340 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 < 국문초록 > 박근혜 정부 출범이후 상설특별검사제를 도입하기 위한 논의가 국회에서 진행 중이 다. 여당과 야당은 박근혜 대통령 공약인 상설특별검사제도를 2013년 상반기 중에 도입 하기로 합의했다. 상설특검은 고위공직자비리

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1 仁 荷 大 學 校 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 2013년 07월 31일, 339~379쪽 Inha Law Review The Institute of Legal Studies Inha University Vol.16, No.2, July 2013 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 * 김 인 회 ** 인하대학교 법학전문대학원 부교수 < 목 차 > Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 상설특검 설치 법률안 요강 1. 기존 특별검사제의 한계 극복 2. 반부패 기관 : 소극성이 아닌 적극성 3. 상설적인 전문기관 4. 수사와 기소 기능의 통합 5. 독립성 보장과 국회의 역할 강화 6. 시민의 공소권 보장 - 기소법정주의 Ⅲ. 상설특별검사 임명과 운영 등에 관한 법률안 및 해설 Ⅳ. 특별감찰관의 임명 등에 관한 법률안 및 해설 1. 특별감찰관제 법률의 필요성 2. 법률안 및 해설 Ⅴ. 결 론 * 투고일 : , 심사일 : , 게재일 : ** 민주사회를 위한 변호사 모임 사법위원장

2 340 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 < 국문초록 > 박근혜 정부 출범이후 상설특별검사제를 도입하기 위한 논의가 국회에서 진행 중이 다. 여당과 야당은 박근혜 대통령 공약인 상설특별검사제도를 2013년 상반기 중에 도입 하기로 합의했다. 상설특검은 고위공직자비리조사처보다는 철저하지 못한 개혁이지만 부정부패, 정경유 착, 고위공직자들의 뇌물과 권한남용 추방, 그리고 검찰개혁의 주요한 계기가 될 수 있 다. 민주사회를 위한 변호사 모임(민변)과 참여연대는 국회가 상설특검을 도입하기로 합 의한 상황에서 상설특검제도의 도입을 적극 추진하기로 했다. 민변과 참여연대는 공동으 로 법률안을 마련하여 입법을 추진하고 있다. 민변과 참여연대의 법률안은 기존의 여러 법안의 장점을 반영하면서도 다음과 같은 점에 중점을 두었다. 첫째, 기존 특검의 한계 극복, 둘째, 반부패기구로서의 위상 확립, 셋째, 상설적인 전문기관 설치, 넷째, 정치적 독립을 보장하기 위한 국회에 의한 통제, 다 섯째, 정치적 소수파 배려, 여섯째, 수사와 기소의 통합, 일곱째, 시민의 공소권 보장을 위한 기소법정주의 도입 등이 그것이다. 특히 본 법안은 기존 특검의 한계로서 시작의 어려움과 정치적 이용 문제, 사건을 수 동적으로만 처리해야 하는 한계, 비상설적이고 일회적인 한계를 극복할 것을 주문하고 있다. 자체 관할이 있는 상설적이고 전문적인 기관으로서 상설특검을 제안한다. 그리고 특검의 정치적 독립을 위하여 국회가 추천위원회를 구성하는 등 국회가 운영에 대폭 관 여한다는 점, 정치적 소수파 배려를 위하여 국회의원 1/3이상의 요구로 수사를 시작할 수 있게 했다는 점, 사건의 정치적 처리를 막기 위하여 기소법정주의를 채택했다는 점 등이 기존의 방안과 다른 특징이다. 상설특검은 부정부패 추방과 검찰개혁의 주요과제이지만 전부는 아니다. 다른 부정부 패 근절 대책과 검찰개혁 과제와 함께 추진되어야 효과를 볼 수 있다. 이런 면에서 상설 특검 논의는 부정부패 근절과 검찰개혁의 시작일 뿐이다. < 주 제 어 > 상설특별검사제, 고위공직자비리조사처, 특별감찰관제, 부정부패, 검찰개혁 Ⅰ. 서 론 이글의 문제의식은 상설특별검사 제도를 어떻게 하면 한국의 상황에 가장 맞도록 설계할 것인가 하는 것이다. 이를 위하여 이글은 재야의 대표적인 법 률단체인 민주사회를 위한 변호사모임과 시민단체인 참여연대의 상설특검에

3 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 341 관한 입법안을 제안하고 그 내용을 설명하고자 한다. 한국 역사에서 11번 등장한 특별검사제도 1) 는 일부 긍정적인 역할에도 불 구하고 한계가 명백했다. 그 한계를 극복하기 위하여 대통령 후보, 정당, 시민 단체들이 여러 대안을 모색했다. 그 중 대표적인 대안이 고위공직자비리조사 처(이하 고비처 라고만 함) 2) 이다. 또한 고비처를 대신하는 것으로서 상설특 검제 역시 대안으로 제시되었다. 하지만 상설특검제는 원래 고비처 도입 요구 를 무마하기 위한 방안으로 제안된 것이었다. 고비처에 비하여 상설특검제는 훨씬 제한된 위상과 역할에 머무른다. 애초에 부정부패, 권력형 비리 사건을 전담하기 위하여 구상된 고비처는 나아가 검찰개혁의 주요 방안으로도 부상했다. 3) 권력형 비리사건에 대한 수 사와 기소권을 행사함으로써 검찰권한을 분산한다는 점, 검사들의 비리를 수 사함으로써 검찰을 견제한다는 점에서 검찰개혁의 주요방안이 된 것이다. 이 런 이유로 18대 대통령 선거에서 고비처 설치 혹은 이를 축소한 상설특검 설 치는 대통령 후보의 중요 공약이 되었다. 하지만 18대 대통령 선거에서 박근혜 후보가 당선됨으로써 부정부패, 권력 형 비리사건을 뿌리뽑기 위한 대규모적인 개혁, 그리고 철저한 검찰개혁은 어 렵게 되어버렸다. 야당인 문재인 후보나 안철수 후보에 비하여 박근혜 후보의 1) 우리나라에서 운용된 11번의 상설특검은 1 옷로비 특검(1999) 2 조폐공사파업유도 특 검(1999) 3 이용호게이트 특검(2001) 4 대북비밀송금 특검(2003) 5 노무현측근비리 특검(2003~2004) 6 사할린유전개발 특검(2005) 7 삼성비자금 특검(2007~2008) 8 이 명박-BBK 특검(2007~2008) 9 스폰서검사 특검(2010) 10 디도스 특검(2012) 11 내곡동 특검(2012) 등이다. 2) 명칭은 고위공직자비리수사처, 공직부패수사처 등의 명칭이 사용되었으나 이글에서는 고 위공직자비리조사처로 통일한다. 본 기구의 특징은 국가 부패방지활동의 일환으로 상정 되는 수사 및 기소기관으로 검찰과는 독립된 상설, 전문, 독립기관이라는 점이다. 3) 고비처의 반부패투쟁기구 성격과 검찰개혁 기구 성격에 대해서는 문재인/김인회, 검찰 을 생각한다, 오월의 봄, 2011, 300쪽 내지 305쪽; 박상기, 한국 검찰, 무엇이 문제인 가?, 연세법학연구 제9권 제2호, 연세대학교 법학연구원, 2003, 63-64쪽; 박상진, 현 행 검찰조직 및 검찰권의 문제점과 개선방안, 사회과학연구 제15권, 건국대학교 사 회정책연구소, 2002, 88쪽 ; 백광훈/신동일/이천현, 바람직한 검찰개혁의 방향, 형사 정책연구 제14권 제2호, 한국형사정책연구원, 2003, 237쪽; 조국, 특별검사제 재론 - 특별검사제의 한시적 상설화를 위한 제언, 형사정책 제14권 제1호, 한국형사정책학 회, 2002, 55쪽 이하 참조.

4 342 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 공약은 매우 미흡했기 때문이다. 그럼에도 불구하고 박근혜 대통령의 검찰개 혁 공약도 새누리당의 기존 방안, 검찰 자체의 방안보다는 약간 진전된 내용 이 포함되어 있었다. 그만큼 국민들의 검찰에 대한 불신이 높았기 때문이다. 대표적인 것이 바로 상설특검제이다. 4) 박근혜 정부는 정부 출범 후 상설특검과 특별감찰관제도 도입을 시사했다. 대통령 공약 이행차원에서 추진하기로 결정한 것이다. 이와 함께 정치검찰의 온상이었던 대검찰청 중앙수사부도 폐지되었다. 5) 이에 새누리당과 민주당은 올해인 2013년 상반기 중으로 상설특검제도 및 특별감찰관제도를 도입하기로 의견을 모았다. 구체적인 입법 추진을 위하여 민주당에서는 최원식 의원과 박 범계 의원이 각 상설특별검사의 임명 등에 관한 법률안(의안번 호 4661), 특별감찰관 임명 등에 관한 법률안(의안번호 4663) 을 대표 발의 했다. 나아가 진보정의당의 서기호 의원도 상설특별검사의 임명 등에 관한 법률안(의안번호 5423) 을 대표 발의했다. 하지만 새누리당은 법률 안조차 발의하지 않고 있다. 여당으로서 대통령의 공약을 이행할 정치적 책임 이 있음에도 불구하고 새누리당은 부정부패 추방, 검찰개혁에 대하여 대통령 후보의 공약조차 실천하고 있지 않는 실정이다. 기득권의 카르텔에 속해있고 또 검찰출신이 다수 포함되어 있는 한계이다. 현재 상설특검에 관한 국회의 논의는 제대로 진행되고 있지 않다. 국회 일정과 각 정당의 준비정도, 국회의 원들의 행동양식, 한국 정치의 비정상성 등에 비추어 보았을 때 올해 상반기 에 상설특검제도가 입법화될 가능성은 거의 없어 보인다. 올 상반기에 법안의 4) 고비처나 상설특검 등 독립기구 설치를 반대하는 견해는 그 근거로 첫째, 위헌의 소지, 둘째, 기능상 제한론, 셋째, 외국의 사례 등을 들고 있다. 이에 대한 비판으로는 곽병선 특별수사청 설치의 필요성과 구체적 방안, 법학연구 제48집, 한국법학회, 2012, 9쪽 내지 11쪽 및 윤동호, 고위공직자비리수사처 신설의 정당성과 필요성, 형사정책연구 제22권 제1호, 형사정책연구원, 2011, 75쪽 내지 77쪽 참조. 고비처나 상설특검 등 독립 기구에 대한 반대 견해는 18대 대통령 선거를 거치면서 이론적, 실무적으로 극복되었 다. 5) 대검찰청 중앙수사부 폐지 주장은 문재인/김인회, 앞의 책; 서보학, 검찰의 현주소와 법 치주의의 위기, 법과 사회 제39호, 법과사회이론학회, 2010, 106쪽; 하태훈, 검찰권 통제와 검찰제도 개혁방안, 법과 사회 제37호, 법과사회이론학회, 2009, 106쪽; 윤영 철, 검찰개혁과 독립된 특별수사기관의 신설에 관한 소고, 홍익법학 제13권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2012, 61-62쪽 등 참조.

