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1 주취운전죄와 관련된 최근의 입법과 판례의 동향 박 찬 걸 * < 目 次 > Ⅰ. 문제의 소재 Ⅲ. 행위의 방법( 자동차 등을 운전하여 )과 Ⅱ. 행위의 주체( 술에 취한 상태에 있는 자 ) 관련된 동향 와 관련된 동향 Ⅳ. 글을 마치며 Ⅰ. 문제의 소재 도로교통법 1) 제44조에 의하면 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아 니 되며(제1항), 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.05퍼센트 이상으 로 규정되어 있다(제4항). 이는 주취운전죄 2) 를 형사처벌의 대상으로 하고 있는 것인데, 동조를 위반할 경우, 기존에는 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처해졌다(제148조의2 제1 호 3) ). 하지만 이러한 규정에도 불구하고 주취운전의 단속 및 관련 사고건수 4) 가 대동소이하자, * 대구가톨릭대학교 법정대학 경찰행정학과 전임강사ㆍ법학박사 1) 이하에서 단순히 법조문만 표기된 것은 도로교통법상의 규정을 의미한다. 2) 현재 주기운전, 음주운전, 주취운전 등의 개념이 혼동되어 사용되고 있는 실정이다. 주기운전이란 취기와는 상관없이 일정한 혈중알콜농도 이상의 상태에서 운전하는 것을 의미하고, 음주운전이란 술을 마신 상태에서 운전하는 것을 의미하며, 주취운전이란 술에 취한 상태에서의 운전을 의미한 다. 도로교통법 제44조는 표제어로서 술에 취한 상태에서의 운전금지 라고 하고 있는 점, 경찰청 의 교통단속처리지침 제2조 제4호에서 주취운전 이라 함은 도로교통법 의 규정에 의한 술에 취한 상태의 기준인 혈중알콜농도 0.05% 이상에서 운전하는 것을 말한다고 규정(경찰청 교안 ( ))하고 있는 점, 혈중알콜농도 0.05% 미만인 상태로 운전하는 행위는 음 주운전의 성립은 가능하나 범죄의 성립은 불가능한 경우라는 점 등으로 보아, 제44조에서 규정하 고 있는 범죄는 주취운전죄 라고 보는 것이 타당하다. 3) 법률 제10790호로 개정되기 전의 도로교통법. 4) 2000년도부터 2010년도까지 주취운전으로 단속된 건수와 주취운전으로 인한 교통사고 건수, 사망 자수, 부상자수는 다음의 표와 같다.

2 102 法 學 論 叢 第 28 輯 第 3 號 국회는 최근 주취운전과 관련된 일련의 도로교통법 개정을 통하여 형사처벌의 범위를 확장하 였다. 먼저 도로교통법 제50차 개정(법률 제9845호)에서 도로의 범위를 확장하였 는데, 기존의 규정에서 농어촌도로 정비법에 따른 농어촌도로 (제2조 제1호 다목)와 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소 (제2조 제1호 라목)를 추가하였다. 특히 제2조 제1호 라목의 경우는 기존에 대법원이 일관되게 판시해 온 사항을 입법화한 점에서 그 의미가 있다고 하겠 다. 하지만 이에 그치지 않고 도로교통법 제52차 개정(법률 제10382호; 시행)에서는 주취운전죄를 범한 장소가 도로 이외의 곳인 경우에도 처벌할 수 있도록 하기 위 한 조치로서, 도로를 해석함에 있어서 제44조ㆍ제45조ㆍ제54조 제1항ㆍ제148조 및 제148조의2 에 한하여 도로 외의 곳을 포함한다 는 문구를 삽입하였다. 기존의 제2조 제24호에 의하면 운 전 이라 함은 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말하였는데, 이러한 규정에 의하면 주취운전을 한 장소가 도로에 해당한다면 처벌이 되는 반면에, 도로가 아닌 곳 에 해당한다면 처벌을 할 수 없는 입법적인 공백현상이 발생하였다. 이러한 논란으로 인하여 대법원에서는 주취운전의 장소로서 도로성 인정 여부에 대한 판결들을 수차례 하였는데, 특이 한 점은 원심법원과 견해를 달리하는 판결이 유독 많았다는 점이다. 하지만 개정법에 의하면 이러한 논쟁은 더 이상 불필요하게 되었다. 다음으로 도로교통법 제53차 개정(법률 제10790호; 시행)을 통하여 형벌을 세분화함과 동시에 법정형의 하한을 상향조정하여 전체적으로 형벌을 강화하였다. 5) 그 <최근 10년간 주취운전 관련 통계> 연도 단속건수 음주교통사고 건수 사망자수 부상자수 ,400 28,074 1,217 47, ,319 24,994 1,004 42, ,805 24, , ,149 31,227 1,113 55, ,446 25, , ,178 26, , ,580 29, , ,482 28, , ,148 26, , ,606 28, , ,707 28, ,364 출처(단속건수): 출처(단속건수 이외): 5) 주취운전죄의 법정형 변천사를 살펴보면 다음과 같다 도로교통법 제정 당시에는 6 월 이하의 징역 또는 20만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료, 에는 1년 이하의 징

3 주취운전죄와 관련된 최근의 입법과 판례의 동향 103 내용을 살펴보면, 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람(제148조의2 제1항 제1호)과 술에 취한 상태에 있 다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람(제148조의2 제1항 제2호)의 경우에는 1년 이상 3년 6) 이하의 징역이나 500 만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처하고, 제44조 제1항을 위반하여 1. 혈중알콜농도가 0. 2퍼센 트 이상인 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금, 2. 혈중 알콜농도가 0. 1퍼센트 이상 0. 2퍼센트 미만인 사람은 6개월 이상 1년 이하의 징역이나 300만원 이상 500만원 이하의 벌금, 3. 혈중알콜농도가 0.05퍼센트 이상 0. 1퍼센트 미만인 사람은 6개월 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 등(제148조의2 제2항)으로 구분하여 처벌한다. 즉 주취 운전죄를 3회 이상 범할 경우와 음주측정불응죄를 범할 경우에는 형벌의 하한이 징역형의 경 우 1년 이상, 벌금형의 경우 500만원 이상 등으로 상향조정되었고, 그 밖의 주취운전죄의 경우 에도 혈중알콜농도의 정도에 따라 형벌의 하한이 대폭적으로 상향조정 되었다. 한국법제연구 원이 실시한 음주운전 단속기준과 처벌의 필요성 에 관한 설문조사에 의하면, 89. 4% 가 단속 및 처벌의 필요성을 인정하였고, 개선방안으로 30. 8%가 처벌강화를, 30. 0%가 단속강 화를 각각 주장하였는데, 7) 개정법의 태도는 이러한 여론을 충실히 반영한 것으로 보인다. 이와 같이 최근 이루어진 도로교통법의 3차례 개정은 주취운전과 관련된 기존의 실무에도 상당한 영향을 미칠 것으로 판단된다. 특히 도로교통법 제53차 개정 전의 실무에 의하면 주취 운전의 공소사실이 유죄로 인정되기 위하여는 혈중알콜농도의 정확한 수치가 확정되어야 하는 것이 아니라 0. 05%를 초과한 상태라는 것만 증명되면 족한 것이었지만, 개정법에 의하면 혈중 알콜농도의 편차에 따라 징역형 및 벌금형의 부과기준이 다르기 때문에 기존의 관행은 더 이 상 유지되기 어렵게 되었다. 또한 운전한 장소, 운전한 대상, 운전한 방법 등과 관련해서도 새 로운 해석론이 등장할 것으로 판단된다. 도로교통법의 개정으로 새로운 해석 및 판례의 등장 을 앞두고 있는 현 상황에서, 본 논문은 주취운전죄와 관련된 행위의 주체( 술에 취한 상태에 있는 자 )와 방법( 자동차 등을 운전하여 )을 중심으로 그 내용을 살펴 본 다음, 세부적인 문제 점을 지적하고, 앞으로 전개되어야 할 바람직한 방향을 제시하고자 한다. 역 또는 15만원 이하의 벌금, 에는 1년 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금, 에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금, 에는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금, 에는 3년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금 으로 개정되었는데, 이는 약 10년을 주기로 형벌이 계속하여 상향조정되고 있는 형국이다. 6) 개정에서 주취운전죄의 징역형이 3년 이하의 징역 으로 상향조정된 것은 긴급체포 에 해당하는 범죄군에 속하게 되었다는 점에서 상당한 의미를 가진다. 즉 현행범체포의 요건을 갖 추지 않더라도 음주측정을 위한 강제연행의 절차법적인 근거가 생긴 셈이다. 7) 윤계형 외 5인, 음주운전 단속과 처벌기준에 관한 입법평가, 입법평가연구 10-13, 한국법제연 구원, , 면.

