<C1A634B1C720C1A632C8A32DC3D6C1BE2E687770>

Transcription

1 제4권 제2호 사단법인 한국형사소송법학회 The Korean Association of Criminal Procedure

2

3 목차 刑 事 訴 訟 理 論 과 實 務 제4권 제2호( ) 특집 이주원 - 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 - 이른바 위드마크 공식이 과연 우리 사회의 일반적 경험칙인가 - 7 전윤경 - 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 45 김혜경 - 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 - DNA정보수집에서의 보관의 연속성과 무결성을 중심으로 연구논문 정웅석 - 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 - 수사 의 개념 및 검사 수사지휘의 범위를 중심으로 승재현 - 제3기 양형위원회의 양형기준 대상 범죄에 대한 타당성 평가 207 김슬기 - 수사과정에서의 위치정보 활용에 관한 형사법적 검토 - 미국 판례를 중심으로 특별기고자료 고석 - 관할관 확인제도 개선방안 247 학회소식 년도 추계학술대회 월례회 개최 한국형사소송법학회 2012년도 임원명단 한국형사소송법학회 정관 한국형사소송법학회 편집위원회 규정 한국형사소송법학회 투고지침 한국형사소송법학회 심사지침 한국형사소송법학회 연구윤리규정

4 Contents Vol / December, 2012 [ CONFERENCE ] Lee, Joo-Won An Examination on the Problems with the Crime of Driving under Alcoholic Influence as Set forth in the Revised Traffic Law in Terms of the Litigation Law 7 Jeon, Yoon-kyoung A Study on the Rights and the System of Participating in a Criminal Process for Criminal Victims in France 45 Kim, Hye-Kyung A Suggestion on the Improvement in Terms of Evidence Law to Ensure the Integrity of the Scientific Evidences - With a focus on the integrity and continuity in the practices from DNA collection to its storage [ ARTICLE ] Jeong, Oung-Seok A investigation-command about prosecutors' management of judicial police officers on the 2011' revised-criminal Procedure and Presidential Decree 171 Seung, Jae-Hyun The Evaluation of Appropriateness of the Crimes Subject to the Case Examination Criteria of the 3rd Case Examination Committee 207 Kim, Seul-Gi Handling of Personal Location Information in Terms ofcriminal Law - With a focus on the precedents in the United States [ Special Contribution Resources ] Go, Seok Improvement of the Jurisdictive officer system 247 [ APPENDICES ] 261

5 특집 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 - 이른바 위드마크 공식이 과연 우리 사회의 일반적 경험칙인가 - _ 이주원 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 _ 전윤경 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 - DNA정보수집에서의 보관의 연속성과 무결성을 중심으로 - _ 김혜경

6

7 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 7 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 - 이른바 위드마크 공식이 과연 우리 사회의 일반적 경험칙인가 - 1) 이 주 원* 목 차 Ⅰ. 글머리에 Ⅱ 음주운전에 관한 개정 내용과 평가 Ⅲ 소송법적 문제점 Ⅳ 개선방안 Ⅴ 결론 국문초록 개정 도로교통법( 법률 제10790호)은, 음주운전에 대한 실효 적인 처벌과 음주운전의 예방효과 제고를 위하여 음주운전 횟수 및 혈중알 콜농도 등에 따라 처벌수준을 차등화하였다. 음주운전 부분에 관한 한 법정 형을 세분화하고 부분적으로 그 하한을 설정한 개정 도로교통법의 시행으 로, 소송법상 많은 문제점이 대두되었다. 한편으로는 기존에 없던 문제점이 새롭게 등장하였고 다른 한편으로는 나아가 기존에 있던 문제점 또한 더욱 심화되는 결과가 초래되었다. 음주운전죄와 관련된 개정 도로교통법의 내용 과 그 적정성 타당성을 평가한 후, 그 시행으로 새롭게 등장하거나 더욱 심 화된 소송법적인 문제점에 대해 사물관할 문제, 혈중알콜농도의 증명문제 등을 중심으로 고찰하면서, 합리적인 개선방안을 함께 모색해 보았다. 우선 개정 도로교통법의 시행으로 3회 이상 음주운전, 음주측정불응(제 148조의2 제1항) 및 혈중알콜농도 0.2% 이상의 음주운전(제148조의2 제2 항 제1호)은 합의부의 관할에 속하게 되었다. 미처 염두에 두지 못한 결과 야기된 입법상의 큰 부주의로 보이는데, 반드시 합의부의 관할로 하지 않으 면 아니될 당위성이나 필연성은 없다고 본다. 따라서 법원조직법을 개정하 여 단독판사의 관할로 환원하는 것이 바람직하다. 이와 관련된 문제로서, 법원조직법상 합의부의 관할사건에 해당하는 사 * 고려대학교 법학전문대학원/법과대학 교수

8 8 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 건을 약식사건이라고 하여 단독판사가 처리하는 것은, 법원조직법 제32조 제1항(제3호)에 명백히 반하며 이러한 실무관행도 시정되어야 한다. 이에 대한 입법적 정비가 요구된다. 또한 개정 도로교통법의 시행으로 이제 혈중알콜농도의 구체적인 수치는 0.1% 이상 또는 0.2% 이상인지 여부가 법정형의 상한과 하한을 결정하는 구성요건요소로 그 위상이 변경되었다. 그 결과 혈중알콜농도에 대한 현실 적인 증명부담이 가중되었다. 혈중알콜농도의 증명과 관련하여 측정주기 측 면에서 현재 실무상 행해지고 있는 1회 호흡측정방식의 위험성이 지적되고 있다. 적어도 2회의 호흡측정을 반드시 실시하는 방식으로 실무운용을 개선 하여야 한다. Ⅰ. 글머리에 음주운전으로 인한 교통사고는 해마다 증가하거나 매년 같은 수준을 유지하 고 있고, 1) 예컨대 매년 전체 교통사고 사망자의 약 15%에 달하는 수가 음주운 전으로 사망 2) 하는 등 음주운전으로 인한 우리 사회의 손실은 매우 심각한 수준 이다. 이러한 음주운전을 억제하기 위하여 우리나라를 비롯하여 세계 각국도 그 처벌을 강화하는 추세에 있다. 일반적으로 음주운전을 처벌하는 방법은, 혈중알콜농도 3) 의 일정기준치를 초 1) <음주교통사고 발생 현황> (단위 : 명) 구분 2002년 2003년 2004년 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 2010년 2011년 발생건수 24,983 31,227 25,150 26,460 29,990 28,416 26,873 28,207 28,641 28,461 사망자 907 1, 부상자수 42,316 55,230 44,522 48,153 54,255 51,370 48,497 50,797 51,364 51,135 경찰청< 2) <교통사고 사망자 중 음주운전사망자 현황> (단위 : 명, %) 구 분 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 2010년 2011년 전체 교통사고 사망자(a) 6,376 6,327 6,166 5,870 5,835 5,505 5,229 음주운전 사망자(b) 음주운전 사망자 비율(b/a) 경찰청 교통사고 통계보고서< 3) 혈중알코올농도라는 표현이 어법에 맞고 판례도 이러한 표현을 사용하고 있으나, 법문에 따라 혈

9 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 9 과하면 무조건 처벌하는 방법(per se 방식 : 당위법)과 혈중알콜농도의 구체적 수치와 상관없이 운전능력저하 여부를 기준으로 처벌하는 방법(presumptive 방식 : 추정법)이 있다. 4) 우리 도로교통법은 전자의 방법을 취하여 도로교통법 제44조 제4항에서 술에 취한 상태 의 기준을 혈중알콜농도 0.05% 이상으로 규 정한 다음, 도로교통법 제44조 제1항에서 술에 취한 상태에서의 운전 을 금지 하고 있다. 따라서 혈중알콜농도의 측정과 특정은 음주운전의 처벌에서 핵심적 인 과제라고 할 수 있다. 그런데 개정 도로교통법( 법률 제10790호)에서는, 음주운전에 대 한 실효적인 처벌과 음주운전의 예방효과 제고가 가능하도록 음주운전 횟수 및 혈중알콜농도 등에 따라 처벌수준을 차등화하여, 법정형을 세분화하고 부분적 으로 그 하한을 설정하였다. 이러한 개정 도로교통법의 시행으로 음주운전 부분 에 관한 한 소송법상 많은 문제점이 대두되었다. 즉, 한편으로는 기존에 없던 문제점이 새롭게 등장하였고 다른 한편으로는 나아가 기존에 있던 문제점 또한 더욱 심화되는 결과가 초래되었다. 물론 개별 범죄의 구성요건과 법정형을 구체 적으로 어떻게 규정할 것인지의 문제는 궁극적으로 입법자가 결정할 사항이지 만, 우리의 법체계와 법치국가원리 및 형법정책에 대한 이해가 부족한 졸속적인 입법은 문제가 아닐 수 없다. 이하에서는 우선, 음주운전죄와 관련된 개정 도로교통법의 내용과 그 적정성 타당성에 대한 평가를 검토하고, 그 시행으로 새롭게 등장하거나 더욱 심화된 소송법적인 문제점에 대해 사물관할 문제, 혈중알콜농도의 증명 문제 등을 중심 으로 차례로 고찰한 다음, 아울러 부각된 문제점들에 대한 합리적인 개선방안을 함께 모색해 보고자 한다. 중알콜농도라는 표현을 사용하기로 한다. 4) 음주운전의 초기 입법화 당시에는 혈중알콜농도를 측정할 수 있는 기술이 개발되지 않은 상태였 기 때문에 운전자의 호흡에서 나는 냄새, 불안정한 운전상태, 직선으로 걷지 못한다거나 분명치 못한 발음 등을 근거로 하여 처벌되었다(presumtive law). 유럽에서는 스웨덴이 처음으로 1934년 경찰관이 음주운전자에게 혈액시료를 제출할 것을 요구할 수 잇는 법을 통과시켰고, 이러한 입법 은 혈중알콜농도의 처벌기준치를 도입하는 시초가 되었다. 즉, 혈중알콜농도를 객관적으로 측정하 는 기구의 등장은 법정 규정한도를 초과하는 알콜량을 지닌 채 운전하는 것을 금지하는 당위법 ((per se law)을 제정할 수 있게 한 것이다. 김남현, 음주운전에 관한 형사법적 연구-주취운전죄 및 음주측정불응죄를 중심으로-, 연세대학교 대학원 박사학위논문, 2006, 28면 참조.

10 10 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) Ⅱ. 음주운전에 관한 개정 내용과 평가 1. 법정형의 세분화 및 일부 하한 설정 여기에서의 논의는 도로교통법 제148조의2 중 음주운전에 관한 것이다. 개정 도로교통법의 해당 내용을 구법과 비교하면, 구 도로교통법 제148조의2는 음주 운전의 법정형을 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금으로 단일하게 규정 하고 있었으나, 5) 개정 도로교통법 제148조의2는 음주운전의 처벌기준을 음주 운전 횟수 및 혈중알콜농도에 따라 차등하여, 법정형을 세분화하고 그 하한을 추가 설정한 것이다. 6) <개정 도로교통법에 따른 음주운전의 처벌수준> 1 위반행위 유형 - 3회 이상 음주운전 또는 음주측정불응 - 혈중알콜농도 0.2% 이상 법정형 1년 이상 3년 이하 징역 또는 500만원 이상 1천만원 이하 벌금 2 - 혈중알콜농도 0.1% 이상 0.2% 미만 3 - 혈중알콜농도 0.05% 이상 0.1% 미만 6개월 이상 1년 이하의 징역 또는 300만원 이상 500만원 이하 벌금 6개월 이하 징역 또는 300만원 이하 벌금 5) 구 도로교통법 제148조의2(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람 2. 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경 찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람 6) 개정 도로교통법 제148조의2(벌칙) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제44조제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태 에서 자동차등을 운전한 사람 2. 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경 찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람 2 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람은 다음 각호의 구분에 따라 처벌한다. 1. 혈중알콜농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만 원 이하의 벌금 2. 혈중알콜농도가 0.1퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 6개월 이상 1년 이하의 징역이나 300만원 이상 500만원 이하의 벌금 3. 혈중알콜농도가 0.05퍼센트 이상 0.1퍼센트 미만인 사람은 6개월 이하의 징역이나 300만원 이 하의 벌금

11 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 11 이 부분은, 이은재 의원 등 15인이 의원입법의 방식으로 제안한 개정안 ( 발의, 의안번호 : )이 그대로 반영되어 입법화된 것이다. 7) 음주운전에 대한 실효적인 처벌과 음주운전의 예방효과 제고를 위하여 음주운 전 횟수 및 혈중알콜농도 등에 따라 처벌수준을 차등화하려는 것이다. 개정 도로교통법은 국회 본회의를 통과한 후 법률 제10790호로 공포되어 부터 시행되었다. 8) 따라서 이후 범행은 개정 도로교통법의 적용을 받게 되었다. 2. 평가 (1) 3회 이상 음주운전 부분(제148조의2 제1항 제1호) 개정 도로교통법이 3회 이상 상습적인 음주운전자에 대해 법정형에 하한을 둔 것은, 음주운전 예방효과를 높이려는 취지 등에 비추어 타당한 것으로 보인 다. 즉, 전체 음주운전사건 중 3회 이상 상습적인 음주운전이 차지하는 비중이 꾸준히 상승하고 있고, 9) 음주운전에 대한 사회 전반적인 경각심이 아직 부족한 실정임을 충분히 감안한다면, 그 정당성 타당성을 인정할 수 있다고 본다. 다만 1 3회 이상 음주운전에 대해 가중처벌하는 것이 위헌인지 여부가 문제 될 수 있다. 그러나 이는 이미 2회 이상 음주운전이라는 행위자적 속성을 갖춘 자가 그에 따른 처벌의 경고적 효과를 무시하고 재차 음주운전을 한 경우에 추 가적인 음주운전행위를 근거로 행위자의 반규범적 속성을 반영한 것일 뿐, 종전 7) 18대 국회에서 구 도로교통법에 대한 개정안으로는 이은재 의원 등 15인이 발의한 개정안을 비롯 하여 정부가 제출한 개정안을 포함 모두 23건의 개정안이 제출되었는데, 소관 행정안전위원회 심 의과정에서 이를 모두 본회의에 부의하지 않고 대신 이를 통합 조정한 위원회대안을 제안 의결하 였다. 국회 제298회 행정안전위원회 제3차 회의(2011년 3월 7일) 회의록 55-58면 및 국회 제299 회 행정안전위원회 제3차 회의(2011년 4월 18일) 회의록 13-14면 참조. 8) 개정 도로교통법 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 9) <음주운전 횟수별 현황> (단위 : 명, %) 위반횟수 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 인원 % 인원 % 인원 % 인원 % 인원 % 1회 273, , , , , 회 , , 회이상 26, , , , , 계 385, , , , , 경찰청 교통사고 통계보고서 <

12 12 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 의 범죄전력을 직접적인 심판대상 내지 처벌근거로 삼는 것은 아니다. 현행법상 각종 상습범 또는 상습범의제 규정에서는 동일 유형이나 죄질의 범죄를 반복하 는 행위자적 요소를 가중처벌의 근거로 삼고 있다. 따라서 이 부분 개정 도로교 통법이 형벌불소급원칙 또는 일사부재리원칙에 반하여 법적 안정성을 침해하는 위헌적인 규정이라고 볼 수는 없다. 2 또한 2회 이상 위반행위의 시기에 대해 아무런 제한을 두지 않은 것이 위헌인지 여부가 문제될 수도 있다. 그러나 그 입법취지는 음주운전을 반복한 자를 가중처벌함으로써 국민의 생명, 신체 및 재 산을 보호하고 도로교통과 관련한 안전을 확보함에 있는 것으로 보인다. 이러한 음주운전자의 반규범성 및 비난가능성은 상대적으로 매우 높다. 그리고 어떤 범 죄를 어떻게 처벌할 것인가의 문제는 원칙적으로 광범위한 입법재량 및 형성의 자유가 인정되는 분야에 속한다. 법정형에 징역형 외에도 벌금형이 선택적으로 규정되어 있고, 법률상 집행유예는 물론 선고유예도 가능하다. 이러한 사정을 감안한다면, 3회째 이상의 음주운전행위를 1, 2회의 위반행위보다 가중처벌하 거나 각 위반행위 사이의 기간에 대해 별도의 제한을 두지 않았다 하더라도, 헌 법상 평등원칙이나 비례원칙, 책임주의 등에 반하는 현저히 불합리한 차별이라 고 보이지는 않는다. 10) (2) 음주측정불응 부분(제148조의2 제1항 제2호) 현행 도로교통법상 음주측정불응죄는 (운전자로서) 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측 정에 응하지 아니한 경우 에 성립한다(제148조의2 제1항 제2호). 대표적인 진 정부작위범의 하나이다. 그런데 제44조 제2항에 따르면, 경찰공무원에게 운전 자의 주취 여부에 대한 측정권한을 부여한 것은, 1 교통안전과 위험방지를 위 하여 필요하다고 인정하는 경우 와 2 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하 였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 이고, 그 측정방법은 호흡조사에 의한 방법이며, 이러한 경우 운전자에게 그 측정에 응할 의무를 부과하고 있다. 전자의 음주측정은, 교통안전과 위험방지의 필요성이 있을 때 음주운전의 혐의 가 있는 운전자에 대하여 요구하는 예방적 행정행위(하명)이고, 11) 후자의 음주 측정은, 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위한 수사 10) 서울고등법원 선고 2012노1220 판결 참조. 11) 대법원 선고 92도3402 판결

13 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 13 절차 12) 로서의 의미를 가진다. 후자의 음주측정에 불응하는 것을 음주측정불응 죄로 형사처벌하는 것에 대하여 헌법재판소는, 헌법상 진술거부권을 침해하거 나, 영장주의 적법절차에 위배되지 아니한다고 하여 합헌결정을 하였다. 13) 문제는 개정 도로교통법에서 음주측정불응죄의 법정형의 하한을 신설하여, 징역 1년 이상 또는 벌금 500만원 이상으로 규정한 점이다. 과거 헌법재판소는, 도로교통법( 법률 제3744호로 전문개정되고 법률 제 4872호로 최종개정된 것) 제107조의2(벌칙)에서 음주측정불응행위를 음주운 전행위와 동일한 형벌(2년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금)로 처벌하는 것은 형사법상의 책임주의원칙에 반하거나 법정형에서의 형평성을 잃은 것 이 아니 라고 판시하였다. 즉, 혈중알콜농도 0.05퍼센트 이상의 상태에서 자동차 를 운전한 사람 중 음주측정에 응한 사람은 도로교통법상의 주취운전죄 내지 교 통사고처리특례법(제3조 제2항 제8호)으로 처벌받게 되는데 비하여 음주측정 에 불응한 사람은 그로부터 면책되거나 보다 가벼운 처벌을 받는다고 한다면 이 는 형사사법상의 형평성에 심히 어긋날 뿐만 아니라, 심리적ㆍ간접적 강제효과 도 기대할 수 없어 음주측정제도의 실효성을 살릴 수 없을 것이므로 음주측정불 응행위와 음주운전행위를 동일한 형벌로 처벌하는 것은 합목적성을 지니고 있 다 14) 는 것이다. 그러나 개정 도로교통법이 음주측정불응행위를 음주운전행위와 동일한 형으 로 처벌하는 것에서 더욱 나아가, 법정형의 하한을 두어 3회 이상 음주운전행위 와 동일한 형으로 처벌하도록 한 것은, 법익침해의 위험성에 따른 가벌성의 정 도의 차이를 무시한 것으로서 책임주의에 반하고 법정형의 불균형을 야기하는 것으로 보인다. 12) 헌법재판소 , 선고 96헌가11 결정; 대법원 , 선고 2004도8404 판결 13) 헌법재판소 , 선고 96헌가11 결정. 즉, 1 헌법 제12조 제2항은 진술거부권을 보장 하고 있으나, 여기서 "진술"이라 함은 생각이나 지식, 경험 사실을 정신작용의 일환인 언어를 통 하여 표출하는 것을 의미하는 반해, 위 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어넣음으로 써 신체의 물리적, 사실적 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 "진술"이라 할 수 없고, 따라서 형사상 불리한 "진술"을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없으므로, 헌법 제12조 제2항의 진술거부권조항에 위배되지 아니하고, 2 위 음주측정은 성질상 강제될 수 있는 것이 아 니며 궁극적으로 당사자의 자발적 협조가 필수적인 것이므로 이를 두고 법관의 영장을 필요로 하 는 강제처분이라 할 수 없으므로, 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의에 위배되지 아니하며, 3 이 사건 법률조항은 추구하는 목적의 중대성(음주운전 규제의 절실성), 음주측정의 불가피성 (주취운전에 대한 증거확보의 유일한 방법), 국민에게 부과되는 부담의 정도(경미한 부담, 간편한 실시), 음주측정의 정확성문제에 대한 제도적 보완(혈액채취 등의 방법에 의한 재측정 보장), 처벌 의 요건과 처벌의 정도(측정불응죄의 행위주체를 엄격히 제한) 등에 비추어 합리성과 정당성을 갖추고 있으므로 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에도 위배된다고 할 수 없다. 14) 헌법재판소 , 선고 96헌가11 결정