5 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 343 논의가 시작되기만 해도 다행이고 올해 안으로 입법되면 매우 빠른 일처리일 것이다. 한편, 민주사회를 위한 변호사모임(민변)과 참여연대는 국회가 상설특검을 도입하기로 합의한 상황에서 상설특검제도가 필요하다는 것에 의견을 모으고 독자적인 법안을 마련하여 입법운동을 벌이기로 합의했다. 그동안 민변과 참 여연대는 고비처를 주요한 개혁과제로 제기해왔다. 그러나 18대 대통령 선거 결과 현실적으로 고비처를 신설하는 것이 어렵게 되었다. 부정부패 추방의 중 요성과 검찰개혁의 필요성은 여전하지만 고비처 주장만으로는 이 문제를 해 결하기 어렵게 된 것이다. 이에 민변과 참여연대는 의견을 교환하여 상설특검 설치에 적극적으로 임하기로 했다. 상설특검이 현재 지지부진한 부정부패 추 방과 검찰개혁의 계기가 될 수 있다고 본 것이다. 그 일환으로 민변과 참여연대는 바람직한 상설특검제, 어떻 게 해야 하나? 는 주제로 공동의 토론회를 개최했다. 이 자리에서 필자는 민 변 사법위원장의 자격으로 상설특검제 도입을 위한 법률안 시론을 발표했다. 당시 발표된 법률안은 민변과 참여연대가 토론을 거쳐 큰 틀에서 공동으로 마련한 법률안이었다. 이후 상설특검제 법률안은 민변의 집행위 회의를 거쳐 민변의 공식안으로 확정되었고 참여연대도 동의의 뜻을 밝혔다. 현재 민변과 참여연대는 필자가 초안을 마련한 법률안으로 입법 활동을 벌이 고 있다. 민변과 참여연대의 법률안은 서기호 의원이 대표 발의한 법률안으로 입법 발의되어 있다. 다만 법률안은 제출되어 있으나 그 문제의식이나 배경에 대한 설명이 부족하다. 입법안에 대한 간략한 설명만이 이를 보충하고 있는 실정이다. 민변과 참여연대가 마련한 법률안은 재야의 대표적인 상설특검 법 안이므로 이에 대해서는 자세히 설명할 필요가 있다. 재야의 문제의식을 전달 함과 동시에 상설특검 제도에 대한 논의를 풍성하게 하기 위해서이다. 이하에서는 상설특검 설치 법률안의 방향을 제시하는 법안요강을 설명한 후 상설특검 법안과 특별감찰관제 법안을 구체적으로 해설하고자 한다.

6 344 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 Ⅱ. 상설특검 설치 법률안 요강 1. 기존 특별검사제의 한계 극복 상설특검은 기존의 특별검사제가 부족하다는 점에 대한 반성으로 도입되는 제도이다. 이것은 대통령 공약에서도 확인된 바 있다. 기존의 검찰시스템과 한시적 특별검사제로는 대통령과 고위직 공무원이 포함된 권력형 비리사건, 정경유착과 같은 부정부패 사건을 제대로 해결할 수 없다는 인식에서부터 비 롯된 것이다. 또한 검찰의 권한을 분산하고 검사들의 비리를 견제하기 위해서 도 상설특검은 필요하다. 따라서 기존의 검찰시스템과 특별검사제와 완전히 구분되는 기관을 구상해야만 한다. 이런 면에서 상설특검이나 고비처를 기존 의 검찰조직이나 행정조직의 틀 내에서 해결하려는 시도는 상설특검을 좌초 혹은 왜소화시키려는 시도에 지나지 않는다. 한편, 상설특검 자체는 이미 검 찰조직의 틀을 넘는 것이다. 따라서 기존 특별검사제의 한계를 정식화하고 이 를 극복하는 방안이 주요 쟁점이 된다. 기존 특별검사제의 주요 한계는 다음과 같다. 첫째, 발동의 제한. 기존의 특별검사제는 국회의 입법을 거쳐야 했으므로 그 자체로 발동이 어려웠다. 6) 사건 자체가 극소수로 제한되는 문제가 발생했 다. 그리고 사건의 중대성이나 사회에 미치는 영향이 결정적인 고려사항이 되 지 못하고 특검은 오히려 정쟁의 대상이 되어 버렸다. 그 결과 제대로 된 특 별검사 발동도 어려웠을 뿐 아니라 입법과정에서 왜곡도 일어났다. 또한 정치 공세의 장이 되기도 해서 사건을 정치적으로 이용하기도 했다. 7) 정작 수사를 해야 할 사건이 수사가 되지 않거나 수사할 필요가 없는 사건들이 수사의 대 상이 되기도 했다. 특히 한국 정치의 파괴적인 행태 8) 는 특검을 정치적으로 6) 문재인/김인회, 앞의 책, 101쪽 7) 대통령정책기획위원회, 반부패투명사회 구현, 참여정부 정책보고서, 2008, 104쪽; 윤동 호, 앞의 논문, 73쪽. 8) 한국 정치의 파괴적인 행태가 특검으로 나타난 것은 대북송금 특검이었다. 대북송금특

7 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 345 왜곡했다. 이 문제는 특별검사제에 대한 피로와 불신의 원인이 되었다. 둘째, 수동성의 한계. 기존의 한시적 특별검사제는 법률로 수사의 대상이 특정되므로 수동적으로 주어진 사건만 수사를 할 수 있었다. 이 결과 특별검 사가 수사할 수 있는 부정부패 사건이 극소수로 제한되는 문제가 발생했다. 9) 고위직 공무원이 개입하는 권력형 비리사건이 모두 잠재적으로 정치검찰에 의하여 왜곡될 가능성이 있는 현재, 이 문제는 심각하다. 원래 특별검사제나 상설특검은 고위직의 부정부패, 권력형 비리사건을 제대로 수사하고 기소하기 위한 제도이기 때문이다. 수많은 권력형 비리사건 중 극히 일부만이 국회의 논의 대상이 되고 그 중에서도 일부만이 특별검사에 의하여 수사가 가능한 현재의 구조로는 부정부패에 대하여 제대로 대응할 수 없다. 셋째, 비상설의 한계. 10) 기존의 특별검사제는 국회의 입법을 통하여 구성된 다. 특별검사가 임명된 이후 수사진을 구성한다. 그것도 여러 기관에서 파견 된 인원으로 구성한다. 비상설 기관으로서 전문성이 현저하게 떨어지는 문제 점의 원인이다. 짧은 수사기간도 문제이다. 이 모두 한시적인 비상설 기구 때 문에 파생되는 문제이다. 일상적인 비리 제보 및 정보수집 기능이 없다는 점 도 문제이다. 이 때문에 그나마 특검의 수사대상이 되었던 사건도 제대로 밝 혀지지 못했다. 상설특검제는 바로 이러한 특별검사제의 한계를 극복하는 방향으로 구상되 어야 한다. 11) 검은 남북관계의 특수성과 민감한 외교적 문제가 있는 것이었으므로 당연히 자제되었어 야 했다. 그런데 정치적 공세를 위하여 한나라당은 이를 강행했고 그 결과 3-4년 동안 남북관계는 어려움을 겪었다. 최근 문제가 되고 있는 남북정상회담 중 NLL관련 발언 녹취록 공개 주장 역시 그러하다. 남북정상회담 회의록 공개는 남북관계 및 외교에 미 치는 영향을 고려하쪽 정치인으로서는 주장해서는 안되는 것이다. 이후의 영향은 전혀 고려하지 않고 눈앞에 보이는 상대방을 죽이기 위하여 벌이는 행위로서 한국 정치의 파 괴적인 행태를 보여준다. 9) 이를 두고 조국은 사안별 특검제는 과잉이어서 문제가 아니라 과소였기 때문에 문제 라고 정확히 지적하고 있다(조국, 앞의 논문, 61쪽). 10) 문재인/김인회, 앞의 책, 101쪽 11) 상설특검이 기존의 특검제도의 한계를 극복하기 위하여 이를 제도화 수준으로 접근하 는 시각이 있다. 이호중 교수는 상설특검의 제도화 수준에 대해 1 가장 낮은 제도화 수준(개별 사건마다 국회에서 특검법 제정의 입법과정을 반복해야 하는 절차적 비효율

8 346 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 2. 반부패 기관 : 소극성이 아닌 적극성 상설특검은 반부패 기관이다. 애초 특별검사가 도입된 이유도 부정부패, 정 경유착, 권력형 비리를 제대로 수사, 기소하여 처벌하기 위한 것이었다. 그리 고 특별검사제의 한계가 드러나자 그 보완책으로 상설특검, 공직부패수사처, 고위공직자비리조사처 등이 제안된 것도 역시 부정부패 사건을 제대로 해결 하기 위한 것이었다. 따라서 상설특검은 이러한 요구에 충실히 복무해야 한 다. 부패가 단순히 서민들의 재산과 부를 특권층으로 이전하는 효과만 있는 것 은 아니다. 이에 더하여 부패는 막대한 사회적 손실을 발생시킨다. 벤처사업 가 출신인 박창기는 이를 부조리한 이권평형모델 로 간결하고 쉽게 설명하 고 있다. 12) 즉, 담합이라는 부패행위는 국민들의 재산과 부를 일방적으로 담 합을 하는 기관에게 이전시킨다. 새로운 부가가치 창출없이 대다수 국민들의 재산과 부를 재벌기업으로 대표되는 이권장악집단과 이에 결탁한 정치가나 관료 등 이권비호집단에게 이전시키는 것이다. 범죄행위이고 나라를 망치고 인간을 불행하게 만드는 주범이다. 그런데 문제는 여기에 그치지 않는다. 여 기에 더해 원료를 비싸게 사야 하는 회사의 불만, 국제시장에서의 경쟁력 약 화, 불법적인 로비와 매수를 하는 과정에서 발생하는 법 경시 경향과 불신풍 조, 소비자들의 불만에 따른 사회적 비용, 부의 편중과 양극화를 유발함에 따 른 정치적 경제적 비효율 등 사회적 비용이 발생하는 것이다. 부패 근절은 바로 이러한 재산의 이전을 막음과 동시에 사회적 비용을 극소화하기 위한 것이다. 이러한 분석에 의하면 국가경제를 위해서도 부정부패는 반드시 추방 성을 해소하는 수준의 상설특검제), 2 중간단계의 제도화 수준(특별검사를 상시적인 기 구로 하되 특별감찰관제 등으로 사건의 유입통로를 제한하는 방식), 3 높은 단계의 제도화 수준(명칭은 특별검사이지만 고위공직자나 재벌이 연루된 부정부패 사건에 대해 서는 인지수사가 가능하도록 함으로써 종래 논의되었던 고위공직자비리수사처를 설치하 는 것에 준하는 방식으로 제도화)라고 분류하고 높은 단계의 제도화수준이 필요하다고 보고 있다(이호중, 검찰개혁의 방향, 과제, 전망, 법과사회이론학회 2013년 춘계학술대 회 발표문, 2013, 8쪽 참조). 12) 박창기, 혁신하라 한국경제, 창비, 2012, 66-70쪽.