4 104 法 學 論 叢 第 28 輯 第 3 號 Ⅱ. 행위의 주체( 술에 취한 상태에 있는 자 )와 관련된 동향 1. 술에 취한 상태 의 의미 주취운전에 대한 규제방식은 크게 두 가지로 나누어 볼 수 있는데, 술의 영향으로 정상적인 운전을 할 수 있는가의 여부를 묻지 아니하고 일정한 혈중알콜농도 8) 이상의 수치가 측정되면 처벌하는 방식과 이에 더하여 구체적인 운전불안의 상태가 초래되었는가를 고려하여 처벌하는 방식이 그것이다. 우리나라는 전자의 방식을 취하면서 혈중알콜농도 0.05% 9) 이상만 되면 구체 적 운전불안상태가 초래되었는지 여부를 묻지 아니하고 처벌의 대상으로 하고 있다. 즉 누구 든지 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전해서는 안 되는데, 운전이 금지되는 술에 취한 상 태의 기준은 혈중알콜농도 0. 05% 이상으로 규정되어 있다(제44조). 일반적으로 혈중알콜농도가 높으면 높을수록 교통사고의 위험성 및 피해의 정도 등도 상대적으로 증가하는 경향을 띠고 있기 때문에, 이에 비례하여 주취운전죄의 행위불법도 증가한다고 볼 수 있다. 수사 초기에 확 정된 혈중알콜농도는 이후의 형사절차에서 불변의 常 數 로서 작용을 하게 되는데, 구체적으로 살펴보면 주취운전죄의 성립 여부를 좌우하는 결정적인 기준이 될 뿐만 아니라 구속영장청구 여부의 결정, 10) 행정처분(면허정지 또는 면허취소 등)의 종류 결정, 11) 양형의 참작사유 12) 등을 판가름하는 기준이 되기도 한다. 특히 도로교통법 제53차 개정에서는 혈중알콜농도 8) 혈중알콜농도(BAC; Blood Alcohol Concentration)란 사람의 신체 내의 알콜함유량을 의미하는 것으로서, 몸에 있는 모든 알콜의 양을 몸에 있는 모든 수분의 양으로 나눈 것이다. 9) 일본의 경우 이전에는 처벌기준이 혈중알콜농도 0.05% 이상이었으나 平 成 19 年 (2007) 도로교통법 시행령 제44조의3을 개정하면서 혈중알콜농도 0.03% 이상으로 처벌수위를 강화하였다. 또한 루 마니아, 체코, 헝가리 등은 혈중알콜농도 0.00% 이상을 처벌의 대상으로 삼고 있는데, 이와 같이 혈중알콜농도 제로의 규칙(Null Promile Regelung)을 준수하고 있는 국가에서는 운전자가 술을 한 모금이라도 마신 후 운전을 하였다면 바로 법규에 저촉되기 때문에 주취운전에 대한 법적인 규정을 통한 문제가 생길 소지는 극히 적다(박노섭, 음주운전단속과 음주운전자에 대한 진술거 부권의 고지, 경찰학연구 제5호, 경찰대학교, 2003, 298면). 외국의 음주운전과 관련된 처벌규정 에 대하여 보다 자세한 논의는 전영실ㆍ정진성, 음주운전의억제방안 연구, 한국형사정책연구원, 2010, 면 참조. 1 0) 3회 이상 혈중알콜농도 0.05% 이상인 경우, 뇌물공여자, 혈중알콜농도 0.36% 이상인 경우, 혈중 알콜농도 0.16% 이상인 상태에서의 중상사고, 혈중알콜농도 0.26% 이상인 상태에서의 경상사고 등은 구속영장청구의 기준이 된다. 1 1) 도로교통법 시행규칙(행정안전부령 제213호; 일부개정) 제91조 제1항 별표 28에 의 하면, 혈중알콜농도 0.05% 이상부터 0.1% 미만은 운전면허 100일 정지, 혈중알콜농도 0.05% 이 상을 넘어서 운전을 하다가 교통사고로 사람을 죽게 하거나 다치게 한 때ㆍ혈중알콜농도 0.1% 이상에서 운전한 때ㆍ2회 이상 술에 취한 상태의 기준을 넘어 운전하거나 술에 취한 상태의 측 정에 불응한 사람이 다시 혈중알콜농도 0.05% 이상에서 운전한 때 등의 경우에는 운전면허 취소 를 규정하고 있다. 1 2) 그 밖에 음주경위, 운전한 거리, 운전한 시간, 동종 범죄의 처벌전력, 차종과 직업, 교통사고의 발 생 여부, 도로교통법상의 다른 규정 위반의 여부 등이 개별적인 양형인자로 고려될 수 있다.

5 주취운전죄와 관련된 최근의 입법과 판례의 동향 105 의 세부적인 수치에 따라 형벌의 정도에 차등을 두게 되어, 향후 정확한 측정이 더욱 더 중요 시 될 것으로 보인다. 한편 측정이라 함은 혈중알콜농도를 수치로 나타낼 수 있는 과학적 측정을 의미한다. 이와 같이 도로교통법은 운전자가 과연 알콜의 영향하에 운전하였는지 혹은 알콜로 인한 운전불안 상태에서 운전하였는지를 실질적으로 판단하는 것이 아니라 혈중알콜농도의 형식적 수치만을 기준으로 음주운전 여부를 판단하는 방법을 취하고 있기 때문에 주취의 정도를 혈중알콜농도 로 환산할 수 있는 객관적이고 과학적인 측정만이 측정 에 해당한다. 따라서 보행검사, 필기검 사, 언어검사 등과 같은 것은 측정을 위한 예비적 검사방법에 불과할 뿐 그 자체가 측정 에 해 당하지는 않는다. 2. 술에 취한 상태 의 측정방법 (1) 호흡주입식 음주측정기에 의한 측정(호흡검사) 1) 의 의 호흡주입식 음주측정기(이하 호흡측정기 라고 한다)에 의한 측정은 호흡 속에 있는 알콜의 양을 측정하여 혈중알콜농도를 추정 하는 방법인데, 호흡검사는 호흡측정기를 다룰 줄 알기만 하면 누구나 검사할 수 있는 방법이라는 점, 호흡측정기에 숨을 2 1 차례 세게 불면 되기 때 문에 신체에 대한 침해 내지 부담이 경미하다는 점, 단속현장에서 짧은 시간 내에 간단히 실 시되고, 측정결과도 즉석에서 알 수 있다는 점, 간접적 13) 인 측정이지만 혈중알콜농도와의 상관 관계가 높아 정확성이 상당히 담보되는 측정방법으로 인정되고 있다는 점, 주취운전 단속의 실제에 있어서도 대부분 호흡측정기에 의한 측정방법에 의존하고 있다는 점, 14) 채혈에 대한 심리적인 거부감을 가지고 있는 운전자에게 있어서 호흡검사는 정서적으로도 부담이 적은 방 법이라는 점 등으로 인하여 혈중알콜농도의 측정에 있어서 원칙적인 방법으로 사용되고 있다. 반면에 호흡에 의한 혈중알콜농도는 생리적 요소에 의하여 왜곡되거나 조정될 수 있다는 점, 호흡측정치를 기초로 산출한 혈중알콜농도가 채혈로 산출한 실제 혈중알콜농도와 일치하지 아 니하는 경우도 있을 수 있다는 점, 피검사자의 심폐호기( 心 肺 呼 氣 )가 충분히 채취되어야 하는 등 음주측정 방법에 상당한 주의를 하지 아니하면 정확성이 떨어질 수도 있다는 점, 호흡측정 기 자체 또는 경찰관의 사용방법에 따른 오차가능성이 있다는 점, 15) 피검사자의 자발적인 협 1 3) 도로교통법의 규정에 의하면 혈중알콜농도를 측정한 수치만이 음주운전에 대한 직접증거가 되는 것이므로, 호흡측정이나 위드마크공식을 이용한 추정은 그 신빙성의 정도에 차이가 있으나 주취 운전에 대한 간접증거가 되는 것에 불과하다. 1 4) 우리나라 음주단속에서 호흡검사가 약 94%를 차지하고 있고, 나머지 약 6%가 혈액검사라고 한 다(김남현, 음주운전에 관한 형사법적 연구-음주운전죄 및 음주측정불응죄를 중심으로-, 연 세대학교 법학박사학위논문, 2006, 233면).

6 106 法 學 論 叢 第 28 輯 第 3 號 조가 반드시 필요하다는 점 등의 문제점이 지적되고 있다. 이러한 문제점으로 인하여 혈액검 사에 비하여 호흡검사의 결과에 대한 신뢰성이 의심받기도 하는데, 호흡검사에 불복하여 혈액 검사를 실시한 피검사자가 2006년 41,585명, 2007년 45,383명, 2008년 48,714명 등으로 매년 증 가하는 추세를 보이고 있다. 그러나 최근에는 정밀도가 높은 호흡측정기가 개발되어 측정치의 신뢰도가 높아졌을 뿐 아 니라 호흡측정기의 성능은 갈수록 향상되고 있다. 이는 호흡측정기 자체의 문제가 아니라 사 용미숙이나 자의적인 결과조작 가능성의 문제를 해결해야 함을 시사한다. 생각건대 정밀도가 높은 호흡측정기의 올바른 사용이라는 요건이 충족된다면 정확성과 신뢰성의 문제는 충분히 극복될 수 있기 때문에 호흡측정기의 사용 그 자체를 문제 삼을 수는 없다고 본다. 2) 호흡주입식 음주측정기의 사용방법 먼저 호흡측정기의 사용 전에 측정기 내의 알콜 감지장치(풀셀, Fuel Cell)에서 알콜성분을 완전히 제거하여야 한다. 16) 알콜성분의 제거를 위하여는 보통은 소거버튼(Set Button)을 누르 고 5분 정도가 경과되어야 하고, 알콜성분이 제거되었는지의 확인은 측정버튼(Read Button)을 눌러 주취상태를 표시하는 수치가 0 이 나오는지를 확인하여야 한다. 그러나 이러한 확인을 한 경우라도 아직 풀셀에 알콜성분이 남아있을 수 있으므로 30분 이상의 시간이 경과된 후에 사 용하는 것이 바람직하다. 또한 정확한 혈중알콜농도를 측정하기 위하여는 피검사자의 폐속 깊숙히 심폐호흡된 공기를 측정하여야 하는데 일반적으로 측정 직전에 술을 마신 사람은 측정할 때에는 폐속 깊숙히 호 흡된 공기가 아닌 입안에 남아 있는 알콜이나 위에서 토해진 공기를 측정하게 되므로 실제의 혈중알콜농도보다 과대표시된 측정치(소위 Mouth Alchol )를 얻게 되는바, 이러한 경우로 판 단되면 약 15분 정도 기다렸다가 재측정을 하여야 정확한 음주상태를 측정할 수 있다. 17) 만약 이와 같은 사용방법에도 불구하고 납득할 수 없는 측정치가 나온 경우에는 3회 2 반복하여 측정함으로써 정확한 음주상태를 측정할 필요가 있다. 또한 호흡검사는 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발 되어 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하 지 아니하였거나 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알 1 5) 경찰청에서도 측정기기의 오차가능성을 매측정시마다 0.005%로 인정하고 있다(황현락, 음주운 전 단속관련 법제의 입법론적 고찰, 한양법학회 2011년도 춘계학술대회 발표문, , 28면). 1 6) 교통단속처리지침 제38조 제2항에 의하면 음주측정시에 사용하는 음주측정기용 불대(mouth piece)는 1인 1회 사용함을 원칙으로 한다고 규정되어 있으나, 현실적인 여건상 잘 지켜지고 있 지 않다. 17) 수원지방법원 선고 91노1452 판결.