14 14 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 첫째, 음주운전죄는 이미 교통안전 에 대한 위험을 야기한 때에 성립하는 데 반하여, 음주측정불응죄는 앞으로의 교통안전과 위험방지 를 위하여 필요한 때 성립하거나 15) (예방적 하명위반) 또는 이미 행하여진 음주운전에 대한 수사절 차상의 증거수집 에 협조하지 아니한 때 성립하는 것(부수적인 증거인멸)일 뿐 이다. 형법상 피의자는 자신에게 불리한 증거를 은닉하거나 훼멸하였다고 하더 라도 증거인멸죄가 성립하지 않는데, 16) 증거수집의 편의를 위한 음주측정 요구 에 단순히 불응하였다고 하여, 3회 이상 음주운전과 마찬가지로 취급하여 법정 형의 하한을 설정하고 동일한 법정형으로 가중처벌하는 것은 매우 부당하다. 둘째, 음주측정에 불응한 사람이 음주측정에 응한 사람보다 가벼운 처벌을 받 게 된다는 주장은 음주측정불응죄와 음주운전죄의 관계를 법조경합관계로 보아 하나의 죄가 성립함을 염두에 두었을 때 가능한 주장일 뿐이다. 17) 양자를 실체 적 경합관계로 보는 이상, 18) 음주측정불응죄가 성립하더라도 호흡측정 이외의 과학적 방법 등을 통하여 혈중알콜농도를 확인하여 음주운전죄로도 처벌할 수 있다. 셋째, 외국의 입법례를 보더라도, 음주측정불응을 형사처벌하는 입법례로는 영국, 프랑스, 일본 등이 있으나, 영국은 6개월 이하의 징역 또는 벌금, 19) 프랑 스는 2년 이하의 금고 또는 4,500유로의 벌금, 20) 일본은 30만엔 이하의 벌 금 21) 일 뿐, 우리와 같이 법정형의 하한을 둔 입법례는 없다. 22) 15) 손기식, 교통형법, 396면; 김남현, 앞의 글, 223면 16) 형법상 증거인멸죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금으로, 하한은 없다(제 155조 제1항). 17) 김남현, 앞의 글, 223면. 18) 대법원 선고 2004도5257 판결 19) 도로교통법(Road Traffic Act 1991) 제11조 (3) 20) 도로법(Code de la Route 2005) 제234-8조. 다만 프랑스는 음주측정불응죄를 음주운전죄와 동일 한 법정형으로 처벌한다. 21) 도로교통법 제67조 제2항, 120조 제1항 제11호 22) 미국에서, 음주운전의 혐의가 있다고 판단되면 경찰관은 field sobriety tests(fsts)를 하게 되는데 그 방법으로는 일직선을 따라 똑바로 걸어 보라든가(Walk-the-line test), 고개를 뒤로 젖히고 집 게손가락으로 코 끝을 짚어보라든가(Finger-to-nose test), 한발로 수초간 서 있어 보라는(The one-leg-stand) 등의 지시를 하게 된다. 운전자가 FSTs를 통과하지 못하는 등 음주운전의 상당한 혐의가 있는 경우에는 그 운전자는 경찰서로 인치되어 chemical test를 받게 된다. chemical test 에는 보통 혈액검사, breathalyzer에 의한 호흡검사, 소변검사(urinalysis)의 세 가지가 있는데, 주 에 따라 음주운전 피의자에게 그 중 한 가지를 선택할 권리를 부여하는 경우도 있고 그렇지 않은 경우도 있다(윤남근, 음주운전에 관한 형사법적 고찰-미국의 입법과 실무례, 사법논집 제29 집, 1998, 면 참조). 미국은 일부 주 즉, Alaska, Minnesota, Nebraska 및 Ohio주는 경죄로, Indiana주는 범칙금처분, California, Vermont주는 형사위반, New Jersey주는 유사형사범으로 취급하는데, 위 8개주 모두

15 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 15 개정 도로교통법상 음주측정불응의 법정형은 3회 이상의 음주운전 및 가장 높은 수준의 음주운전과 동일하게 처벌되고, 그 형량도 다른 나라에 비하여 현 저히 높으며, 다른 입법례와 달리 법정형의 하한까지 설정함으로써 중죄로 규정 하고 있다. 음주운전이 초래할 수 있는 사회적 위험을 충분히 감안하더라도 책 임주의 원칙 등에 비추어 정당화되기는 어렵다고 본다. (3) 혈중알콜농도에 따른 차등 부분(제148조의2 제2항 제1 내지 3호) 개정 도로교통법이 3회 미만의 음주운전이라도 혈중알콜농도에 따라 법정형 을 세분화하고 혈중알콜농도 0.1% 이상 만취운전자에 대한 법정형에 하한을 둔 것은 그 정당성 타당성을 인정할 수 있을 것인가? 음주운전에서 혈중알콜농도 구간별 작용과 효과는 매우 상이하고, 혈중알콜 농도가 증가할수록 음주운전이 초래하는 위험성은 급격히 증가한다. 23) 또한 실 제 음주정도별 교통사고 통계를 보더라도 음주교통사고는 혈중알콜농도 0.10% 이상 % 이하 상태에서 가장 많이 발생하여 혈중알콜농도가 높은 상태에 서의 음주교통사고의 발생율이 매우 높다. 24) 음주운전죄에서 혈중알콜농도는 양형에 가장 큰 영향력을 미치는 요소이므로 이를 주된 처벌기준으로 삼는 것은 일응 수긍할 수 있는 측면이 없는 것은 아니다. 그러나 음주운전죄의 양형에서 혈중알콜농도 이외에도 다양한 양형요소들 또 한 충분히 고려되어야 함은 당연한 것인데, 혈중알콜농도만을 기준으로 획일적 으로 법정형을 지나치게 세분화하는 것은 다른 양형요소들(운전거리, 시간, 장 소, 경위, 교통상황 등)에 대한 적절한 평가에 장애가 초래될 수 있고, 그 결과 책임주의에 입각한 양형의 적정성 실현이 궁극적으로 저해될 위험이 있다. 법정 형의 세분화보다는 양형기준의 마련 및 적용만으로도 충분하고 그것이 더욱 바 람직할 것임에도 불구하고, 기존의 법정형을 단 하나의(!) 획일적 기준에 의하여 굳이 입법으로 잘게 썰어 세분화하는 것이 과연 타당한지는 극히 의문이다. 그리고 그 결과 이제 혈중알콜농도는 단순한 양형요소가 아닌 구성요건요소 로서 그 의미가 변화되었다. 과거에는 혈중알콜농도 0.05% 이상의 증명문제만 호흡측정불응시 벌금이나 구금형을 부과하고 있을 뿐이다. 주에 따라서는 음주운전죄의 양형에 있 어서 형의 가중사유가 되기도 하고, 음주측정거부 사실이 주취운전의 범의에 대한 유력한 증거가 될 수도 있다(김남현, 앞의 글, 면 참조). 독일은 음주측정불응을 아예 처벌하지 않고 채혈명령에 의하여 강제채혈을 할 뿐이다. 23) <혈중알콜농도 구간별 작용 및 효과>

16 16 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 이 주된 쟁점이었으나 이제는 0.10% 이상 및 0.20% 이상의 증명문제 또한 별 도로 심각하게 대두되게 되었다. 나아가 이러한 법정형의 지나친 세분화는 매우 이례적인 입법일 뿐만 아니라 그로 인하여 음주운전의 예방효과가 제고된다는 실증적인 연구 또한 보고된 바 없으며, 특히 전체 음주교통사고의 약 65%를 차지하고 음주정도도 매우 높아 사회적 위험성이 중한 0.10% 이상 % 이하 상태에서의 음주운전 의 법정 형 상한을 징역 3년에서 징역 1년으로 오히려 낮추는 것이 되어 음주운전의 일 반예방효과 달성에 역행하는 결과가 야기되었다는 문제점도 새롭게 대두되었 다. 농도(%) 작 용 및 효 과 (1-2잔) (3-5잔) (5-8잔) (8-14잔) 3.1 이상 (15잔 이상) 시력 다소저하 - 움직이는 사물을 인지하는 능력이 처음으로 영향을 받기 시작함 평가 및 판단능력의 다소 저하 - 주의력과 집중력에 영향을 미침 긴급 사태 대처 상황에서 반응시간이 다소 늘어나게 됨 0.05% 접근시 - 속도 추정 정확도 감소, 청력감퇴, 적색감응능력 쇠퇴 시 작, 시력 약 15%정도 감소, 눈의 명암 순응 감소 0.07% 수준 : 자제력이 상실되기 시작, 처음으로 균형감각상실 현상 발생, 야간시력 감퇴, 명백하게 반응시간이 길어짐 0.08% 이상 : 집중력이 명백히 떨어지고, 시력이 약 25% 감퇴, 반응시간이 약 40-50% 증가하고, 공간지각능력(시력측면)이 영향을 받게 됨, 자의적인 안구이동의 조정능력 저하, 시계가 좁아짐 자제력 상실 및 자만현상이 현저해짐 - 과속, 차로변경 등 증가 공간지각능력, 명암 순응력, 반응시간 저하가 두드러짐 - 시계는 매우 좁아 지고, 방향감각 상실현상이 나타남, 운전조작 오류 증가 평가 판단력의 현저한 저하 - 위험상황을 대수롭지 않게 판단 수준 : 터널을 보는 것처럼 시계가 좁아지고, 명암적응력이 100% 늦어짐, 야간 보행자 사고, 중앙선 침범 정면충돌 사고 야기의 주원인, 단독 사고의 증가 수준 : 사실상 운전이 불가한 수준, 완전한 자만감에 이어 자기동 정을 시작하게 됨, 명백한 균형감각상실, 반응능력은 실제 더 이상 존재하 지 않음 움직임의 조화가 명백히 약해지고, 기억력 상실(필름 끊김 현상)과 의식 장 애 발생 도로교통안전관리공단, 운전자교통소양교육 프로그램 개발, 1999, 228면 Kg의 성인 기 준, 표준음주량 1잔 기준, 최근의 연구 결과를 종합한 것임. 24) <음주정도별 교통사고> (단위 : 건, %)

17 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 17 Ⅲ. 소송법적 문제점 1. 사물관할의 문제 (1) 합의부 관할 개정 도로교통법에 의하면, 3회 이상 음주운전, 음주측정불응(제148조의2 제 1항) 및 혈중알콜농도 0.2% 이상의 음주운전(제148조의2 제2항 제1호)은 법정 형이 1년 이상 3년 이하의 징역 또는 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금으로 규정되어 있다. 법원조직법 제32조 제1항 제3호에 의하면, 사형 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건은 합의부 관할에 속한다. 따라서 도로교통법의 개정으로 인하여 3회 이상 음주운전 등은 법정형의 하한이 1년 이상의 징역에 해당하므로 합의부 관할에 속하게 되었다. 관할은 구체적 사건에 대한 특정 법원의 업무부담을 결정하는 기준으로서 법원의 심리편의와 피고인 의 방어권행사에 중요한 의미를 가진다. 25) 개정전 도로교통법에 의하면 이러한 사건들은 모두 단독판사의 관할이었고, 음주정도 구분 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 건수 비율 건수 비율 건수 비율 건수 비율 건수 비율 계 26, , , , , %이상- 0.09%이하 3, , , , , %이상- 0.14%이하 8, , , , , %이상- 0.19%이하 8, , , , , %이상- 0.24%이하 4, , , , , %이상- 0.29%이하 1, , %이상- 0.34%이하 %이상 측정불응 경찰청 교통사고 통계보고서 < 25) 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법(제4판), 홍문사, 2012, 309면

18 18 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 개정 도로교통법에 의하더라도 이러한 사건들을 모두 반드시 합의부의 관할로 하지 않으면 아니될 당위성이나 필연성은 전혀 없다. 사건의 성질, 심리의 효율 성, 사법자원의 효율적 분배 등을 감안할 때, 오히려 단독사건으로 규정하는 것 이 더욱 타당하다고 하겠다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3(도주차량 운전자의 가중처벌) 제1항(치사도주 26), 치상도주 27) )에 해당하는 사건을 법원조 직법 제32조 제1항 제3호 마.목에서 단독판사 관할로 환원한 것과 비교하더라 도, 그보다 법정형도 낮고 쟁점이나 증거관계가 훨씬 단순한 3회 이상의 음주운 전 등 사건을 합의부 관할로 하는 것은 분명 문제가 있다. 이는 도로교통법 개정과정에서, 법정형의 하한을 새롭게 두게 되면 사물관할 의 변경이 초래될 수 있다는 점을 미처 염두에 두지 못한 결과 야기된, 입법상 의 큰 부주의(중과실) 로 보인다. (2) 검사직무대리 검찰청법 제32조 제3항에 의하면, 검사의 직무를 대리하는 사람은 법원조직 법에 따른 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다. 검사직무대리에는 사법연수 생인 검사직무대리 28) 와 사법연수생 아닌 검사직무대리 29) 가 있다. 도로교통법 의 개정으로 말미암아 법원조직법상 합의부의 심판사건에 속하게 된 3회 이상 음주운전, 음주측정불응(제148조의2 제1항) 및 혈중알콜농도 0.2% 이상의 음 주운전(제148조의2 제2항 제1호) 사건은, 이제는 더 이상 검사직무대리가 처리 하지 못하게 되었다. 검사직무대리의 합의사건에 대한 공소제기는 형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때 에 해당한다. 결 국 이와 같이 강행법규에 위반한 공소에 대해서는 공소기각 판결이 선고될 수밖 에 없다. 검사직무대리는 합의부 심판사건에 대해서는 수사는 물론 기소, 불기 소 등의 최종적 결정을 할 수 없을 뿐만 아니라, 공소유지 단계에서 공판과정에 관여할 수도 없기 때문이다. 나아가 이를 위반한 수사결과는 형사소송법 제308조의2에 규정된 위법수집 26) 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역 이다(제5조의3 제1항 제1호) 27) 법정형이 1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금 이다(제5조의3 제1항 제 2호) 28) 검찰청법 제32조 제1항 29) 검찰청법 제32조 제2항, 제4항, 검사직무대리 운영규정 제5조

19 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 19 증거배제 법칙의 적용을 받는 결과가 초래되었다. 판례도, 검사의 직무를 대리 하는 자는 법원조직법에 규정된 합의부의 심판사건에 관하여서는 기소, 불기소 등의 최종적 결정을 할 수 없음은 물론 수사도 할 수 없으므로, 검사직무대리자 가 작성한 합의부 사건의 피고인에 대한 피의자신문조서는 강행법규에 위배되 어 증거로 할 수 없다 30) 는 것이다. 2. 혈중알콜농도의 증명문제 (1) 현실적 증명부담의 가중 혈중알콜농도(BAC, Blood Alcohol Concentration)은 사람의 혈액 속에 녹 아 있는 알콜함유량을 의미하고, 통상 % 또는 mg/ml로 표시된다. 음주운전에서 문제되는 것은 본질적으로 운전에 영향을 미치는 뇌혈관의 혈액에 있는 알콜의 농도이므로, 대뇌 속의 혈액을 측정하는 것이 가장 이상적인 방법이지만 이는 현실적으로 쉽지 않다. 현재 실무상 혈중알콜농도의 측정방법으로는 혈액측정, 호흡측정, 이른바 위드마크 공식에 의한 계산 등이 이용되고 있다. 31) 도로교통 법은 음주운전 여부에 대해 원칙적으로 호흡측정을 전제로 하고 있고(제44조 제2항), 예외적으로 그 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동 의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있도록 규정하고 있다(제44 조 제3항). 혈중알콜농도 0.05% 이상의 음주운전을 처벌하는 우리 법제상, 원래 혈중알 콜농도의 구체적인 수치는 단지 양형요소 또는 운전면허의 취소 정지처분 기 준 32) 등에 불과하였다. 그런데 혈중알콜농도에 따라 법정형을 세분화한 개정 도로교통법의 시행으로 이제 혈중알콜농도의 구체적인 수치는 0.1% 이상 또는 30) 대법원 선고 78도49 판결; 대법원 선고 2010도1107 판결 참조. 31) 각 혈중알콜농도의 측정방법이 갖는 장단점에 대해서 자세한 것은, 이주원, 앞의 책, 34-35면 참 조 32) 도로교통법 시행규칙 제91조 (운전면허의 취소 정지처분 기준 등) 1 법 제93조에 따라 운전면허 를 취소 또는 정지시킬 수 있는 기준( )과 법 제97조제1항에 따라 자동차등의 운전을 금지시킬 수 있는 기준은 별표 28과 같다. [별표 28] 2. 취소처분 개별기준 일련번호 2 위반사항 술에 취한 상태에서 운전한 때 적용법조 (도로교통법) 제93조 내용 술에 만취된 상태(혈중알콜농도 0.1% 이상)에 서 운전한 때

20 20 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 0.2% 이상인지 여부가 법정형의 상한과 하한을 결정하는 구성요건요소로 그 위 상이 변경되었다. 그 결과 혈중알콜농도는 한층 더 중요한 의미를 갖게 되었고, 과거 혈중알콜농도가 0.05% 이상인지 여부를 둘러싸고 극심한 다툼을 보였던 혈중알콜농도의 증명 문제가 이제는 혈중알콜농도가 0.1% 이상 또는 0.2% 이 상인지 여부에 대해서도 그 증명의 문제점이 더욱 심화되었다. 물론 판례에 따르면 혈중알콜농도는 특정되어야 한다 33) 는 것이다. 그러나 개 정 도로교통법의 시행으로 말미암아, 호흡측정의 오류가능성과 관련된 호흡검 사원리 자체의 문제, 34) 호흡측정기 성능상 문제, 35) 호흡측정기 사용상의 문제 (측정기 불대 등의 잔류물 등), 36) 측정방식상의 오차 문제(구강내 잔류알 콜 37)38) ) 등의 쟁점이 법정형 세분화의 기준이 된 혈중알콜농도의 증명 문제에 33) 대법원 선고 98도138 판결(도로교통법에 의하여 처벌되는 주취운전이란 같은 법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항, 제4항, 같은법시행령 제31조에 의하여 혈중알코올농도가 0.05% 이상인 상태에서 운전하는 경우를 말하는 것이어서 그 혈중알코올농도가 특정되어야만 주 취운전으로 처벌할 수 있다). 34) 호흡검사의 원리는 혈중알콜이 코나 입을 통해 외부로 배출되는 것을 측정하는 것으로서, 호흡측 정기는 호흡공기 중 알콜함유량의 비율을 모든 조건에서 모든 개인에 대하여 동일한 것으로 추정 하면서 혈액 대비 2,100:1로 일률적으로 적용하는 것인데, 조건에 따라 개인마다 차이가 있고 검 사시 호흡공기의 양이 1.2l-1.5l 정도여서 측정과정에서 사소한 하자만으로도 그 결과가 달라 질 수 있다는 것이다. 입법과정에서 감안되어 채택된 방법이므로 달리 대책이 없는 실정이다. 35) 호흡측정기가 알콜 이외의 물질까지 오인하여 측정할 수 있고, 전기자기장 장애 등 외부적 요인 에 오작동의 위험이 있다는 것이다. 한편, 대법원 선고 2001도6119 판결(영국 라이 온사에서 제작한 모델번호 SD-400 음주측정기는 5%의 편차율이 있어 측정치가 0.05%라는 사실 만으로 주취운전이라고 단정할 수 없다고 한 사례) 이후 경찰에서는 오차범위를 미리 반영하도록 음주측정기 프로그램을 모두 교정하였고, 현재 경찰이 사용하는 위 라이온사의 SD-400과 한국제 BLOW II는 허용오차범위가 ±0.005% 이내로 측정수치가 정확하다고 한다(교통사범수사실무, 62 면). 36) 측정전에 호흡측정기 내의 알콜감지장치에서 그 전의 알콜성분을 완전히 제거하지 않는 경우에 발생한다. 37) 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올 이 폐를 통과하면서 증발되어 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이다. 최종 음주시로부터 상 당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배 출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있다. 이와 관련하여 입헹구기 전후의 호흡측정의 결과는 뚜렷한 차이를 보인다는 연구가 있다(김 남현, 음주측정과정상 구강내 잔류알코올의 문제점과 대책에 관한 연구, 경찰학연구 제2호, 2002, 22-26면) 38) 대법원 선고 2005도7034 판결(물로 입 안을 헹굴 기회를 달라는 피고인의 요구를 무시한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알콜농도 수치가 0.05%로 나타난 사안에서, 피고인이 당시 혈중알콜농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 사례); 대법 원 선고 2009도1856 판결(음주종료 후 4시간 정도 지난 시점에서 물로 입안을 헹 구지 아니한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알콜농도 수치가 0.05%로 나타난 사안에서, 피고인이 혈중알콜농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정하기 부족하다고 한 사례) 등 참조