9 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 347 되어야 한다. 한편 부패 발생 원인에 대한 국민들의 인식도 중요하다. 국민권익위원회 2011년 조사에 의하면 우리 사회의 부패발생 원인에 대하여 일반국민은 부 정부패에 대한 관대한 처벌 (23.7%), 공무원은 정치과정의 부패구조 (36.6%), 전문가는 부패에 관용적인 사회문화 (30.5%), 기업인은 불합리한 행정규 제 (25.7%)를 지목하고 있다. 13) 공무원, 기업인들의 인식과 국민, 전문가의 인 식이 확연히 갈린다. 관료와 기업인들이 부정부패의 주요한 고리라는 점 14) 을 감안한다면 우리 사회의 부패발생원인 중 중요한 부분은 부정부패에 대한 관 대한 처벌이라고 보아도 틀림없을 것이다. 그런데 부정부패에 대한 엄격한 처 벌은 반드시 가혹한 처벌을 의미하지는 않는다. 범죄 처벌의 신속성과 확실성 을 통하여 형벌이 범죄에 곧바로 뒤따른다는 것, 범죄관념과 형벌관념 사이 의 긴밀한 연관을 강화 15) 하는 것이 더 중요하다. 반부패 기관으로 상설특검이 제대로 자리를 잡기 위해서는 정경유착, 권력 형 부정부패 사건을 수사할 수 있어야 한다. 관할을 가져야 하는 것이다. 구 체적으로는 이권장악집단과 이에 결탁한 이권비호집단의 범죄행위에 대하여 관할권이 있어야 한다. 따라서 단순히 수동적으로 특별감찰관이나 국회의 요 구가 있을 때에만 수사를 하는 구조가 되어서는 아니 된다. 국가적 차원의 반 부패 활동의 일환이 되어야 하기 때문에 대통령을 비롯한 고위직 인사들의 권한남용과 부패범죄에 대하여 수사를 시작할 권한을 가져야 한다. 상설특검 의 수사 및 기소의 대상이 되는 범죄와 인적대상을 규정해야 필요성이 여기 에서 발생한다. 그렇지 않으면 정작 중요한 정경유착이나 권력형 비리사건은 수사하지도 못하고 이미 언론에서 충분히 문제화한 사건들, 정쟁의 대상이 되 는 사건 등 극히 제한된 사건들만 담당하는 기형적인 기관이 될 것이다. 그리 고 그 결과 상설특검이 구성되지 마자 상설특검의 무용론이 제기될 가능성이 크다 16). 13) 국민권인위원회, 2011년 국민권익백서, 2012, 230쪽. 14) 같은 조사에 우리 사회의 부패수준에 대하여 일반국민은 65.4%, 전문가는 48.9%, 기업 인은 26.7%, 공무원은 15.1%로 현격한 차이를 보인다(국민권익위원회, 위의 책, 227쪽). 15) 체사레 베카리아(한인섭 신역), 범죄와 형벌, 박영사, 2006, 82-83쪽. 16) 법무부와 여당의 일부에서는 상설특검을 사실상 제도특검으로 한정하려는 의도를 보인

10 348 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 3. 상설적인 전문기관 상설특검은 말 그대로 상설적인 기관이어야 한다. 상설기관의 의미 중 다 음의 두 가지는 강조되어야 한다. 첫째, 상설기관으로서 전문성을 가져야 한다. 즉, 한시적인 특별검사제의 한계를 넘어 수사를 제대로 하고 또 기소 및 공소유지까지도 전문적으로 해 낼 수 있는 역량이 있는 기관이 되어야 한다. 주된 대상이 권력형 비리사건, 정경유착 등 부정부패 사건, 국가권력이 개입한 사건인 이상 전문성이 없으면 제대로 수사조차 할 수 없다. 이들 사건은 대표적인 화이트칼라 범죄이고 또 한 국가권력이 저지르는 권력범죄이기 때문이다. 또한 본격적인 수사에 돌입 하기 전에 많은 준비과정이 필요하고 수사관에 대한 교육도 필요하다. 수사기 간의 제한도 역시 없어야 한다. 둘째, 다른 기관과 유기적인 협조체제를 마련해야 한다. 상설특검과 가장 밀 접한 협조체제를 마련해야 하는 기관은 특별감찰관과 검찰이다. 상설특검은 우선 특별감찰관 고발 사건과 검찰총장이 이첩하는 사건을 수사하고 기소할 것이기 때문이다. 나아가 반부패 기구로서 국민권익위원회와도 협조체제를 마 련해야 한다. 만일 부정부패 추방을 위해 국가청렴위원회가 만들어지면 국가 청렴위원회와의 관계설정이 중요한 과제가 된다. 다른 기관과의 유기적인 협 조체제는 반부패 기관으로서 최대한의 성과를 내는데 필수적이다. 국가차원의 반부패 투쟁은 사정기관만으로 성과를 낼 수 없다. 반부패 관계기관의 협의를 거쳐 정부부분과 민간부분 등 모든 분야의 협력이 있어야 가능하다. 상설특검 은 전국가적인 반부패 활동 중의 일환인 것이다. 이처럼 다른 기관과 유기적인 협조체제를 마련하기 위해서도 상설특검은 상설적인 기관이지 않으면 아니 된 다. 임시로 구축되는 특검체제로는 다른 기관과 제대로 협조를 할 수 없다. 다. 제도특검은 상설특검에 관한 법률을 통과시켜 상설특검을 임명한 후 국회나 특별감 찰관이 수사 요구하는 사건만 수사하는 제도이다. 특검의 문제점은 전혀 해결하지 못하 고 상설특검의 자리만을 만들기 때문에 구성되자마자 수사하지 않는 특검이라는 비판에 직쪽할 것이고 나아가 상설특검의 무용론의 배경이 될 것으로 예상된다. 제도특검이야 말로 상설특검의 최악의 형태이다.

11 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 수사와 기소 기능의 통합 상설특검은 특검의 발전 형태이기 때문에 수사와 기소 기능을 통합하여 운 용해야 할 것이다. 17) 한때 수사와 기소 기능을 분리하는 방안이 강구된 적이 있었다. 참여정부의 공직부패수사처 방안이 그러했다. 그런데 당시에는 검찰 과 한나라당이 공직부패수사처 도입에 결사적으로 반대했던 사정이 있었다. 지금은 사정이 다르다. 대통령이 공약을 했고 검찰에서도 일부 수용하는 태도 를 보이고 있다. 따라서 상설특검에서 수사와 기소 기능을 통합하는 것에 실 무상 어려움은 없어 보인다. 수사와 기소 기능의 통합은 무엇보다도 상설특검이 검찰의 수사지휘로부터 벗어나기 위해서 필요한 것이다. 만일 수사와 기소 기능을 분리하는 경우 특 히 영장청구권을 중심으로 검사의 수사지휘로부터 벗어날 수 없다. 이렇게 되 면 현재 검찰이 안고 있는 문제점, 즉 정치권과 야합함으로써 사건을 왜곡, 축소하는 문제를 근원적으로 해결할 수 없다. 검사의 부패범죄나 권한남용 범 죄를 수사하는 경우에 독립성을 보장하기 위해서도 검찰의 수사지휘로부터 벗어나야 한다. 검찰권한을 분산하고 검찰권력을 견제하기 위해서는 검찰과 철저하게 단절할 필요가 있다. 수사와 기소 기능의 통합으로 인한 부작용은 상설특검에서는 매우 적을 것 으로 보인다. 먼저 대상사건이 제한적이다. 다음으로 수사 사건 중 인지사건 보다는 수사요구사건이 많을 것이다. 특별감찰관의 고발이나 수사요구 사건, 국회에서 수사의뢰한 사건, 검찰총장이 이첩한 사건 등이 주된 대상이다. 따 라서 수사 및 기소기관이 갖는 근원적인 문제인 자기 확신에 찬 수사와 기소 로 인한 수사권 남용, 기소권으로 수사의 위법성을 견제하지 못하는 문제 18) 등은 크지 않을 것이다. 그리고 인지수사의 경우에는 내부에서 수사전담부와 기소전담부를 두는 방식으로 견제시스템을 구축하면 될 것으로 보인다. 17) 서보학, 앞의 논문, 106쪽 ; 윤동호, 앞의 논문, 80쪽. 18) 이것은 수사권과 기소권을 분리해야 하는 근본적인 근거이다.

12 350 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 5. 독립성 보장과 국회의 역할 강화 상설특검에게 정치적 독립성을 보장해야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없 다. 상설특검은 전문성보다 정치적 독립과 자본으로부터의 독립이 더 중요하 다. 19) 상설특검에게 필요한 것은 정치적 중립성보다는 정치적 독립성이다. 즉 상 설특검이 수사와 기소기관으로서 행정권력이지만 행정부의 수장인 대통령으 로부터 독립되어야 함을 강조하기 위한 것이다. 이점이 행정권력으로서 정책 적 업무를 수행하고 또 대통령으로부터 통제를 받아야 하는 검찰과 다른 점 이다. 대통령과 고위직 공무원들의 권력형 비리를 수사하고 기소하는 상설특 검의 특성상 반드시 지켜져야 하는 원칙이다. 또한 상설특검은 자본으로부터 독립되어야 한다. 정경유착은 정치권력이 윽박지르고 자본이 이에 마지못해 응하면서 벌어지는 현상이 아니다. 자본이 권력의 피해자라고 하는 것은 재벌이나 자본이 퍼뜨리는 이데올로기에 지나 지 않는다. 자본권력이 극대화되어 있고 재벌이 지배하는 한국 현실에서는 오 히려 자본권력이 국가권력을 조정한다. 자본의 목적은 물론 특혜와 이권이다. 상설특검은 바로 이러한 특혜와 이권, 자본권력으로부터 완전히 깨끗해야 한 다. 삼성비자금 특검을 지휘했던 조중웅 특별검사의 아들이 삼성계열사에 취 직하는 사태가 다시는 있어서는 아니 된다. 상설특검의 독립성 보장을 위해서는 첫째, 국회의 역할을 강화해야 한다. 상설특검의 임명은 대통령의 권한이다. 이를 부정할 수는 없다. 하지만 상설 특검 추천과정에서 국회의 역할을 강화함으로써 대통령의 권한을 견제해야 한다. 구체적으로 추천위원회를 국회가 구성해야 한다. 국회 주도의 상설특검 이 되면 먼저 상설특검의 민주적 정당성도 강화할 수 있다. 그리고 그동안 특 별검사가 국회주도로 이루어졌다는 우리의 역사도 반영할 수 있다. 그런데 만 일 상설특검이 아니라 고비처를 구상한다면 어떻게 될까? 고비처는 반부패기 19) 문재인/김인회, 앞의 책, 102쪽은 고비처의 성격으로 정치적 중립과 자본으로부터의 독 립을 강조하고 있는데 이것은 상설특검에서도 동일하다.