7 주취운전죄와 관련된 최근의 입법과 판례의 동향 107 코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함 께 측정될 경우에는 실제 혈중알콜농도보다 수치가 높게 나타나는 경우가 있어, 피검사자가 물로 입 안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알콜농도의 측정결과만 으로는 혈중알콜농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없거나 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알콜농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다. 18) 즉 음주측정을 함에 있어서는 음 주측정 기계나 운전자의 구강 내에 남아 있는 잔류 알콜로 인하여 잘못된 결과가 나오지 않도 록 미리 필요한 조치를 취하는 등 19) 그 측정 결과의 정확성과 객관성이 담보될 수 있는 공정 한 방법과 절차에 따라 이루어져야 하고, 만약 당해 음주측정 결과가 이러한 방법과 절차에 의하여 얻어진 것이 아니라면 이를 쉽사리 유죄의 증거로 삼아서는 아니 된다. 20) (2) 혈액채취에 의한 측정(혈액검사) 이상적인 혈중알콜농도의 측정장소는 대뇌 속의 혈액을 측정하는 것이지만 그 측정이 쉽지 않고 대뇌 속의 혈중알콜농도와 다른 신체부위의 혈중알콜농도가 거의 비례하기 때문에 일반 적으로 팔과 같은 신체 일부분의 혈액채취를 통하여 혈중알콜농도를 측정하고 있다. 21) 이와 같이 혈액검사는 운전자의 신체에서 혈액을 채취하여 그 성분을 분석하는 방법으로써, 혈중알 콜농도를 가장 정확하게 측정하는 방법이다. 하지만 혈액검사는 의료인만이 행할 수 있기 때 문에 피검사자를 병원으로 데려가야 한다는 점, 이와 같이 측정의( 測 定 醫 )가 있는 곳까지 이동 하여야 하므로 신체의 자유에 대한 제한도 더 많고 장기화될 수 있다는 점, 신체에 대한 훼손 정도나 위험성면에서 호흡검사와 비교해 볼 때 훨씬 더 심각한 방법이라는 점, 혈액을 채취하 여 분석하는 과정이 번거롭고 시간이 걸린다는 점 등의 문제점이 지적되고 있다. 또한 혈액검사를 하기 위해서는 피검사자의 요구가 있어야 한다. 22) 피검사자가 채혈을 요구 하거나 측정 결과에 불복하는 때에는 주취운전자 적발보고서를 작성한 후 즉시 피측정(검사) 자의 동의를 얻어 가장 가까운 병원 등 의료기관에서 채혈한 혈액을 반드시 국립과학수사연구 소에 감정의뢰 하여야 한다(교통단속처리지침 제38조 제6항). 하지만 피검사자의 요구에도 불 구하고 경찰공무원이 반드시 혈액검사를 실시할 의무는 없다고 한다. 23) 경찰관은 자신이 사용 하는 호흡측정기가 정상적으로 작동하는 것이 아니라는 합리적 의심이 들 때에만 예외적으로 18) 대법원 선고 2005도7034 판결. 1 9) 교통단속처리지침 제38조 제3항: 음주측정자는 음주측정시에 운전자에게 최종 음주시간 및 구강 청정제등 유사 알콜 사용여부를 확인하여 구강내 잔류알콜에 의한 과대 측정을 방지하여야 한다. 20) 대법원 선고 2008도5531 판결. 21) 정성학, 음주운전시 혈중알콜농도 消 去 率 에 관한 연구, 경희대학교 법학박사학위논문, 2003, 18면. 2 2) 피검사자의 동의를 원칙으로 하지만 동의가 없더라도 경우에 따라서는 법관의 영장에 의한 강제 채혈이 가능하다. 23) 서울지방법원 선고 94가단 판결.

8 108 法 學 論 叢 第 28 輯 第 3 號 혈액검사를 실시할 의무가 있다는 것이다. 24) 예를 들어 2차, 3차 측정 결과에 비추어 최초의 측정 결과가 잘못된 것이었을 개연성이 높다면, 주취운전자로 적발한 경찰관은 최초 측정 결 과에 대하여 의심을 품고 최초 측정에 사용하였던 음주측정기가 정상적으로 작동되는 것인지 여부를 확인하거나 피검사자가 요구한 대로 채혈검사를 시행하여 보는 등으로 최초의 측정수 치가 올바른 것인지의 여부를 확인하기 위한 필요조치를 취하여야 한다. 한편 호흡측정치와 혈액측정치라는 2개의 수치가 존재할 경우 어떠한 수치를 기준으로 운전 당시의 혈중알콜농도를 확정할 것인가가 문제될 수 있는데, 대법원에 의하면 호흡측정기에 의 한 음주측정치와 혈액검사에 의한 음주측정치가 다른 경우에 어느 음주측정치를 신뢰할 것인 지는 법관의 자유심증에 의한 증거취사선택의 문제라고 할 것이나, 호흡측정기에 의한 측정의 경우 그 측정기의 상태, 측정방법, 상대방의 협조정도 등에 의하여 그 측정결과의 정확성과 신 뢰성에 문제가 있을 수 있다는 사정을 고려하면, 혈액의 채취 또는 검사과정에서 인위적인 조 작이나 관계자의 잘못이 개입되는 등 혈액채취에 의한 검사결과를 믿지 못할 특별한 사정이 없는 한, 혈액채취에 의한 감정결과를 호흡측정기에 의한 감정결과에 우선시키고 있으며, 25) 교 통단속처리지침 제38조 제10항에서도 채혈하여 감정의뢰 한 경우 감정결과는 음주측정기 측정 결과에 우선한다고 규정되어 있다. (3) 위드마크공식에 의한 측정 1) 의 의 음주의 측정은 운전 직후에 하는 것이 가장 효과적인 방법이지만, 그렇지 못한 상황이 발생 할 수 있다. 예를 들면 음주혐의가 있는 운전자가 교통사고를 내고 도주하여 뒤늦게 자수하거 나 체포된 경우, 교통사고 후 출동한 경찰관이 사고수습으로 인하여 상당한 시간이 흐른 뒤에 야 음주상태를 확인한 경우, 음주혐의가 있는 운전자가 차량운전을 종료한 후 음주측정을 받 기 전에 다시 술을 마신 경우, 음주운전의 혐의가 목격자의 진술 등에 의하여 뒤늦게 밝혀진 경우, 음주운전 사실이 적발되지 않고 있다가 사후에 다른 사건을 조사하면서 음주운전 사실 이 발각된 경우, 처음에는 운전자가 다른 사람인 줄 알고 교통사고를 조사하였는데 이후 실제 운전자가 밝혀진 경우 등이 그것이다. 이러한 경우는 호흡검사나 혈액검사를 통하여도 운전 당시의 정확한 혈중알콜농도를 측정할 수가 없는데, 이와 같은 측정 이 불가능한 상황에서 등 장한 기법이 위드마크공식 26) 을 이용한 추산 방식이라고 하겠다. 현재 사용되고 있는 위드마크 2 4) 이에 대하여 호흡검사를 통한 음주측정 결과에 불복하는 경우, 경찰의 왜곡측정을 방지하기 위하 여 운전자에게 혈액검사를 요구할 수 있는 권리를 법적으로 완전히 보장하자는 견해(하태영, 도 로교통법 제41조 제3항 개정 필요성, 형사정책 제17권 제1호, 한국형사정책학회, , 247면) 가 있다. 25) 대법원 선고 2003도6905 판결.

9 주취운전죄와 관련된 최근의 입법과 판례의 동향 109 공식은 Widmark 이후 다른 학자들의 연구결과가 합쳐진 것인데, 27) 우리나라에서는 1985년부 터 도입하여 사용하고 있다. 28) 또한 대법원은 이를 일종의 경험칙으로 인정하고, 그 결과를 유 죄의 증거로 활용하고 있다. 29) 2) 위드마크공식의 내용 위드마크공식은 제1공식(기본공식)과 제2공식(시간의 경과를 고려한 공식)으로 나누어져 있 는데, 제1공식과 제2공식은 알콜이 체내에 섭취되어 혈액에 흡수되는 과정과 이러한 알콜이 간에 의해 분해되어 가는 과정의 두 부분에 대한 계산방법을 의미한다. 먼저 제1공식은 C(최 고치의 혈중알콜농도) = A/(p r) 으로 표현된다. A는 섭취한 알콜양을 의미하는데, 이는 음 주량(ml) 알콜농도(%) ) 으로 계산된다. p는 체중을 의미하는데, 가장 큰 개인차를 만들어 내는 요소이다. 알콜은 물에 친화성이 있기 때문에 체액이 많은 사람, 즉 체중이 많이 나가는 사람은 같은 양의 알콜을 섭취하더라도 혈중알콜농도가 낮은 상태가 유지되기 때문이 다. 위드마크공식에 따르면 혈중알콜농도는 마신 알콜의 양에 비례하고 체중에 반비례한다. r 은 위드마크상수(내지 분해상수)를 의미하는데, 위드마크상수는 몸에 있는 모든 수분의 양 (TBW, Total Body Water)/혈액 내 수분율(0. 8)) 으로 계산된다. 즉 위드마크상수란 혈액 속의 수분에 대한 몸속의 수분의 비율을 의미하는데, 우리 몸이 알콜을 흡수하는 혈액만으로 이루 어져 있는 것이 아니고 그렇지 않은 고형물질(뼈)이나 체지방으로도 이루어져 있기 때문에 고 려한 계수이다. 몸에 지방이 적은 사람이 지방이 많은 사람보다 수분비율이 높은데, 일반적으 2 6) 1932년 스웨덴의 의학자 Widmark가 인체 내 알콜의 흡수 및 분해 과정을 연구하여 운전 당시의 알콜농도를 추산할 수 있는 공식을 만들었다. 실험대상은 당시 Widmark가 재직하던 스웨덴의 Lund대학 의과대학 재학생 30명이었고, 남성 20명, 여성 10명이며, 19세에서 40세 사이였다. 실 험시 공복에 희석알콜음료, 브랜디, 꼬냑 등 세 종류의 술을 마시게 하였고, 약 15분 내에 신속하 게 마시게 하였다. 실험대상자들로부터 술을 마신 후 4시간 동안 9회에 걸쳐 혈액을 채취하여 혈 중알콜농도를 측정하였다. 이러한 실험을 54일 동안 유사한 조건에서 반복 시행하였다. 이에 Widmark가 Die Theoretischen Grundlagen und die praktische Verwenbarkeit der gerichtlichmedizinischen Alkoholbestimmung 라는 논문을 발표하였고, 이 논문은 1981년 미국 California대 학의 Baselt 교수가 Principles and Applications of Medicolegal Alcohol Determination 이라는 제목으로 영문판으로 번역하였다. 2 7) 한창호, 위드마크 공식에 의한 주취정도의 인정에 관하여, 형사재판의 제문제 제3권, 형사실무 연구회, 2000, 359면. 2 8) 위드마크공식이 도입된 배경은 1980년 음주측정기의 도입 후 음주측정불응죄의 신설에도 불구하 고 측정지연사례가 늘어나고 또 교통사고처리특례법의 시행으로 주취운전사고에서 주취의 입증 여부는 교통사고 피의자의 엄정한 처벌뿐만 아니라 피해자의 피해보상에도 상당한 영향을 미치 게 되었기 때문이다(김남현, 위드마크 공식에 의한 주취운전죄 입증에 관한 연구 -체내알콜농 도 추정 영향요인에 관한 문제점을 중심으로-, 경찰학연구 제16호, 경찰대학교, , 2면). 2 9) 대법원은 99도128 판결에서 최초로 위드마크공식의 적용가능성을 시사하였고, 99도5541판결에서 이를 최초로 적용하여 유죄를 인정하였다. 3 0) 알콜의 비중인 g/cm3를 의미한다.

