞에서 간략히 다룬 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유의 의의 문제와도 밀접한 관련을 맺는다. 현재 우리나라 헌법학계에서는 자기정보통제권의 헌법상 근거를 두고 견해의 대립을 보이 고 있다. 제1설(다수설)은 제17조 사생활의 비밀과 자유 조항에서 직접적 근거를 찾는다. 65) 이 설은 개인의 자기정보통제권이 인간의 존엄을 확보하는데 필수불가결한 사생활보호의 차원 에서 인정된다는 점을 강조하고 있다는 데에 그 특색이 있다. 그러나 개인정보보호의 필요성 은 단순히 사생활보호의 차원에 머물러서는 안 된다. 따라서 이 설은 공동체의 주권자가 공동 체의 전체이익을 위해 수집, 관리되는 정보에 대한 통제권을 적절히 행사하여 국가권력의 남 용을 방지하는 정치적 권리임을 의식하지 못하는 한계가 있다. 66) 제2설은 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에서 자기정보통제권의 근거를 찾고 있다. 67) 이 설은 자기정보통제권이 자유권 조항에 규정된 소극적 권리인 사생활의 비밀 과 자유라는 좁은 영역에 포섭되기에는 성질상 한계가 있음을 인식하고 있다는 점에서 진일 보하고 있는 듯이 보인다. 그러나 자기정보통제권의 근거를 헌법 제10조에서만 찾음으로써 그 외연을 궁극적으로 개인의 자율권 신장이라는 측면에만 고정시키는 한계를 안고 있다. 68) 이 같은 한계가 자기정보통제권이 헌법 제17조가 아닌 제10조에 의해 근거 지워진다고 보면 서도 전통적 사생활보호를 논하는 장에 자기정보통제권 설명을 별다른 논증 없이 배치하고 있는 것으로 나타난다. 제3설은 자기정보통제권이 헌법상 제10조에 의해 직접 보장되고, 간접적으로는 제16~18조 64) 김종철, 전게논문, 37면. 65) 강경근, 전게서. 495면; 계희열, 전게서. 360~361면; 권영성, 전게서, 423~425면; 권건보, 전게서, 113~115면; 김 기영, 전게서, 581면; 김일환, 정보자기결정권의 헌법상 근거와 보호에 관한 연구, 공법연구, 제29집 제3호( ), 101~102면; 성낙인, 전게서, 584~585면. 66) 김종철, 전게논문, 42면. 67) 김철수, 전게서, 569면. 68) 김종철, 전게논문, 42면.

17 2009 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대한 소고 17 에 의해 보장된다고 본다. 69) 이 견해도 자기정보통제권의 정치적 측면을 간과하고 있다는 문 제점을 안고 있다. 제4설은 자기정보통제권이 헌법 제17조 및 헌법 제10조의 양 조항에 근거한다고 본다. 70) 이 견해도 제3설과 같은 문제점이 있다. 판례의 입장은 어떠한가? 대법원은 자기정보통제권의 헌법적 근거를 헌법 제10조와 제17 조 양 규정에서 찾고 있다. 71)72) 헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다 고 규정하고, 헌법 제17조는 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다 라고 규정하고 있는 바, 이들 헌법 규정은 개인의 사생활 활동이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론, 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적 극적인 권리까지도 보장하려는 데에 그 취지가 있는 것으로 해석된다 73) 그런데 헌법재판소는 형사소송규칙 제40조에 대한 헌법소원 사건 74) 과 교육행정정보시스템 (NEIS)사건 75) 에서는 자기정보통제권의 법적 근거를 헌법 제10조와 제17조에서 찾은데 반해 서, 주민등록법 제17조의8 등 위헌확인사건 76) 에서는 자기정보통제권을 헌법 제10조, 헌법 제 17조, 자유민주적 