13 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 351 관의 핵심이기 때문에 반부패기관과의 연계성을 고려해야 한다. 이럴 경우 반 부패기관의 산하에 두는 것도 유력하다. 다만 현재와 같이 반부패기구가 국민 권익위원회로 축소된 상태에서는 국민권익위원회 산하에 둘 수는 없다. 국가 청렴위원회가 다시 설치된다면 그 산하에 두고 국가청렴위원회가 추천권을 행사하는 것이 오히려 바람직할 것이다. 둘째, 정치적 소수파를 배려해야 한다. 상설특검 구성 및 운영에 국회의 관 여가 높아지면 상설특검은 정치적 다수파에게 유리하게 되는 경향이 있다. 국 회의 운영원칙상 다수결의 원리가 적용되기 때문이다. 그러나 상설특검은 특 히 정치적 다수파가 정치권력을 이용하여 벌이는 부정부패, 정경유착, 권력형 비리를 척결하기 위한 것이다. 정치적 다수파의 전횡을 막기 위한 제도가 바 로 상설특검인 것이다. 따라서 정치적 다수파가 마음대로 상설특검의 구성과 운영을 요리할 수 있도록 해서는 안된다. 또한 오늘날 한국은 정치적 다수파 가 기득권, 부패, 이권의 카르텔을 형성하고 있는 실정이다. 권위주의체제와 자본이 결합되어 강력한 이권집단을 형성하고 있는 것이다. 실질적으로 이들 이 상설특검의 대상이다. 정치적으로 다수당에게 일방적으로 유리하고 소수당 에게 불리하도록 하지 않도록 정치적 소수파에 대한 배려가 필요하다. 이외에 상설특별검사의 추천에 시민들이 참여해야 한다는 점, 상설특별검 사에게 임기를 보장해 주어야 한다는 점, 상설특별검사는 인사청문회를 거쳐 야 한다는 점 등이 독립성 보장을 위한 주요한 내용이다. 여러 곳에서 지적한 내용이다. 6. 시민의 공소권 보장 - 기소법정주의 상설특검은 기존 검찰의 정치적 검찰권 행사를 최소화하는 제도이다. 검찰 의 정치적 검찰권 행사는 기소권을 행사하는데서 나타난다. 불기소권 남용이 그것이다. 현재 시행중인 재정신청제도를 통하여 일반 검찰의 불기소권 남용 에 대해서는 어느 정도 통제할 수 있다. 20) 하지만 특히 중대한 사건에서는 검 20) 현행 재정신청제도는 이전의 재정신청제도보다는 확대되었으나 구조적인 한계를 안고 있다. 즉, 사회적 혹은 국가적 범죄, 다수의 피해자가 있는 범죄, 화이트칼라 범죄 등에

14 352 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 찰의 기소재량을 최소화할 필요가 있다. 검찰이 행사하는 기소권은 사실상 일 반 시민들이 범죄를 처벌하기 위하여 행사하는 권한이기 때문이다. 이런 의미 에서 일반 시민들이 가지고 있는 공소권을 실현하기 위하여 상설특검의 경우 기소편의주의보다는 기소법정주의를 채택하여야 한다. 21) 또한 정치적 소수파 에 대한 배려도 이런 측면에서 이해할 수 있다. 즉, 시민들이 당연히 행사해 야 할 공소권이 정치적 다수파와 정치검찰에 의하여 막혔을 때 정치적 소수 파가 시민들을 대리하여 특검을 발동할 수 있어야 하기 때문이다. Ⅲ. 상설특별검사 임명과 운영 등에 관한 법률안 및 제1장 총칙 해설 제1조(목적) 이 법은 한국의 부정부패를 일소하기 위하여 고위 공직자와 그 친족 등의 권한남용, 부정부패 사건에 대하여 수사와 기소를 담당할 상설 적인 특별검사를 임명하고 운영하는 것에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목 적으로 한다. 법률안의 목적이다. 상설특검이 부정부패 일소 를 추상적인 목적으로 하 대해서는 극히 취약하다. 고발인에게 재정신청권이 부여되지 않아 재정신청 자체가 불 가능하기 때문이다. 고발인에게도 재정신청권이 부여되어야 하고 공소유지도 검사가 아 닌 변호사가 담당하는 제정 형사소송법의 형태로 돌아가야 한다. 한편, 검찰시민위원회 나 대배심을 도입하여 검찰의 불기소권한을 견제하고자 하는 의견이 일부 있다. 검찰시 민위원회는 일본의 검찰심사회 제도를, 기소대배심은 미국의 대배심제도를 모델로 하고 있으나 일본과 미국에서 이들 제도에 대한 비판이 높은 것을 주목해야 한다. 재정신청 제도는 모든 시민에게 공소권을 돌려줌으로써 검찰의 불기소권한을 견제하는데 검찰심 사회나 대배심보다 훨씬 효과적이다. 21) 이호중은 권력형 부정부패 사건에 대해서 엄정한 기소법정주의로 나아가는 것에 전적 으로 찬성한다(이호중, 앞의 논문, 10쪽).

15 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 353 고 고위공직자와 그 친족 의 권한남용 및 부정부패 사건 수사와 기소 를 구 체적인 목적으로 한다는 점을 명백히 밝힌다. 부정부패 일소를 포함시킨 것은 법의 목적을 명확히 함으로써 법률의 해석과 운용에 실제로 반영하기 위한 것이다. 다만 입법취지가 명백하므로 생략해도 문제는 없다고 본다. 상설특별검사의 설치 가 아니라 임명 이라고 한 것은 상설특별검사제도 가 상설기구임을 전제로 하지만 제2의 검찰청과 같은 기구가 아니라 상설특 별검사라는 인사를 중심으로 구성되는 것임을 명백히 하고자 함이다. 장차 기 구로 명확히 되는 경우에는 기구의 설치 와 운영이 목적이 될 것이다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. 고위공직자 란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 현직 공직자 또는 퇴임 2년 이내의 전직 공직자를 말한다. 가. 대통령, 대통령 비서실 소속의 1급 이상 공무원 나. 국회의원 다. 법관 및 검사(군판사 및 군검찰관 포함) 라. 장관급 장교 마. 차관급 이상 공무원 바. 치안감 이상 경찰공무원 2. 친족 이란 고위공직자의 배우자, 직계존비속 및 형제자매를 말한다. 3. 범죄행위 란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 다만, 전직 고위공직자의 경우에는 재직 중에 행한 범죄행위를, 가족의 경우에는 고 위공직자의 직무와 관련된 범죄행위를 말한다. 가. 형법 제122조부터 제133조까지의 규정(다른 법률에 따라 형이 가 중되는 경우를 포함한다)의 죄 나. 직무와 관련하여 형법 제355조부터 제357조까지 및 제359조(다른 법률에 따라 형이 가중되는 경우를 포함한다)의 죄 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 및 제7조부터 제9조 까지의 죄 또는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 죄 라. 정치자금법, 공직선거법, 변호사법, 조세범 처벌법 에 따른 죄

16 354 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 4. 관련범죄 란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 가. 제3호에 따른 각 범죄행위에 대한 형법 제30조부터 제34조까지의 죄 나. 고위공직자 또는 그 가족의 범죄행위와 관련하여 형법 제151조 제 152조 및 제154조부터 제156조까지의 죄 상설특별검사의 직무관할을 규정하기 위한 전제 규정이다. 상설특검이 담 당할 사건은 주로 특별감찰관 임명 등에 관한 법률 이 정하는 특별감찰관이 고발 또는 수사의뢰한 사건, 국회에서 수사의뢰한 사건, 검찰총장이 이첩한 사건이다. 이 점에 대해서는 공감대가 형성되어 있다. 그러나 이러한 사건에 대해서만 수사와 기소를 담당하게 되면 첫째, 광범 위한 고위공직자의 범죄행위를 누락하게 되고, 둘째, 고발 또는 수사의뢰하는 사건이 없는 경우에는 상설특검이 활동을 할 수 없게 되는 문제가 있다. 셋 째, 그 결과 전문성을 살리지 못하여 반부패기구로서의 역할을 할 수 없으며 넷째, 다른 기관의 반부패 활동을 보완하는 기능도 할 수 없게 된다. 마지막 으로 검찰개혁의 관점에서 보았을 때에도 검찰의 비리를 수사할 수 없게 되 는 문제가 있다. 결국에는 부정부패도 해결할 수 없고 검찰도 견제할 수 없는 기형적인 제도가 될 가능성이 농후하다. 따라서 상시적인 수사를 할 수 있는 사건이 관할로 확장되어야 한다. 상설 특검이 제대로 활동하기 위한 가장 핵심적인 내용이다. 그러나 고비처와 같은 조직은 상정할 수 없기 때문에 인적대상은 최소화한다. 단 대통령은 반드시 포함되어야 한다. 22) 기존의 제안된 여러 법안의 고위공직자 범위에 비하여 대폭 축소하여 시행하는 것으로 한다. 제도가 안정되어 고위공직자 전반으로 확대할 필요성이 있을 때 이를 확대하기로 한다. 대상 범죄는 권한남용과 부패범죄로 한정한다. 형법 제122조 직무유기, 제 123조 직권남용, 제124조 불법체포 불법감금, 제125조 폭행 가혹행위, 제126조 피의사실공표, 제127조 공무상 비밀의 누설, 제128조 선거방해는 권한남용에 22) 윤동호, 앞의 논문, 79쪽.

17 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 355 의한 인권침해 범죄이다. 형법 제129조 수뢰 사전수뢰, 제130조 제3자 뇌물 제공, 제131조 수뢰후 부정처사 사후수뢰, 제132조 알선수뢰, 제355조 횡 령 배임, 제356조 업무상 횡령 배임, 제357조 배임수증재, 제359조 횡령 배임의 미수죄는 부패범죄이다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5 조 수재 등의 죄, 제7조 알선수재의 죄, 제8조 사금융 알선 등의 죄, 제9조 저 축관련 부당행위의 죄, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 알선수재 역시 부패범죄이다. 23) 이상과 같이 인적대상은 최소한으로 축소하고 대상 범죄 역시 축소한다면 상설특검이 제2의 검찰청과 같은 기구가 되는 것을 막을 수 있다. 검찰과의 마찰도 최소화될 것이다. 한편, 민주당 최원식 의원안은 상설적인 특검이라기보다는 제도특검에 가 깝다. 특검은 먼저 임명이 되어 있으나 스스로 인지할 수 있는 사건이 없기 때문에 소극성을 띠고 있다. 이점은 마치 법원이 공소제기가 없으면 재판을 하지 못하는 것과 동일하다. 반부패기구로서의 성격, 검찰개혁 기구로서의 위 상과 맞지 않다. 지나치게 합의내용을 축소 해석한 것으로서 박근혜 대통령의 공약을 실천하는 수준의 법안이라고 보여진다. 부정부패 일소, 검찰개혁을 향 한 국민들의 여망을 제대로 반영하고 있지 못하다. 야당으로서 좀 더 국민의 여망을 적극적이고 투쟁적으로 반영할 필요가 있다. 야당이 박근혜 대통령의 공약이행 추진기구는 아니기 때문이다. 제2장 임명과 구성 제3조(특별검사) 1 특별검사는 15년 이상 변호사 자격이 있는 자로서 제4 조에 따라 특별검사추천위원회(이하 추천위원회 라 한다)의 추천을 받은 후보자 중에서 대통령이 임명한다. 이 경우 특별검사는 국회의 인사청문회를 거쳐야 한다. 2 특별검사의 임기는 3년으로 하고 중임할 수 없다. 3 특별검사는 그 권한에 속하는 임무를 독립하여 수행한다. 23) 윤영철, 앞의 논문, 67쪽.