10 110 法 學 論 叢 第 28 輯 第 3 號 로 여자가 남자보다 지방성분이 많고 수분비율이 상대적으로 낮기 때문에 남자와 여자의 위드 마크상수는 차이가 난다. Widmark의 1931년 당시 연구결과에 의하면 r의 값은 남성의 경우 으로 중간치가 0.68이고, 여성의 경우 로 중간치가 0.55였다. 이후 Watson 과 Dubowski의 연구결과에 의하면 남성의 경우 이고, 여성의 경우 라고 한다. 제1공식은 소화기관에서 흡수된 알콜의 양만을 기준으로 하고 분해되는 알콜의 양을 고려하 지 않기 때문에 C는 최고치에 이른 혈중알콜농도를 의미한다. 섭취된 알콜은 구강이나 목구멍 에서 소량 흡수되고, 대부분 위장으로 내려가 흡수되고, 나머지는 소장에서 흡수되고 이 상태 에서 혈중알콜농도가 최고정점에 도달하게 된다. 위와 장에서의 흡수과정이 필요하기 때문에 혈중알콜농도가 최고치에 이르기 위해서는 술을 마신 이후 어느 정도의 시간이 필요하다. 알 콜의 흡수속도는 여러 가지 변수에 따라 달라질 수 있고, 또한 시간이 지남에 따라 흡수된 알 콜이 다시 간에서 분해된다는 점을 고려해야만 운전 당시의 혈중알콜농도를 정확히 산출해 낼 수 있다. 이러한 점 때문에 다음과 같은 제2공식이 등장한다. 제2공식은 Ct(음주 후 일정시간이 지난 시점의 혈중알콜농도) = A/(p r)-bt 으로 표현된 다. b는 시간당 알콜분해율을 의미하는데, 간에서의 알콜분해속도는 개인에 따라 편차가 큰 편 이다. 이는 개인의 음주습관, 음주 후 신체활동의 정도 등 여러 가지 변수에 따라 달라질 수 있는데, %부터 0.030%까지 편차가 있으며, 그 평균값은 %로 보고 있다. 이와 같이 혈중알콜농도는 일정한 시간에 최고정점에 이른 후 시간당 약 0.008% %씩 감소하는 것 으로 인정되고 있다. 따라서 최고점의 혈중알콜농도에서 음주 후 경과된 시간에 시간당 알콜 분해량을 곱한 수치를 빼면 운전 당시의 혈중알콜농도를 추정할 수 있다. 그리고 t는 음주 후 경과된 시간 31) 을 의미한다. 마지막으로 제1공식과 제2공식을 이용하여 운전 종료 후 일정한 시간이 경과된 뒤에 혈중알 콜농도가 측정된 경우, 이를 기초로 하여 운전 당시의 혈중알콜농도를 역추산(제3공식)할 수 있는데, 제3공식은 운전 당시의 혈중알콜농도 = Ct +bt 로 표현된다. 예를 들면 채혈에 의한 혈중알콜농도의 계산에 있어 운전 종료시부터 일정한 시간이 경과한 후에 채취한 피검사자의 혈액을 검사하여 나온 혈중알콜농도는 운전시가 아닌 채혈시의 혈중알콜농도에 지나지 아니하 므로 운전시의 혈중알콜농도를 구하기 위해서는 운전시부터 채혈시까지 알콜분해율을 더 하여 야 하며, 32) 이 경우 알콜분해율은 평균수치가 아니라 피고인의 이익을 위하여 가장 유리한 수 치를 적용하여야 한다. 33) 3 1) 여기서 t를 음주 시작시점으로 계산할 것인가 아니면 음주 종료시점으로 계산할 것인가가 문제 될 수 있는데, Widmark는 t를 음주 시작시점으로 보았다. 3 2) 박기주, 위드마크 공식을 적용하여 혈중알코올 농도를 계산할 수 있는 경우, 대법원판례해설 제37호, 법원도서관, 상반기, 453면.

11 주취운전죄와 관련된 최근의 입법과 판례의 동향 111 3) 대법원이 제시하는 위드마크공식의 적용요건 1 상황적 요건 주취운전에 있어서 운전한 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알콜농 도를 측정할 수 있는 경우가 아닌 경우에 한하여 위드마크공식을 사용하여 수학적 방법에 따 른 계산결과로 운전 당시의 혈중알콜농도를 추정할 수 있다. 즉 운전 직후에 혈중알콜농도를 측정할 수 없는 상황이 존재하여야만 한다. 2 전제사실의 엄격한 증명 범죄구성요건사실의 존부를 판단하기 위하여 위드마크공식과 같은 수학공식 등의 경험칙 34) 을 이용하려면 동 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대해서 자유로운 증 명으로 족하지 않고 엄격한 증명이 있어야 한다. 즉 음주량, 음주시각, 체중, 신장, 나이 등에 대한 엄격한 증명이 전제되어야 한다. 3 피고인에게 가장 유리한 常 數 의 대입 위드마크공식의 적용에 필요한 기본자료들 이외에도 음주 후 특정 시점에서의 혈중알콜농도 에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피검사자가 평균인 과 마찬가지의 요소들을 갖추고 있다고 쉽게 단정할 것이 아니라 증거에 의하여 명확히 밝혀 져야 한다. 이러한 모든 증명을 위하여 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 사람들의 도움 등을 받아야 하고, 만일 그 공식의 적용에 있어 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인 에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다. 35) 그렇기 때문에 개인마다 편차가 존재하는 위드마크상수나 알콜의 체내 흡수량 및 시간당 알콜분해량 등에 관해서는 평균인의 수치를 쓰는 것이 아니라 이미 알려진 신빙성 있는 기존의 연구결과 중에서 피고인에게 가장 유리한 값을 대입하여야 한다. 여기서 33) 대법원 선고 2008도5531 판결. 3 4) 자연법칙이나 예외를 허용하지 않는 경험법칙 또는 확실성에 가까운 고도의 개연성을 지닌 경험 법칙은 엄격한 의미의 보편타당성을 지닌 경험법칙에 해당한다. 그러나 일상생활의 경험상 일정 한 규칙성을 띠고는 있지만 예외의 가능성도 있는 경험법칙이라면, 엄격한 보편타당성을 지니고 있다고 말할 수는 없다(한영수, 혈중알코올농도를 추산하는 경험법칙(위드마크 공식)의 사용에 관하여, 형사재판의 연구Ⅱ(지송이재상교수화갑기념논문집), 2004, 361면). 이에 대하여 위드마크 공식은 특이체질이나 예외적 사유를 배제한 경험법칙으로 볼 수는 없는데, 대법원이 이를 경험칙 으로 인정하는 것은 자연법칙이나 예외를 허용하지 아니한 경험법칙과 예외가 가능한 생활법칙 을 혼동한 것이라고 보는 견해(황일호, 위드마크(Widmark) 공식의 적용에 대한 대법원 판례의 문제점, 형사법연구 제21권 제1호(통권 제38호), 한국형사법학회, , 390면)가 있다. 35) 대법원 선고 2005도6368 판결; 대법원 선고 2000도3307 판결; 대법원 선고 2000도3145 판결.

12 112 法 學 論 叢 第 28 輯 第 3 號 가장 유리한 값이라 함은 다음과 같다. 첫째, 몸의 수분비율의 경우, 일반적으로 남자는 으로 나오므로, 0. 86을 대입할 것, 둘째, 알콜흡수량의 경우, 알콜이 위에서 소화되기 전에 이미 10 30% 가량 소실되므로, 70%를 대입할 것, 셋째, 시간당 알콜분해량의 경우 일반적으 로 %이므로, %를 대입할 것(반대로 역추산의 경우에는 0.008%를 대입할 것) 등이 그것인데, 이러한 대입의 결과 혈중알콜농도가 0. 05%를 초과하였다면, 유죄를 인정하고 있다. 즉 정확한 값을 판단할 수 없는 경우에는 평균치를 대입하는 것이 아니라 피고인에게 가장 유리한 값을 대입하고 있는 것이다. 36) 예를 들면 역추산 방식에 의하여 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산함에 있어서 시간당 %는 피고인에게 가장 유리한 수치이므로 특별한 사정이 없는 한 이 수치를 적용하여 산출된 결과는 운전 당시의 혈중 알코올농도를 증 명하는 자료로서 증명력이 충분하다 할 것이고, 그 이상의 시간당 감소치를 적용하기 위하여 는 이를 정당화할 만한 특별한 사정에 대한 입증이 있어야 할 것이다. 37) 4 상승 또는 하강 시점의 판단 위드마크공식을 적용하여 산출된 혈중알콜농도가 처벌기준인 0. 05%를 훨씬 초과하는 경우에 는 유죄의 증거로 사용할 수 있지만, 단지 약간 상회하는 경우에는 운전 시점의 혈중알콜농도 가 최고치를 향하여 상승하는 시점인지 최고치를 지나 하강하는 시점인지 확인하여야 한다. 적발시점과 혈액채취시점 사이에 혈중알콜농도가 상승기였는지 하강기였는지를 알 수 없다면 위드마크공식에 의한 역추산 방식에 상당한 의문과 불확실성이 내재할 수밖에 없다. 38) 또한 음주운전 시각이 혈중알코올농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 상황에 속하는지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 상황에 속하는지 확정할 수 없고 오히려 상승하는 상황에 있 을 가능성이 농후한 경우에는, 그 음주운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈 중알코올농도를 기초로 위드마크공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 혈중알코올농도 측정시점으로부터 역추산하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도를 확인할 수는 없다. 39) 3 6) 하지만 이에 대하여 정확한 값을 알 수 없다면 기존 연구결과의 가장 유리한 값을 대입하여 유 죄판결을 내리기 보다는, 아예 무죄선고를 내려야 한다고 보는 견해(한영수, 음주운전 수사방법 인 음주측정의 형사절차법적 문제점과 입법론적 해결방안, 형사정책연구 제12권 제4호, 한국형 사정책연구원, , 31-32면)도 있다. 37) 대법원 선고 2001도2823 판결. 38) 대법원 선고 2006도5683 판결. 39) 대법원 선고 2006두15035 판결.