기본질서 규정, 국민주권원리, 민주주의원리 등을 이념적 기초로 하는 독자 적 기본권으로서 헌법에 명시되지 않은 기본권으로 파악하고 있다. 69) 백윤철, 헌법상 개인정보자기결정권에 관한 연구, 법조, 통권 548호, 법조협회( ), 179면. 70) 양건, 전게서, 385면. 71) 대법원이 자기정보통제권을 헌법 제10조와 제17조 양 규정으로부터 도출해 내고 있다고 해석하는 견해로 권 건보, 전게서, 106면; 백윤철, 상게논문, 178면; 성낙인, 전게서, 583면. 72) 자기정보통제권의 헌법적 근거를 헌법 제17조에서 찾는 고등법원 판례가 있다(예컨대 서울고등법원 , 판결 94구39262, 서울고등법원 , 판결 95나44148 등). 73) 대법원 , 판결 96다 ) 헌법재판소 , 91헌마 ) 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조 의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장되는 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다(헌법재판소 , 2003헌마 (병합)등). 76) 개인정보자기결정권의 헌법상 근거로는 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유, 헌법 제10조 제1문의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 근거를 둔 일반적 인격권 또는 위 조문들과 동시에 우리 헌법의 자유민주적 기본 질서 규정 또는 국민주권원리와 민주주의원리 등을 고려할 수 있으나, 개인정보자기결정권으로 보호하려는 내용을 위 각 기본권들 및 헌법원리들 중 일부에 완전히 포섭시키는 것은 불가능하다고 할 것이므로, 그 헌법 적 근거를 굳이 어느 한 두개에 국한시키는 것은 바람직하지 않은 것으로 보이고, 오히려 개인정보자기결정권 은 이들을 이념적 기초로 하는 독자적 기본권으로서 헌법에 명시되지 아니한 기본권이라고 보아야 할 것이다 (헌법재판소 , 99헌마 헌마190).

18 18 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제2권 제1호 생각건대 자기정보통제권은 자유로운 인격성의 보장을 위한 측면과 권력통제권이라는 정 치적 권리로서의 측면을 동시에 갖는 복합적 권리로 파악되어야 하고 그 헌법적 근거도 재구 성될 필요가 있다. 자유로운 인격성의 보장을 위한 측면은 직접적으로는 헌법 제17조에서 그 리고 간접적으로는 헌법 제10조에서 찾을 수 있다. 정치적 권리로서의 자기정보통제권의 근 거는 궁극적으로 우리 헌법의 기본원리인 국민주권의 원리와 민주주의에서 찾을 수 있다. 77) 권력통제권으로서의 자기정보통제권을 인정하지 않는 한 감시체제로서의 국가에 대하여 개 인은 지배 및 감시의 대상으로 전락하여 국민주권의 원리가 훼손될 수 있다. 따라서 권력 통제 권으로서의 자기정보통제권은 참정권, 언론 출판 집회 결사의 자유 등 명문화된 여러 정치적 권리들의 전제가 된다. 자기정보통제권에 대한 헌법적 근거를 이렇게 파악할 경우 헌법 제17 조의 사생활의 비밀과 자유에는 자기정보통제권의 자유로운 인격성 보장을 위한 사적 영역의 보호 측면만 포섭된다고 할 수 있다. 78) 따라서 앞에서 언급한 사생활의 비밀과 자유의 의의에 대한 필자의 견해에 대한 설명이 된 셈이다. (4) 관련문제 - 자기정보통제권과 자기결정권의 관계 자기정보통제권과 자기결정권의 관계는 어떠한가? 김철수 교수는 자기결정권의 근거를 헌 법 제10조 인간의 존엄과 가치에서 찾으면서 자기결정권은 자유권적 성격과 청구권적 성격을 함께 갖는다고 전제한 후 그 내용으로 생명 신체의 처분에 대한 자기결정권, 성적 자기결정권, 자기정보통제에 대한 자기결정권 등을 들고 있다. 79) 즉 김철수 교수의 견해를 따르면 자기정 보통제권 자기결정권이라는 도식이 성립한다. 