21 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 21 서 다시금 새롭게 부각 심화되고, 이른바 위드마크 공식에 의한 계산에서도 계 산치가 혈중알콜농도 0.05%를 근소하게 초과한 데 불과한 경우에는 유죄로 단 정할 수 없다는 사례 39) 의 쟁점 또한 법정형 세분화의 기준이 된 혈중알콜농도 의 증명 문제에서 다시금 새롭게 부각 심화된다는 것이다. 이와 같은 혈중알콜농도에 대한 현실적 증명부담의 가중 문제는 보다 근본적 으로는 호흡측정의 문제점, 이른바 위드마크 공식에 의한 혈중알콜농도의 추정 문제 등과도 깊은 연관이 있다. (2) 호흡측정의 문제점 우리나라 음주단속에서 호흡측정이 전체의 약 94%를 차지하고 나머지 약 6%를 혈액측정이 차지하고 있다. 40) 판례는 호흡측정기에 의한 혈중알콜농도 수치를 형사처벌 및 행정적 제재의 증거로 인정하고 있다. 41) 그러나 호흡측정 에 대해서는 앞서 본 그 원리 자체의 문제, 호흡측정기 성능상의 문제, 호흡측정 기 사용상의 문제, 측정방식상의 오차 문제 이외에도, 측정주기 측면에서 현재 실무상 행해지고 있는 1회 호흡측정방식 42) 의 위험성이 지적되고 있다. 특히 1 회의 호흡측정 후 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여만 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취에 의한 혈액검사를 실시하는 우리나라의 측정방법만으로는 그 신뢰성이 현저하게 떨어질 수밖에 없다는 근본적인 문제점이 있다. 43) 39) (1) 호흡검사 결과에 기한 역추산으로, 1 68분 후 측정한 결과를 토대로 역추산한 수치가 0.054%인 사례(대법원 선고 2001도1929 판결), 2 1시간 8분 후 측정한 결과를 토 대로 역추산한 수치가 0.052%인 사례(대법원 선고 2004도4367 판결), 3 1시간 41분이 경과한 후 측정한 결과를 토대로 역추산한 경우 추정 최고치가 %인 사례(대법원 선고 2005도3298 판결), 4 5시간 25분 후 측정한 결과를 토대로 역추산한 수치가 %인 사례(대법원 선고 2002도6762 판결) 등이 있다. (2) 혈액검사 결과에 의한 역추산으로, 약 30분 후 측정한 결과를 토대로 역추산한 수치가 0.051%인 사례(대법원 선고 2004도6181 판결)가 있다. (3) 양자 병존의 사례로써, 단속 당시 호흡측정 결과는 0.058%로 나왔으나, 30분 후 혈액 채취하 여 검사결과 0.047%로 나왔고, 피고인에게 가장 유리한 시간당 알콜분해율(시간당 0.008%)을 적 용한 결과, 단속 당시 추정치가 0.051%로서 0.05%를 상회하지만, 0.001%는 약 7분 30초의 감소 치에 불과한 점, 수사기관에서 사건발생시각을 특정함에 있어서 그 이상의 정확성을 기하기는 어 렵다는 점에서 대략 10분 단위로 끊어서 특정하고 있는 점 등을 참작하여 무죄취지로 파기환송한 사례(대법원 선고 2005도3904 판결) 등이 있다. 40) 김남현, 음주운전에 관한 형사법적 연구-주취운전죄 및 음주측정불응죄를 중심으로-, 233면 41) 대법원 선고 99도5210 판결; 대법원 선고 99도5683 판결; 대법원 선고 2001도7121 판결 42) 경찰의 음주운전단속 실무에서는, 사안에 따라 재측정의 기회를 부여하는 경우도 존재하고, 채혈 측정만을 요구하는 피측정자는 호흡측정 없이 바로 채혈측청기회를 부여하기도 한다(경찰청 교통 단속처리지침 제38조 제8항).

22 22 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 이에 비하여 선진외국의 호흡측정방식은 우리나라의 측정방식보다 외부의 부 당한 영향을 배제할 수 있는 시스템으로 구성되어 있다. 즉, 미국, 영국, 프랑스, 독일 등 대부분의 선진 외국에서는 호흡측정을 정밀측정기 내 불순물 제거 검 사 표준알코올가스를 통한 측정기 정확도 검사 불순물 제거 검사 피의 자의 1차 호흡측정 불순물 제거 검사 피의자의 2차 호흡측정 불순물 제거 검사 의 순으로 실시하며, 피의자에 대한 2회의 호흡측정값 중 높은 값이 낮은 값의 115% 범위 이내에 있을 때에야 그 낮은 값을 피의자의 호흡 중의 최종 알콜농도로 결정하고 있다 44) 고 한다. (3) 이른바 위드마크 공식에 의한 계산의 문제점 1) 이른바 위드마크 공식에 의한 혈중알콜농도 추정의 실무 운전 당시 또는 그 직후 운전자에 대한 호흡측정이나 혈액측정 등이 이루어지 지 않거나, 운전시점으로부터 일정 시간이 경과한 이후 비로소 음주측정이 이루 어진 경우에는 현실적으로 운전시점의 혈중알콜농도를 추정하여 결정할 수밖에 없는 난점이 있다. 경찰청은 1980년 이후 호흡측정기를 도입하여 음주운전을 단속한 이래 이러한 난점을 해소하기 위하여 1985년부터 이른바 위드마크 공식 이라는 수학적 계산식을 도입하여 음주량이나 사후 측정결과를 근거로 운전시 점의 혈중알콜농도를 추정하기 시작하였다. 45) 이른바 위드마크 공식(Widmark Equation)은, 운전자가 마신 술의 종류, 음 주량, 운전자의 체중 성별 등을 토대로 수학적인 방법으로 운전시점의 혈중알콜 농도를 계산하는 수식으로, 1931년 스웨덴의 독일계 생리학자 위드마크(Erik Matteo Prochet Widmark) 46) 가 창안한 것이다. 47)48) 일반적으로 술을 마시면 43) 특히 호흡측정방법을 사용할 수 없어 피의자의 혈액채취가 필요한 경우의 제반 문제점 및 개선방 안 등에 대해서는, 김성환, 강제채혈의 사전 사후 영장심사 및 위법수집증거 배제법칙 관련 문제점 들에 대한 연구, 사법 제20호, 2012, 143면 이하; 박강우, 무영장 무동의 채혈의 적법성에 관한 각국 판례의 동향, 형사정책연구 제16권 제4호(통권 제64호), 2005, 면 참조 44) 김남현, 앞의 글, 30면; 김남현, "과학적 증거의 신뢰성 제고방안 연구-호흡중 알코올측정을 중심 으로-, 경찰과 사회 제1집, 2006, 면 참조 45) 김남현, "위드마크 공식에 의한 주취운전죄 입증에 관한 연구-체내알코올농도 추정 영향요인에 관 한 문제점을 중심으로-, 경찰학연구 제16호, 2008, 2면 46) Widmark는 1931년에 전 세계의 모든 알코올 관련 과학자들에게 획기적인 사건이 된 논문인 Die theoretischen Grundlagen und die praktische Verwendbarkeit der gerichtlich-medizinischen Alkoholbestimmung 을 발표하였는데, 원래 독일어로 출간된 이 논문은 영어권 과학자들의 접근 이 어려워 발표된 지 50년 후인 1981년 캘리포니아 대학의 Baselt교수가 영문판 Principles and

23 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 23 섭취한 알콜은 소화기관에 의하여 일정량이 혈액에 흡수되고, 그 후 간의 분해 작용에 의하여 시간의 경과에 따라 혈중알콜농도가 감소하게 된다. 위드마크 공 식은 이러한 알콜의 흡수와 분해라는 두 측면을 포학하여 수식화한 것인데, 여 기에는 혈액에의 흡수에 의한 혈중알콜농도의 형성에 관한 제1공식 49) 과 알콜 분해에 의한 혈중알콜농도의 감소에 관한 제2공식 50) (시간의 경과를 고려)으로 구분된다. 한편 운전시점으로부터 일정시간이 경과한 이후 혈중알콜농도가 측 Applications of Medicolegal Alcohol Determination 제목으로 번역, 출판되었다고 한다(김남현, 위의 글, 3-4면; 이윤제, 위드마크 공식의 법적 성질과 적용 범위, 경찰법연구 제6권 제1호, 2008, 123면 참조). 47) 실험대상은 Widmark가 재직하고 있던 스웨덴 Lund대학교 의과대학에 재학 중인 19세에서 40세 까지의 학생들 30명으로서 남자 20명, 여자 10명으로 구성되었다. 실험 당일에는 공복에 희석알 코올음료, 브랜디, 꼬냑 등 세 종류의 술을 마시게 하였고, 약 15분 내에 신속하게 마시는 방법을 택하였다. 실험대상자들을 대상으로 정량의 술을 마시게 한 후 4시간 동안 9회에 걸쳐 혈액을 채 취하였고, Widmark는 이러한 실험을 54일 동안 유사한 조건으로 반복적으로 실시하였다 (Widmark의 자세한 실험과정 및 분석은 김남현, 위드마크 공식에 의한 주취운전죄 입증에 관한 연구, 경찰학연구 제16호, 2008, 3-9면 참조). 48) 혈중알콜농도 추정방식의 효시이자 지금까지 광범위하게 사용되고 있는 것은, 이른바 위드마크 공 식이며 그 후 Watson 공식, Seidl 공식 등 다른 공식들은 위드마크 공식을 근간으로 하여 일부 보완된 것이다(김남현, 앞의 글, 8-9면). 49) [제1공식] Co = A/(p r) C: 혈중알콜농도 (섭취한 알콜이 모두 흡수되어 최고치에 달한 시점에서의 혈중알콜농도를 의미 한다) A: 섭취한 알코올의 양 = 음주량(ml) 술의 농도(%) 알콜비중 (g/ml) p: 체중(kg) r: Widmark factor/분배상수/widmark 수치. 남자: (평균치 0.68), 여자: (평균치 0.55) 여기서 객관성이 가장 문제되는 부분은 위드마크 상수(r)이다. 이는 체내에 있는 수분의 비율과 관계되는 것인데, 기본적으로 체격 내지 체질과 관련이 있으며, 개인차가 심하다는 문제점이 지적 된다. 다만 특정인의 위드마크상수(r)는 비교적 일정하다고 한다. 50) [제2공식] Ct = A/(p r) - βt Ct: 음주 후 일정시간이 경과한 시점에서의 혈중알콜농도 β: 시간당 알코올 분해량(mg/100ml). 최저 0.008%, 최고 0.03%, 1) 평균치 0.015% t: 음주 후 경과된 시간 여기서 객관성이 가장 문제되는 부분은 시간당 알콜분해량(b)이다. 이는 개인에 따라 그 차이가 대단히 크다는 문제점이 지적된다. [Widmark 혈중알코올농도 변동곡선]

24 24 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 정된 경우에는 이를 기초로 운전시점의 혈중알콜농도를 역추산할 수 있고, 그 계산식은 [Co(운전시점) = Ct(측정시점) + βt]이 된다. 51) 우리 판례는, 도로교통법위반 사건에서 혈중알콜농도 추정 방법으로 이른바 위드마크 공식 을 경험법칙으로 받아들이고 있다. 52)53) 다만 체내흡수율이라는 개념을 도입하여 [C = A 0.7(체내흡수율) 54) /(p r)-βt]라는 등 수정된 위드 마크 공식 을 사용하고 있다. 이른바 위드마크 공식의 적용에 관한 우리 판례의 입장을 보면, 1 위드마크 공식 적용의 기초사실은 엄격한 증명의 대상이다. 즉, 대법원 선고 99도128 판결 이래 대법원의 일관된 입장은, 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 51) 수사기관의 음주운전단속 실무에서는 주로 역추산방식에 의한 이른바 위드마크 공식이 주로 사용 되고 있고, 실제로도 대부분의 판례가 이에 관하여 형성되고 있다. 52) 대법원 선고 99도128 판결( 범행 직후에 행위자의 혈액이나 호흡으로 혈중 알코올 농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 그 계산결과로 특정 시점의 혈중 알코올농도를 추정할 수도 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시 각, 체중, 평소의 음주정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다 ). 53) 대법원 선고 2000도3307 판결( 음주하고 운전한 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알콜농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 이른바 위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알콜농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 위와 같은 과학공식 등의 경험칙을 이용하려면 그 법 칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실은 엄격한 증명을 요하는데, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 섭취한 알콜의 양, 음주시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실 을 인정하기 위해서는 역시 엄격한 증명이 필요하며, 한편 위드마크 공식에 따른 혈중알콜농도의 추정방식에는 알콜의 흡수분배로 인한 최고 혈중알콜농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소 멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중알콜농도에 있어서는 섭취한 알콜의 체내흡수율과 성, 비 만도, 나이, 신장, 체중, 체질은 물론 인종, 지역, 풍습, 시대 등도 그 결과에 영향을 미칠 수 있 으며 또 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 그 최고치에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알콜의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음 주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알콜분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 위 공식의 적용에 필 요한 기본자료들 이외에도 음주 후 특정 시점에서의 혈중알콜농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 당해 운전자인 피고인이 평균인과 마찬가지로 위와 같은 요소들을 갖추고 있다고 쉽게 단정할 것이 아니라 이 역시 증거에 의하여 명확히 밝혀져야 한다. 위 모든 증명을 위하여 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 사람들의 도움 등을 받 아야 하고, 만일 그 공식의 적용에 있어 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없 다 ). 54) 원래 위드마크공식은 섭취한 알콜이 모두 체내에 흡수되는 것을 전제로 하고 있으나, 실제로 섭 취한 알콜의 일정부분은 체내에 흡수되지 못하며, 이러한 흡수결손은 보통 섭취한 알콜의 10%-30%에 이른다(손기식, 359면). 즉, 위드마크와 같이 섭취한 알콜 전량이 체내에 흡수된다는 것은 비현실적이며, 체내흡수율은 70%-90%라고 본다면, 섭취한 알코올의 양 계산에 있어서는 가 장 낮은 수치인 70%만이 체내에 흡수된다고 보는 것이 별다른 자료가 없는 한 피고인에게 가장 유리한 수치가 된다. 실무에서는 체내흡수율을 70%로 가정하여 계산하고 있다(대법원 선고 2000도2900 판결도 같다).

25 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 25 음주정도 등은 엄격한 증명을 요한다는 것이다. 55) 2 위드마크 공식에서의 구 체적 수치는 원칙적으로 감정의 대상이다. 즉, 전문적 학식이나 경험에 기한 선 택의 여지가 있는 부분인 제1공식의 위드마크 상수(r)이나 알콜의 체내흡수율, 제2공식의 시간당 알콜 분해량(b)의 확정에는 전문가(생화학자, 법의학자)에 의 한 감정이 필요하다. 56) 이와 달리 막연히 평균치를 적용하는 것은 위 각 수치의 개인별 편차가 워낙 크기 때문에 엄격한 증명을 요하는 형사재판에서 유죄의 증 거로 삼을 수 없다. 57) 3 기본자료 이외에도 음주 후 특정 시점에서의 혈중알콜 농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들 역시 증거에 의해 명확히 밝혀져야 한 다. 즉, 최고 혈중알콜농도에 있어서는 섭취한 알콜의 체내흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중, 체질은 물론 인종, 지역, 풍습, 시대 등도 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 또 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정 도 등에 따라 그 최고치에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알콜의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간 당 알콜분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 위 공식의 적용에 필요한 기본자료들 이외에도 음주 후 특정 시점에서의 혈중알콜농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 당해 운전자인 피고인이 평균인과 마찬가지로 위와 같은 요소들을 갖추고 있다고 쉽게 단정할 것이 아니라 이 역 시 증거에 의하여 명확히 밝혀져야 한다. 58) 4 또한, 혈중알코올농도가 상승기 에 있는지 또는 하강기에 있는지 불분명하고 오히려 상승기일 가능성이 농후한 경우 음주운전 이후 상당한 시간이 경과하여 측정한 혈중알코올농도를 기초로 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 측정시 점으로부터 역추산하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도를 확인할 수는 없 다. 59) 다만 우리 판례는 예외적으로 피고인에게 가장 유리한 수치를 적용하여 위드 마크공식에 의한 혈중알콜농도를 계산하는 것은 허용하고 있다. 60) 즉, 1 위드 55) 대법원 선고 99도128 판결; 대법원 선고 2008도5531 판결 56) 대법원 선고 2000도3145 판결; 대법원 선고 2008도5531 판결 57) 대법원 선고 2000도2900 판결 58) 대법원 선고 2000도3307 판결 59) 대법원 선고 2006두15035 판결 60) 이는, 특별한 사정이 없는 한 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없다는 판단에서 비롯 된 것으로 보인다. 음주운전의 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 혈중알콜농도의 정확한 수 치가 확정되어야 하는 것이 아니라 단지 0.05%를 초과한 상태라는 것만 증명되면 족하기 때문에, 피고인에게 가장 유리한 수치를 적용하여 계산한 혈중알콜농도가 0.05%를 상당히 초과하는 경우