13 주취운전죄와 관련된 최근의 입법과 판례의 동향 113 4) 위드마크공식의 적용상 문제점 1 개인차가 심한 알콜의 흡수과정 및 분해과정 혈중알콜농도는 위와 장에서 흡수과정을 거치면서 증가하고, 동시에 간 등에서 분해되기 시 작하면서 감소한다. 혈중알콜농도는 술을 마신 후 알콜이 흡수되면서 일정시점까지는 급격히 증가하여 최고점을 이루다가, 그 후 흡수되는 알콜의 양보다 분해되는 양이 많아지면서 천천 히 감소한다. 여기서 흡수와 분해의 정도는 개인에 따라 그 편차가 큰 편인데, 40) 이는 음주와 함께 안주의 섭취 여부 및 양, 알콜의 농도, 술의 양과 종류, 41) 식사의 양, 42) 음주시각(주간 또 는 야간), 음주의 지속시간, 음주속도, 음주습관, 음주와 식사시간의 간격, 음주 후 신체활동의 정도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도, 평소의 음주정도, 직전 음주와의 시간적인 간격, 성별, 체중, 비만도, 나이, 신장, 체질, 인종, 지역, 풍습 등에 따라 달라질 수 있다. 이와 같이 알콜의 흡수과정과 분해과정은 개별적인 사안에 따라 천차만별인데, 위드마크공식은 이를 전혀 고려 하고 있지 않은 문제점이 있다. 위드마크공식은 실험과정에서 피실험자가 다른 음식물과 같이 술을 마시는 것이 아니라 오직 술만 마신 점, 일정한 시간에 걸쳐 천천히 술을 마시는 것이 아니라 일시에 마신 점 등으로 인해 일반적인 음주와 다른 비현실적인 측면이 있다. 43) 위드마 크공식은 이와 같은 개별적인 개인적 특성과 구체적인 상황의 차이를 고려하지 않고 일정 수 의 성인 남녀를 대상으로 실시한 실험결과를 통계적으로 분석한 자료에 불과할 뿐만 아니라 동일한 조건에서 시행한 실험결과에 의하더라도 개인에 따라 r의 값은 50% 이상, b의 값은 4 배 가까이 차이가 나는 것도 발견할 수 있다. 44) 4 0 ) Dubowski 교수의 실험결과 최고치 도달시점은 알콜 섭취 후 개인에 따라 분으로 나타났다. 한편 경찰에서의 음주단속 시 최고 정점에 도달하는 시간을 여자의 경우는 30분, 남자의 경우는 30 60분으로 보고 있으며(경찰청, 음주운전 수사시 위드마크 공식 계산 적용 시 유의사항 시달, 경찰청 교통사고 조사단속 관련 질의회신집, 2000, 225면), 대법원(대법원 선고 2005 도3298 판결)은 음주 후 30분 90분 사이로 보고 있다. 또한 혈중알콜농도가 최고치에 이르는 시 간을 20분 120분 사이 정도라고 보는 견해(이윤제, 혈중알콜농도 산정에 필요한 위드마크공식 에 관한 연구, 법제 제597호, 법제처, , 189면)도 있다. 이상을 종합해 볼 때, 음주 후 1시 간 30분이 경과한 경우에도 혈중알콜농도가 최고치에 이르지 않을 수도 있다는 결론을 도출할 수 있다. 4 1) 술의 알콜농도가 10 30%인 경우에 빠른 흡수율을 보이고, 그 이하인 경우에는 마신 술의 양이 많아 위장을 통과하는데 시간이 걸리고, 그 이상인 경우에는 강한 알콜이 위액의 분비를 증가시 키고 위장통과를 지연시켜 흡수율이 낮은 것으로 나타나고 있다. 4 2) 혈중알콜농도 최고치의 도달은 공복인 경우 30분이라면 적은 식사의 경우는 60분, 통상식사의 경 우는 90분, 많은 식사의 경우는 120분으로 나타나고 있다. 4 3) 허윤, 호흡측정 결과에 불복하여 혈액채취한 운전자의 혈중알콜농도 수치가 0.05% 이하인 경우 위드마크 공식을 적용하여 음주운전의 증명이 있다고 볼 수 있는지 여부, 재판실무연구 2005, 광주지방법원, , 97-98면. 4 4) 서울고등법원 선고 99노1536 판결( 범죄에 대한 입증은 합리적이고 의심의 여지가 없는 정도의 증명을 필요로 하는 바, 단지 통계적 수치를 단순화한데 불과하여 개인에 따라 엄청 난 오차를 허용하는 위드마크공식은 구체적으로 특정된 피고인에 대하여 엄격한 증명을 요하는 형사재판에서는 유죄의 근거자료로 될 수 없다 ).

14 114 法 學 論 叢 第 28 輯 第 3 號 2 전제사실에 대한 출처의 부정확성 위드마크공식의 적용에 필요한 여러 가지 요소는 대부분 피의자의 진술에 의존할 수밖에 없 다는 문제점이 있다. 특별한 사정이 없는 한 피검사자는 자신에게 유리한 진술을 하기 위하여 음주한 술의 종류와 양, 음주시간 등을 낮게 허위로 진술할 것이며, 오히려 진실한 사실을 진 술하는 경우가 극히 예외적인 현상일 것이다. 또한 피검사자는 실제로 술을 마실 당시에 술의 양 45) 과 종류, 식사의 양, 음주시각, 음주시간, 음주속도, 음주와 식사시간의 간격, 음주 후 신체 활동의 정도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도, 직전 음주와의 시간적인 간격 등에 대하여 자 세히 기억을 할 수도 없을 것이다. 그리하여 전제되는 사실 중 객관화가 가능한 것은 체중, 신 장 등을 제외하면 거의 없다. 음주량이나 음주시각 등은 객관화가 가능하다고 보는 견해 46) 도 있지만, 실제 사례에서 불가능한 경우가 더 많이 발생할 수 있다. 특히 여러 장소를 옮겨 다니 면서 여러 종류 47) 의 술을 마셨다면, 술의 양과 음주시각을 구체적으로 특정하기란 매우 어려 운 일이다. 또한 진술한 내용의 진위 여부를 사후에 확인할 수 있는 방법이 사실상 없다고 볼 수도 있다. 이러한 이유로 인하여 일본의 경우 최고재판소에서 위드마크공식에 의하여 유죄를 인정한 사례는 없고, 하급심의 경우 위드마크공식에 의한 결과를 부정하는 사례만이 있을 뿐 이다. 48) 3 추산치의 근본적인 한계 위드마크공식은 추산치를 근거로 하기 때문에 정확한 측정치가 나올 수 없다. 특히 0.050% 근처에 나온 수치에 대해서는 죄의 성립여부를 확정하기가 어렵다. 이에 따라 %, 49) %, 50) %, 51) %, 52) % 53), % 54) 등인 경우에는 근소한 초과라고 하 4 5) 예를 들어 소주 한 병을 두 명이서 나누어 마셨다고 하더라도 술잔에 따른 술의 정도, 마신 술잔 의 수, 마신 술잔의 크기 등의 다양성으로 인하여, 언뜻 보기에는 술의 양을 쉽게 측정할 수 있 게 보이지만 실상은 그렇지 않다. 4 6) 김우진, 음주운전죄에 있어서 혈중알코올농도와 위드마크 공식, 형사판례연구 제11권, 형사판례 연구회, 2003, 474면; 한영수, 형사절차에 있어서 경험법칙(위드마크공식)활용의 문제점, 아주법 학 제1권 제2호, 아주대학교 법학연구소, 2007, 186면. 4 7) 특히 일명 폭탄주 의 경우에 있어서는, 섞는 종류의 술의 알콜도수가 다르다는 점, 섞는 비율 또 는 양이 항상 일정하지가 않아 매번 폭탄주의 알콜도수가 다르다는 점 등으로 인하여 정확한 술 의 양과 종류를 측정하기란 불가능하다. 48) 大 阪 地 裁 平 成 19 年 (2007) 6 月 11 日 判 決 ; 佐 賀 地 裁 平 成 20 年 (2008) 12 月 12 日 判 決 ( 음주량, 음 주시간 등이 원고의 기억에 의한 추정치로서 그 결과의 신용성에 중대한 의문이 있으므로 음주 운전을 인정할 수 없다 ). 49) 대법원 선고 2002도6762 판결. 50) 대법원 선고 2005도3904 판결. 51) 대법원 선고 2005도3298 판결. 52) 대법원 선고 2006도5683 판결. 53) 대법원 선고 2001도1929 판결. 54) 대법원 선고 2005도6368 판결.

15 주취운전죄와 관련된 최근의 입법과 판례의 동향 115 여 무죄를 판결한 반면에, %, 55) %, 56) %, 57) % 58) 등인 경우에는 상당 한 초과라고 하여 유죄를 판결하고 있다. 하지만 수치의 근소성 내지 상당성을 판단하는 구체 적인 기준이 없기 때문에 사례에 따라 개별적인 판단을 하고 있을 뿐이며, 다만 위드마크공식 에 의하여 산출한 혈중알콜농도가 법이 허용하는 혈중알콜농도를 상당히 초과하는 것이 아니 고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위드마크공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범 죄의 구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 할 것이라고 한다. 59) 그리 고 수사기관에서 사건발생시각을 특정함에 있어서 대략 10분 단위로 끊어서 특정하고 있는 점 에 비추어 볼 때, 호흡측정기 자체의 기계적 오차가능성을 감안하지 않는다 하더라도 사건발 생시각을 특정하는 과정에서 발생하는 오차가능성도 무시할 수가 없다. 또한 대법원은 위드마 크요소나 알콜분해율의 적용에 있어서 피고인에게 가장 유리한 수치를 적용한 결과는 그 결과 수치에 대한 증명이 아니라 운전자가 운전 당시 도로교통법상 주취운전에 대한 처벌이 가능한 혈중알콜농도인 0.05%를 초과하는 상태에 있었다고 인정할 수 있는 한에서 증명력이 있는 것 으로 보고 있다. 60) 이러한 판례의 태도는 위드마크공식이 자연법칙과 같은 과학적 증명력을 인정하는데 쓰일 수 없다는 반증이기도 하다. 5) 검토: 전문가 감정의 필수화 최근 대법원의 위드마크공식에 대한 논의는 과거와 달리 그 적용여부의 문제가 아니라 어떠 한 전제조건 하에서 어떠한 범위에 대하여 이를 적용할 것인가 하는 문제로 제기되고 있다. 즉 위드마크공식 자체 61) 는 증거능력을 문제삼을 정도의 하자나 오류가 없고, 다만 그 적용에 있어서 구체적인 고려요소의 차이와 개인의 편차가 있으므로, 공식의 적용에 있어 고려하여야 할 요소를 고려하지 않았다거나 개인적 편차를 무시하였을 경우 그 신빙성이 문제될 수 있다 고 한다. 62) 위드마크공식은 경험법칙으로 증명되어야 할 사실이 아니라 어느 정도 일반화된 지식이므로 위드마크공식에 대한 증명은 필요 없지만, 이와 같은 경험법칙의 전제되는 사실의 55) 대법원 선고 2004도8387 판결. 56) 대법원 선고 2001도2823 판결. 57) 대법원 선고 2000도3307 판결. 58) 대법원 선고 99도5541 판결. 59) 대법원 선고 2008도5531 판결. 60) 대법원 선고 99도5541 판결. 6 1) 민사 손해배상사건의 경우에 장해율 산정의 기초가 되는 맥브라이드표가 그러하듯이 위드마크공 식 또한 오랜 세월이 경과한 관계로 현재에도 유효한 공식으로 볼 수 있는가도 문제될 수 있다 (김우진, 앞의 논문, 475면). 6 2) 박기주, 앞의 논문, 453면; 심규홍, 음주운전 처벌의 실무상 제반 문제점: 음주측정을 중심으로, 재판실무 제3집, 창원지방법원, 2005, 364면; 이윤제, 음주운전의 혈중알콜농도 입증, 형사재판 의 제문제 제6권, 형사실무연구회, 2009, 412면.