생각건대 위의 견해는 자기정보통제권의 정치적 의미를 간과하고 있다는 문제점을 안고 있 다. 즉 자기결정권은 본질적으로 사적 영역의 보호를 본질로 하지만 자기정보통제권의 경우 사적 영역의 보호의 측면도 있지만 권력통제라는 정치적 성격도 강하므로 자기결정권의 내용 속에 자기정보통제권의 내용이 다 포섭될 수 없다. 즉 자기정보통제권의 구성요소들 중 분리 요구권, 시스템공개요구권 등은 자기결정권으로 설명할 수 없다. 따라서 자기결정권은 자기 정보통제권의 사적 영역의 보호 측면만 포섭한다고 봄이 타당하다. 3) 자기정보통제권의 기능 80) 자기정보통제권은 첫째, 개인의 사생활을 보호함으로써 궁극적으로는 개인의 인격을 보호 77) 김종철, 전게논문, 43면, 78) 이런 맥락에서 대법원과 헌법재판소의 판례들 중에서는 주민등록법 제17조의8 등 위헌확인 사건에서의 헌법 재판소의 입장이 비교적 타당하다고 생각한다. 79) 김철수, 전게서, 388~389면. 80) 이하의 논의는 이인호, 주민등록번호, 지문날인과 개인정보자기결정권, 인터넷법률, 8호, 법무부(2001), 55~59면을 참조.

19 2009 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대한 소고 19 하며 인간존엄을 보장하는 기능을 수행한다. 개인정보는 자아의 한 부분이며 그것은 함께 공 유하기를 원하는 사람하고만 공유되어야 한다. 이런 전제가 확보되지 않을 때 개인의 자아는 완전할 수 없고 인간존엄은 확보될 수 없다. 개인의 인격발현도 완전한 자아의 확보로부터 출 발되어야 하는 것이다. 외부의 누군가가 나에 관한 무언가를 알고 있다 는 두려움과 불안감 은 더 이상 개인을 자유로운 인격체로 존립할 수 없게끔 만든다. 더 나아가 분산되어 있던 개인 정보가 통합처리되고 그 결과 타자 앞에 알몸으로 드러나 있는 개인은 자율성을 상실하게 된 다. 요컨대 자기정보통제권의 상실은 개인의 사적 영역의 침해를 가져오고 이는 필연적으로 인간으로서의 존엄과 자율성의 상실로 이어진다. 따라서 정보사회에서 자기정보통제권은 인 간성의 본질적 구성요소이며 인간존엄을 위한 핵심적인 기본권이 아닐 수 없다. 둘째, 자기정보통제권은 자유민주적 기본질서를 유지시킨다. 즉 국민 개개인의 자기정보통 제권 행사를 통해 권력에 대한 민주적 통제와 감시를 강화함으로써 국민주권주의를 실현하고 자유민주주의를 유지할 수 있다. 셋째, 자기정보통제권은 다른 기본권을 보장하기 위한 수단적인 기본권으로서의 기능을 수 행한다. 개인정보보호에 대하여 경제적 분석방법을 적용한 Richard Posner는 개인정보보호를 다른 효용성을 획득하기 위한 중간매개로서의 경제적 재화로 분석한 바 있다. 정보사회에서 잘못된 개인정보에 의해 개인의 사회적 정체성이 왜곡되는 경우 그 개인이 입 게 되는 피해는 크다. 예컨대 범죄자로 오인되어 체포되는 경우 신체의 자유가 침해되고, 잘못 된 개인정보로 인하여 복지수혜자 자격을 상실하여 생존권이 침해된다. 그리고 개인정보의 보 안성이 결여되어 강력범죄의 표적이 되는 경우 생명권마저도 위협받을 수 있다. 요컨대 개인 은 자신의 개인정보의 정확성과 충실성, 그리고 그 정보가 정당한 권한을 가진 자에 의해서만 사용되어야 한다는 것 등을 보장받을 권리를 가지며, 이러한 자기정보통제권이 확보되지 않고 서는 가상인격이 실존인격을 규정짓는 정보사회에서 다른 기본권도 온전하게 보장될 수 없다. 4) 입법례 자기정보통제권과 관련된 입법은 대체로 1970년대 이후 각국에서 법률제정과 더불어, 국제 기구를 통한 법률제정의 준칙 제공 등으로 오늘날 일반화 되어가고 있다. 미국의 프라이버시 법(1974), 독일의 연방데이터보호법(1977), 영국의 정보보호법(1984), 일본의 개인정보보호에 관한법률(2003) 등이 대표적인 예이다. 정보의 집단적, 대량적 흐름은 국가간 정보유통에 대한 개인정보보호의 문제를 제기하게 끔 만들었고, 이에 따라 1980년 OECD에서는 각국에서의 개인정보보호법 제정과 관련하여 프라이버시보호와 개인 데이터의 국제유통에 관한 가이드라인에 관한 이사회 권고 를 채택 하기에 이른다. 이 가이드라인은 정보의 자유로운 유통을 원칙으로 하면서도 프라이버시 보 호라는 관점에서 가맹국이 개인정보 처리시에 준수해야 할 8개 원칙 즉 1 수집제한의 원칙