26 26 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 마크공식의 적용에 있어서 위드마크 상수(r), 시간당 알콜 분해량(b)에 관하여 이미 알려져 있는 신빙성 있는 통계자료 중 '피고인에게 가장 유리한 것'을 대입 하여 위 공식을 적용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 인정될 수 있다는 것이 다. 61) 위드마크 상수(r)는 남자의 경우 0.52부터 0.86까지(평균치 0.68), 여자 의 경우 0.47부터 0.64까지(평균치 0.55) 분포되어 있으므로, 남자의 경우 가장 유리한 수치인 0.86을, 여자의 경우 가장 유리한 수치인 0.64를 적용한 사례가 많다. 62) 시간당 감소치(b)는 개인에 따라 0.008%-0.03%까지의 분포를 보이고 있으므로, ᄀ 밝혀진 음주량을 기초로 그 후 운전시점의 알콜농도를 추산 ( 推 算 )할 때에는 0.03%가 피고인에게 가장 유리한 수치가 되고, 63) ᄂ 음주단속 후 일정 시간 후의 측정결과를 토대로 운전시점의 알콜농도를 역추산 ( 逆 推 算 )하 는 경우에는, 두 시점 모두 최고치를 지나 하강국면에 있다고 가정할 경우 0.008%가 피고인에게 가장 유리한 수치가 되며, 대부분의 판례는 남자 운전자 에게 이 수치를 적용하였다. 64) 앞서 본 바와 같이 체내흡수율은 피고인에게 유 리하게 섭취한 알콜의 70%만 흡수된 것을 전제로 계산한다. 2 음주시점과 운 전시점, 측정시점 사이의 시간적 간격이 애매한 경우에는 상승국면에 있는지 하 강국면에 있는지 판별이 곤란한 경우도 발생한다. 이러한 경우에는 그 혈중알콜 농도가 처벌기준치를 약간 넘는다고 하여 운전시점의 혈중알콜농도가 처벌기준 치를 초과한 것이라고 단정할 수 없다. 65) 판례 중에는 음주 후 90분을 피고인에 게 가장 유리한 최고시점으로 간주하여 역추산한 사례도 있다. 66) 3 계산치가 에는 감정을 요하지 않을 정도로 증명되었다고 볼 여지가 있는 것은 사실이다. 61) 대법원 선고 99도5541 판결 등 62) 대법원 도2900 판결; 대법원 선고 2000도3883 판결; 대법원 선고 2001도2810 판결 등 63) 대법원 도2900 판결; 대법원 선고 2000도3883 판결; 대법원 선고 2001도2810 판결 등 64) 대법원 선고 2001도5045 판결; 대법원 선고 2002도5524 판결 등. 두 시점 모두 상승국면에 있다면 시간당 알콜분해율은 별 의미가 없으나, 한쪽은 상승국면, 다른 한쪽은 하강국면에 있다면 원칙적으로 하강국면에는 피고인에게 유리한 수치가 적용되어야 할 것 이다. 65) 대법원 선고 2001도1929 판결( 혈중알코올농도가 하강기간이라면 위드마크 공식에 의한 역추산 방식이 적용가능하나 만일 혈중알코올농도의 상승기간이라면 위 방식을 허용될 수 없음이 명백하다 ); 대법원 선고 2004도6181 판결; 대법원 선고 2005 도3298 판결; 대법원 선고 2005도3774 판결; 대법원 선고 2005도7249 판결 66) 대법원 선고 2005도3298 판결(피고인이 평균인이라고 확정할 만한 객관적 자료가 없으므로, 피고인에게 가장 유리한 전제사실, 즉 음주 후 90분 후에 혈중 알코올농도가 최고치에 이르며, 최고치에 이른 후 시간당 약 0.008%씩 감소하는 것을 기초로 하여 이 사건 혈중 알코올 농도가 최고치에 이른 21:25경 피고인의 혈중 알콜농도를 계산한 사례)

27 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 27 기준치를 근소하게 초과한 것에 불과한 경우에는 유죄로 단정할 수 없다. 2) 이른바 위드마크 공식의 법적 성격 - 이른바 위드마크 공식이 과연 우리 사회의 일반적 경험칙인가? 판례는 이른바 위드마크 공식 을 경험칙의 일종으로 보고 있다. 67) 경험칙은 개별적인 경험으로부터 귀납적으로 얻어지는 인과의 관계나 사물의 성상 등에 대하여 가언적 판단의 형식으로 표현된 명제 라고 정의되고 있으며, 일상의 상 식에 속하는 것으로부터 전문과학상의 법칙에 이르기까지 다종다양하다. 여기 에는 자연현상을 과학적 방법으로 경험하고 관찰하여 귀납되는 자연법칙, 인간 의 사고작용을 지배하는 논리법칙, 수학상의 원리, 사회생활에 있어서 도의, 조 리, 관례, 거래상의 관습 등을 포함한다. 68)69) 여기에는 일반인이면 누구나 알고 있는 일반적 경험법칙과 특별한 사람에게만 알려져 있는 특별한 경험법칙이 있 다. 일반적 경험법칙은 일종의 공지의 사실이라고 할 수 있기 때문에 증명을 요 하지 않으나, 특별한 경험법칙은 엄격한 증명을 요구하는 사실의 인정에 기초가 될 경우에는 엄격한 증명이 필요하다. 70) 이른바 위드마크 공식이 과연 경험칙인지의 문제는 알콜의 흡수와 분해에 따 른 혈중알콜농도의 상승 및 하강의 측면과 이에 대한 수학적 계산방법의 측면을 구분하여 그 법적 성격을 이해하여야 한다. 전자, 즉 알콜이 혈액에 흡수되어 혈중알콜농도를 형성하고, 시간의 경과에 따라 알콜이 분해되어 혈중알콜농도 가 감소한다 는 이른바 위드마크 공식의 전제 자체는 일종의 공지의 사실로써 일반적 경험법칙에 속하고 증명을 요하지 않는다고 볼 수 있다. 그러나 후자, 즉 이러한 전제를 수치화한 위 공식의 수학적 계산방법은 이를 우리 사회의 일 반적 경험칙이라고 하기는 어렵다고 본다. 첫째, 실험대상의 문제이다. 이른바 위드마크 공식의 실험대상은 1930년대 스웨덴 Lund대학교 의과대학에 재학 중인 19세에서 40세까지의 학생들 30명 67) 대법원 선고 99도128 판결; 대법원 선고 2000도3307 판결 68) 이용우, 판례를 통해서 본 경험칙, 재판자료 제25집 : 민사증거법(상), 1985, 123면 69) 형사소송법 해설서에는 경험법칙이란 사실 그 자체가 아니라 사실판단의 전제가 되는 지식을 말 한다 고 설명되어 있거나(배종대/이상돈/정승환/이주원, 앞의 책, 572면; 이재상, 신형사소송법, 박 영사, 2008, 504면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 871면), 경험법칙(Erfahrungsgesetz)이라 함은 경험에서 귀납된 사물의 성상과 인과관계 등에 관한 지식과 법칙"이라고 설명되고 있다(주 석 형사소송법(Ⅲ), 한국사법행정학회, 2009, 289면) 70) 배종대/이상돈/정승환/이주원, 앞의 책, 면

28 28 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) (남자 20명, 여자 10명)이다. 80년전 스웨덴 사람 30명이라는 한정된 모집단을 근거로 한 통계분석 결과를 오늘날 우리 사회의 일반적인 경험칙으로 받아들이 는 것은 우리 사회의 인종 구성이나 음주문화의 특수성을 전적으로 도외시한 것 이다. 71) 둘째, 위드마크 상수(r)와 시간당 알콜 분해량(β)의 개인별 편차이다. 제1공 식의 위드마크 상수(r)이나 제2공식의 시간당 알콜 분해량(β)는 개인별로 그 차이가 매우 심하고, 위드마크의 실험결과에 의하더라도 개인에 따라 r의 값은 50% 이상, b의 값은 4배 가까이 차이가 나는 등 개인에 따라 엄청난 오차를 허용되며, 72) 때문에 그 확정에는 개인별로 전문가(생화학자, 법의학자)에 의한 감정을 필요로 한다. 일반인이면 누구나 알고 있는 일반적인 경험법칙에 해당하 지 않는다고 하는 것이 오히려 타당하다. 셋째, 전제조건의 비현실성이다. 이른바 위드마크 공식의 실험조건은, 피실험 자가 실험 당일 공복에 희석알코올음료, 브랜디, 꼬냑 등 세 종류의 술을 마시 게 하였고 약 15분 내에 신속하게 한꺼번에 마시는 방법을 택하였다. 다른 음 식물과 함께 술을 마시는 것도 아니고 일정시간에 걸쳐 천천히 술을 마시는 것 도 아니었다. 이러한 전제조건은 우리 사회의 일반적인 음주습관과는 너무나도 동떨어진 것으로서 지극히 비현실적인 것이다. 이러한 부정확한 통계분석을 근 거로 피고인에게 유리하다는 이유만으로 이른바 위드마크 공식을 확립된 자연 법칙인 것처럼 사용하는 것은 결코 바람직하지 못하다. 넷째, 혈중알콜농도에 영향을 미치는 다양한 요인들의 배제이다. 이른바 위드 마크 공식에서 고려하는 영향요인은, 음주량, 술의 알콜농도, 음주자의 체중, 위 드마크 상수(r) 등 매우 간단한 것이다. 그러나 혈중알콜농도에 영향을 미치는 요인들은 훨씬 더 많다. 위드마크 공식의 단순한 변수 이외에도, 혈중알콜농도 에 영향을 미치는 요인들로는, 음식의 섭취 여부, 음주량과 음주속도, 체온 및 호흡온도, 술의 종류와 알콜 도수, 음주시간대, 성별 차이, 개인별 알콜분해효소 인 알콜 데히드로게나제(ADH) 보유율의 차이, 육체활동, 질병 및 부상 등이 있 는 것으로 밝혀졌다. 73) 이러한 다양한 요인들을 전적으로 배제한 채 변수가 단 71) 알콜분해능력은 인종간 차이가 있는데, 이는 간에서 알콜을 분해하는 알콜 데히드로게나제(ADH: 알콜탈수소효소) 보유율의 차이에서 비롯되며, 동양인은 대개 서양인보다 알코올에 더 약하다고 한다(Jan Koolman/Hans Moeller/Klaus-Heinrich Röhm, 방원기 역, 생활 속의 생화학, 라이프사 이언스, 2011, 47면). 72) 대법원 선고 2000도2900 판결. 최고 혈중알콜농도 도달시간, 위드마크 상수(r), 시 간당 알콜분해율(β)이 사람마다 얼마나 큰 편차를 보이는지에 대한 추가적인 연구결과에 대한 소개는, 김남현, 앞의 글, 10-12면 참조.

29 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 29 순한 위드마크 공식에 의하여 혈중알콜농도를 추정하는 방식은 부정확한 것이 고 이를 형사처벌의 근거로 사용하는 것은 잘못된 것이다. 따라서 운전시점의 혈중알콜농도 추정 방식으로서의 이른바 위드마크 공식 은, 이러한 불완전성으로 말미암아 과연 법관의 심증형성을 제한할 정도에 이르 는 경험칙에 해당한다고 할 수는 없다. 판례는, 거짓말탐지기 검사결과에 대하 여 일정한 전제요건을 엄격하게 요구하면서 그러한 전제요건을 충족하지 못하 였다는 이유로 그 증거능력을 부정하고 있는데, 74) 이러한 사고구조는 이른바 위드마크 공식에 대해서도 크게 참고가 될 수 있다. 3) 현행 혈중알콜농도 추정의 문제점 개선된 위드마크 공식에 의한 혈중알콜농도의 계산방식 을 적용하고 있는 현 행 혈중알콜농도 추정에 관한 판례 실무의 문제점은 다음과 같이 정리될 수 있 다. 첫째, 판례는 음주 후 일정시간이 지난 뒤의 혈중알콜농도를 추산하는 경우에 이른바 위드마크 공식의 이론상 최고 혈중알콜농도 도달시점을 음주종료 후 30 분 시점 의 값으로 보고 있으나, 이론상 최고 혈중알콜농도 도달시점의 Co값을 음주 종료 후 30분 시점 의 값으로 보는 것은 원래 위드마크가 정의한 짧은 73) 혈중알콜농도에 영향을 미치는 다양한 요인들에 대해 자세한 것은, 김남현, 위의 글, 13-21면 참 조. 예컨대, 1 공복상태의 음주는 일반적으로 흡수가 빠르고, 위에 음식이 있는 경우에는 알콜 흡수가 현저히 느려져 최고농도 도달시간이 늦춰질 뿐만 아니라 공복 때보다 최고농도도 더 낮 다. 음식물 중 탄수화물, 지방, 단백질과 같은 영양소를 많이 함유한 것은 특히 알콜 흡수를 지연 시키는데, 공복에 술을 마신 경우보다 약 3배 정도 더 느리게 알콜을 흡수한다. 2 음주량이 많 고 음주속도가 빠를수록 혈중알콜농도가 높고 개인의 주취정도는 심해진다. 3 체온이 높을수록 혈중알콜농도를 유지한 채 호흡으로 확산될 수 있는 알콜의 양은 더 많아진다. 4 술의 종류와 알콜 도수는 최고농도 및 최고농도 도달시간에 영향을 준다. 알콜 40도의 브랜디와 알콜 5도의 맥주를 비교실험한 결과, 맥주를 마셨을 때의 곡선은 브랜디에 비해 천천히 상승하며 낮고 조금 늦은 최고점이 나타난다. 5 알콜흡수율은 술 마시는 날의 시간대에 의해 영향을 받는다. 위 배 출은 저녁에 비해 아침에 빠르게 나타난다. 6 여성은 남성과 동일한 양의 알콜을 섭취하는 경우 혈중알콜농도가 남성보다 더 높으며 이는 여성의 체액의 양이 더 적기 때문이다. 7 운동 등 육 체활동은 알콜 분해를 촉진시킨다. 74) 대법원 선고 2005도130 판결( 거짓말탐지기의 검사결과에 대하여 증거능력을 인정 할 수 있으려면, 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고, 둘째로 그 심 리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며, 셋째로 그 생리적 반응에 의하여 피검 사자의 말이 거짓인지 여부가 정확히 판정될 수 있다는 세 가지 전제요건이 충족되어야 할 것이 며, 특히 마지막 생리적 반응에 대한 거짓 여부 판정은 거짓말탐지기가 검사에 동의한 피검사자 의 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고, 질문사항의 작성과 검사의 기술 및 방법이 합리적이어야 하며, 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야만 그 정확성을 확보할 수 있는 것이므로, 이상과 같은 여러 가지 요건이 충족되지 않는 한 거짓말탐지기 검사 결과에 대하여 형사소송법상 증거능력을 부여할 수는 없다. )

30 30 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 시간 동안 술을 마셨을 때 음주시작시점의 농도 라는 정의와 다른 것이며, 이렇 게 변경해석할 과학적 근거도 없다. 75) 음주종료 라는 시점이 음주를 시작한 때 인지, 음주 중의 어느 시점인지, 음주를 마친 때인지가 불분명하고, 그 결과 t" 라는 변수의 확정이 불분명해지는 문제가 발생하며, 피고인에게 불리한 결과가 될 수 있다. 둘째, 판례는 이른바 위드마크 공식의 적용과 관련하여, 혈중알콜농도에 영향 을 줄 수 있는 다양한 요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단 정하여서는 아니되고 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확 정하여야 한다고 하고 있으나, 실제로 개인차가 심한 위드마크 상수(r)나 시간 당 알콜분해량(b) 등에 대해 그와 같은 감정이 이루어진 사례는 찾아 볼 수 없 고, 위드마크 공식에 의한 추정에 필요한 중요한 기본자료인 체질(알콜중독, 질 병 포함), 위장 내 음식 정도 등에 대한 자료가 없음에도 만연히 기본자료만으로 혈중알콜농도를 판단하고 있다. 또한 혈중알콜농도에 영향을 미치는 다양한 요 인들에 대한 증거조사나 그 영향에 대한 고려가 이루어진 사례 역시 찾아 볼 수 없고, 그러한 요인에 대한 고려 없이 만연히 기본자료만으로 혈중알콜농도를 판 단하고 있다. 셋째, 판례는 예외적으로 피고인에게 가장 유리한 수치를 적용하여 위드마크 공식에 의한 혈중알콜농도를 계산하는 것은 허용하고 있는데, 위드마크 계수(r) 나 시간당 알콜 분해량(b), 상승국면 또는 하강국면인지 여부 등은 개인차가 매 우 심하고, 혈중알코올농도에 영향을 미치는 요인들의 영향력이 매우 결정적일 수 있음에도 불구하고, 80년전 스웨덴 사람 30명이 모집단이 된 위드마크 계수 (r)나 시간당 알콜 분해량(b) 등에 기초를 둔 가장 유리한 수치 라고 하여 그것 이 피고인에게 가장 유리한 것 은 결코 아니다. 더구나 혈중알코올농도에 영향 을 미치는 요인들에 대한 고려 없이 만연히 기본자료만을 토대로 가장 유리한 수치 를 적용하여 혈중알콜농도를 계산한다고 하여 그 계산결과가 피고인에게 가장 유리한 것 도 결코 아니다. 이러한 태도가 지속적으로 유지되는 한, 근본적 인 문제는 해결될 수도 없고, 오히려 상식에 반하는 결과가 초래될 수 있을 뿐이 다. 그밖에도 호흡측정을 토대로 한 역추산의 경우 그 전제인 호흡측정의 오류가 능성(특히 1회 호흡측정 방식)은 더욱 현행 혈중알콜농도 추정방식의 문제점을 75) 김남현, 앞의 글, 26면

31 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 31 극대화할 수 있다. 지금까지 마지 못해 사용할 수밖에 없었던 부정확한 수식 내지 계산식에 대해 경험칙이라는 위상을 부여하고, 앞으로도 지속적으로 이를 계속 사용한다면, 이 는 분명 문제가 아닐 수 없고, 시급히 그리고 반드시 시정되어야 할 사항이라고 본다. 3. 관련문제 (1) 3회 이상 음주운전 부분(제148조의2 제1항 제1호)에서의 2회 이상 위반 의 계산 개정 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호는 제44조 제1항을 2회 이상 위 반한 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우 성립한다. 첫째, 개정 도로교통법 시행일 이전에 범한 음주운전죄의 범죄전력이 여기서 의 2회 이상 위반 의 계산에 포함되는지 여부가 문제된다. 생각건대, 문언상 포 함된다고 해석함이 타당하다. 개정 도로교통법 부칙 제1조는 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 고 규정하고 있을 뿐, 특별히 경과규정을 두 지 않고 있고, 문언상 제44조 제1항(음주운전금지)을 2회 이상 위반한 전력의 존재를 요건으로 할 뿐 그 시기를 시행일 전후로 구분하여 규정하고 있지 않기 때문이다. 그 입법취지 역시 과거 2회 이상 음주운전의 범죄전력이 있는 자가 다시 이를 위반하는 경우 그 반복된 위반행위의 반규범성, 위험성 및 비난가능 성 등을 고려하여 가중처벌하는 데 있는 것으로 보인다. 둘째, 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 이미 실효된 전과 76) 가 여기서의 2회 이상 위반 의 계산에서 제외되는지 여부가 문제된다. 대법원 판례에 따르면, 형 의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항에 의한 형의 실효는 단지 형의 선고에 기 한 법률적 효과가 장래에 향하여 없어진다는 의미일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 뜻은 아니라는 것이다. 77) 기존 76) 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항에 의하면, 수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 일정한 기간(3년 이하의 징역ㆍ금고: 5년, 벌 금: 2년 등)이 경과한 때에 그 형은 실효된다. 다만, 구류(구류)와 과료(과료)는 형의 집행을 종료 하거나 그 집행이 면제된 때에 그 형이 실효된다. 77) 대법원 선고 2004도4869 판결

32 32 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 대법원 판례의 해석론을 그대로 관철하면, 실효된 전과라도 2회 이상 위반 의 계산에서는 제외되지 않을 것으로 보인다. 즉, 판례는 선고유예결격규정인 형법 제59조 제1항 단서의 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자 의 문언을 해석함에 있어, 같은 이유로 선고유예결격전과에 해당한다고 판시하였다. 78)79) 최근 선고된 하급심판결 역시 이러한 해석론에 따라 여기서의 2회 이상 위반 의 계산에서는 실효된 전과라고 하더라도 제외되는 것은 아니라고 판시하였 다. 80) 여기서의 2회 이상 위반한 사람 은 문언상 2회 이상 위반의 법률적 효과 가 아닌 그러한 기왕의 사실 자체를 의미하는 것이므로, 실효된 전과라도 2회 이상 위반 의 계산에서는 제외되지 않는 것으로 해석함이 타당하다고 본다. (2) 긴급체포 문제 형사소송법 제200조의3 제1항에 의하면, 긴급체포는 우선 사형 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄 를 범하였다고 의심할 만한 상당 한 이유가 있어야 한다. 개정전 도로교통법에서는 혈중알콜농도 0.2% 미만의 음주운전이라도 법정형이 3년 이하의 징역이 선택형으로 규정되어 있었기 때문 에 긴급체포의 대상범죄에 속하였으나, 개정 도로교통법에 의하면 그 법정형의 상한이 징역 1년 또는 징역 6개월로 규정됨에 따라(제148조의2 제2항 제2 내 지 3호) 긴급체포의 중대성 요건을 충족하지 못하여 그 대상범죄에 속하지 않게 되었다. 즉 이후 범행으로서 혈중알콜농도 0.2% 미만의 음주운전 에 대해서는 긴급체포가 불가능하게 된 것이다. 다만 개정 도로교통법에 의하더 라도, 3회 이상 음주운전, 음주측정불응(제148조의2 제1항) 및 혈중알콜농도 78) 대법원 선고 2004도4869 판결. 한편 대법원은, 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 이미 실효된 전과는, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 소정의 3회 이상 징역형 의 횟수 계산에서는 제외하고 있다(대법원 선고 2002감도39 판결). 79) 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 이미 실효된 전과가 누범전과, 형법 제37조 후단경합범의 전과, 집행유예결격 전과, 선고유예결격 전과, 상습성인정자료 및 양형자료 여부 등 판결에 미치는 영향 에 관하여, 자세한 것은, 이주원, 형의 실효 등에 관한 법률에 의한 형의 실효가 판결에 미치는 영향, 법조 제569호, 2004, 면 참조. 80) 서울고등법원 선고 2012노1220 판결. 그 논거로, 범죄전력의 존재 그 자체는 사실 의 존부 문제일 뿐 법적 효과의 문제가 아니고, 이 사건 법률조항 적용의 요건은 그 위반행위의 존재 여부이지( 2회 이상 위반한 사람 ) 위반행위에 따른 형의 실효 여부가 아니라는 점, 만약 2 년의 경과로써 이 사건 법률조항의 적용대상에서 제외된다고 해석한다면 1, 2회의 도로교통법위 반(음주운전)죄의 경우 벌금형이 선고되는 것이 일반적이어서 2년 이내에 3회 이상 음주운전을 한 경우에만 이에 해당할 것이지만, 이는 3회 이상 반복된 음주운전행위에 대한 처벌기준을 강화 하여 이를 억제하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법취지를 현저히 몰각하게 된다는 점 등을 들 고 있다.