16 116 法 學 論 叢 第 28 輯 第 3 號 증명문제가 등장하는 것이다. 하지만 전제사실에 대한 엄격한 증명의 방법으로 고려되는 것으 로 피고인 또는 목격자의 진술, 술을 마신 장소의 매출전표 등을 들고 있는데, 이것만으로는 충분하지 않다고 본다. 그러므로 실무에서 활용되고 있는 수사보고서의 기재내용만으로는 유 죄인정의 자료로 판단할 수 없다. 63) 이를 근거로 음주량이나 음주시각 등을 판단하는 것에는 한계가 있기 때문이다. 이러한 문제점을 인식한 판례는 위드마크공식을 적용한 혈중알콜농도 의 추정계산에는 여러 가지 불확실하고 개별적인 요소들이 많음을 인정하고, 비전문가가 하기 에는 적절하지 않고 특별한 학식이나 경험이 필요한 부분이라 할 것이므로 가능한 한 감정인 의 도움을 받아야 한다고 공식의 적용에 제한을 가하고 있다. 64) 여기서 특별한 학식이나 경험 을 가진 감정인으로 고려할 수 있는 것이 국립과학수사연구소라고 판단된다. 채혈의 경우에도 필수적으로 국립과학수사연구소의 감정이라는 절차를 거치는 것과 마찬가지로 위드마크공식의 전제되는 사실의 증명도 국립과학수사연구소의 감정을 통하여야 할 것이다. 다소 절차적인 면 에서 번거롭기는 하겠지만, 보다 확실한 유죄의 심증의 형성과 피고인의 인권보장 차원에서 실체적 진실을 밝히는 것이 급선무라고 본다. 그러므로 국립과학수사연구소의 감정을 필수적 으로 거친 경우에 한해서만 위드마크공식을 통한 혈중알콜농도를 유ㆍ무죄의 판단의 인정자료 로 활용해야 하겠다. Ⅲ. 행위의 방법( 자동차 등을 운전하여 )과 관련된 동향 1. 주취운전의 대상: 자동차 등 자동차 등 이라 함은 자동차와 원동기장치자전거를 말하는데(제2조 제19호), 자동차 는 철길 이나 가설된 선에 의하지 아니하고 원동기를 사용하여 운전되는 차(견인되는 자동차도 자동차 의 일부로 본다)로서 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 특수자동차, 이륜자동차 등과 건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계의 차를 말하고(제2조 제17호), 원동기장치자전거 는 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 이륜자동 차 가운데 배기량 125cc 이하의 이륜자동차와 배기량 50cc 미만(전기를 동력으로 하는 경우에 는 정격출력 0. 59킬로와트 미만)의 원동기를 단 차를 말한다(제2조 제18호). 한편 제44조 제1항 에서는 자동차등의 범위에 대하여 건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 6 3) 실제로 일부 하급심 판결(서울고등법원 선고 99노2577 판결; 서울고등법원 선고 2000노674 판결 등)에서는 형사재판에서 범죄에 대한 증명은 합리적이고 의심의 여지가 없을 정도의 증명을 필요로 하므로 단지 통계적 수치를 단순화한 것에 불과하여 개인에 따라 엄 청난 오차를 허용하는 위드마크공식을 유죄의 근거자료로 삼을 수 없다고 판시하였다. 64) 대법원 선고 2008도5531 판결.

17 주취운전죄와 관련된 최근의 입법과 판례의 동향 117 외의 건설기계를 포함한다고 하므로, 제2조의 정의 규정과 달리 자동차에 포함되지 않는 모든 건설기계 65) 가 주취운전죄의 적용대상이다. 하지만 농입기계화촉진법 시행규칙(농림수산식품부령 제130호, , 일부개정) 별표 3 에 규정된 농업용 트랙터, 농업용 동력운반차, 콤바인, 스피드스프레이어, 농업용 트랙터용 트 레일러, 농업용 트랙터 견인식 비료살포기, 경운기 등의 안전관리대상 농업기계는 주취운전으 로의 처벌이 불가능하다. 농업기계의 경우 운전면허라는 허가절차를 거치지 않기 때문에 교통 법규 등 체계적인 운전교육을 받지 않아 운전이 미숙한 운전자가 많다는 점, 차량의 안전장치 시설이 미흡하다는 점, 농업기계를 개조하여 사실상 소형화물트럭으로 불법사용하는 사례가 증가하고 있다는 점, 과거와 달리 농업기계의 보급율이 상당히 높아졌다는 점, 농업기계의 주 행성능이 고속화되었다는 점 등의 문제가 제기되므로, 농업기계의 경우에도 주취운전 금지차 량에 포함되어야 한다고 본다. 또한 오토바이형 사륜차량(LT-160; 일명 사발이), 66) 전동스쿠 터, 전기자동차, 골프장 카트, 원동기가 부착된 레저스포츠용 고페드 등 최근에 등장하고 있는 새로운 운송수단 중에서도 단속의 대상이 될 필요성이 있는 것이 있다. 2. 주취운전의 장소 (1) 도로 와 관련된 법률의 규정 도로교통법 제52차 개정 전의 주취운전죄는 도로에서 발생한 경우에만 적용되 었는데, 이 때의 도로는 단순히 공소사실이나 범죄사실을 특정하기 위한 범행장소로서의 의미 를 넘어서 구성요건의 한 요소로 작용하기 때문에 그 범위의 결정이 특히 중요하였다. 67) 즉 운전자가 자동차 등을 주취상태로 운전하였다고 하더라도 그 운전한 장소가 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로가 아닌 때에는 주취운전금지 규정을 위반하였다고 볼 수 없었다. 도로교통 법 제2조 제1호는 도로 를 규정하고 있는데, 68) 이를 구체적으로 보면 다음과 같다. 첫째, 도로법(법률 10331호, 일부개정)에 의하면 도로 란 일반인의 교통을 위하 여 제공되는 도로로서, 1. 고속국도, 2. 일반국도, 3. 특별시도ㆍ광역시도, 4. 지방도, 5. 시도, 6. 군도, 7. 구도 등이고(도로법 제2조 제1항 제1호), 도로에는 터널, 교량, 도선장, 도로용 엘리베 6 5) 이는 제23차 도로교통법 개정으로 추가된 사항이다. 그 이유는 건설기계의 바퀴가 궤도식에서 타이어식으로 바뀌고 소형 경량화됨에 따라 도로를 통행하면서 주취운전을 하는 경 우에 많게 되었기 때문이다. 66) 대법원 선고 2006도5702 판결. 6 7) 김남현, 도로교통법상 처벌규정에 관한 약간의 고찰, 법학연구 제12권 제3호(통권 제16호), 연 세대학교 법학연구소, , 211면. 6 8) 구 도로교통법( 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에 의하면, 도로 라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 도로, 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말 한다고 규정하고 있었다.

18 118 法 學 論 叢 第 28 輯 第 3 號 이터 및 도로와 일체가 되어 그 효용을 다하게 하는 시설이나 공작물로서 대통령령으로 정하 는 것과 도로의 부속물을 포함한다(도로법 제2조 제2항). 이 중 도로와 일체가 되어 그 효용 을 다하게 하는 시설이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 것 은 궤도, 옹벽ㆍ지하통로ㆍ무넘 기시설ㆍ배수로 및 길도랑, 도선( 渡 船 )의 교통을 위하여 수면에 설치하는 시설 등을 말하고(도 로교통법 시행령(대통령령 제22947호, 일부개정) 제3조), 도로의 부속물 이란 도로 구조의 보전과 안전하고 원활한 도로교통의 확보, 그 밖에 도로의 관리에 필요한 시설 또는 공작물로서 가. 도로 원표, 이정표, 수선 담당 구역표, 도로 경계표와 도로표지, 나. 도로의 방 호 울타리, 가로수 또는 가로 등으로서 도로 관리청이 설치한 것, 다. 도로에 연접하는 자동차 주차장 및 도로 수선용 재료 적치장과 이들 시설을 종합적으로 관리하는 도로관리사업소로서 도로 관리청이 설치한 것, 라. 도로에 관한 정보 제공 장치, 기상 관측 장치 또는 긴급 연락시 설로서 도로 관리청이 설치한 것, 마. 그 밖에 대통령령으로 정한 것 등의 어느 하나에 해당하 는 것을 말한다(도로법 제2조 제1항 제4호). 둘째, 유료도로법(법률 제9853호, 일부개정)에 의하면 유료도로 란 유료도로법 또는 사회기반시설에대한민간투자법 제26조의 규정에 따라 통행료 또는 사용료를 받는 도로를 말한다(제2조 제2호). 셋째, 농어촌도로 정비법(법률 10331호, 타법개정)에 의하면 농어촌도로 란 도로 법에 규정되지 아니한 도로(읍 또는 면 지역의 도로만 해당한다)로서 농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산ㆍ유통활동 등에 공용되는 공로 중 제4조 및 제6조에 따라 고시된 도로(제2조 제1 항)와 대통령령으로 정하는 것으로서 도로의 효용을 다하게 하는 시설 또는 인공구조물을 포 함한다(제2조 제2항). 넷째, 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마( 車 馬 )가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소를 도로의 개념으로 설정하여, 앞 에서 살펴 본 3가지 예시적 열거규정의 성격을 지닌 도로 이외에 일반적인 성격을 지니는 규 정을 통하여 도로의 범위를 확장할 수 있도록 하였다. (2) 기존에 주취운전의 장소가 문제되었던 경우 주차장법(법률 제10790호, 타법개정) 제2조 제1호에 의하면 주차장 이란 자동차 의 주차를 위한 시설로서 가. 노상주차장( 路 上 駐 車 場 ): 도로의 노면 또는 교통광장(교차점광장 만 해당한다)의 일정한 구역에 설치된 주차장으로서 일반의 이용에 제공되는 것, 나. 노외주차 장( 路 外 駐 車 場 ): 도로의 노면 및 교통광장 외의 장소에 설치된 주차장으로서 일반의 이용에 제 공되는 것, 다. 부설주차장: 제19조에 따라 건축물, 골프연습장, 그 밖에 주차수요를 유발하는 시설에 부대( 附 帶 )하여 설치된 주차장으로서 해당 건축물ㆍ시설의 이용자 또는 일반의 이용에