20 20 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제2권 제1호 (Collection Limitation Principle) 2 양질정보의 원칙(Data Quality Principle) 3 목적명확화 의 원칙(Purpose Specification Principle) 4 이용제한의 원칙(Use Limitation Principle) 5 안 전성 확보의 원칙(Security Safeguards Principle) 6 공개의 원칙(Openness Principle) 7 개인 참가의 원칙(Individual Participation Principle) 8 책임의 원칙(Accountability Principle) 등을 제시하고 있다. 또한 1989년에는 UN 인권위원회에서 컴퓨터에서 처리된 개인 화일에 대한 가이드라인 을 결의한 바 있다. 2002년에는 유럽연합도 전자통신부분에서 개인정보처리와 프라이버시보호에 관한 유럽연합지침 을 제정하였다. 우리나라에서도 1995년 1월 8일부터 공공기관의개인정보보호에관한법률 이 시행되고 있 다. 同 法 은 공공기관이 컴퓨터에 의해 개인정보를 취급함에 있어 준수할 사항들을 정하고 있 으며, 공공기관 외의 개인 또는 단체에 대하여도 공공기관에 준하여 개인정보보호에 관한 조 치를 강구하도록 하고 있다(동법 제22조). 이 밖에도 개인정보보호를 위한 법률로 신용정보의 이용및보호에관한법률. 금융실명거래및비밀보장에관한법률, 정보통신망이용촉진및정보보 호에관한법률 등이 있다. 5) 자기정보통제권의 내용 자기정보통제권은 정보사회에서 인간존엄과 자유민주주의의 근간이 훼손될 가능성을 사전 에 차단하기 위해 필요한 최소한의 헌법적 보장 장치이며 정보사회에서 가장 핵심적인 기본권 들 중의 하나이다. 이 기본권이 새로운 정보환경에서 사생활보호와 인간존엄, 자유민주주의를 총체적으로 보장하기 위한 것인 만큼 그것은 그 안에 다양한 내용을 담고 있는 포괄적 기본권 으로서의 성격을 지닌다. 이러한 자기정보통제권의 구체적 내용을 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 자기정보통제권은 종래 국가가 자유롭게 수집할 수 있었던 국민의 개인정보에 대해 서도 정보주체에게 일정한 통제권을 부여한다. 81) 다시 말해서 이 기본권의 보장체계 하에서는 그 수집범위와 방법에 있어서 무제한적이고 무제약적인 국가의 개인정보수집권은 인정되지 않는다. 물론 이러한 정보주체의 수집통제권이 절대적인 것은 아니다. 만약 이를 절대적인 것 으로 본다면 일반적인 국가기능, 특히 복지국가의 기능은 정지되고 말 것이다. 이미 현행헌법은 제17조에서 사생활 비밀의 불가침을 선언하고 있다. 따라서 정보주체의 비밀에 해당하는 개인정보를 국가가 수집하는 경우 그에 대한 정보주체의 수집통제권은 헌 법 제17조에서 직접 인정되고 있다고 하겠다. 김철수 교수도 자기정보통제권의 근거를 인간 의 존엄성에서 찾으면서도 공공기관의 개인정보수집 제한을 헌법 제17조의 보호영역 속에 포 함시키고 있다. 82) 그러나 자기정보통제권에서 인정되는 수집통제권의 대상에는 개인의 비밀 정보만이 해당되는 것은 아니다. 예컨대 공개된 장소에서 개최되는 정치적 집회에 참여하는 81) 이인호, 전게논문, 54면. 82) 김철수, 전게서, 572면.