33 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 % 이상의 음주운전(제148조의2 제2항 제1호)은 여전히 긴급체포 대상범죄 에 속한다. 단순 음주운전의 경우, 종래에는 그 법정형 중 징역형이 2년 이하로 규정되어 있어 긴급체포가 불가능하였으나, 법률 제9580호로 개정된 도로교 통법 81) 제148조의2에서 그 법정형 중 징역형이 3년 이하로 상향 개정됨에 따 라 긴급체포 대상범죄에 속하게 된 바 있었다. 비록 개정 도로교통법이 법정형 을 세분화하는 과정에서 긴급체포의 대상범죄에서 제외라는 결과를 입법상 의 도한 것으로 보이지는 않지만, 이러한 결과가 반드시 부정적으로만 보이지는 않 는다. 왜냐하면 원래 단순 음주운전은 긴급체포 대상범죄가 아니었고, 헌법적 형사소송법 의 기본내용이 인신구속에 대해서는 영장주의를 원칙으로 하고 있 으며, 긴급체포 제도의 남용에 따른 위법수사의 위험이나 논란을 사전에 미리 차단할 수 있기 때문이다. (3) 합의사건에 대한 단독판사의 약식명령 형사소송법 제448조 82) 제1항에 의하면, 약식명령을 할 수 있는 사건은 지방 법원의 관할에 속하는 사건 으로서 벌금 과료 또는 몰수에 처할 수 있는 사건에 한정된다. 지방법원의 관할에 속한 사건이면 단독판사의 관할사건인가 합의부 의 관할사건인가를 불문하고 약식명령을 할 수 있으나, 그 사건에 대하여 관할 권(사물관할권, 토지관할권)이 없으면 약식명령을 할 수 없다. 83) 문제는 합의부의 관할에 속하는 약식사건에 대해 단독판사가 약식명령을 할 수 있는지 여부이다. 개정 도로교통법에 의하면, 3회 이상 음주운전, 음주측정 불응(제148조의2 제1항) 및 혈중알콜농도 0.2% 이상의 음주운전(제148조의2 제2항 제1호)은 법원조직법상 합의부의 심판사건에 속하게 되었기 때문이다. 현재의 법원실무는 적극설의 입장이다. 즉, 법원실무제요 형사[Ⅱ]에 의하면, 합의부의 관할에 속하는 약식사건도 약식명령을 담당하는 단독판사가 처리할 수 있으나, 그 약식명령에 대하여 정식재판청구가 있거나 공판절차회부가 있는 81) 부칙 1 (시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 즉, 그 시행일은 이다 82) 제448조(약식명령을 할 수 있는 사건) 1 지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구 가 있는 때에는 공판절차없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다. 2 전항의 경우에는 추징 기타 부수의 처분을 할 수 있다. 83) 주석 형사소송법(Ⅳ), 한국사법행정학회, 2009, 553면; 법원실무제요 형사(Ⅱ), 법원행정처, 2008, 583면

34 34 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 때에는 이를 합의부에 배당하여야 한다. 84) 는 것이다. 그러나 그 논거에 대해서 는 아무런 언급 없다. 이는 아마도 약식명령이 경미한 사건의 신속한 처리를 목 적으로 하고, 가능한 처벌이 벌금 과료 또는 몰수에 불과하다는 점에 근거한 것 이 아닌가 짐작된다. 이러한 실무관행에 대해 이를 정면으로 문제삼는 견해를 아직 발견하기 어렵다. 다만 합의부의 관할에 속하는 약식사건은 당연히 합의부 가 처리하는 것을 전제로 한 일부견해 85) 가 있을 뿐인데, 역시 이러한 실무관행 에 대한 비판은 언급되어 있지 않다. 생각건대, 합의부 관할에 속하는 약식사건도 단독판사가 처리할 수 있다는 법 원실무는 법원조직법의 명문 규정에 반하는 것으로서 문제가 있다고 본다. 법원조직법상 형사사건의 사물관할은 원칙적으로 단독판사의 관할에 속한 다. 86) 사형ㆍ무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건은 예 외적으로 지방법원과 그 지원의 합의부가 제1심으로 심판하되, 다만 법원조직 법 제32조 제1항 제3호 단서에 열거하는 사건은 다시 단독판사의 관할로 환원 되어 있다. 87) 즉, 사건이 중대하거나 특히 신중한 심리가 요청되는 사건에 한해 서 합의부가 심판한다. 약식명령을 청구한 사건에 대해서도 사물관할에 관한 규 정이 그대로 적용되므로, 88) 법원조직법상 합의부의 관할사건에 해당하는 사건 인 이상, 그 약식사건을 단독판사가 처리하는 것은 법원조직법에 명백히 반하 며, 따라서 이러한 실무관행은 시정되어야 한다. 사물관할의 구별기준은 법정형 84) 법원실무제요 형사(Ⅱ), 590면 85) 신동운, 앞의 책, 1396면 : 약식명령이 청구된 사건은 사건의 경중에 따라 지방법원 합의부 또는 지방법원 단독판사의 관할에 속하게 된다. (중략) 다만 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하 여 합의부 관할사건으로 변경된 경우라면 법원은 결정으로 관할권 있는 법원으로 사건을 이송하 여야 한다. 주석형사소송법(I), 한국사법행정학회, 2009, 46면도 같다. 86) 법원조직법 제7조(심판권의 행사) 4 지방법원 및 가정법원과 그 지원, 가정지원 및 시ㆍ군법원 의 심판권은 단독판사가 이를 행한다. 87) 제32조(합의부의 심판권) 1 지방법원과 그 지원의 합의부는 다음의 사건을 제1심으로 심판한다. 3. 사형ㆍ무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건. 다만, 아래에 열거하는 사건을 제외한다. 가. 삭제 < > 나. 형법 제331조, 제332조(제331조의 상습범에 한한다)와 그 각 미수죄에 해당하는 사건 다. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제1항ㆍ제3항, 제3조제1항ㆍ제2항, 제6조(제2조제1항ㆍ제3 항, 제3조제1항ㆍ제2항의 미수죄에 한한다), 제9조에 해당하는 사건 라. 병역법 위반사건 마. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3제1항, 제5조의4제1항ㆍ제4항ㆍ제5항(제1항ㆍ제4항 에 해당하는 죄에 한한다)에 해당하는 사건 바. 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당하는 사건 사. 부정수표단속법 제5조에 해당하는 사건 88) 주석형사소송법(I), 46면

35 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 35 이지 선고형이 아니기 때문이다. 이와 관련하여, 합의부의 관할에 속하는 선거 법위반 사건에 대해서는 벌금형에 처하는 경우에도 약식명령으로 행해지지 않 는 검찰과 법원의 최근 실무례를 주목할 필요가 있다. Ⅳ 개선방안 1. 법원조직법상 사물관할의 입법적 개선 (1) 합의부 관할의 예외 입법 개정 도로교통법상 3회 이상 음주운전 및 음주측정불응(제148조의2 제1항) 과 혈중알콜농도 0.2% 이상의 음주운전(제148조의2 제2항 제1호)은 법정형의 하한이 1년 이상의 징역에 해당하므로 법원조직법상 합의부의 심판사건에 속하 게 되었다. 그보다 법정형도 높고 쟁점이나 증거관계가 훨씬 복잡한 특정범죄가 중처벌등에관한법률 제5조의3(도주차량 운전자의 가중처벌) 제1항(치사도주, 치상도주)에 해당하는 사건도 법원조직법 제32조 제1항 제3호 단서에서 단독판 사 관할로 환원한 것과 비교하여 볼 때, 이 역시 단독판사의 심판사건으로 환원 함이 옳다고 본다. 이 문제는 입법적으로 매우 시급히 정비될 필요가 있고, 그 방안은 법원조직법 제32조 제1항 제3호 단서에 마. 도로교통법 제148조의2 제 1항 제2항제1호에 해당하는 사건 을 추가하자는 것이다. 89) (2) 약식명령 사건의 단독판사 관할 명문화 법원조직법상 합의부의 관할사건에 해당하는 사건을 약식사건이라고 하여 단 독판사가 처리하는 것은, 법원조직법 제32조 제1항(제3호)에 명백히 반하며 이 러한 실무관행은 시정되어야 한다. 그러나 입법정책상 사건의 신속한 처리라는 관점에서 볼 때, 합의부의 관할에 속하는 약식사건도 단독판사가 처리할 수 있 도록 하는 것이 반드시 부당한 것으로 보이지는 않는다. 다만 입법적으로 정비 89) 개정 도로교통법상 제148조의2 제1항 제2호에 규정된 음주측정불응죄의 법정형의 하한을 폐지하 고, 같은 조 제2항에 규정된 혈중알콜농도에 따른 법정형의 세분화를 폐지하여 개정전 도로교통 법과 같이 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금으로 다시 재개정하는 방안도 적극 검토되 어야 한다고 본다.

36 36 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 할 필요가 있고, 그 방안은 법원조직법 제32조 제1항 제3호 단서에 바. 약식명 령사건 을 삽입하여 명시함으로써 실무상의 문제점을 제거하자는 것이다. 2. 혈중알콜농도의 증명문제 개선 (1) 혈중알콜농도 측정방법의 개선 측정주기 측면에서 현재 실무상 행해지고 있는 1회 호흡측정방식을 개선하 여, 미국, 영국, 프랑스, 독일 등 외국의 호흡측정에 관한 신뢰성 보증대책을 적 극적으로 수용할 필요가 있다. 90) 즉, 음주운전단속 실무에서 경찰은 운전자에 대하여 적어도 2회의 호흡측정을 반드시 실시하되 그 수치 중 높은 수치가 낮은 수치의 예컨대 115% 범위 이내에 있는 경우에 한하여 그 낮은 수치를 피의자의 호흡 중의 최종적인 혈중알콜농도로 결정하는 방식으로, 경찰의 음주운전단속 지침을 개선 확립할 필요가 있다고 본다. (2) 혈중알콜농도 추정방식의 개선 이른바 위드마크 공식은 그 불완전성으로 말미암아 일반적 경험칙에 해당한 다고 볼 수 없고, 단순히 부정확한 계산식에 의존하여 혈중알콜농도를 추정하는 현행 실무방식은 시정되어야 한다. 이러한 문제점을 극복할 수 있는 합리적인 대안으로는 다음의 개선방안을 생각할 수 있다. 첫째, 우선 도로교통법에 혈중알콜농도의 추정 규정을 입법화하는 것이다. 즉, 운전시점으로부터 일정 시간이 경과한 이후 비로소 음주측정이 이루어진 경 우에는 현실적으로 운전시점의 혈중알콜농도를 추정하여 결정할 수밖에 없는 데, 입법으로 측정시점의 혈중알콜농도를 합리적인 시간 범위 내에서 운전시점 의 혈중알콜농도로 추정하는 규정 91) 을 신설하자는 것이다. 이는 현행 혈중알콜 농도 추정방식의 문제점을 입법적으로 해결할 수 있는 것으로서, 상승국면인지 90) 김남현, 앞의 글, 30-31면 91) 형법 제263조 상해죄의 동시범특례 규정에 대하여 증명책임전환설이 다수설인데, 형법상 책임주 의에 반한다는 등의 이유에서 위헌 또는 폐지론이 유력하게 제기되고 있다. 그러나 혈중알콜농도 의 추정 규정은 상해죄의 동시법 특례규정과는 그 성질을 달리하므로 그와 같은 문제점은 발생하 지 않다고 본다, 즉, 상해죄의 동시범 특례규정은 가벌성의 확장에 관한 문제이나, 혈중알콜농도 추정규정은 가벌성이 인정되는 음주운전에 대해 단지 그 혈중알콜농도만을 추정하는 것에 불과하 기 때문이다.

37 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 37 하강국면인지 여부에 대한 검사의 증명책임을 완화하고 법원의 심리부담을 해 소할 수 있는 방안이다. 법률상 추정이므로, 피고인에게 혈중알콜농도의 상승국 면에서 측정된 음주수치이거나 혈중알콜농도가 그에 미달한다는 점에 대한 증 명책임이 전환되는 결과가 된다. 92) 외국의 입법례를 보더라도 미국, 영국, 캐나다는 입법에 의하여 합리적 시간 범위 내에서 측정시점의 혈중알콜농도를 운전시점의 혈중알콜농도로 추정하는 법률규정을 두고 있다. 93) 즉, 미국의 경우에는, 많은 주에서 도로교통법 등에 합리적 시간 범위 내에서 측정시점의 혈중알콜농도를 운전시점의 혈중알콜농도 로 추정하는 명문규정을 두고 있다. Arizona, Kansas, Minnesota, Nevada, North Dakota, Oklahoma, Utah, Washington 등의 주는 2시간, California, Georgia, Pennsylvania 주는 3시간, Alaska, Delaware 주는 4시간으로 제한 하고 있고, Michigan주는 시간을 특정하지 않고 합리적 시간 내에(within a reasonable time after the defendant's arrest) 음주측정이 시행되어야 한다 고 규정하고 있다. 94) 영국의 경우에도, 도로교통범법자법(Road Traffic Offenders Act 1988)에 서 사후측정결과가 처벌기준치를 초과한 경우에 위반시점의 혈중알콜농도가 상 승국면인지 하강국면인지에 대한 검사의 증명부담을 해결하기 위하여 호흡측정 또는 채혈의 결과에 대해 반증이 없는 한 위반시점의 혈중알콜농도와 사실상 동 일(not less than)한 것으로 추정한다고 규정하고 있다. 95) 캐나다의 경우에도 또한, 형법(Criminal code 2003)에서 음주운전을 처벌하 92) 이시윤, 신민사소송법(제2판), 박영사, 2005, 면 93) 김남현, 위의 글, 33면 94) 김남현, 음주운전에 관한 형사법적 연구-주취운전죄 및 음주측정불응죄를 중심으로-, 면 참조. 이 규정들은 혈중알콜농도가 간의 알콜분해작용에 의하여 시간이 지남에 따라 감소하는 것 이므로 운전시점의 혈중알콜농도는 측정시점의 혈중알콜농도보다 최소한 같거나 높다는 것을 전 제로 하고 있다. 혈중알콜농도는 알콜의 체내 흡수와 간의 분해 작용이라는 두 가지 변수에 의하 여 알콜의 흡수과정에서는 상승곡선을 그리다가 어느 시점에서 정점에 이르고 흡수가 완료되면서 부터는 하강곡선을 그리는 것이므로, 이러한 전제가 항상 타당한 것은 아니다. 따라서 피고인은 혈중알콜농도가 상승곡선을 그리는 시간대에서 음주측정이 이루어졌음을 주장하여 위 추정을 번 복할 수 있다. 95) 영국 도로교통범법자법(Road Traffic Offenders Act 1988) 제15조 (2). 다만, 동법 제15조 ⑶에서 는 피의자에게 이러한 추정을 반박할 수 있게 하였다. 즉 (ⅰ) 법규위반행위 후 시료채취 전에 알콜을 섭취하였거나, 또는 운전이나 운전하려는 것을 중지하거나 도로 기타 공공장소에서의 차량 의 관리책임이 중지된 후 시료채취 전에 알콜을 섭취한 경우로서, (ⅱ) 피의자가 알콜을 섭취하지 않았더라면 호흡, 혈액 또는 소변에 있는 알콜농도가 기준치를 초과하지 않았을 것이며, 주취로 인하여 운전하기에 적합하지 못하다고 할지라도 제대로 운전할 수 있는 능력이 손상된(impair his ability to drive properly) 정도가 아닌 경우에는 위와 같은 동일성 추정은 성립할 수 없게 하였 다.

38 38 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 고 있는데, 범행시점과 호흡측정 또는 채혈시점 간의 간극으로 인한 역추산에서 의 국가의 증명부담을 해소하기 위하여, 형법 제258조 (1) (c), (d)에서, 반증이 없는 한, 호흡측정은 범행시점으로부터 2시간 이내에 1, 2차 시료간에 15분 이 내에 측정된 낮은 값이 범행시점의 농도에 해당하는 것으로 추정하고, 혈액측정 은 범행시점으로부터 2시간 이내에 채혈한 2개의 시료 중 낮은 값을 범행시점 의 농도로 추정한다고 규정하고 있다. 96) 둘째, 이른바 위드마크 공식을 대체하는 대체공식의 마련이다. 이른바 위드마 크 공식은, 그 실험대상이 1930년대 스웨덴 Lund대학교 의과대학에 재학 중인 19세에서 40세까지의 학생들 30명(남자 20명, 여자 10명)이고, 그 실험조건이 96) 캐나다 형법(Criminal code 2003) 제258조 ⑴ 제253조의 죄와 관련된 제255조 ⑴에 의거한 모든 절차와 제255조 ⑵ 또는 ⑶에 의거한 모 든 절차에서, 피고인의 호흡시료들이 제254조 ⑶의 요구에 따라 채취된 경우, 다음 각 호에 해당하면, (ⅰ) 각 시료가 채취된 시각에 시료를 채취한 자가 피고인에게 피고인용으로 승인된 용기( 容 器 )에 피고인의 호흡시료를 제공할 것이라고 말하였고, 이때 피고인의 요구에 의해 이 시료가 피고인에게 제공되었다. (ⅱ) 각 시료는 범죄가 행해진 것으로 보이는 시각 이후에 가능한 빠른 시간 내에, 첫 번째 시료는 동 시각 이후 2시간 이내, 최소한 15분의 간격을 두고 채취되었다. (ⅲ) 각 시료들은 피고인으로부터 승인된 기기 내, 또는 자격 있는 기술자가 작동하는 승인된 기기 내로 직접 수수되었다. (ⅳ) 각 시료의 분석은 자격 있는 기술자가 작동하는 승인된 기기를 사용하였다. 그렇게 행하여진 분석의 결과인 증거는, 반증이 없는 경우, 범행시 피고인의 혈중알콜농도가 분석 결과들이 동일한 경우에는 분석의 결과인 농도이고, 분석결과들이 다른 경우에는 분석결과 중 가 장 낮은 농도에 해당하는 것이다. 피고인의 혈액시료들이 제254조 ⑶의 요구에 따라 채취된 경우이거나 기타 피고인의 동의에 의한 경우 또는 제256조에 따라 발부된 영장에 의한 경우, 다음 각 호에 해당하면, (ⅰ) 시료채취시 시료를 채취하는 자가 피고인의 혈액시료를 추가로 채취, 그 중 하나의 시료 는 피고인이, 또는 피고인을 대리하여 분석할 수 있도록 영치하고, 시료 채취 후 6월 이 내에 피고인의 청구에 의해 그 중 하나의 시료는 본 조 ⑷에 의해 환부가 명하여졌다. (ⅱ) 위 (ⅰ)의 양 시료가 가능한 한 범죄가 행하여진 의심이 있는 시점의 직후에 채취되었 고, 어떠한 경우에도 그 시점 이후 2시간이 경과하지 않았다. (ⅲ) 위 (ⅰ)의 양 시료는 면허 있는 의료인 또는 면허 있는 의료인의 지시를 받은 면허 있는 기술자에 의해 채취되었다. (ⅳ) 위 (ⅰ)의 양 시료는 피고인으로부터 즉시 승인된 밀폐용기 내로 인수받았거나 동 용기 내에 즉시 보관되었다. (ⅴ) 분석은 분석가에 의해 적어도 승인된 밀폐용기에 보관되었던 시료들 가운데 하나에 대해 이루어졌다. 반증이 없는 경우 분석결과인 증거는, 범행이 행하여졌다고 의심이 드는 시점에 피고인의 혈중알 콜농도가 분석의 결과인 농도, 또는 2 이상의 시료가 분석되어 그 결과가 동일한 경우에는 그 분 석결과인 농도, 또는 복수의 분석결과가 다른 경우에는 그 중 최저인 것의 농도에 해당하는 것이 다. (d.1) 피고인의 호흡시료들이나 혈액시료들이 또는 에 규정된 대로 그 규정된 조건 하에서 채취되고 그 분석결과가 혈중알콜농도 80mg/100ml를 초과하는 것으로 나타나는 경우, 분석 결과들의 결과인 증거는 피고인의 범행시 혈중알콜농도가 80mg/100ml를 초과하지 않았다는 증명이 없는 경우 범행시 피고인의 혈중알콜농도가 이를 초과하였다는 증거이다.