19 주취운전죄와 관련된 최근의 입법과 판례의 동향 119 제공되는 것의 어느 하나에 해당하는 종류의 것을 말한다. 첫째, 도로의 노면의 일정구역에 설치된 노상주차장은 도로와 주차장의 두 가지 성격을 함 께 가진다고 볼 수 있을 것이나, 이와 같은 노상주차장에 관한 주차장법의 규정은 도로법이나 유료도로법에 대한 특별규정이므로, 노상주차장에 관하여는 주차장법의 규정이 우선 적용되고 주차장법이 적용되지 아니하는 범위 안에서 도로법이나 유료도로법의 적용이 있다고 보아야 할 것이다. 69) 둘째, 노외주차장은 도로 외에 설치되는 것이므로 문제가 되지 아니한다. 셋째, 부설주차장은 당해 시설물의 내부 또는 그 부지 안에 설치하여야 한다(주차장법 제19 조 제1항). 부설주차장 중 대표적인 유형이 아파트 주차장이라고 할 수 있는데, 이는 크게 구 내 노상주차장과 구내 지하주차장으로 구분된다. 먼저 구내 노상주차장은 아파트 단지 내 건 물 사이의 통로 한 쪽에 주차구획선을 그어 차량이 주차할 수 있는 주차구역(주차장법 및 주 택건설촉진법 등의 관계 규정에 의하여 설치된 아파트부설주차장)을 말하는데, 이는 주차구획 선 내의 주차구역과 주차구획선 밖의 통로부분으로 다시 나누어진다. 먼저 주차구획선 내의 주차구역은 도로와 주차장의 두 가지 성격을 함께 가지는 곳으로서 주차장법과 주택건설촉진 법 등의 관계 규정이 우선 적용되므로 이를 도로교통법 소정의 도로라고 할 수는 없다. 70) 하 지만 주차구획선 밖의 통로부분이 도로에 해당하는지 여부는 일률적으로 정할 수가 없는데, 아파트의 관리 및 이용상황에 비추어 그 부분이 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반경찰권이 미치는 공공 성이 있는 장소 71) 로 볼 것인가 혹은 특정인들(아파트 주민들) 또는 그들과 관련된 특정한 용 건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소 72) 로 볼 것인가에 따라 결정할 것이다. 다음으로 구내 지하주차장은 그 공간 내에 다시 통행로와 주차구획선이 존재하는바, 주차구획선 뿐만 아니라 통행로도 도로가 아닌 주차장으로 보는 것이 일반적이다. 73) 한편 대학교, 병원, 호텔 등의 대형건물 74) 에 설치된 부설주차장은 불특정 다수의 사람이나 차량 등의 통행을 위하여 공개된 장소라고 인정되어야만 도로로 판단된다. 75) 이를 위해 그 주 차장의 형태, 이용실태, 관리인에 의하여 관리되고 있는지 여부, 76) 외부인의 출입이나 이용이 69) 대법원 선고 97도1841 판결; 대법원 선고 92도2901 판결. 70) 대법원 선고 94누9566 판결. 71) 대법원 선고 2010도6579 판결; 대법원 선고 2002도6710 판결. 72) 대법원 선고 99도2127 판결. 7 3) 김남현, 앞의 논문(각주 14), 216면; 이인정, 도로교통법상의 도로주차장의 도로성을 중심으로, 광주지방법원 재판실무연구, 1997, 394면. 74) 대법원 선고 92도1662 판결. 75) 대법원 선고 92도1777 판결. 76) 대법원 선고 2005도3781 판결.

20 120 法 學 論 叢 第 28 輯 第 3 號 통제되고 있는지 여부, 울타리나 구획 등 외부와의 차단시설이 있는지 여부, 당해 건물에 입주 하고 있는 업소의 대중성 여부 등이 고려되어야 하는 요소이다. 판례에 의하면 주차구획선 내 의 주차구역(병원의 부설주차장)은 대체로 도로가 아닌 것으로 판단하고 있으나, 차량의 일부 라도 주차구획선을 벗어나는 진입을 하였을 경우에는 도로에서 운전한 것으로 보아야 한다고 보고 있다. 즉 대학교, 병원 등 구획이 정해진 시설의 내부 중 주차장을 제외한 부분은 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 사용되고 있는지의 여부에 따라 결론을 달리한다. 이 에 의하면 병원 구내의 통로 77) 는 도로에 해당하나, 학교교정, 주차장으로 사용되는 주점 옆 공 터, 78) 대학구내, 79) 가스충전소 내 가스주입구역, 80) 군부대 내부, 공사장 등은 도로에 해당하지 아니한다. (3) 2011년 이후의 전개 이루어진 도로교통법 제52차 개정의 시행일인 이후에는 주취운전죄 를 논함에 있어서 그 장소가 도로교통법이 정하고 있는 도로에 해당하는지의 여부는 더 이상 중요하지 않게 되었다. 생각건대 개정법에서 주취운전죄의 장소적 적용범죄를 도로 이외의 곳 으로 확장한 것은 타당하다고 판단된다. 기존에 주취운전이 도로상에서 이루어질 것을 요건으 로 한다고 보는 다수설은, 도로교통법의 입법취지가 공공의 위험을 보호법익으로 하고 있다는 점, (구법) 제2조 제24호가 도로 에서 차마를 그 본래의 방법으로 사용하는 것을 운전이라고 정의하고 있다는 점 등을 그 논거로 들고 있었다. 하지만 공공의 위험이라는 것은 도로 이외 의 곳에서도 얼마든지 발생할 수 있기 때문에 사전에 예방책이 강구되어야 한다는 점, 현행법 제2조 제24호에 의하면 운전이라 함은 도로 에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것이라고 하면서, 제44조 등에 한하여 도로 외의 곳을 포함한다 고 명문의 규정을 신설하였다 는 점 등으로 인하여 기존의 해석은 수정이 요구된다고 하겠다. 개정법은 과거 도로가 아닌 곳으로 인정되는 장소에서의 주취운전 불처벌 실무에 대한 입법의 개선으로 말미암아 처벌의 대상범위를 확장하고자 한 것이다. 이러한 태도는 기존에 교통사고처리특례법과 관련하여 특 례법상의 교통사고를 도로교통법상 도로에서 발생한 것에 한정시키자는 견해 81) 와 도로를 포함한 모든 장소에서 발생한 것으로 보자는 견해 82) 의 대립을 불식시키는 효과도 동시에 창출하였다. 또한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11(위험운전치사상) 83) 에 의하면 음주 또는 77) 대법원 선고 93도1574 판결. 78) 대법원 선고 92도3046 판결. 7 9) 대법원 선고 96도1848 판결. 하지만 최근의 판례(대법원 선고 2005도 6986 판결)에 의하면 대학구내인 경우라고 할지라도 도로라고 볼 여지가 있다고 한다. 80) 대법원 선고 2005도7293 판결. 8 1 ) 박상식, 음주운전에 대한 형사법적 고찰, 법학연구 제13집, 경상대학교 법학연구소, 2005, 160면. 82) 대법원 선고 88도255 판결; 대법원 선고 87도1727 판결.

21 주취운전죄와 관련된 최근의 입법과 판례의 동향 121 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차(원동기장치자전거를 포함한다)를 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 사람은 10년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하 의 벌금에 처하고, 사망에 이르게 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다 고 하여 위험운전 치사상죄를 규정하고 있는데, 84) 모든 장소에서의 운전을 포함하는 해석은 위험운전치사상죄와 주취운전죄의 죄수관계 판단 85) 에도 영향을 미칠 것으로 보인다. 대법원 86) 에 의하면 주취운전 죄는 도로에서의 주취운전행위만이 처벌대상이고 위험운전치사상죄는 도로 이외의 장소에서의 음주상태에서의 치사상 사고에서도 적용되므로 주취운전죄는 위험운전치사상죄의 기본범죄가 될 수 없기 때문에 양죄는 실체적 경함범에 해당한다고 판시하였다. 하지만 개정법은 주취운 전죄의 경우에도 모든 장소에서의 주취행위를 처벌대상으로 삼고 있기 때문에 향후 대법원의 태도가 주목된다. 이상과 같이 기존에 주취운전죄를 제외한 교통범죄인 위험운전치사상죄(특가법 제5조의11), 도주운전죄(특가법 제5조의3), 업무상과실치사상죄(형법 제268조) 등이 도로 이외의 장소에서 의 운전을 포함하고 있었던 점에 비추어 보면, 주취운전죄도 마찬가지로 도로가 아닌 곳에서 의 운전행위를 가벌성의 영역에 포함하여야 할 것이다. 3. 주취운전의 태양: 운전 주취운전죄는 추상적 위험범이기 때문에 법익침해의 결과가 발생하지 않더라도 구성요건적 행위가 충족되므로 실행의 착수시기는 범죄의 성립 여부에 대단히 중요한 역할을 하게 된다. 특히 제45조(과로한 때 등의 운전금지)가 사유로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태 에서 자동차 등의 운전을 금지하는 것 87) 과 달리 주취운전죄는 음주로 인하여 정상 적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태 여부를 묻지 않고 처벌하기 때문에, 가벌성의 영역이 상대적으로 크다고 볼 수도 있다. 주취운전은 운전이 시작됨과 동시에 기수범에 이르게 되는 데, 운전이란 도로와 도로 외의 곳에서 자동차 등을 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것 (조종을 포함한다)을 말한다(제2조 제24호). 여기서 중요한 것은 그 본래의 사용방법에 따른 사용 의 의미인 바, 이에 대하여 발진준비(엔진시동)설, 발진조작완료설 88), 발진(차체이동)설 등 83) 대법원 선고 2004도3600 판결. 8 4) 이는 일본 형법 제208조의2의 신설을 모방한 것으로 평가할 수 있는데, 동 규정은 平 成 13 年 (2001) 개정에 의하여 도입된 것으로서, 당시 주취운전으로 인한 사망사고에 대한 형이 관대하다 는 비난여론을 계기로 도입된 것이다. 8 5) 이에 대하여 보다 자세한 논의는 김정환, 위험운전치사상죄와 음주운전죄의 관계, 형사법연구 제21권 제2호, 한국형사법학회, , 면; 김형준, 위험운전치사상죄와 음주운전죄의 관계, 중앙법학 제11집 제2호, 중앙법학회, , 면 참조. 86) 대법원 선고 2008도7143 판결. 87) 대법원 선고 2010도11272 판결. 8 8) 김남현, 앞의 논문(각주 14), 227면; 김형준, 앞의 논문, 600면; 경찰교육원, 교통실무, 2010,