18 356 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 상설특검을 임명하고 운영하는 것이 법의 목적이지만 특별검사의 용어에서 는 상설을 제외하는 것이 옳다. 기존 제도를 한시특검이라고 부르지 않았던 것처럼 새로운 제도를 상설특검이라고 부르는 것은 적절하지 않다. 따라서 상 설은 제외한다. 특별검사의 자격은 국민의 신뢰, 대통령과 갈등 가능성, 검찰에 대한 견제 가능성, 타 기관의 협조, 부정부패 추방의 국가적 중요성 등을 고려하여 최고 위급 법조인 수준으로 한다. 검찰총장과 동급이다. 임명방식도 이와 유사하게 구성한다. 특별검사 임명 과정에 국회에 의한 인사청문회는 당연하다. 24) 법무부장관 과 검찰총장도 인사청문회를 거치도록 되어 있다는 점도 고려해야 한다. 뒤에 설명하는 추천위원회 규정과 종합하여 보면 추천위원회가 2명의 후보를 추천 하면 대통령이 1명을 지명한다. 이후 그 1명에 대하여 국회가 인사청문회를 실시하고 그 결과를 반영하여 대통령이 임명하게 된다. 국회의 인사청문회만 을 거치도록 하고 동의절차가 없는 것은 국회가 중심이 되어 특별검사를 추 천했다는 점, 국회의 동의절차는 주로 헌법의 규정에 의한 대통령 권한 통제 라는 점에서 입법이 어렵다고 본다. 인사청문회만으로도 부적절한 인사는 걸 러낼 수 있을 것이다. 특별검사 임기는 3년이고 중임하지 못한다. 25) 국회의원이나 대통령 임기와 같이 4년, 5년 혹은 그 이상을 주장하는 논자도 있다. 하지만 특별검사는 수 사 및 기소기관인 행정기관이므로 지나친 장기는 부적절하다. 법적 안정성이 필요한 사법부나 헌법재판소와 다르다. 2년은 검찰총장의 임기와 같으나 2년 으로 충분한 정치적 중립이 보장되지 않은 경험에 비추어 보면 2년은 짧다고 생각된다. 따라서 3년이 적절하다. 최소한 1번은 전임 대통령과 현직 대통령 에 대한 비리를 감시하고 견제할 수 있는 기간이다. 24) 윤영철, 앞의 논문, 66쪽. 25) 참여정부가 제출한 공직부패수사처의 설치에 관한 법률안 의 구상이다(대통령정책기획 위원회, 앞의 책, 107쪽).

19 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 357 특별검사는 중임을 하지 못한다. 중임을 하지 못하도록 한 것은 중임문제 로 현직 대통령과 정치적으로 결탁할 가능성을 원천적으로 배제하기 위해서 이다. 특별검사의 독립성 강조를 위하여 특별규정을 마련한다. 제4조(추천위원회) 1 국회는 위원장 1명을 포함한 9명의 위원으로 추천위 원회를 구성한다. 2 추천위원회 위원은 정당의 구성원이 3명을 넘지 않게 구성하여야 한다. 3 위원장은 위원 중에서 호선한다. 4 추천위원회는 특별검사의 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다 고 인정되는 사람 중에서 재적위원 3분의 2 이상의 찬성으로 2명의 후보자를 대통령에게 추천하여야 한다. 이 때 추천위원회는 일정 기간 이상 국민들로부 터 의견, 제안 등을 받아야 한다. 5 추천위원회는 제4항에 따라 특별검사 후보자를 추천함으로써 임무가 만 료되며 그 밖에 추천위원회의 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 특별검사 추천위원회의 구성방법이다. 추천위원회는 국회가 구성한다. 대통 령이 구성하는 방안은 정치적 중립성을 위태롭게 할 수 있다. 상설특검의 일 차적인 목표가 대통령과 그 친족, 측근들의 권력형 비리에 대한 수사와 기소 임을 고려한 것이다. 대통령의 임명권은 가능한 한 형식적으로 하고 민주적 정당성이 있고 시민의 공소권을 반영할 수 있는 국회에서 실질을 마련하는 것이 필요하다. 만일 국가청렴위원회가 부활한다면 국가청렴위원회 산하에 추 천위원회를 둘 수 있을 것이다. 특별검사는 반부패 기구이기 때문에 국가적인 반부패 활동과 협력하여야 하기 때문이다. 추천위원의 자격을 제한하는 것이 기존의 방안이다. 그러나 추천위원의 자 격을 굳이 제한할 필요는 없다고 본다. 대한민국 국민이 아닌 자, 국가공무원 법에 의한 공무원 등은 자연스럽게 배제될 것으로 보인다. 문제는 정당원이

20 358 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 다. 그동안 각종 법률에서 위원회 위원의 자격을 제한한 목적은 정당원을 배 제하는데 있었다. 이로써 위원회의 중립성이 보장되고 정치적 영향을 받지 않 는다는 것이다. 그런데 정당원이 배제되면 국회의원도 배제되고 정당의 영향 력도 당연히 배제된다. 국민의 의사가 간접적으로밖에 전달되지 않는다. 국민 의 의사가 직접 전달되려면 역시 국회의원이나 정당원이 직접 참여해야 한다. 지금까지 정당을 우회한 참여방식을 고집해 왔는데 이것이 결국 정당의 약화 를 초래했다. 사실상 정당원을 임명하면서도 정당원이 아니라고 겉으로 표명 하므로 정당정치가 약화된 것이다. 정당이 공식적으로 권한을 행사하지 못하 고 오히려 정당 내부의 특정인사가 권력을 행사하는 결과가 되었다. 그 공백 은 시민단체 출신인사, 교수나 전문가, 관료들이 채워왔다. 그러나 이들 인사 들도 이미 대부분 정당과 긴밀하게 관련되어 있다. 이들 인사들은 정당을 통 한 공적인 역할 담당보다는 시민단체 활동이나 논문을 통하여 공적인 역할을 담당하려고 한다. 정당이 약하기 때문에 벌어지는 비정상적인 행태이다. 경험 도 정당으로 수렴되지 못하고 흩어진다. 이 과정에서 가장 큰 혜택을 보는 것 은 당연히 관료들이다. 한국이 관료들의 천국이라는 지적은 귀담아 들어야 한 다. 정당원의 참여는 당연하다고 할 수 있다. 다만 그 숫자가 한국의 상황에 비추어 보았을 때 1/3을 넘어서는 곤란할 것으로 보인다. 아직까지 정당에 대 한 불신이 심각하기 때문이다. 위원장은 대통령이 직접 임명하는 것보다 위원회 조직의 특성을 반영하여 호선으로 결정한다. 특별히 집행기능을 하지 않기 때문에 호선으로 구성해도 아무런 문제가 없다. 만일 대통령이 임명하는 경우에는 위원장을 통하여 대통 령의 의사가 반영될 가능성이 크다. 그리고 추천위원회 구성을 대통령이 하지 않는 이상 위원장도 대통령이 지명할 필요는 없다. 추천위원회는 3분의 2라는 가중 다수결로서 2명의 후보자를 대통령에게 추 천한다. 정치적 소수파를 보호하기 위한 것일 뿐 아니라 가능한 한 전원 합의 로 추천할 것을 권고하는 의미이다. 그만큼 특별검사는 중요한 인물이다. 한 국사회를 바꿀 수 있을 정도로 중요한 인물을 추천 임명하는데 국회는 가능한 한 하나의 의견을 내는 것이 필요하다. 추천위원회는 후보자를 추천하기에 앞서 필요적으로 국민의사 수렴절차를

21 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 359 거쳐야 한다. 간접적이지만 국민의 의사를 반영하기 위한 제도이다. 이 경우 국민들이 직접 후보자를 추천할 수도 있을 것이다. 상당한 기간을 두어야 하 되 그 기간은 대통령령으로 정한다. 제5조(특별검사보) 1 특별검사보는 10년 이상 변호사 자격이 있는 자 중 에서 특별검사의 제청으로 2명 이내에서 대통령이 임명한다. 2 특별검사보는 특별검사를 보좌하며 특별검사가 부득이한 사유로 그 직 무를 수행할 수 없는 때에는 그 직무를 대행한다. 3 특별검사보는 제6조의 검찰관의 직무를 수행할 수 있다. 4 특별검사보의 임기는 3년으로 하고 중임할 수 없다. 특별검사를 보좌하기 위하여 특별검사보 1명 내지 2명을 둔다. 특별검사 유고시 특별검사의 권한을 대행하고 검찰관과 수사관을 지휘하기 위해서이다. 권한 대행이라는 측면에서 본다면 단수로 임명해야 하겠지만 특별검사의 업 무가 많아질 경우를 대비하여 특별검사보를 복수로 두는 방안이 필요하다. 권 한 대행의 문제는 복수차관제에서 보듯이 권한대행의 순서만 정해놓으면 문 제가 없을 것이다. 상설특검의 업무가 확장되고 장기적으로 고비처와 비슷하 게 운용되면 특별검사보의 숫자는 늘어야 할 것이다. 특별검사보 이하의 임명 절차는 특별검사의 제청으로 대통령이 임명하도록 한다. 특별검사의 독립성을 최대한 보장하기 위한 조치이다. 독립성은 인사과 정에서도 반영되어야 한다. 특별검사보는 검찰관의 직무를 수행할 수 있고 또한 특별검사와 같이 정치 적 중립 유지 의무가 있다. 제6조(검찰관) 1 검찰관은 5년 이상 변호사의 자격을 가진 자 중에서 특별 검사의 제청으로 20명 이내에서 대통령이 임명한다. 2 검찰관은 제11조 각 호의 직무를 수행함에 있어서 검찰청법 제4조에

22 360 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 따른 검사의 직무 및 군사법원법 제37조에 따른 검찰관의 직무를 할 수 있 다. 특별검사의 지휘를 받는 검찰관은 검사에 대응하는 기구이다. 검사의 직무 를 수행한다. 특별검사는 수사와 기소기능을 통합한 기구이다. 수사와 기소 기능을 통합함으로써 발생하는 문제, 즉 자기확신에 찬 수사와 기소로 인한 수사권 남용, 기소권으로 수사의 위법성을 견제하지 못하는 문제는 대부분의 사건이 직접 인지한 사건이 아니라 주로 외부에서 고발되거나 요구된 사건이 라는 점에서 상당 부분 통제될 것이다. 특별검사 1명과 특별검사보 2명이 예상되므로 실제로 수사와 기소를 담당 할 검찰관은 많이 필요하게 된다. 현행 검사의 역할을 하는 검찰관이 복수로 임명되지 않으면 상설특검을 특검이라고 부를 수 없을 것이다. 기존의 검찰에 서 활동해온 경험에 비추어 상한을 20명으로 하되 구체적인 숫자는 특검이 정하도록 한다. 한편 검사의 수는 검사정원법에 의하여 결정되는데 본 법률로 정해지는 검찰관은 검사정원법의 적용을 받지 않게 된다. 제7조(수사관 등) 1 특별검사는 직무수행을 위하여 수사관을 임명할 수 있 다. 2 수사관은 제11조 각호의 직무를 수행함에 있어서 검찰청 수사관의 직 무를 수행한다. 수사관은 특별검사의 명을 받아 검찰관을 보좌하여 수사를 한다. 검찰청의 수사관에 대응하는 공무원이다. 제8조(사무처) 1 특별검사의 사무를 처리하기 위하여 사무처를 둔다. 2 사무처에는 사무처장 1명과 필요한 직원을 두되 사무처장은 특별검사가