39 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 39 공복에 약 15분 내에 신속하게 한꺼번에 마시는 방법을 택하였다. 마지 못 해 사용할 수밖에 없었던 부정확한 수식에 더 이상 의존할 것이 아니라, 이제는 우리의 체질이나 음주습관 및 음주문화 등 우리의 실정에 맞는 대체공식을 마련 하자는 것이다. 혈중알콜농도의 추정규정을 법률에 명문화한다고 하더라도, 그 한계를 벗어나는 경우가 불가피하게 있을 수 있고, 이러한 경우에는 일정한 계 산식에 의한 추정 또한 불가피하기 때문이다. 다만 이는 재판기관인 법원보다는 실제 음주운전단속업무에 종사하는 수사기관이나 혈중알콜농도의 증명책임을 부담하는 검찰이 주도하여 실증적 연구를 통한 새로운 계산식을 개발하여 적용 하고 나중에 공판과정에서 법원의 판단을 통하여 그 객관성을 확인받는 형식 97) 이 보다 타당할 것으로 보인다. 셋째, 전문가의 감정을 활성화하는 것이다. 입법에 의한 추정이든, 대체공식 에 의한 추정이든 이는 어디까지나 추정에 불과하므로 운전시점의 실제 혈중알 콜농도 확정에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. 반증으로 그러한 추정을 번 복하는 등 운전시점의 실제 혈중알콜농도를 확정할 필요가 있는 경우에는 전문 가의 감정이 현실적으로 가장 타당하다고 볼 수 있기 때문이다. 특히, 입법으로 측정시점의 혈중알콜농도를 운전시점의 혈중알콜농도로 추정하는 동일성 추정 규정이 도입되지 않거나 불완전한 이른바 위드마크 공식을 대체하는 새로운 대 체공식이 마련되지 않는 상황이라면, 전문가의 감정을 의무화해야 한다고 본다. 넷째, 혈중알콜농도 추정에 필요한 다양한 영향요인들에 대한 정확한 조사이 다. 가령 대체공식에 의한 추정 또는 전문가의 감정이 필요한 경우에는 혈중알 콜농도에 영향을 미칠 수 있는 다양한 요소들의 확정이 필수적으로 선행되어야 하기 때문이다. 우선, 운전자에 관한 사항으로, 나이, 성별, 체중, 신장, 체형, 음 주습벽, 건강상태(당뇨, 기관지, 식도, 폐, 간, 콩팥 등의 병력 등), 정기적 또는 음주전 4시간 이내에 약물치료(투약) 여부와 그 내용을 조사하여야 한다. 그리 고 음주에 관한 사항으로, 사고전 또는 사고 후 마신 술의 종류와 양, 음주속도, 음주시작시간 및 음주종료시간을 구분하여 순차적으로 기록하여야 한다. 나아 가 기타 알콜농도에 영향을 미칠 수 있는 다양한 요인들, 예컨대 운전시점 6시 간 이내에 섭취한 음식의 내용물과 그 시간 등에 대하여도 조사하여야 한다. 마 97) 독일의 사례가 참고될 수 있다. 즉, 음주운전금지를 규정한 독일형법 제316조는 절대적 운전불 안상태를 나타내는 혈중알콜농도의 한계수치를 법률에 규정하지 않고 판례에 일임하고 있다. 독일 연방법원은 처음에는 독일연방보건성(BGA)의 감정보고서에 기초하여 1966년 종전판례를 발전시 켜 증명한계수치를 처음에는 0.13%로 확정하였다. 그런데 그 후 1989년 독일연방보건성의 새로 운 감정보고서 기초하여 1990년에 이르러 1966년 판결을 발전시켜 한계수치를 0.11%로 확정하 였다. 자세한 것은 손기식, 앞의 책, 면 참조.

40 40 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 지막으로, 운전시점 이후 혈중알콜농도에 영향을 미칠 수 있는 물질들, 예컨대, 알콜, 구강청정제, 양치질, 약물, 식사, 흡입, 기타 섭취한 것들이 있는지를 반드 시 조사하여야 한다. 98) Ⅴ 결론 개정 도로교통법( 법률 제10790호)은, 음주운전에 대한 실효적인 처벌과 음주운전의 예방효과 제고를 위하여 음주운전 횟수 및 혈중알콜농도 등 에 따라 처벌수준을 차등화하였다. 음주운전 부분에 관한 한 법정형을 세분화하 고 부분적으로 그 하한을 설정한 개정 도로교통법의 시행으로, 소송법상 많은 문제점이 대두되었다. 한편으로는 기존에 없던 문제점이 새롭게 등장하였고 다 른 한편으로는 나아가 기존에 있던 문제점 또한 더욱 심화되는 결과가 초래되었 다. 음주운전죄와 관련된 개정 도로교통법의 내용과 그 적정성 타당성을 평가한 후, 그 시행으로 새롭게 등장하거나 더욱 심화된 소송법적인 문제점에 대해 사 물관할 문제, 혈중알콜농도의 증명문제 등을 중심으로 고찰하면서, 합리적인 개 선방안을 함께 모색해 보았다. 우선 개정 도로교통법의 시행으로 3회 이상 음주운전, 음주측정불응(제148조 의2 제1항) 및 혈중알콜농도 0.2% 이상의 음주운전(제148조의2 제2항 제1호) 은 합의부의 관할에 속하게 되었다. 미처 염두에 두지 못한 결과 야기된 입법상 의 큰 부주의로 보이는데, 반드시 합의부의 관할로 하지 않으면 아니될 당위성 이나 필연성은 없다고 본다. 따라서 법원조직법을 개정하여 단독판사의 관할로 환원하는 것이 바람직하다. 이와 관련된 문제로서, 법원조직법상 합의부의 관할사건에 해당하는 사건을 약식사건이라고 하여 단독판사가 처리하는 것은, 법원조직법 제32조 제1항(제3 호)에 명백히 반하며 이러한 실무관행도 시정되어야 한다. 이에 대한 입법적 정 비가 요구된다. 또한 개정 도로교통법의 시행으로 이제 혈중알콜농도의 구체적인 수치는 0.1% 이상 또는 0.2% 이상인지 여부가 법정형의 상한과 하한을 결정하는 구성 요건요소로 그 위상이 변경되었다. 그 결과 혈중알콜농도에 대한 현실적인 증명 부담이 가중되었다. 혈중알콜농도의 증명과 관련하여 측정주기 측면에서 현재 98) 김남현, 앞의 글, 31-32면

41 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 41 실무상 행해지고 있는 1회 호흡측정방식의 위험성이 지적되고 있다. 적어도 2 회의 호흡측정을 반드시 실시하는 방식으로 실무운용을 개선하여야 한다. 특히 운전 당시 또는 그 직후 운전자에 대한 호흡측정이나 혈액측정 등이 이 루어지지 않거나, 운전시점으로부터 일정 시간이 경과한 이후 비로소 음주측정 이 이루어진 경우에는 운전시점의 혈중알콜농도를 추정해야 하는 현실적인 문 제가 발생한다. 종래 실무상 적용되던 이른바 위드마크 공식은 그 불완전성으로 말미암아 일반적 경험칙에 해당한다고 볼 수 없다. 마지 못해 사용할 수밖에 없 었던 부정확한 수식에 더 이상 의존할 것은 아니며 잘못된 실무관행은 속히 개 선되어야 한다. 그 방안으로는, 외국의 입법례를 참조하여 도로교통법에 혈중알 콜농도의 추정 규정을 입법화하는 방법, 이른바 위드마크 공식을 대체하는 대체 공식을 마련하는 방법, 전문가의 감정을 활성화하는 방법 등이 강구될 수 있다. 주제어 : 도로교통법, 혈중알콜농도, 위드마크 공식, 음주운전죄, 음주운전

42 42 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 참고문헌 김남현, "과학적 증거의 신뢰성 제고방안 연구-호흡중 알코올측정을 중심으로 -, 경찰과 사회 제1집 (2006), "위드마크 공식에 의한 주취운전죄 입증에 관한 연구-체내알코올농도 추정 영향요인에 관한 문제점을 중심으로-, 경찰학연구 제16호 (2008), 음주운전에 관한 형사법적 연구-주취운전죄 및 음주측정불응죄를 중 심으로-, 연세대학교 대학원 박사학위논문 (2006), 음주측정과정상 구강내 잔류알코올의 문제점과 대책에 관한 연구, 경찰학연구 제2호, 경찰대학, 2002, 김성환, 강제채혈의 사전 사후 영장심사 및 위법수집증거 배제법칙 관련 문제 점들에 대한 연구, 사법 제20호 (2012) 박강우, 무영장 무동의 채혈의 적법성에 관한 각국 판례의 동향, 형사정책연 구 제16권 제4호(통권 제64호) (2005) 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법(제4판), 홍문사, 2012 손기식, 교통형법(제4판), 한국사법행정학회, 2008 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008 윤남근, 음주운전에 관한 형사법적 고찰-미국의 입법과 실무례, 사법논 집 제29집 (1998) 이시윤, 신민사소송법(제2판), 박영사, 2005 이용우, 판례를 통해서 본 경험칙, 재판자료 제25집 : 민사증거법(상) (1985) 이윤제, 위드마크 공식의 법적 성질과 적용 범위, 경찰법연구 제6권 제1 호 (2008) 이주원, 특별형법, 홍문사, 2011, 형의 실효 등에 관한 법률에 의한 형의 실효가 판결에 미치는 영향, 법조 제569호 (2004) 이재상, 신형사소송법, 박영사, 2008 한창호, "위드마크공식에 의한 주취정도의 인정에 관하여, 형사재판의 제 문 제 제3권 (2000) 황일호, 위드마크 공식의 적용에 대한 대법원 판례의 문제점, 형사법연구

43 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 43 제21권 제1호(통권 제38호) (2009) Jan Koolman/Hans Moeller/Klaus-Heinrich Röhm, 방원기 역, 생활 속의 생 화학, 라이프사이언스, 2011 교통사범수사실무, 서울중앙지방검찰청, 2007 법원실무제요 형사(Ⅱ), 법원행정처, 2008 운전자교통소양교육 프로그램 개발, 도로교통안전관리공단, 1999 주석 형사소송법(I), 한국사법행정학회, 2009 주석 형사소송법(Ⅲ), 한국사법행정학회, 2009 주석 형사소송법(Ⅳ), 한국사법행정학회, 2009 국회 제298회 행정안전위원회 제3차 회의(2011년 3월 7일) 회의록 국회 제299회 행정안전위원회 제3차 회의(2011년 4월 18일) 회의록 경찰청< 경찰청 교통사고 통계보고서 <

44 44 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) An Examination on the Problems with the Crime of Driving under Alcoholic Influence as Set forth in the Revised Traffic Law in Terms of the Litigation Law 99) Lee, Joo-Won* Revised Traffic Law (Jun. 8, 2011) (NO ) differentiates the level of punishment for the crime of driving under alcoholic influence based on the number of violations and the alcohol contents in the blood, with a view to improve the preventive effect of the driving under influence and effective punishment of such a crime. But, such revision of the above mentioned law caused a lot of problems in terms of the Litigation Law. Firstly, a number of problems that previously did not exist has come about, while some of the existing problems got worsened as well. Of course, the matter of deciding the legal punishment of an individual crime is left to the legislature. But, lack of understanding in the legal system and the principle of the rule of of law, as well as the policies regarding the criminal law could be a serious problem in the legislative process. In this article, firstly, we will examine the provisions of the revised traffic law related to the crime of driving under alcoholic influence and see if they are appropriate and feasible. Also, the problems of the material jurisdiction and the verification of the alcohol contents in the blood, etc., will be examined one after another, along with the rational improvement for such outstanding problems. Key words : Traffic Law, Alcohol Contents in the Blood, Widmark Formula, Driving under influence, the crime of driving under influence 논문투고일 : 논문심사일 : 게재확정일 : * Korea Law School University, Professor

45 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 45 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 100) 전 윤 경* 목 Ⅰ. 머 리 말 Ⅱ. 우리나라 현행 형사절차상 범죄피해자 보호제도의 현황 Ⅲ. 범죄피해자의 형사절차 참여에 대한 비판론 검토 및 참여방안의 필요성 Ⅳ. 프랑스 형사절차에서의 범죄피해자의 권리 및 지원 현황 차 Ⅴ. 프랑스 범죄피해자의 사소권(L'action civile) Ⅵ. 우리나라 범죄피해자 권리 및 형사절차 참여 개선방안 Ⅶ. 맺음말 국문초록 프랑스 형사소송법 序 條 (Article préliminaire) 제2조는 사법당국은 형 사소송의 모든 절차에서 범죄피해자의 권리를 보장하고 범죄피해자에게 충분한 정보를 제공하여야 한다(L'autorité judiciaire veille à l'information et à la garantie des droits des victimes au cours de toute procédure pénale)'고 천명하고 있다. 프랑스 형사절차에서의 대표적인 범죄피해자의 권리를 살펴보면 사소권 (L'action civile), 정보를 받을 권리(Le droit d'être informé), 범죄로 인한 피해의 배상을 받을 권리(Le droit à indemnisation), 변호인의 조 력을 받을 권리(Le droit à être assisté d'un avocat), 피해자전담 판사 (JUDEVI)와 피해자지원국(BAV), 전국 피해자지원 및 조정 협회 (INAVEM) 등의 지원을 받을 권리 등이 있다. 그 중 범죄피해자의 사소 권(L'action civile)은 범죄피해자로 하여금 형사절차 전반에 걸쳐 당사 자로서 참여할 수 있는 권한을 부여한다. 형사절차의 가장 중요한 임무는 범죄자에 대한 죄에 상응하는 형벌 부과 * 제주지방검찰청 검사

46 46 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 및 범죄피해자의 피해의 신속하고 완전한 회복이라 할 것이다. 이를 위 해서는 무엇보다도 범죄피해자에게 형사절차상 적정한 지위와 권리를 부여하여 형사절차에 적극적으로 참여할 수 있게 함으로써 정확한 피해 상황 및 그 사건에 대한 범죄피해자의 입장이 형사절차에 제대로 전달될 수 있도록 하는 것이 필요하다. 특히, 형사절차의 최종 단계인 형사재판 에서 범죄피해자의 참여를 인정하는 것이 절대적으로 필요하다. 따라서 프랑스의 범죄피해자 보호 제도를 바탕으로 우리나라의 범죄피 해자의 형사재판 참여방안을 살펴보면 범죄피해자의 공판절차 참가제도 신설, 헌법상의 기본권인 피해자진술권의 강화, 범죄피해자의 변호인의 조력을 받을 권리의 명문화 등을 들 수 있다. Ⅰ. 머 리 말 열 사람의 범인을 놓치는 한이 있더라도 한 사람의 죄 없는 사람을 벌하여서 는 안 된다 는 명제는 형사절차에 있어서 중요한 명제이다. 그러나 형사절차에 있어서 죄 없는 사람이 벌을 받아서는 안 되는 것만큼 중요한 것은 바로 범죄 로 인한 고통 속에서 신음하는 범죄피해자의 고통을 치유하고 피해를 회복시키 는 일 이다. 왜냐하면 형사절차는 객관적인 증거를 바탕으로 공정한 절차에 기 하여 실체적 진실을 발견하고 그 실체적 진실에 입각하여 범죄자로 하여금 그가 행한 죄에 상응하는 형벌을 받도록 함과 동시에 그 범죄로 인한 피해자의 피해 를 회복시킴으로써 공동체의 안정과 질서를 유지하는 것을 목적으로 하기 때문 이다. 따라서 범죄에 있어서 실체적 진실을 가장 잘 알고 있고, 그 범죄로 인하 여 직접적으로 피해를 입은 범죄피해자야말로 범죄자의 처벌 및 피해의 회복을 위한 형사절차에 있어서 누구보다도 중심에 있어야 할 존재인 것이다. 그러나 안타깝게도 현실적으로는 언제나 범죄자가 중심이 되어 진행되는 형 사절차 속에서 범죄피해자는 증거방법 내지 증거수집의 객체로만 다루어져 왔 을 뿐이고, 형사절차의 개정도 언제나 범죄자의 인권 보호에 초점이 맞춰져 왔 다. 그런 이유로 범죄로 인하여 고통을 받는 범죄피해자는 자신의 고통과 억울 함을 제대로 호소하지도, 피해를 온전히 보상받지도 못하고 있다. 형사절차의 한 부분을 담당하고 있는 필자가 실제 사건들을 처리하면서 느끼

47 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 47 는 것은 과연 현행 형사절차에 의해 이루어지고 있는 범죄자의 처벌이 범죄피해 자의 고통과 피해를 얼마나 치유하고 회복시켜 주고 있는가 하는 점이다. 형벌권의 행사를 국가만이 할 수 있고 범죄피해자가 스스로 피해를 회복하거 나 범죄자를 소추할 수 없는 현행 법질서 아래에서 많은 피해자들은 자신들이 원하는 만큼 범죄자가 처벌되지도 못하고 피해를 전부 회복 받지도 못하고 있다 고 생각한다. 실제 사건을 처리하면서 필자는 피고인의 형량이 너무 낮다고 항 의하거나 구속을 시켜달라고 요구하거나 피해 변제를 전혀 받지 못하고 있다고 울면서 호소하는 피해자들을 자주 만난다. 그때마다 필자는 피해자들이 느끼거 나 원하고 있는 범죄자에 대한 처벌기준 및 피해 회복 정도와 현행법 하에서 이 루어지고 있는 실제적인 처벌 기준 및 피해 회복 사이에는 상당한 괴리가 존재 하고 있음을 느끼게 된다. 그것은 물론 피해자에게는 범죄로 인한 상처가 크고 그 만큼 응보의 감정이 깊기 때문이기도 하고, 법치주의 국가에서 개인의 감정 등을 기준으로 사람을 처벌해서는 안 되기 때문에 그 처벌의 절차와 기준 등이 엄격하게 법으로 정해져 있기 때문이기도 하다. 그렇다면 이러한 법적 기준에 의한 결론과 범죄피해자가 원하는 결론 사이의 상당한 차이를 좁힐 수 있는 방법은 무엇이 있을까? 그 방법으로는 여러 가지가 있을 수 있겠으나 우선적으로 생각해 볼 수 있는 것은 범죄피해자에게 형사절차에 참여할 수 있는 기회를 보장하고, 적절한 피해 보상을 받도록 하는 것이다. 이것은 범죄피해자가 형사절차에 적극적으로 참여 함으로써 형사절차에 범죄피해자의 입장이 제대로 전달되도록 하는 동시에 형 사절차참여를 통해서 범죄피해자 또한 범죄자의 형사처벌에 대한 법적 기준을 이해하고 죄에 상응하는 범죄자 처벌 및 적절한 피해 보상을 받을 수 있게 함으 로써 피해자의 고통을 어느 정도 치유할 수 있게 할 것이다. 이와 더불어, 범죄피해자의 형사절차 참여 이외에도 범죄피해자지원단체 등 에 의한 지원 등을 통하여 범죄피해자의 피해를 회복시키고 고통을 치유할 수 있도록 하는 것도 매우 중요한 일일 것이다. 범죄피해자의 권리보호 및 형사절차 참여와 관련해서 프랑스는 형사소송법 序 條 (Article préliminaire) 제2항에서 사법당국은 형사소송의 모든 절차에서 범죄피해자의 권리를 보장하고 범죄피해자에게 충분한 정보를 제공하여야 한다 (L'autorité judiciaire veille à l'information et à la garantie des droits des victimes au cours de toute procédure pénale)'고 천명하고 있고, 또한 형사 소송법 제2조에서 '중죄, 경죄, 위경죄 1) 에 의하여 발생한 손해의 배상을 위한