22 122 法 學 論 叢 第 28 輯 第 3 號 이 대립하고 있으며, 발진설이 타당하다고 본다. 먼저 엔진시동설의 경우 자동차의 본래의 기능은 엔진시동보다는 장소적 이동이라는 점, 엔 진시동은 항상 자동차를 발진시킬 목적으로 행하는 것이 아니고 경우에 따라서는 에어컨, 라 디오 등 차량에 부착된 기구의 사용, 차량의 점검 등의 목적으로 행하는 경우도 있다는 점, 자 동차가 정지단계에 있는 위험의 정도와 주행단계에 있는 위험의 정도는 현저히 다르다는 점, 술에 취하여 자동차에 타고 있는 자를 경찰관이 발견한 경우라고 할지라도 현행법에 따라 경 찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관 계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명ㆍ신체에 위해를 미치거나 재산에 중 대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있(경찰관직무집 행법 제6조 제1항) 기 때문에 엔진시동설의 설득력이 약하게 되었다는 점 등의 이유로 타당하 지 않다고 본다. 다음으로 발진조작완료설은 발진준비설과 발진설의 중간단계에서 운전행위를 인정하는데, 이는 수동기어(스틱 변속기) 자동차의 운전자가 엔진시동을 건 후 클러치를 밝고 기어를 넣었 는데, 클러치에서 발을 너무 빨리 떼었기 때문에 엔진이 정지되어 발진하지 못한 경우를 처벌 하기 위하여 등장한 학설이라고 할 수 있다. 하지만 이와 같은 예외적인 상황은 극히 드물다 는 점, 또한 이러한 상황은 자동차 본래의 사용방법에 따라 사용하기 위한 주관적인 의도는 있다고 판단할 수 있으나 객관적인 사용행위라고 판단할 수는 없다는 점, 최근에는 자동 변속 기 차량이 대다수를 차지하고 있다는 점, 차량의 이동이 없는 상황에서 클러치를 빨리 떼어서 시동이 꺼졌는지 아니면 운전자가 시동을 의도적으로 껐는지를 판단하기가 쉽지 않다는 점, 클러치에서 발을 너무 빨리 떼었기 때문에 엔진이 정지되어 발진하지 못한 경우는 발진한 경 우와 비교해 볼 때 위험성이 현저히 낮다는 점 등의 이유로 발진조작완료설도 타당하지 않다 고 본다. 발진설에 의하면 차체의 이동이 조금이라도 있어야 운전이라고 할 수 있는데, 이러한 이동 은 반드시 원동기에 의할 것이 요구된다. 89) 따라서 내리막길에 주차되어 있는 자동차의 핸드 브레이크를 풀어 타력주행을 하는 행위, 90) 운전의 개념은 규정의 내용에 비추어 목적적 요소 를 포함하는 것이므로 고의의 운전행위 91) 만을 의미하고 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 85-86면. 대법원 선고 98다30834 판결. 8 9) 이에 대하여 원동기를 작동시키는 것이 운전의 요건이 아니라는 견해가 있다. 왜냐하면 운전이 란 차륜의 회전에 의한 이동주행을 말하는 것인데, 이는 반드시 원동기에 의한 것뿐만 아니라 타 력주행도 포함하기 때문이라고 한다. 또한 사람이 자동차에 승차하여 인력이나 축력에 의하지 아니하고 주행하는 경우는 운전에 해당하기 때문에 내리막길에서의 타력주행은 운전에 해당하지 만, 고정된 자동차를 미는 경우는 운전에 해당하지 않다는 견해(김남현, 앞의 논문(각주 14), 228 면)도 있다. 90) 대법원 선고 98다30834 판결; 대법원 선고 94도1522 판결.

23 주취운전죄와 관련된 최근의 입법과 판례의 동향 123 없이 자동차가 움직인 경우에는 운전에 해당하지 않기 때문에, 자동차를 움직이게 할 의도 없 이 다른 목적을 위하여 원동기의 시동을 걸었는데, 실수로 기어 등 자동차의 발진에 필요한 장치를 건드려 원동기의 추진력에 의하여 자동차가 움직이거나 또는 불안전한 주차상태나 도 로여건 등으로 인하여 자동차가 움직이게 된 경우 92) 등은 운전에 해당하지 아니한다. 다만 통 상의 운전 중에 내리막길에 이르러 원동기를 일시적으로 정지하여 타력으로 주행시키는 것은 예외에 해당한다. Ⅳ. 글을 마치며 최근 주취운전죄와 관련하여 이루어진 일련의 도로교통법 개정은 처벌의 사각지대에 머물러 있었던 유형들을 가벌성의 영역으로 끌어들임과 동시에 처벌의 유형 또한 불법성의 정도에 따 라 세분화함으로서 비례성의 원칙에 부합하는 것으로 판단된다. 하지만 처벌가능성의 확대에 치중한 나머지 주취운전죄의 성립요건에서 본질적인 부분이라고 할 수 있는 혈중알콜농도의 산정기준에 대한 입법적인 보완은 다소 미흡한 것으로 보인다. 형사처벌이 정당성을 가지기 위해서는 형사처벌의 전제가 되는 범죄행위에 대한 명확한 입증이 선행되어야 하는데, 이러한 형사사법의 대전제의 관점에서 보았을 때 주취운전죄의 입증에 대한 기존의 실무관행은 그 취 지를 제대로 살리지 못하고 있는 것이다. 바람직한 형사입법이 되기 위해서는 범죄의 성립요 건에 대한 명확한 규정을 한 다음 형벌의 세분화 및 형벌의 확장 내지 축소라는 방향으로 전 개되어야 할 것이다. 그러므로 형벌의 측면에 초점을 맞춘 전개상황을 범죄의 측면으로 되돌 려야만 한다. 주취운전죄의 성립요건 가운데 가장 논란이 심한 부분은 피고인의 혈중알콜농도 의 판단이라고 할 수 있는데, 앞에서 살펴본 3가지의 측정방법에 대한 보다 과학적이고 신빙 성 있는 수사기법 및 운용의 내실화가 요구된다. 우리나라에서 가장 많은 형사법규 위반행위 가 발생하고 있고 실제로 처벌되고 있는 형사특별법이 도로교통법인 점을 감안한다면, 위반행 위의 입증과정에 대한 철저한 검증은 필연적인 숙제라고 할 것이다. (논문투고일자: / 심사 및 수정일자: / 게재확정일자: ) 9. 주제어: 음주운전, 음주운전죄, 혈중알콜농도, 위드마크공식, 도로교통법 91) 대법원 선고 2005도3781 판결. 92) 대법원 선고 2004도1109 판결; 대구지방법원 선고 2004노4281 판결.

24 124 法 學 論 叢 第 28 輯 第 3 號 <참고문헌> 김남현, 위드마크 공식에 의한 주취운전죄 입증에 관한 연구-체내알콜농도 추정 영향요인에 관한 문제 점을 중심으로-, 경찰학연구 제16호, 경찰대학교, 김남현, 음주운전에 관한 형사법적 연구 -음주운전죄 및 음주측정불응죄를 중심으로-, 연세대학교 법학박사학위논문, 김남현, 도로교통법상 처벌규정에 관한 약간의 고찰, 법학연구 제12권 제3호 (통권 제16호), 연세대학 교 법학연구소, 김우진, 음주운전죄에 있어서 혈중알코올농도와 위드마크 공식, 형사판례연구 제11권, 형사판례연구회, 김정환, 위험운전치사상죄와 음주운전죄의 관계, 형사법연구 제21권 제2호, 한국형사법학회, 여름. 김형준, 위험운전치사상죄와 음주운전죄의 관계, 중앙법학 제11집 제2호, 중앙 법학회, 박기주, 위드마크 공식을 적용하여 혈중알코올 농도를 계산할 수 있는 경우, 대법원판례해설 제37호, 법원도서관, 상반기. 박노섭, 음주운전단속과 음주운전자에 대한 진술거부권의 고지, 경찰학연구 제5호, 경찰대학교, 박상식, 음주운전에 대한 형사법적 고찰, 법학연구 제13집, 경상대학교 법학연구소, 손기식, 교통형법, 한국사법행정학회, 심규홍, 음주운전 처벌의 실무상 제반 문제점: 음주측정을 중심으로, 재판실무 제3집, 창원지방법원, 윤계형 외 5인, 음주운전 단속과 처벌기준에 관한 입법평가, 입법평가연구 10-13, 한국법제연구원, 윤남근, 음주운전에 관한 형사법적 고찰-미국의 입법과 실무례-, 사법논집 제29집, 이상민, 위드마크공식에 의한 역추산방식을 이용한 혈중알코올농도의 산정에 있어서 주의할 점(특히 위 드마크 공식에 의하여 산출된 혈중알코올농도가법이 허용하는 혈중알코올농도를 근소하게 초과하 는 경우, 대법원 판례해설 제59호, 법원도서관, 이인정, 도로교통법상의 도로주차장의 도로성을 중심으로, 광주지방법원 재판실무연구, 이원영, 음주조건에 따른 혈중알코올 농도와 혈액 호흡 분배 비율, 동국대학교법학박사학위논문, 이윤제, 음주운전의 혈중알콜농도 입증, 형사재판의 제문제 제6권, 형사실무연구회, 이윤제, 혈중알콜농도 산정에 필요한 위드마크공식에 관한 연구, 법제 제597호, 법제처, 전영실ㆍ정진성, 음주운전의억제방안 연구, 한국형사정책연구원, 정성학, 음주운전시 혈중알콜농도 消 去 率 에 관한 연구, 경희대학교 법학박사학위논문, 정신교, 음주운전과 도로의 범위, 교통 기술과 정책 제5권 제4호, 대한교통학회, 조대환, 현행 음주운전처벌법규의 문제점 고찰, 법조 제48권 제7호, 법조협회, 하태영, 도로교통법 제41조 제3항 개정 필요성, 형사정책 제17권 제1호, 한국형사정책학회, 한영수, 형사절차에 있어서 경험법칙(위드마크공식)활용의 문제점, 아주법학 제1권 제2호, 아주대학교 법학연구소, 한영수, 혈중알코올농도를 추산하는 경험법칙(위드마크 공식)의 사용에 관하여, 형사재판의 연구Ⅱ(지 송이재상교수화갑기념논문집), 한영수, 음주운전 수사방법인 음주측정의 형사절차법적 문제점과 입법론적 해결방안, 형사정책연구 제 12권 제4호, 한국형사정책연구원, 한창호, 위드마크 공식에 의한 주취정도의 인정에 관하여, 형사재판의 제문제제3권, 형사실무연구회, 허 윤, 호흡측정 결과에 불복하여 혈액채취한 운전자의 혈중알콜농도 수치가 0.05% 이하인 경우 위드 마크 공식을 적용하여 음주운전의 증명이 있다고 볼 수 있는지 여부, 재판실무연구 2005, 광주지 방법원, 황일호, 위드마크(Widmark) 공식의 적용에 대한 대법원 판례의 문제점, 형사법연구 제21권 제1호(통권 제38호), 한국형사법학회, 황현락, 음주운전 단속관련 법제의 입법론적 고찰, 한양법학회 2011년도 춘계학술대회 발표문,

25 주취운전죄와 관련된 최근의 입법과 판례의 동향 125 <Abstract> The Trend of Recent Legislations and Judicial Precedents Regarding Drunken Driving Chan-Keol Park * Up-to-date, National Assembly has amended the Road Traffic Act several times. First, The 50th revision of the Road Traffic Act in had widened the concept of road. Second, The 52th revision of the Road Traffic Act in had included area outside road as the limit of application regarding the crime ofdrunken driving. Finally, The 53th revision of the Road Traffic Act in had strengthen punishment. A series of measures like these will raise a new interpretation theory and practical affairs against drunken driving. In accordance with the this situation, review about existing discussion is believed to have significant timely work. When I think of it, the strict application of punishment is more important than the enlargement of punishment. But this revision is inconsistent with prerequisite of punishments. Drunken driving constitutes an offense. Also, the crime of drunken driving in Korea decides simply based on blood alcohol concentration but without consideration of specific driving capability. Therefore, In order to punish drunken driving prerequisite is accurate measurement of blood alcohol concentration. There are three ways of determi ning Blood Alcohol Concentration(breath test, blood sample test, Widmark equation). Especiall y, The Supreme Court recognized Widmark Equation as experiential evidence. In conclusion, more scientific and credible technique about three ways of determining Blood Alcohol Concentration is required. Key Words: Drunken Driving, the Crime of Drunken Driving, Blood Alcohol Concentration, Widmark Equation, The Road Traffic Act * Full-time Lecturer, Catholic University of Daegu, Ph.D. in Law