21 2009 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대한 소고 21 경우와 같이 공개적으로 이루어지는 개인의 행동에 관한 정보도 국가에 의해 지속적이고 체 계적으로 수집, 처리되고 나아가 이들 정보가 다른 개인정보들과 결합되는 경우 개인의 전체 적인 인격상이 쉽게 드러날 수 있기 때문이다. 그러므로 자기정보통제권에서 인정되는 수집 통제권의 대상은 원칙적으로 개인에 관한 모든 정보이다. 83)84) 한편 개인정보수집통제권과 관 련하여 공공기관의개인정보보호에관한법률 제4조 제1항에는 공공기관의 장은 사상, 신조 등 개인의 기본적 인권을 현저하게 침해할 우려가 있는 개인정보를 수집하여서는 아니된다. 고 규정되어 있다. 둘째, 자기정보통제권에 내재된 이념에 비추어 볼 때 적법하게 수집된 개인정보라 하더라 도 그에 대한 정보분리요구권이 정보주체에게 인정되어야 한다, 따라서 국가가 포괄적인 개 인정보통합관리시스템을 구축하는 것은 이러한 정보분리요구권을 침해하는 것으로서 헌법 적으로 허용되지 않는다. 셋째, 국가가 보유하는 개인정보처리시스템의 존재 자체가 일반인에게 또는 적어도 당해정 보주체에게 투명하게 공개될 것을 요구할 수 있는 시스템공개요구권이 인정되어야 한다. 넷째, 적법하게 수집된 개인정보를 수집목적 이외의 부당한 목적에 이용하는 것을 금지하 는 이용제한요구권이 자기정보통제권에서 파생되어 나온다. 공공기관의개인정보보호에관한 법률 제10조 제1항은 보유기관의 장이 개인정보파일의 보유목적 외의 목적으로 처리정보를 이용하는 것을 금하고 있다. 마지막으로 자기정보열람청구권(자기정보접근권) 및 자기정보정정 삭제청구권이 자기정 보통제권에 포함된다고 하겠다. 자기정보열람청구권은 알 권리의 일환으로서 정보공개청구 권으로 보장되기도 한다. 85) 이와 관련된 공공기관의개인정보보호에관한법률의 규정들은 다 음과 같다. 제12조 (처리정보의 열람) 1 정보주체는 개인정보파일 대장에 기재된 범위 안에서 문서로 본인에 관 한 처리정보의 열람(문서에 의한 사본의 수령을 포함한다. 이하 같다.)을 보유기관의 장에게 청구할 수 있다. 제14조 (처리정보의 정정 및 삭제 등) 1 제12조의 규정에 따라 본인의 처리정보를 열람한 정보주 체는 보유기관(다른 기관으로부터 처리정보를 제공받아 보유하는 기관을 제외한다. 이하 이 조에서 같 다.)의 장에게 문서로 당해 처리정보의 정정 또는 삭제를 청구할 수 있다. 83) 이인호, 전게논문, 54~55면. 84) 헌법재판소는 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등 과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있고, 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사사( 私 事 )의 영역에 속하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다. 라고 판시하고 있다(헌법재판소 , 99헌마513). 85) 권영성, 전게서, 430면.