48 48 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 사소(L'action civile)는 범죄로 인하여 개인적인 손해를 입은 모든 사람이 행사 할 수 있다 고 규정하는 한편, 제1조 제2항에서 공소권(L'action publique)은 이 법이 정하는 조건에 따라 피해자에 의해서도 제기될 수 있다 고 명시하여 국 가소추주의와 함께 명문으로 사인소추를 인정함으로써 범죄피해자의 적극적인 형사절차 참여를 폭넓게 보장하고 있다. 2) 프랑스의 사인소추제도는 범죄피해자에게 가해자를 상대로 한 형사소추권을 인정하는 것뿐만 아니라 손해배상청구권까지 인정하는 포괄적인 개념으로서, 범죄피해자는 민사소송을 통한 손해배상 뿐 아니라 형사절차를 통해서도 손해 배상을 청구할 수 있다. 즉 프랑스의 범죄피해자는 경찰이나 검찰에 고소를 제 기하는 방법 외에 일정한 요건 하에 사소당사자 구성 고소(La plainte avec constitution de partie civile)를 통하여 형사법원에 고소와 손해배상청구를 할 수 있고, 이때 형사법원은 형사사건에 대한 판결과 함께 손해배상판결도 함께 선고하게 된다. 따라서 프랑스의 범죄피해자는 우리나라와는 달리 참고인 또는 증인으로서 피해사실을 진술하고 증언하는데 그치는 것이 아니라 형사소송의 당사자로서 증인신청이나 감정신청 등 적극적인 입증을 통하여 적극적으로 피 고인의 유죄를 입증하고 형사소송을 통해 범죄 피해로 인한 손해배상까지 해결 할 수 있는 것이다. 우리나라도 형사소송절차에서 범죄피해자의 권리를 보호하고 범죄피해자의 형사절차참여를 제도적으로 보장하기 위해서 범죄피해자의 공판절차 참가제도 를 도입하고자 형사소송법 일부개정법률안(정부안)이 제18대 국 회에 제출된 바 있다. 이 개정법률안은 범죄피해자에 대한 실질적인 피해 보전 과 명예 회복이 이루어지도록 하고 정확한 실체적 진실의 규명을 통해 죄에 상 응하는 형벌이 선고되도록 하기 위하여 범죄피해자가 가해자의 형사재판에 참 가할 수 있는 권리를 보장하는 것을 주된 취지로 하고 있다. 3) 그러나 이 개정법 률안은 제18대 국회에서 법제사법위원회에 회부만 되었을 뿐 상정조차 되지 않 1) 프랑스 형법은 법정형의 경중에 따라 범죄(infraction)를 중죄(crime, 무기징역 및 장기 10년 이상 의 구금형에 처하는 범죄), 경죄(délit, 장기 10년 미만의 구금형 또는 3,750유로 이상의 벌금형에 처하는 범죄), 위경죄(contravention, 벌금 3,000유로 이하의 벌금형에 처하는 범죄로서 1급부터 5 급까지 구분되고, 우리나라의 경우 경범죄처벌법에 규정된 범죄가 이에 해당)의 세 가지로 분류하 고, 그 분류에 따라 각각 관할법원을 달리하는데, 중죄는 중죄법원(Cour d'assises)에서, 경죄는 경 죄법원(Tribunal correctionnel)에서, 위경죄는 경찰법원(Tribunal de police)에서 각각 관할한다. 2) 형사소송법 제1조 제2항에 규정된 공소는 피해자에 의해 제기될 수 있다 는 의미는 피해자가 사 소권을 제기할 수 있다는 의미이다. Jean PRADEL, Procédure pénale, cujas(édition 16, ) 559쪽. 3) 형사소송법 일부개정법률안(의안번호 )의 제안이유이다.

49 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 49 은 채 제18대 국회가 끝남에 따라 자동 폐기되고 말았다. 4) 본 연구에서는, 형사절차에서 범죄피해자의 권리보호 및 형사절차 참여방안 의 제도적 보장의 필요성 검토 및 구체적 방안에 대한 연구와 관련해서 먼저, 우리나라 현행 형사절차상 범죄피해자 보호제도의 현황과 범죄피해자의 형사절 차 참여방안에 대한 비판적인 견해를 검토하고 범죄피해자의 형사절차 참여의 필요성을 우선적으로 살펴볼 것이다. 그리고 비교법적 연구로서 프랑스 형사절 차에서의 범죄피해자의 권리 및 지원 현황을 살펴보고, 그 중에서도 특히 범죄 피해자가 직접 형사절차에 참여하는 범죄피해자의 사소권(L'action civile)을 집 중적으로 살펴봄으로써 우리나라 형사절차에서 범죄피해자가 참여할 수 방안, 특히 형사재판 에 범죄피해자가 참여할 수 있는 새로운 방안을 모색하기 위한 입법적 근거를 제시하고자 한다. 끝으로 이상의 연구를 바탕으로 범죄피해자의 형사재판에의 참가제도 도입의 근거를 마련함과 더불어 형사소송에 있어서의 범죄피해자의 권리 및 보호를 강화할 수 있는 구체적인 방안들에 대하여도 살펴 보기로 한다. Ⅱ. 우리나라 현행 형사절차상 범죄피해자 보호제도의 현황 1. 수사절차상 범죄피해자 보호제도 가. 고소권과 고소취소권 형사소송법 제223조는 범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다 고 규정하고 있는바, 국가가 범죄를 인지하지 못하여 형사절차로 나아가지 못하고 있을 때 범죄피해자가 적극적으로 수사기관에 범죄자를 고소함으로써 범죄자에 대하여 형사절차를 개시하도록 하는 권리가 범죄피해자에게 인정되고 있다. 또한 형사 소송법 제232조는 고소는 제1심 판결 선고 전까지 취소할 수 있다 고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 범죄피해자에게 고소 후의 합의나 피해회복, 처벌의 사의 변경 등 사정변경이 생겼을 경우 범죄피해자의 사정변경을 형사절차에 반 영할 수 있도록 하기 위함이다. 즉 고소가 취소되면 친고죄의 경우 수사 단계에 서는 불기소처분(공소권없음처분)으로, 재판 단계에서는 공소기각으로 각 사건 4) 국회의안정보시스템( 참조.

50 50 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 이 종결되며, 비친고죄의 경우에도 양형 판단에 크게 고려되므로 고소취소제도 는 가해자로 하여금 범죄피해자와의 화해를 유도하여 결과적으로 범죄피해자를 보호하는 기능을 한다. 5) 나. 검사의 처분에 대한 정보권 검사는 고소, 고발 사건에 대하여 공소제기 또는 불기소처분을 하는 경우 범 죄피해자에게 그에 대한 정보를 제공하여야 하는 바, 검사는 고소 또는 고발 있 는 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또 는 타관송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 하고(형사소송법 제258조 제1항), 검사는 고 소 또는 고발 있는 사건에 관하여 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 경우에 고소인 또는 고발인의 청구가 있는 때에는 7일 이내에 고소인 또는 고발인에게 그 이유를 서면으로 설명하여야 한다(형사소송법 제259조). 다. 검사의 불기소처분에 대한 불복 6) 범죄피해자 등 고소를 한 자가 검사의 불기소처분에 불복하는 경우에는 항고 및 재항고를 할 수 있는바(검찰청법 제10조), 이는 검찰조직 내부의 자체 통제 수단으로서 상급 검찰청의 지휘 감독을 통하여 검사의 불기소처분을 재검토하 는 기능을 담당한다. 또한 범죄피해자 등 고소를 한 자가 항고기각 결정을 받은 경우, 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우, 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개 월이 경과한 경우, 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니 하는 경우에는 범죄피해자 등 고소를 한 자는 재정신청을 할 수 있다(형사소송 법 제260조). 이 재정신청제도는 기소독점주의와 기소편의주의를 채택하고 있 는 우리나라에서 일정 부분 법원을 통한 간접적인 방법으로 피해자가 공소를 제 기할 수 있는 권리를 보장해 주고 있다고 할 수 있다. 따라서 재정신청 대상범죄 의 확대는 범죄피해자 보호라는 측면에서는 매우 중요한 의의를 가진다. 이러한 항고제도 및 재정신청제도와 더불어 범죄피해자는 검사의 불기소처분 5) 조균석, 형사절차에서의 범죄피해자보호 방안, 법무부 연구용역 보고서, , 7쪽. 6) 조균석, 앞의 논문, 8-9쪽.

51 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 51 에 대해서 헌법소원을 청구할 수도 있다. 즉 헌법재판소법에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받는 자는 헌법재판소 에 헌법소원을 청구할 수 있는데(헌법재판소법 제68조 제1항), 이 때 범죄피해 자는 고소 여부를 불문하고 검찰의 불기소처분에 대하여 헌법소원을 청구할 수 있다. 고소인의 경우에는 항고 등 다른 불복수단을 거친 후에야 비로소 헌법소 원을 청구할 수 있다. 라. 피해자와 신뢰관계에 있는 자의 동석 형사소송법은 검사 또는 사법경찰관이 범죄로 인한 피해자를 조사하는 경우 피해자의 연령, 심신의 상태, 그 밖의 사정을 고려하여 피해자가 현저하게 불안 또는 긴장을 느낄 우려가 있다고 인정되는 때에는 직권 또는 피해자 법정대리인 의 신청에 따라 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있고, 피해자가 13세 미만이거나 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에 수사에 지장을 초래할 우려가 있는 등 부득이한 경우가 아닌 한 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 하여야 한다 고 규정하고 있 다(형사소송법 제221조 제3항, 제163조의2). 위와 같은 신뢰관계자의 동석을 인정한 이유는 범죄피해자가 수사를 받으면서 느낄 수 있는 불안 등의 심리적인 부담을 줄임으로써 사실관계를 보다 명확히 진술할 수 있도록 하기 위함이다. 마. 불기소처분기록 등의 열람 등사 청구권 범죄피해자는 불기소처분기록 등에 대하여 일정한 경우 열람 등사를 할 수 있 으나(검찰보존사무규칙 제20조의 2 등), 그 범위가 본인의 진술 또는 제출서류 나 비진술서류로 한정되어 있어 피해자 보호에 부족한 면이 있다. 바. 압수장물의 환부 가환부 청구권 피해자는 압수된 장물에 관하여 수사기관에 대하여 가환부청구권이 있고(형 사소송법 제219조, 제133조 제1항), 수사기관은 압수한 장물을 피해자에게 환 부할 이유가 명백한 때에는 결정으로 피고사건의 종결 전이라도 피해자에게 환 부할 수 있다(형사소송법 제219조, 제134조). 이는 피해자의 재산적 피해를 법 적 절차가 끝나기 이전에 미리 회복시켜 준다는 데에 의미가 있어 피해자를 보

52 52 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 호하는 기능을 한다. 2. 재판절차상 범죄피해자 보호제도 가. 범죄피해자의 법정진술권 헌법 제27조 제5항은 형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다 라고 규정하고 있다. 이에 따라 형사소송법 제294 조의 2는 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자 직계친족 형제자매를 포함한다)의 신청이 있는 때에는 그 피해자등을 증 인으로 신문하여야 하고, 그 경우 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다 고 규정하고 있다. 그러나 피해자의 법정에서의 진술권은 헌법에 의하여 인정된 권리임에도 불 구하고 실제 재판 과정에서는 피해자가 그 권리를 제대로 행사하지 못하고 있 고, 범죄피해자를 증인신문을 통해서 진술할 기회를 부여하는 것은 헌법의 규정 취지와도 맞지 않는다는 문제점을 가지고 있다. 이에 대해서는 뒤에서 다시 논 의하고자 한다. 나. 피해자 진술의 비공개 법원은 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우, 당해 피해자 법정대리 인 검사의 신청에 따라 피해자의 사생활의 비밀이나 신변보호를 위하여 필요하 다고 인정하는 때에는 결정으로 심리를 공개하지 아니할 수 있다(형사소송법 제 294조의3 제1항). 이는 피해자가 피고인 또는 피고인 측 사람들 앞에서 피고인 에게 불리한 내용을 증언하는 경우에 증언 이후에 받을 수 있는 신변상의 위험 등 2차적인 피해를 받지 않도록 하고, 피해자의 증언 과정에서 드러날 수 있는 사생활을 일반인에게 공개하지 않을 수 있도록 한 것으로 피해자 보호에 있어서 중요한 기능을 한다. 다. 비디오 등 중계방식에 의한 신문 법원은 아동복지법 제40조 제1호 내지 3호에 해당하는 죄의 피해자, 아동 청

53 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 53 소년의 성보호에 관한 법률 제7조 내지 제12조에 해당하는 죄의 대상이 되는 아동 청소년 또는 피해자, 죄의 성질, 증인의 연령, 심신의 상태, 피고인과의 관 계, 그 밖의 사정으로 인하여 피고인 등과 대면하여 진술하는 경우 심리적인 부 담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 자를 증인으로 신 문하는 경우 상당하다고 인정하는 때에는 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설을 통하여 신문하거나 차폐시설 등을 설치하고 신문할 수 있다(형사소송법 제165조의 2). 이는 앞서 살펴본 피해자 진술의 비공개와 더불어 피해자가 피고인 또는 피고인 측 사람들 앞에서 진술하 는 경우 심리적인 부담으로 인해 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있거나 피고인에게 불리한 내용을 증언하는 경우에 이후 받을 수 있는 신변상의 위험 등 2차적인 피해를 받지 않도록 하기 위함이다. 라. 피해자와 신뢰관계에 있는 자의 동석 앞서 살펴본 바와 같은 이유로 수사절차에서와 마찬가지로 재판절차에 있어 서도 신뢰관계자의 동석이 인정된다(형사소송법 제163조의2). 마. 재판에 대한 정보권(피해자통지) 검사는 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 그 배우자 직계친족 형제자매를 포함한다)의 신청이 있는 때에는 당해 사건의 공 소제기 여부, 공판의 일시 장소, 재판결과, 피의자 피고인의 구속 석방 등 구금에 관한 사실 등을 신속하게 통지하여야 한다(형사소송법 제259조의2). 이 규정은 2007년 형소법 개정으로 신설된 것으로 형사절차상 범죄피해자의 알권리를 보 호하고, 절차상 실질적인 참여권을 행사할 수 있도록 하여 범죄피해자의 지위를 개선시켰다고 평가된다. 7) 바. 공판기록 및 재판확정기록의 열람 등사권 전통적인 형사소송법 이론에 의하면 공판기록 및 재판확정기록의 열람 등사 권은 형사피고인의 소송절차참여권의 전제로서 알권리의 일종으로 인정되어 왔 7) 조균석, 앞의 논문, 15쪽.

54 54 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 다. 그러나 형사절차상 범죄피해자에게 인격권의 보호와 일정한 참여권을 보장 해야 한다는 점에서 범죄피해자와 그 변호인에게도 형사기록 열람 등사권이 인 정되어야 한다는 주장이 설득력을 얻으면서, 공판기록 및 재판확정기록의 열람 등사권은 오늘날 범죄피해자의 정보권의 하나로 받아들여지고 있다. 즉 범죄피 해자가 정보권을 충분히 누리려면 자기 관련 피해사건에 관한 형사기록을 열람 할 권리가 보장되어야 하는 것이다. 8) 이에 따라 형사소송법 제294조의4는 소 송계속 중인 사건의 피해자(피해자가 사망하거나 그 심신에 중대한 장애가 있는 경우에는 그 배우자 직계친족 및 형제자매를 포함한다), 피해자 본인의 법정대 리인 또는 이들로부터 위임을 받은 피해자 본인의 배우자 직계친족 형제자매 변 호사는 소송기록의 열람 또는 등사를 재판장에게 신청할 수 있고, 재판장은 피 해자 등의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정하거나 그 밖의 정당한 사유가 있 는 경우 범죄의 성질, 심리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정하 는 때에는 열람 또는 등사를 허가할 수 있다 고 규정하고 있고, 형사소송법 제59 조의2는 '누구든지 권리구제 학술연구 또는 공익적 목적으로 재판이 확정된 사 건의 소송기록을 보관하고 있는 검찰청에 그 소송기록의 열람 또는 등사를 신청 할 수 있다'고 규정하고 있다. 9) 이러한 범죄피해자의 공판기록 및 재판확정기록 의 열람 등사권은 자신과 관련된 형사절차의 진행에 관한 정보는 물론 향후 피 해회복을 위한 자료를 획득할 수 있다는 점에서도 매우 중요한 권리이다. 다만, 범죄피해자는 공소제기 후 검사의 증거제출 전 기록에 대하여는 피고인과 달리 본인 진술 서류와 본인 제출 서류만을 열람 등사할 수 있는바, 이는 피고인에게 증거개시제도가 인정되는 것과 비교하여 볼 때 그 인정 범위가 현저하게 좁아 피해자의 보호라는 측면에서는 미흡하다는 문제가 있다. 10) 이에 대해서는 뒤에 서 다시 논의하고자 한다. 3. 범죄피해자지원센터에 의한 지원 우리나라는 범죄피해자 지원을 위하여 각 지역별로 57개 범죄피해자지원센 8) 천진호, 범죄피해자의 권리 확보방안, 피해자학연구 제15권 제1호( ), 13쪽. 9) 개정 형사소송법에서는 제59조의3(확정 판결서등의 열람 복사)이 신설되어 '누구든지 판결이 확정 된 사건의 판결서 또는 그 등본, 증거목록 또는 그 등본, 그 밖에 검사나 피고인 또는 변호인이 법원에 제출한 서류ㆍ물건의 명칭ㆍ목록 또는 이에 해당하는 정보를 보관하는 법원에서 해당 판 결서등을 열람 및 복사(인터넷, 그 밖의 전산정보처리시스템을 통한 전자적 방법을 포함한다.)할 수 있다. 이 규정은 2013년 1월 1일부터 시행될 예정이다. 10) 조균석, 앞의 논문, 11쪽, 17쪽.