23 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 361 추천하는 자를 대통령이 임명한다. 3 사무처장은 특별검사의 지휘를 받아 특별검사의 사무를 관장하고 소속 직원을 지휘 감독한다. 특별검사는 조직이면서도 인물 중심이기 때문에 특별검사를 보좌하는 사무 처가 반드시 필요하다. 사무처 설립의 근거규정이다. 제9조(보수 등) 1 특별검사의 보수와 대우는 검찰총장의 예에 준한다. 2 특별검사보의 보수와 대우는 검사장의 예에 준한다. 3 검찰관은 특정직 공무원으로 한다. 4 특별검사는 특별검사, 특별검사보, 검찰관, 수사관 등의 직무수행에 필 요한 사무실과 통신시설 등 장비의 제공을 국가 또는 공공기관에 요청할 수 있다. 이 경우 요청 받은 기관은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다. 본 법안은 고비처와 같은 기구를 구성하는 것이 목적이 아니다. 특별검사 라는 인물을 임명하고 그 임무에 대하여 규정함으로 목적으로 한다. 그래서 만들어지는 기구는 사무처만 있을 뿐이다. 다른 기구는 법률로 만들지 않는 다. 그래서 특별검사와 특별검사보, 검찰관의 직위를 법률에서 정해주어야 하 는 문제가 발생한다. 특별검사는 검찰총장과 동일하게, 특별검사보는 검사장과 동일하게, 검찰관 은 검사와 동일하게 대우하는 것을 기본원칙으로 한다. 특별검사는 이미 설명 한 바와 같이 국민의 신뢰, 대통령과 갈등 가능성, 검찰에 대한 견제 가능성, 타 기관의 협조, 부정부패 추방의 국가적 중요성 등을 고려하여 자격도 대우 도 검찰총장과 동일하게 규정한다. 높은 명예가 필요한 자리이다. 한편 특별 검사보는 검사장의 예에 의하도록 했다. 이 역시 검찰청과의 관계를 고려한 것이다. 다만 특별검사의 중요성에 비추어 특별검사보에 대한 대우를 고검장

24 362 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 수준으로 하는 방안도 고려될 수 있다. 제10조(결격사유) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 특별검사, 특별검사보, 검찰관으로 임명될 수 없다. 1. 대한민국 국민이 아닌 자 2. 국가공무원법 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자 3. 정당의 당원 4. 공직선거법 에 따라 실시하는 선거에 후보자 또는 예비후보자로 등록한 자 5. 최근 2년 이내 검사로 근무한 자 6. 탄핵에 의하여 파면된 후 5년을 경과하지 아니한 자 특별검사, 특별검사보, 검찰관의 결격사유는 일반 결격사유와 특별 결격사 유로 나뉜다. 일반적인 결격사유는 문제가 없으나 특별 결격사유로 최근 2년 이내 검사로 근무한 자를 규정했다. 기존 검찰, 즉 정치검찰로부터 완전히 손 을 끊기 위한 것이다. 검찰과 일체화는 조직적인 일체화 이외에 인적 교류를 통한 일체화가 있다. 학문적인 교류는 막을 필요가 없으나 특별검사의 독립성 에 비추어 본다면 검찰과의 조직적인 일체화나 인사 교류는 막아야 한다. 제11조(신분보장) 특별검사, 특별검사보, 검찰관은 탄핵 또는 금고 이상의 형을 받지 아니하면 파면 또는 퇴직되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하 면 파면 퇴직 정직 또는 감봉의 처분을 받지 아니한다. 특별한 설명이 필요 없는 조문이다. 독립성 보장 중의 핵심인 신분보장에 관한 것이다. 헌법상의 보장은 아니지만 검사의 신분보장과 동일하게 법률로 신분을 보장한다. 이로써 소신있는 수사와 기소의 최소한의 기반은 마련된다.

25 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 363 제12조(공직임용제한) 특별검사, 특별검사보는 파면 또는 퇴직 후 2년 이내 에 정무직 공무원, 대법관, 헌법재판관 및 검찰총장, 검사로 임용될 수 없다. 정치적 중립을 보장하기 위해서는 퇴직후 임용도 제한해야 한다. 퇴직후 자리를 바라보고 정치적으로 특별검사가 행동해서는 안되기 때문이다. 대통령 이나 정권에 의한 논공행상이 되어서는 안된다. 퇴직후 공직임용 제한은 법무 부장관이나 차관에 한정하지 않고 정무직 공무원 자체가 될 수 없도록 하였 다. 최고위급 법조인 임용도 차단한다. 최근 드러나는 사례로서 국무총리나 헌법재판소 재판관 등이 될 수 있기 때문이다. 검찰관은 공직임용제한의 대상이 아니다. 특별검사와 특별검사보의 지휘를 받아 수사와 기소, 공소유지를 담당할 검찰관까지 공직임용을 제한하는 것은 지나친 규제로 보인다. 직급이 높지 않기 때문이다. 특별검사나 특별검사보와 달리 검찰관은 검사가 될 수 있다. 이 역시 인사교류를 통하여 검찰화하는 현 상이므로 통제의 대상이나 이것은 이미 검찰관으로 임용될 때 자격 제한으로 해결했다. 하지만 특검의 정치적 중립을 더욱 강조하기 위하여 이들에 대해서 도 공직임용을 제한할 수는 있다고 본다. 국회의 논의가 필요한 부분이다. 제3장 직무와 권한 제13조(직무) 1 이 법에 따른 특별검사는 다음 각 호의 사건에 대한 수사 및 공소의 제기와 그 유지에 필요한 행위를 직무로써 수행한다. 1. 특별감찰관의 임명 등에 관한 법률 에 따라 특별감찰관이 감찰에 의해 고발한 사건 2. 국회의원 재적 1/3이상이 수사 요청한 사건 3. 국회의 상임위원회 또는 특별위원회(이하 위원회 라 한다)가 특별검사 의 조사가 필요하다고 판단하여 수사 요청한 사건 4. 법무부장관이 검찰이 수사하는 것보다 특별검사에서 수사하는 것이 적

26 364 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 절하다고 보아 상설특별검사에 수사를 의뢰하는 사건 5. 고위공직자나 그 가족의 범죄행위 및 관련 범죄 2 검찰총장은 제1항 제5호의 고위공직자나 그 가족의 범죄행위 및 관련 범죄를 수사하는 경우 지체없이 그 내용을 특별검사에게 통지하여야 한다. 이 경우 특별검사는 검찰이 수사하는 것보다 특별검사가 수사하는 것이 적절하 다고 보는 경우 사건의 이첩을 요구할 수 있고 검찰총장은 이에 응하여야 한 다. 특별검사의 직무범위를 결정한다. 원칙적으로 주된 직무는 수동적인 것이 다. 즉 외부에서고발 또는 수사요청한 사건들이다. 특별검찰관에 의한 고발 사건, 국회의 수사요청 사건, 법무부장관의 수사요청사건이다. 여기에 더해 제한된 범위의 고위공직자들의 권한남용범죄 및 부정부패범죄를 수사 대상으 로 한다. 초기에는 특별검찰관에 의한 고발과 수사요청 사건이 주를 이루겠지 만 특별검사가 정착되면 인지사건도 늘어날 것으로 보인다. 국회의 수사요청과 관련하여 정치적 소수파 보호는 중요한 관심사이다. 원 래 특별검사제도 자체가 정치적 다수파에 의하여 묻히는 사건을 정치적 소수 파가 문제제기하여 다루는 것이다. 이런 의미에서 정치적 소수파는 원래 시민 에게 속하는 공소권을 대표하는 기능을 한다. 정치적 소수파는 반드시 소수정 당만을 의미하지는 않는다. 소수파 보호를 위해서 국회의 수사요청은 국회의 원 재적 1/3을 요건으로 한다. 국회차원의 수사요구에는 소수파 보호가 더욱 필요하기 때문에 달리 규정한 것이다. 위원회의 수사 요청은 의결을 거치도록 하는데 이것은 소수파 보호와 관계가 없다. 검찰과의 관계 설정도 문제이다. 이를 위해 검찰이 특별검사의 관할 사건 을 수사하는 경우 검찰총장이 이를 즉시 특별검사에게 통지하도록 하였다. 특 별검사는 검찰이 수사하는 것보다 특별검사가 수사하는 것이 적절하다고 보 는 경우 사건의 이첩을 요구할 수 있고 검찰총장은 이에 응하여야 하는 것으 로 하였다. 이로써 검찰과의 마찰도 줄어들고 특별검사의 정체성도 확보할 수

27 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 365 있을 것이다. 이와 반대되는 경우, 즉 특별검사가 인지하거나 고소고발을 접 수받아 수사를 한 결과 특별검사가 처리하는 것이 부적절한 경우에 검찰로 이송할 수 있는가 하는 문제가 있다. 이 문제는 당장 문제가 되지는 않을 것 이므로 생략했으나 가능한 한 특별검사의 의견을 존중하는 원칙에서 해결해 야 할 것이다. 제14조(정치적 중립 및 직무상 독립) 특별검사, 특별검사보, 검찰관, 수사관 은 정치적 중립을 지켜야 하며, 그 권한에 속하는 직무를 수행함에 있어 외부 로부터 어떠한 지시나 간섭을 받지 아니한다. 정치적 중립의 보장 장치이다. 이 규정은 외부로부터의 압력에 대항하기 위한 것이다. 그러므로 내부적인 결제나 지휘감독관계는 여전히 유지된다. 특 별검사는 한명이기 때문에 특별검사의 의사가 외부로 표현되어야 한다. 특별 검사보나 검찰관은 검사로서의 역할을 하지만 어디까지나 특별검사를 보좌하 고 대리하는 것이다. 그렇다고 특별검사보와 검찰관이 결정을 할 수 없다는 것은 아니다. 그 결정의 권한과 결과 귀속이 모두 특별검사에게 있다는 것을 말할 뿐이다. 검찰관 등이 상부의 위법한 명령에 따르지 않을 권리와 의무가 있다는 것은 확립된 판례이다. 따로 규정할 필요가 없을 정도로 명확하다. 제15조(범죄행위의 신고와 내부고발자 보호조치) 1 누구든지 고위공직자 또는 그 가족의 범죄행위와 관련범죄를 알게 된 때에는 이를 특별검사에게 고소 고발할 수 있다. 2 특별검사는 제1항에 따라 고소 또는 고발을 접수한 날부터 3개월 이내 에 이를 수사하여 공소의 제기 여부를 결정하고, 이를 고소 또는 고발인에게 지체 없이 통지하여야 한다. 다만, 그 기간 내에 결정할 수 없는 정당한 사유 가 있는 경우에는 1회에 한하여 3개월 이내의 범위에서 결정기간을 연장할 수 있다.