22 22 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제2권 제1호 6) 자기정보통제권의 한계와 제한 86) 자기정보통제권은 무제한일 수 없으며, 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등을 위해 불가 피한 경우에는 제한을 받게 된다(헌법 제37조 제2항). 다만 그 제한은 법률에 의하되 그 조건, 범위, 제한의 내용 등이 명확하게 그리고 한정적으로 규정되어야 하고 과잉금지의 원칙이 존 중되어야 한다. 자기정보통제권의 제한은 구체적으로 열람청구권의 제한이나 사용중지청구 권의 제한 등의 형태로 나타난다. 그리고 자기정보통제권의 한계문제는 미국의 경우 정보자 유법과 정보공개법의 충돌문제로서, 그 밖의 국가에서는 개인정보보호법제, 비밀준수관련법 제와 정보화사회촉진법제의 조정문제로서 논의되고 있는 실정이다. IV. 맺음말 사생활의 비밀과 자유란 주제는 프라이버시권와 연결되어 많은 내용을 담고 있고, 그만큼 그 의의와 법적 성격, 내용에 대해서도 명확한 결론을 내리기는 쉽지 않다. 이 글에서 필자는 기존의 학계의 논의와 판례를 토대로 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유의 의의와 보호영 역에 대하여 살펴보았고, 다수설과는 다르게 자기정보통제권의 내용 중 일부만이 헌법 제17 조의 보호영역에 포섭될 뿐이라는 결론을 내렸다. 그러나 여전히 헌법 제17조의 해석과 관련하여 풀어야 할 문제들이 많이 남아있다. 예컨대 미국의 프라이버시권과 한국헌법상의 사생활의 비밀과 자유의 경계 긋기의 문제, 그리고 시 사적인 쟁점인 주민등록증의 문제, 사이버공간에서의 프라이버시의 문제, CCTV 문제 등 매 우 많다. 이러한 문제들을 한국헌법의 관점에서 올바르게 인식하고 해결하기 위해서 비교법 적 접근, 역사적 접근 등의 다양한 연구방법을 동원하여 사생활의 비밀과 자유의 법리에 대한 究 明 이 이루어져야 한다고 생각한다. 86) 권영성, 전게서, 430~431면.

23 2009 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대한 소고 23 참고문헌 강경근, 헌법, 초판, 법문사, 2002., 프라이버시권의 의의와 구성요소, 고시연구, 제26권 제9호, 계희열, 헌법학(중), 보정판, 박영사, 권영성, 헌법학원론, 보정판, 법문사, 권건보, 개인정보보호와 자기정보통제권, 재판, 경인문화사, 김기영, 헌법강의, 박영사, 김영철, 프라이버시권의 보호법익과 법적 성격, 언론중재, 언론중재위원회, 1999년 여름호 (통권 71호). 김일환, 정보자기결정권의 헌법상 근거와 보호에 관한 연구, 공법연구, 제29집 제3호, 김종철, 헌법적 기본권으로서의 개인정보통제권의 재구성을 위한 시론, 인터넷법률, 4호, 법무부, 김철수, 헌법학개론, 제15전정신판, 박영사, 김현철, 미국헌법판례상 근본적 권리, 헌법논총, 제12집, 헌법재판소, 문홍주, 미국헌법과 기본적 인권, 유풍출판사, 박인수, 프라이버시권과 퍼블리시티권, 고시계, (통권 520호). 백윤철, 헌법상 개인정보자기결정권에 관한 연구, 법조, 법조협회, (통권 548호). 백윤철/이창범 장교식, 개인정보보호법, 초판, 한국학술정보(주), 변재옥, 정보사회에 있어서의 프라이버시의 권리, 박사학위 논문, 서울대학교 대학원, 1979., 정보화사회의 프라이버시와 표현의 자유, 커뮤니케이션북스, 서지원, 프라이버시와 국가신분증 제도, 석사학위 논문, 서울대학교 대학원, 성낙인, 헌법학, 제9판, 법문사, 양 건, 헌법강의, 초판, 법문사, 윤명선, 사생활의 비밀과 자유, 법정고시, 법률행정연구원, , 헌법학, 대명출판사, 이인호, 정보사회와 개인정보자기결정권, 중앙법학, 창간호, 중앙법학회, 1999., 주민등록번호, 지문날인과 개인정보자기결정권, 인터넷법률, 8호, 법무부, 장영수, 헌법학, 제4판, 홍문사, 전광석, 한국헌법론, 제5판, 법문사, 정영화, 사이버스페이스와 프라이버시권, 헌법학연구, 제6집 제3호, 한국헌법학회, 2000., 헌법상 프라이버시 권리에 관한 고찰, 고시계, (통권 542호).