28 366 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 3 특별검사는 내부고발자에게 대통령령으로 정하는 보호조치 및 지원행위 를 할 수 있다. 범죄행위 신고자와 내부고발자의 보호에 관한 규정이다. 제16조(관계기관의 협조) 1 특별검사는 이 법이 정하는 직무를 수행함에 있어서 필요하다고 인정되는 때에는 관계 공공기관의 장 및 관계 공무원에게 지원 및 협조를 요청할 수 있다. 2 제1항의 요청을 받은 관계 공공기관의 장 및 관계 공무원은 이에 응하 여야 한다. 관계기관 협조에 관한 규정이다. 제17조(기소법정주의) 1 특별검사는 사건에 대하여 충분한 혐의가 인정되 고 소송조건을 갖춘 때에는 공소를 제기하여야 한다. 2 특별검사는 다음 각 호의 경우에 수사를 중지하거나 기소하지 않아야 한다. 1. 충분한 범죄혐의가 없는 경우 2. 범죄가 성립되지 않는 경우 3. 소송장애사유가 존재하는 경우 특별검사의 경우 기소재량을 없애고 혐의가 있는 경우 반드시 기소하도록 하는 기소법정주의를 채택한다. 특별감찰관이나 국회 등의 고발인 요구로 수 사가 시작된 경우에는 이미 시민들의 관심사가 지대하고 사회에 미치는 영향

29 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 367 이 크기 때문에 검사들의 재량으로 무마하는 것은 용납하기 어렵다. 특히 특 별검사의 수사대상이 되는 권한남용과 부패사건은 국가권력이 더욱 관심을 기울여 일소해야 하는 것들이다. 이런 범죄를 기소하는 것은 시민의 공소권을 위임받은 국가기관의 당연한 의무이다. 기소유예의 대상이 될 수 없는 사건들 이다. 이런 의미에서 기소편의주의를 배제하고 기소법정주의를 채택한다. 기 소법정주의는 독일의 예 26) 를 참조하여 신설한다. 1항은 원칙을 선언하고 2항 은 구체적인 예외사유를 규정함으로써 기소법정주의를 명확하게 밝힌다. 제18조(재정신청) 1 제12조 제1항 제1호 내지 제4호의 수사의뢰한 기관의 장 및 고소 고발인은 특별검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받 은 때에는 서울고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 2 제1항에 따른 재정신청에 관하여는 형사소송법 제260조제1항ㆍ제261 조ㆍ제262조 및 제262조의2부터 제262조의4까지의 규정과 군사법원법 제 301조를 준용한다. 이 경우 관할법원 및 고등군사법원 은 각각 서울고등 법원 으로 본다. 시민의 공소권 이론을 적용하는데 기소법정주의만으로도 부족한 경우가 있 다. 기소유예가 아니라 범죄혐의가 없다고 하여 불기소하는 경우이다. 수사가 미진한 경우도 포함된다. 특별검사에게 이런 경우는 잘 발생하지는 않겠지만 혹시 발생할 경우를 대비하여 재정신청제도를 마련해두어야 한다. 다른 범죄 와의 형평성을 위해서도 필요하다. 특기할 점은 재정신청권자가 수사의뢰한 기관의 장, 고소인, 고발인 등으로 확장되어 있다는 점이다. 고소인 이외에 고 26) 독일 형소법은 충분한 범죄혐의가 없는 경우 절차를 중단하도록 규정하고 있다. 그 사 유는 첫째, 소송조건이 결여된 경우, 둘째, 검찰의 심증에 따라 수사한 사실의 실체관계 가 불가벌인 것으로 확인된 경우, 셋째, 피의자가 사실상의 이유로 유죄가 아닌 것으로 밝혀 그 밖의 다른 절차진행을 통해 볼 때 공판절차에서 법원이 증거조사를 하더라도 피의자에 대해 범행이 입증될 수 없을 것이라는 예측이 있는 경우이다(디텔름 클레스제 브스키(김성돈 역), 독일 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2012, 170쪽, 174쪽).

30 368 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 발인까지 포함된 것은 한국 재정신청제도의 본래 모습이기도 하다. 제4장 보칙 제19조(검찰관의 징계) 1 검찰관의 징계사건을 심사 의결하기 위하여 특별 검사는 징계위원회를 둔다. 2 검찰관의 징계는 징계위원회의 의결을 거쳐 특별검사가 행한다. 다만, 파면 및 해임은 징계위원회의 의결을 거쳐 특별검사의 제청으로 대통령이 행 한다. 3 제1항에 따른 징계위원회의 구성 권한 및 심사절차, 그 밖에 필요한 사 항은 대통령령으로 정한다. 제20조(계약직공무원) 특별검사는 직무의 내용 특수성 등을 고려하여 필요 한 경우에는 계약직공무원을 둘 수 있다. 제21조(다른 법률의 준용) 그 밖에 검찰관 및 수사관의 업무에 관하여는 이 법의 규정에 반하지 아니하는 한 검찰청법, 사법경찰관리의 직무를 수 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률, 군사법원법 또는 형사소송법 을 준 용한다. Ⅳ. 특별감찰관의 임명 등에 관한 법률안 및 해설 1. 특별감찰관제 법률의 필요성 상설특별검사의 임명과 운용에 관한 법률안에서 살펴본 바와 같이 상설특 별검사는 특별감찰관과 짝을 이루어 활동한다. 상설특검이 특별감찰관만 상대 하는 것은 아니다. 국회나 법무부장관의 수사요구도 있고 일반 국민들의 고소

31 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 369 나 고발도 있다. 하지만 국회는 정치의 장이기 때문에 여전히 수사요구가 쉽 지 않을 뿐 아니라 정치적으로 변색될 여지도 크다. 법무부장관의 협조는 초 기에는 기대하기 어려울 것으로 보인다. 검찰에서 충분히 잘 할 수 있는 사건 을 알아서 이첩하는 경우는 쉽게 상상할 수 없다. 자존심이 걸린 문제이기도 하다. 장기적으로 서로 협조하면서 풀어야 할 문제이다. 일반 국민들의 고소 나 고발은 사건이 과연 얼마나 중대한가 하는 점에서 의문이 있다. 이렇게 본 다면 상설특검이 주로 다루는 사건은 특별감찰관이 고발한 사건이 될 가능성 이 매우 크다. 최소한 상설특검 초기에는 그러할 것이다. 이처럼 상설특별검사의 성공여부는 특별감찰관제의 성공여부와 연동되어 있다. 상설특검 법률을 제대로 만들어도 특별감찰관을 제대로 설계하지 않으 면 상설특검 자체가 실패할 가능성이 높다. 따라서 특별감찰관제 역시 상설특 검과 같은 정도의 중요성을 두고 설계하여야 한다. 무엇보다도 법률에 의하여 그 직무와 독립성이 확보되지 않으면 아니 된다. 이런 면에서 박범계 의원이 특별감찰관의 임명 등에 관한 법률안 을 제안한 것은 바람직스럽다. 대통령 비서실의 일환으로 대통령령에 의하여 운용되면 불안정함과 정치적 종속성을 피할 수 없기 때문이다. 하지만 박범계 의원안은 그 의의에도 불구하고 특별감찰관이 상설특검과 짝을 이루어 활동하는 반부패기관이라는 성격을 정확히 보여주지 못하는 흠 이 있다. 감찰관의 감찰대상이 특히 대통령과 대통령의 친인척에게만 집중되 어 있다. 고위공직자의 범위도 기존 논의에 비하여 매우 좁다. 지나치게 합의 내용을 축소해석한 것으로서 박근혜 대통령의 공약을 실천하는 수준의 법안 이라고 보여진다. 야당의원으로서 국민의 여망과 당론을 배경으로 좀더 전투 적이고 실질적인 입법활동이 필요하다고 생각된다. 특별감찰관 법률은 상설특 검과 유사하게 마련되어야 한다. 아래에서는 법안을 소개한다. 설명은 상설특 검과 다른 부분에 한한다. 2. 법률안 및 해설 제1조(목적) 이 법은 한국의 부정부패를 일소하기 위하여 대통령 및 고위

32 370 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 공직자와 그 친족 등의 권한남용, 부정부패 사건에 대하여 상설적인 감찰기능 을 수행하는 특별감찰관을 임명하고 운영하는 것에 관하여 필요한 사항을 규 정함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. 고위공직자 란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 현직 공직자 또는 퇴임 2년 이내의 전직 공직자를 말한다. 가. 대통령, 대통령 비서실 소속의 1급 이상 공무원 나. 국회의원 다. 지방자치단체의 장 라. 차관급 이상 공무원 마. 교육감 바. 법관 및 검사(군판사 및 군검찰관 포함) 사. 장관급 장교 아. 경무관급 이상 경찰공무원 자. 감사원, 국가정보원 및 국민권익위원회의 국장급 이상 공무원 차. 국세청의 국장급 이상 공무원과 지방국세청장 카. 공직자윤리법 제3조 제1항 제10호의 규정에 의한 공직유관단체의 장 으로서 대통령이 임명하는 자 2. 친족 이란 고위공직자의 배우자, 직계존비속 및 형제자매를 말한다. 3. 범죄행위 란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 다만, 전직 고위공직자의 경우에는 재직 중에 행한 범죄행위를, 가족의 경우에는 고 위공직자의 직무와 관련된 범죄행위를 말한다. 가. 형법 제122조부터 제133조까지의 규정(다른 법률에 따라 형이 가중 되는 경우를 포함한다)의 죄 나. 직무와 관련하여 형법 제355조부터 제357조까지 및 제359조(다른 법률에 따라 형이 가중되는 경우를 포함한다)의 죄 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 및 제7조부터 제9조 까지의 죄 또는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 죄

33 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 371 라. 정치자금법, 공직선거법, 변호사법, 조세범 처벌법 에 따른 죄 4. 관련범죄 란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 가. 제3호에 따른 각 범죄행위에 대한 형법 제30조부터 제34조까지의 죄 나. 고위공직자 또는 그 가족의 범죄행위와 관련하여 형법 제151조 제 152조 및 제154조부터 제156조까지의 죄 특별감찰관의 직무관할을 규정하기 위한 전제 규정이다. 인적대상은 상설 특검보다는 광범위하다. 권력형 비리를 저지를 가능성이 있는 고위공직자를 망라함으로써 특별감찰관이 반부패기구임을 명확히 한다. 대상 범죄는 권한남용과 부패범죄로 한정하는데 상설특검의 경우와 동일하다. 제3조(특별감찰관) 1 특별감찰관은 15년 이상 변호사 자격이 있는 자로서 제4조에 따라 특별감찰관추천위원회(이하 추천위원회 라 한다)의 추천을 받 은 후보자 중에서 대통령이 임명한다. 2 특별감찰관의 임기는 3년으로 하고 중임할 수 없다. 3 특별감찰관은 그 권한에 속하는 임무를 독립하여 수행한다. 상설특별검사와 거의 동일하나 국회의 인사청문회는 제외하였다. 수사 및 기소기관이 아니므로 인사청문의 대상이 될 필요는 없을 것이다. 제4조(추천위원회) 1 국회는 위원장 1명을 포함한 9명의 위원으로 추천위 원회를 구성한다. 2 추천위원회 위원은 정당의 구성원이 3명을 넘지 않게 구성하여야 한다. 3 위원장은 위원 중에서 호선한다. 4 추천위원회는 특별감찰관의 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있 다고 인정되는 사람 중에서 재적위원 3분의 2 이상의 찬성으로 2명의 후보자

34 372 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 를 대통령에게 추천하여야 한다. 이 때 추천위원회는 일정 기간 이상 국민들 로부터 의견, 제안 등을 받아야 한다. 5 추천위원회는 제4항에 따라 특별감찰관 후보자를 추천함으로써 임무가 만 료되며 그 밖에 추천위원회의 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제5조(특별감찰관의 직무) 특별감찰관의 직무범위는 다음 각 호와 같다. 1. 고위공무원에 대한 직무감찰, 조사 및 고발 2. 제12조의 특별감찰관보 및 관계 기관으로부터 파견 받은 공무원에 대 한 지휘 감독 특별감찰관은 직무감찰권과 조사권을 갖는다. 계좌추적이나 통신내역 조회 등의 권한이 없으면 실제로 조사가 제대로 되지 않는다는 주장이 있을 수 있 다. 하지만 이 권한들은 영장주의의 대상이므로 쉽게 확대할 수는 없다. 그리 고 감찰 및 조사의 대상이 고위직 공무원들이기 때문에 대부분 자발적으로 협조할 것으로 예상된다는 점, 만일 협조가 안되면 고발을 통하여 특검이 수 사를 하면 된다는 점을 고려할 때 영장없는 조사권한까지는 부여할 필요는 없을 것이다. 제6조(특별감찰관의 권한) 1 특별감찰관은 그 직무를 수행함에 있어서 필 요한 경우에는 조사를 행할 수 있다. 2 특별감찰관은 그 직무를 수행함에 있어서 필요한 경우에는 검찰청, 경찰 청 등 관계 기관의 장에게 관련된 사건의 수사기록 및 증거 등 자료의 제출 과 조사 활동의 지원 등 조사협조를 요청할 수 있다. 3 특별감찰관은 그 직무를 수행함에 있어서 필요한 경우에는 대검찰청, 경 찰청 등 관계 기관의 장에게 소속 공무원의 파견근무와 이에 관련되는 지원 을 요청할 수 있다. 4 제2항 및 제3항의 요청을 받은 관계 기관의 장은 이에 응하여야 한다.