24 24 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제2권 제1호 정종섭, 헌법학원론, 초판, 박영사, 조성호, 정보 프라이버시권의 법리에 관한 연구, 박사학위 논문, 동국대학교 대학원, 조재현, 개인정보보호와 프라이버시 영향평가, 헌법판례연구[7], 한국헌법판례연구회편, 박영사, 최대권, 헌법학강의, 증보판, 박영사, 최봉철, 프라이버시권의 보호법익과 보호대상, 헌법학연구, 제4집 제3호, 한국헌법학회, 한상희, 사생활의 권리 : 생활정치를 위한 비판적 수사 -낙태사건을 중심으로-, 공법연구, 제26집 제1호, 한국공법학회, 허 영, 한국헌법론, 전정5판, 박영사, 홍성방, 헌법학, 개정6판, 현암사, 2009.

25 2009 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대한 소고 25 Abstract A Study on Privacy Right of Article 17 of the Korean Constitution. Yeon, Jae-Hyonk* The threats to individuals privacy is growing up fast with the development of information society. In these circumstances setting up an adequate interpretation of Article 17 of the Korean Constitution has significant meaning. Also the recent judgements of the Constitutional Court of Korea about Article 17 adds significance to this theme. A lot of contents may be dealt with regarding the privacy right - such as the problem of CCTV, privacy in cyberspace and so on, but this study limits it s scope to the definition, legal character, and contents of privacy right of Article 17. There are some confronting theories in regard to the definition and contents of privacy right and these are basically about whether to include the right of self-control over personal information (Personal Information Control Right) in privacy right; majority of jurists support the inclusion but the position of the Constitutional Court of Korea is not clear on this matter. My opinion is that Personal Information Control Right is partially included in the meaning of Article 17 of the Korean Constitution. The theory of majority underestimates the comprehensive nature of this right and the theory of minority makes the meaning and scope of Article 17 too narrow. The right of self-control over personal information has the aspects of guaranteeing the freedom of personality and controlling the (governmental) powers as a political right at the same time. It needs to be said that Article 17 includes protection of the private aspect of the right of self-control over personal information to guarantee the freedom of personality. This study also covers the problem with the concept of the right to be let alone and reviews the relationship between the privacy right and the right of personality, freedom of residence and so forth. And the legal interest protected by Article 17 lies in building up the ground for fostering personality and constructing personal relationship between members of society. Regarding the contents of Article 17, the difficulty to determine the boundary of pirvate * Student, Kyung Hee Law School.

26 26 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제2권 제1호 area is pointed out and theories in Germany about criteria of deciding the private area are introduced in this study. This study reviews the contents of Article 17 in three parts. Especially it brings the problem of the right of self-control over personal information into focus. In detail, the right of self-determination protects only the private aspect of the right of self-control over personal information and it has it s function in guaranteeing protection of personality and human dignity and maintaining the basic free and democratic order. Lastly, the foreign legislations on the right of self-control over personal information and the Law of Personal Information Protection by Public Agencies of Korea are briefly introduced.