35 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 373 관계 기관의 장이 이에 불응할 경우 특별감찰관은 징계의결요구권자에게 관 계 기관의 장에 대한 징계절차를 개시할 것을 요청할 수 있다. 제7조(고발) 특별감찰관이 고위공직자가 범죄행위를 저질렀다고 의심할 만 한 상당한 이유가 있는 때에는 상설특별검사 임명과 운영 등에 관한 법률 에 의한 특별검사에게 고발하여야 한다. 특별감찰관은 직무감찰과 조사를 통하여 범죄행위나 탈법행위를 조사할 수 있다. 이 중 범죄행위, 즉 권한남용과 부정부패 범죄행위에 대해서는 의무적 으로 고발하도록 했다. 이로써 부정부패에 대한 제도적인 통제방안이 마련될 수 있을 것이다. 제8조(특별감찰관보) 1 특별감찰관보는 10년 이상 변호사 자격이 있는 자 중에서 특별감찰관의 제청으로 대통령이 임명한다. 2 특별감찰관보는 특별감찰관을 보좌하며 특별감찰관이 부득이한 사유로 그 직무를 수행할 수 없는 때에는 그 직무를 대행한다. 3 특별검사보의 임기는 3년으로 하고 중임할 수 없다. 제9조(사무처 등) 1 특별감찰관의 사무를 처리하기 위하여 사무처를 둔다. 2 사무처에는 사무처장 1명과 필요한 직원을 두되 사무처장은 특별감찰관 이 추천하는 자를 대통령이 임명한다. 3 사무처장은 특별감찰관의 지휘를 받아 특별감찰관의 사무를 관장하고 소속 직원을 지휘 감독한다. 4 특별감찰관은 조사관을 둘 수 있다. 제10조(보수 등) 1 특별감찰관의 보수와 대우는 고등검사장의 예에 준한다. 2 특별감찰관보의 보수와 대우는 검사장의 예에 준한다.

36 374 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 3 특별감찰관은 직무수행에 필요한 사무실과 통신시설 등 장비의 제공을 국가 또는 공공기관에 요청할 수 있다. 이 경우 요청 받은 기관은 정당한 사 유가 없는 한 이에 응하여야 한다. 제11조(결격사유) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 특별감찰관, 특별감찰관보로 임명될 수 없다. 1. 대한민국 국민이 아닌 자 2. 국가공무원법 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자 3. 정당의 당원 4. 공직선거법 에 따라 실시하는 선거에 후보자 또는 예비후보자로 등 록한 자 5. 최근 2년 이내 검사로 근무한 자 6. 탄핵에 의하여 파면된 후 5년을 경과하지 아니한 자 제11조(신분보장) 특별감찰관, 특별감찰관보는 탄핵 또는 금고 이상의 형을 받지 아니하면 파면 또는 퇴직되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하면 파 면 퇴직 정직 또는 감봉의 처분을 받지 아니한다. 제12조(공직임용제한) 특별감찰관, 특별감찰관보는 파면 또는 퇴직 후 2년 이 내에 정무직 공무원, 대법관, 헌법재판관 및 검찰총장, 검사로 임용될 수 없다. 제14조(정치적 중립 및 직무상 독립) 특별감찰관, 특별감찰관보는 정치적 중립을 지켜야 하며, 그 권한에 속하는 직무를 수행함에 있어 외부로부터 어 떠한 지시나 간섭을 받지 아니한다. Ⅴ. 결 론 한국에 만연한 부정부패를 청산하고 무소불위의 검찰을 개혁하기 위해서는

37 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 375 고비처와 같은 반부패 전문상설기구가 필요하다는 점은 많은 공감을 얻고 있 다. 그런데 당장은 고비처가 설립될 가능성이 없다. 이런 상황에서 민변과 참 여연대는 시민사회의 대표를 자임하면서 상설특검 법안을 마련하여 제안하고 입법을 추진하고 있다. 상설특검에 관한 논의를 활성화시켜 제대로 출범시키 고자 하는 것이다. 특히 상설특검에 대한 이해와 의지도 없는 정부 여당을 믿 을 수 없고 야당도 신뢰하기 어려운 상황에서 이러한 노력은 의미가 있다고 생각된다. 본 상설특검 법안은 기존 특검의 한계 극복, 반부패기구로서의 위상 확립, 정치적 독립을 보장하기 위한 국회에 의한 통제, 정치적 소수파 배려, 수사와 기소의 통합, 시민의 공소권 보장을 위한 기소법정주의 도입 등을 주요한 특 징으로 한다. 상설특검이 가능한 한 부정부패 근절과 검찰개혁에 기여하도록 하기 위한 방안이다. 그동안 학계, 시민단체 사이에서 광범위하게 논의가 된 것들이다. 본 법안과 이에 대한 설명은 부정부패 근절과 검찰개혁이라는 관점에서 접 근하고 있다. 하지만 부정부패 근절과 검찰개혁 문제는 상설특검만으로는 해 결되지 않는다. 부정부패 근절을 위해서는 국가적인 반부패기구가 설치되어야 한다. 검찰개혁 역시 본격적인 고위공직자비리수사처의 신설, 수사권과 기소 권 분리를 위한 검경수사권 조정, 검찰 견제를 위한 법무부의 정상화 등이 이 루어져야 달성될 수 있다. 27) 이런 과제들은 여전히 남아 있다. 상설특검 논의 를 통해 해소될 수 없는 큰 과제들이다. 그러나 상설특검 논의가 시발점은 될 수 있다. 이글의 궁극적인 목적은 바로 여기에 있다. 27) 부정부패 추방과 검찰개혁 과제에 대해서는 문재인/김인회, 앞의 책; 김인회, 견제와 분산을 위한 검찰개혁 과제 재검토, 민주법학 제43호, 민주주의법학연구회, 2010; 김 인회, 권력기관 개혁의 핵 - 검찰개혁, 사람과 정책 2011 여름호, 민주정책연구원, 2011 ; 김인회/김찬규/박일환/정태호/조재희, 진보와 권력 - 인수위 인사 대통령실 권력기 관, 한국미래발전연구원, 2011; 김희수/서보학/오창익/하태훈, 검찰공화국, 대한민국, 삼인, 2011 참조.

38 376 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 <참고문헌> 곽병선 특별수사청 설치의 필요성과 구체적 방안, 법학연구 제48집, 한국법학회, 국민권인위원회, 2011년 국민권익백서, 김인회, 견제와 분산을 위한 검찰개혁 과제 재검토, 민주법학 제43호, 민주주의법 학연구회, 김인회, 권력기관 개혁의 핵 - 검찰개혁, 사람과 정책 2011 여름호, 민주정책연구 원, 김인회/김찬규/박일환/정태호/조재희, 진보와 권력 - 인수위 인사 대통령실 권력기관, 한국미래발전연구원, 김희수/서보학/오창익/하태훈, 검찰공화국, 대한민국, 삼인, 대통령정책기획위원회, 반부패투명사회 구현, 참여정부 정책보고서, 디텔름 클레스제브스키(김성돈 역), 독일 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2012 문재인/김인회, 검찰을 생각한다, 오월의 봄, 박상기, 한국 검찰, 무엇이 문제인가?, 연세법학연구 제9권 제2호, 연세대학교 법 학연구원, 박상진, 현행 검찰조직 및 검찰권의 문제점과 개선방안, 사회과학연구 제15권, 건 국대학교 사회정책연구소, 박창기, 혁신하라 한국경제, 창비, 백광훈/신동일/이천현, 바람직한 검찰개혁의 방향, 형사정책연구 제14권 제2호, 한국형사정책연구원, 서보학, 검찰의 현주소와 법치주의의 위기, 법과 사회 제39호, 법과사회이론학회, 2010 윤동호, 고위공직자비리수사처 신설의 정당성과 필요성, 형사정책연구 제22권 제 1호, 형사정책연구원, 윤영철, 검찰개혁과 독립된 특별수사기관의 신설에 관한 소고, 홍익법학 제13권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 이호중, 검찰개혁의 방향, 과제, 전망, 법과사회이론학회 2013년 춘계학술대회 발표 문, 조국, 특별검사제 재론 - 특별검사제의 한시적 상설화를 위한 제언, 형사정책 제 14권 제1호, 한국형사정책학회, 2002.

39 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 377 체사레 베카리아(한인섭 신역), 범죄와 형벌, 박영사, 2006 하태훈, 검찰권 통제와 검찰제도 개혁방안, 법과 사회 제37호, 법과사회이론학회, 2009

40 378 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 <ABSTRACT> A Study on the Introduction of the Permanent Independent Counsel Bill KIM, In Hoe * ** Since the launch of the new government, the ruling and the opposing parties have agreed to the introduction of the Permanent Independent Counsel( PIC ) in the National Assembly during the first half of The PlC is designed for eradication of corruptions, especially the type of corruptions based on the cozy relation between politics and economics, the high ranking officials' bribery, and abuse of the power. Further, the PIC could be a main method for the prosecution's reform. Under this situation, the Lawyers for a Democratic Society and the Peoples' Solidarity for Participatory Democracy prepared the PIC Bill for introduction of the PIC based on the debates between lawyers and scholars. In this paper, I introduce and explain the PIC Bill. This PIC Bill is focused on the following points, (1) the overcome of the limitations of existing independent counsel difficulties with starting investigation and indictment, the passiveness of the independent counsel and non permanent limitation, (2) the establishment of its position as the Anti-Corruption Agency, (3) the establishment of the permanent and professional institution, (4) the guarantee of the political independence from the President and the ruling party, (5) the consideration for the * Professor of Inha Law School ** Chairperson of Judiciary Commission of Lawyers for a Democratic Society

41 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 379 political minority, (6) the integration of the investigation and indictment power, and (7) the assurance of the citizen s the prosecution power - the introduction of the indictment obligation of the prosecutors when the corruption crimes are found. However, the PIC is not the comprehensive solution for eradication of corruption and for the prosecution s reform, but just a beginning. keyword Permanent Independent Counsel, Independent Investigative Agency against High-ranking Officials Corruption, Special Inspector, Anti-Corruption, Prosecution s Reform