55 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 55 터가 설치 운영되고 있다. 범죄피해자지원센터는 범죄 피해로 인하여 어려움을 겪고 있는 범죄피해자들을 도와주기 위하여 설립된 민간단체로서 범죄피해자 지원을 위하여 자발적으로 모인 회원과 자원봉사자로 구성되어 있다. 설립 배경을 살펴보면 범죄피해자를 보호 지원하는 단체에는 성폭력피해상담 소 및 보호시설, 가정폭력 상담소 및 보호시설 등이 있지만 성폭력, 가정폭력 피해자들에 한정하여 지원하고 있어 다른 강력사건 피해자는 전혀 도움을 받지 못하였다. 이에 따라 대구지하철방화사건을 계기로 김천 구미지역센 터, 대전지역센터를 시작으로 강력사건 범죄피해자를 지원하기 위한 자발적인 자원봉사조직이 설립되기 시작하였다. 살인, 방화 등 강력사건 범죄피 해자에 대한 실질적인 피해 회복을 위해서는 금전배상 이외에 다양한 구제 방법 이 필요하지만 이는 막대한 인력, 조직 및 재원이 필요하고, 전 국민의 범죄피해 자보호 지원에 대한 인식 전환 역시 병행되어야 하므로, 법무부도 민간단체 중 심의 범죄피해자보호 시스템을 구축하기 위해 전국 범죄피해자지원센터의 설립 을 적극 지원하여 현재 전국에 57개의 센터가 설립되어 운영되고 있다. 센터별 조직 구성을 살펴보면 임직원으로는 센터별로 조직을 대표하는 센터 이사장(무급) 외에 상근 직원 2~3명(유급) 등으로 구성되어 있다. 상근 직원은 피해자 1차 상담, 전문위원과의 연락, 자원봉사자에 대한 교육, 홍보, 수사기관 및 다른 피해자지원단체와 연락, 센터 행정 등의 업무를 담당한다. 전문 분과 및 전문위원, 자원봉사자는 약 7,000여명(무급)으로 피해자지원업무를 분야별 로 수행할 상담, 의료, 법률, 형사조정 등의 전문분과위원회가 조직되어 있으며, 각 분과위원회는 해당 업무에 관한 전문성을 갖춘 전문위원 및 자원봉사자로 구 성되어 있다. 또한 범죄피해자지원센터는 각 센터별로 지역에 있는 의료기관과 업무협약을 체결하여 현재 300여개 병원과 협약이 체결되어 있으며, 이를 통하 여 응급 피해자에 대한 조치, 피해자에 대한 처우 개선, 피해자의 자기부담금 감면 등의 혜택이 피해자들에게 주어지고 있다. 주된 활동으로는 첫째 범죄 직후의 피해자 보호 지원 활동으로 피해 상담, 응 급진료 안내, 보호시설 안내, 장례, 범죄현장 정리 등을 수행하고, 둘째, 피해자 의 형사절차 참여 지원 활동으로 신변보호, 수사기관 및 법정동행, 가해자에 대 한 형사절차 정보제공 등을 지원하며, 셋째, 손실복구 지원으로서 범죄로 인하 여 생계가 곤란하게 되거나 학업을 계속할 수 없을 정도로 어려움에 빠진 범죄 피해자에게 일정한 요건 하에 생계비나 학자금을 지원하는 생계비 지원, 치료비 등을 지원하거나 범죄 이후 오랜 시간 심각한 정신적 고통을 겪는 범죄피해자

56 56 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 또는 그 유가족들을 위하여 협력 병원 등과 연계하여 심리 상담과 정신과 치료 등을 지원하는 의료지원, 그 외 범죄피해자구조금 안내, 법률구조의뢰, 취업의 뢰 등을 수행한다. 11) 4. 배상명령제도 가. 개요 배상명령제도는 형사재판 절차에서 일정한 죄에 관하여 유죄 판결을 선고할 경우 법원의 직권 또는 범죄피해자나 그 상속인의 신청에 의하여 피고인에게 피 고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해, 치료비 손해 및 위자 료의 배상을 명하는 제도로서, 1981년 소송촉진 등에 관한 특례법 시행으로 처 음 도입되었고, 이어 1998년에는 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서도 이를 인정하고 있다. 12) 11) 국가 차원에서는 법무부 인권구조과에서 국가의 범죄피해자 보호 지원 업무를 총괄하고 있는바, 범죄피해자 보호 지원의 기본시책 등을 정하고, 범죄피해자의 손실복구, 정당한 권리행사 및 복지 증진에 기여함을 그 임무로 하고 있고, 대검찰청 피해자인권과에서 피해자 지원 업무를 담당하고 있으며, 각 검찰청별로 피해자 지원을 위해 범죄피해자보호 담당검사와 담당관이 배치되어 있다. 12) - 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조(배상명령) 1 제1심 또는 제2심의 형사공판 절차에서 다음 각 호의 죄 중 어느 하나에 관하여 유죄판결을 선고할 경우, 법원은 직권에 의하여 또는 피해자 나 그 상속인(이하 피해자 라 한다)의 신청에 의하여 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직 접적인 물적( 物 的 ) 피해, 치료비 손해 및 위자료의 배상을 명할 수 있다. 1. 형법 제257조 제1항, 제258조 제1항 및 제2항, 제259조 제1항, 제262조(존속폭행치사상의 죄는 제외한다), 같은 법 제26장, 제32장(제304조의 죄는 제외한다), 제38장부터 제40장까지 및 제42장에 규정된 죄 2. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 부터 제13조까지, 제14조(제3조부터 제9조까 지의 미수범은 제외한다), 아동 청소년의 성보호에 관한 법률 제9조, 제11조에 규정된 죄 3. 제1호의 죄를 가중처벌하는 죄 및 그 죄의 미수범을 처벌하는 경우 미수의 죄 2 법원은 제1항에 규정된 죄 및 그 외의 죄에 대한 피고사건에서 피고인과 피해자 사이에 합 의된 손해배상액에 관하여도 제1항에 따라 배상을 명할 수 있다. 3 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 배상명령을 하여서는 아니 된다. 1. 피해자의 성명 주소가 분명하지 아니한 경우 2. 피해 금액이 특정되지 아니한 경우 3. 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 경우 4. 배상명령으로 인하여 공판절차가 현저히 지연될 우려가 있거나 형사소송 절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정되는 경우 - 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제57조(배상명령) 1 법원은 제1심의 가정보호사건 심리 절차에서 보호처분을 선고할 경우 직권으로 또는 피해자의 신청에 의하여 다음 각 호의 금전 지 급이나 배상(이하 "배상"이라 한다)을 명할 수 있다. 1. 피해자 또는 가정구성원의 부양에 필요한 금전의 지급 2. 가정보호사건으로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해 및 치료비 손해의 배상 2 법원은 가정보호사건에서 가정폭력행위자와 피해자 사이에 합의된 배상액에 관하여도 제1항 에 따라 배상을 명할 수 있다.

57 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 57 나. 배상명령의 절차 및 효력 범죄피해자는 제1심 또는 공판의 변론이 종결될 때까지 사건이 계속된 법원 에 피해배상을 신청할 수 있다. 13) 법원은 배상신청이 있을 때에는 신청인에게 공판기일을 알려야 하고, 신청인 및 그 대리인은 공판절차를 현저히 지연시키지 아니하는 범위에서 재판장의 허가를 받아 소송기록을 열람할 수 있고, 공판기일 에 피고인이나 증인을 신문할 수 있으며, 그 밖에 필요한 증거를 제출할 수 있 다. 배상명령은 유죄판결의 선고와 동시에 하여야 하고, 일정액의 금전 지급을 명 함으로써 하고 배상의 대상과 금액을 유죄 판결의 주문에 표시하여야 한다. 다 만 배상신청이 적법하지 아니하거나 이유없다고 인정되는 경우, 배상명령을 하 는 것이 타당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 법원은 결정으로 배상신청을 각하하여야 하고, 이 각하 결정에 대하여는 신청인은 불복을 신청하지 못하고, 동일한 배상신청도 할 수 없다. 확정된 배상명령 또는 가집행선고가 있는 배상명령이 기재된 유죄판결서의 정본은 민사집행법에 따른 강제집행에 관하여 집행력 있는 민사판결 정본과 동 일한 효력이 있다. 14) 3 제1항의 경우에는 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조제3항(제2호의 경우는 제외한다) 을 준용한다. 13) 소송촉진 등에 관한 특례법 제26조(배상신청) 1 피해자는 제1심 또는 제2심 공판의 변론이 종결 될 때까지 사건이 계속( 係 屬 )된 법원에 제25조에 따른 피해배상을 신청할 수 있다. 이 경우 신청 서에 인지( 印 紙 )를 붙이지 아니한다. 2 피해자는 배상신청을 할 때에는 신청서와 상대방 피고인 수만큼의 신청서 부본( 副 本 )을 제출 하여야 한다. 3 신청서에는 다음 각 호의 사항을 적고 신청인 또는 대리인이 서명 날인하여야 한다. 1. 피고사 건의 번호, 사건명 및 사건이 계속된 법원 2. 신청인의 성명과 주소 3. 대리인이 신청할 때에는 그 대리인의 성명과 주소 4. 상대방 피고인의 성명과 주소 5. 배상의 대상과 그 내용 6. 배상 청 구 금액 4 신청서에는 필요한 증거서류를 첨부할 수 있다. 5 피해자가 증인으로 법정에 출석한 경우에는 말로써 배상을 신청할 수 있다. 이 때에는 공판조 서( 公 判 調 書 )에 신청의 취지를 적어야 한다. 6 신청인은 배상명령이 확정되기 전까지는 언제든지 배상신청을 취하( 取 下 )할 수 있다. 7 피해자는 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 피해에 관하여 다른 절차에 따른 손해배상청 구가 법원에 계속 중일 때에는 배상신청을 할 수 없다. 8 배상신청은 민사소송에서의 소의 제기와 동일한 효력이 있다. 14) 소송촉진 등에 관한 특례법 제29조 내지 제34조

58 58 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 5. 입법안 : 피해자 공판절차 참가제도 15) 가. 개요 정부(법무부)는 형사소송법 일부개정법률안(의안번호 ) 을 제18대 국회에 제출하였다가 임기만료로 폐기되었는바, 제안 이유와 주요내용은 다음과 같다. (1) 제안이유 범죄피해자에 대한 실질적인 피해 보전과 명예 회복이 이루어지도록 하고 정 확한 실체적 진실의 규명을 통해 죄에 상응하는 형벌이 선고되도록 하기 위하여 피해자가 가해자의 형사재판에 참가할 수 있는 권리를 보장하는 피해자 참가제 도를 도입하는 것이다. (2) 주요내용 헌법이 범죄피해자의 재판절차 진술권과 범죄피해자에 대한 국가구조제도를 명시하여 피해자 보호에 만전을 기할 것을 규정하고 있음에도 불구하고 현재는 피해자가 재판절차에서 증인으로서 진술할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 피고인 이나 증인을 직접 신문하는 지위 등은 인정하지 않고 있어 피해자의 형사재판절 차에서의 권리가 미흡한 상태이다. 따라서 살인, 상해, 교통사고, 약취ㆍ유인, 성범죄, 강도 등 범죄의 피해자, 법정대리인 또는 이들로부터 참가의 위임을 받 은 변호인이 해당 사건의 공판절차 참가를 검사에게 신청한 경우 검사는 의견을 붙여 법원에 이를 송부하고 법원은 결정으로 참가를 허가할 수 있도록 하며, 피 해자측 참가인 또는 그 위임을 받은 변호인은 일정 범위에서 증인신문과 피고인 신문 및 의견진술을 할 수 있도록 하는 것이다. 나. 구체적 내용 제294조의5부터 제294조의9까지를 각각 다음과 같이 신설한다. 15) 국회 의안정보시스템( 게재된 형사소송법 일부개정법률안(의안번 호 )을 참조하였다.

59 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 59 제294조의5(피해자등의 피고사건 참가) 1 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄의 피해자와 그 법정대리인(피해자가 사망하거나 심신에 중대한 장 애가 있는 경우에는 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매를 포함하며, 이하 이 조에서 피해자등 이라 한다) 또는 피해자등으로부터 참가의 위임을 받은 변호인이 해 당 사건의 공판절차(공판준비절차는 제외한다) 참가를 신청하는 경우에는 피고 인 또는 그 변호인의 의견을 듣고, 범죄의 성질, 피고인과의 관계, 그 밖의 사정 을 고려하여 결정으로 참가를 허가할 수 있다. 1. 형법 제2편 제24장의 죄 중 제250조, 제252조부터 제254조까지(제 251조의 미수죄는 제외한다), 제2편 제25장의 죄 중 제257조부터 제259조까 지, 제262조, 제2편 제26장의 죄 중 제268조( 교통사고처리 특례법 이 적용 되는 경우에만 해당한다), 제2편 제31장의 죄 중 제287조부터 제289조까지, 제 294조(제291조부터 제293조까지의 미수죄는 제외한다), 제2편 제32장의 죄 중 제297조부터 제303조까지, 제305조, 제2편 제37장의 죄 중 제324조의3부 터 제324조의5(제324조, 제324조의2의 미수죄는 제외한다)까지, 제2편 제38 장의 죄 중 제337조부터 제339조까지, 제340조제2항ㆍ제3항 및 제342조(제 329조부터 제336조까지, 제340조제1항, 제341조의 미수죄는 제외한다)의 죄 2. 제1호의 죄 중 이를 가중처벌하는 죄 2 제1항에 따른 공판절차 참가신청은 사전에 검사에게 하여야 하며, 참가신 청을 받은 검사는 의견을 붙여 법원에 송부하여야 한다. 3 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 결정으로 제1항 에 따른 공판절차 참가결정을 취소할 수 있다. 1. 제1항에 따라 참가가 허가된 피해자등(이하 피해자측참가인 이라 한다) 이 피해자등에 해당하지 아니하거나 해당하지 아니하게 된 것이 명백한 경우 2. 제298조에 따른 공소장의 변경으로 해당 사건이 제1항 각 호에 규정된 죄 에 해당하지 아니하게 된 경우 3. 범죄의 성질 등에 비추어 피해자측참가인의 참가로 인하여 공판진행에 현 저한 장애가 발생할 우려가 있거나 그 밖의 사정을 고려하여 피해자측참가인이 계속 참가하는 것이 적당하지 아니하다고 판단되는 경우 4 제1항에 따라 피해자등으로부터 참가의 위임을 받을 수 있는 변호인의 자 격에 관하여는 제31조를 준용하고, 피해자측참가인의 공판절차 참가의 방법 및 절차 등에 관하여는 제163조의2, 제165조의2(차폐시설 등을 설치하고 신문하 는 경우에만 해당한다), 제294조의2제3항ㆍ제4항 및 제294조의3을 각각 준용

60 60 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 한다. 5 제1항 및 제3항에 따른 법원의 결정에 대해서는 불복할 수 없다. 제294조의6(피해자측참가인 등의 공판기일 출석 등) 1 피해자측참가인(피 해자측참가인으로부터 참가의 위임을 받은 변호인을 포함한다. 이하 제294조의 9까지에서 같다)은 해당 사건의 공판절차에 출석할 수 있다. 2 법원은 피해자측참가인에게 그 공판기일을 통지하여야 한다. 3 법원은 심리의 상황, 참가인의 수, 그 밖의 사정을 고려하여 부득이하다고 인정되면 그 공판기일의 일부에 피해자측참가인의 출석을 제한할 수 있다. 다 만, 피해자측참가인의 위임을 받은 변호인에 대해서는 그러하지 아니하다. 4 피해자측참가인은 공판정에서 검사 옆에 앉는다. 제294조의7(피해자측참가인 등의 증인신문) 1 법원은 피해자측참가인이 증 인신문을 신청한 경우에는 피고인 또는 그 변호인의 의견을 듣고, 신문사항, 심 리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되면 피해자측참가인이 증 인을 신문하도록 허가할 수 있다. 이 경우 증인에 대한 신문은 정상에 관한 증언 의 증명력을 다투기 위한 것에 한정한다. 2 제1항에 따른 증인신문의 신청은 신문사항을 명백히 하여 검사에게 하여 야 하며, 신청을 받은 검사는 해당 사항에 관하여 직접 신문하는 경우를 제외하 고는 의견을 붙여 법원에 제출하여야 한다. 3 제1항에 따른 증인신문은 검사의 신문이 끝난 후(검사의 신문이 없을 때에 는 피고인 또는 그 변호인의 신문이 끝난 후)에 한다. 4 법원은 피해자측참가인이 제1항 후단에서 규정한 사항 외의 사항에 관하 여 신문할 때에는 이를 제지할 수 있다. 제294조의8(피해자측참가인 등의 피고인신문) 1 법원은 피해자측참가인이 피고인신문을 신청한 경우에는 피고인 또는 그 변호인의 의견을 듣고, 신문사 항, 심리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되면 피해자측참가 인이 피고인을 신문하도록 허가할 수 있다. 2 제1항에 따른 피고인 신문절차에 관하여는 제294조의7제2항 및 제3항을 준용한다. 3 법원은 피해자측참가인이 공소사실 및 정상에 관하여 필요한 사항 외의 사항에 관하여 신문할 때에는 이를 제지할 수 있다. 제294조의9(피해자측참가인 등의 의견진술) 1 법원은 피해자측참가인이 공 소사실의 범위에서 의견진술을 신청한 경우 범죄의 성질, 피해자측참가인의 연

61 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 61 령과 심신의 상태, 피고인과의 관계, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정 되면 제302조에 따른 검사의 의견진술 후에 피해자측참가인이 의견을 진술하도 록 허가할 수 있다. 다만, 피해자측참가인이 이미 해당 사건의 공판절차에서 제 294조의2에 따라 충분히 그 의견을 진술하여 다시 진술할 필요가 없다고 인정 되는 경우에는 그러하지 아니하다. 2 제1항에 따른 의견진술의 신청은 진술의 요지를 명백히 하여 검사에게 하 여야 하며, 신청을 받은 검사는 의견을 붙여 법원에 제출하여야 한다. 3 제294조의8제3항은 제1항에 따라 피해자측참가인이 의견진술을 하는 경 우에 준용한다. Ⅲ. 범죄피해자의 형사절차 참여에 대한 비판론 검토 및 참여방안의 필요성 1. 범죄피해자의 형사절차 참여에 대한 비판론 검토 16) 가. 국가형벌권의 적정한 행사를 방해한다는 비판 형사절차는 국가형벌권의 행사를 목적으로 하는 것이지 범죄피해자의 응보감 정의 만족이나 피해의 회복을 목적으로 하는 것이 아님을 전제로, 범죄피해자의 절차참가를 인정하면 공익적 성격을 가진 검사의 기소 및 소송유지가 오히려 방 해를 받아 국가형벌권의 적정한 행사를 저해할 우려가 있다는 지적이 있다. 물론 범죄피해자는 검사와는 다른 입장에서 절차에 참가하므로 형사절차가 범죄피해자의 이익 실현이라는 기능을 다소간 수행한다는 점과 재판절차에서 검사와 범죄피해자 사이에 공소유지를 둘러싼 의견 차이가 있을 수 있다는 점은 부정할 수 없다. 그러나 이것을 가지고 곧바로 국가형벌권의 적정한 행사를 방 해하는 것이라고 단정할 수는 없다. 오히려 이러한 문제는 입법적으로 범죄피해 자의 권한을 적정한 범위내로 정하거나 검찰과 피해자와의 충분한 의견 조정, 법원의 적정한 소송지휘권의 행사로 얼마든지 통제할 수 있다. 16) 조균석, 앞의 논문, 58-60쪽의 내용을 요약, 정리한 것이다.

62 62 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 나. 소송의 복잡ㆍ지연을 초래한다는 비판 범죄피해자의 절차참가를 인정하면, 소송의 쟁점이 늘어나는 등 소송이 복잡 해지고 지연된다는 지적이 있다. 재판의 관여자가 추가되고, 경우에 따라서는 복수의 피해자가 서로 다른 주장 을 하는 경우에는 그와 같은 사태가 일어날 여지도 있을 것이다. 그러나 그것은 어디까지나 예외적인 경우이며, 사건과 관련성이 없는 주장이라면 법원의 적절 한 소송지휘권의 행사로 얼마든지 통제할 수 있다. 또한 사건에 대하여 가장 잘 아는 사람 중에 하나인 범죄피해자가 재판에 참가하여 미처 쟁점화되지 아니하 였지만 진실규명에 꼭 필요한 주장을 한다면, 이는 오히려 진실발견과 적정한 양형을 위해서 바람직한 일이라고 할 것이다. 다. 피고인의 방어권 행사를 곤란케 한다는 비판 범죄피해자의 절차참가를 인정하면 피고인의 방어가 곤란하게 될 우려가 있 다는 지적이 있다. 범죄피해자로서는 피고인의 처벌을 요구하는 입장이므로 범죄피해자에게 일 정한 지위와 권리를 보장하게 되면, 피고인의 권리를 직접 제약하지 않더라도 사실상의 부담이나 불이익을 줄 여지가 있으나, 그렇다고 하여 이러한 점이 범 죄피해자의 절차참가권 자체를 부정하는 근거가 될 수는 없다. 이러한 부담과 불이익이 피고인의 방어권을 본질적으로 침해하는 것이 아니라 피고인이 수인 해야 할 한도 내의 것이라면 특별히 문제될 것이 없을 것이다. 한편 범죄피해자에게 절차참가권을 인정하더라도 피고인의 방어권을 침해하 지 않는 범위에서만 가능하다고 하는 명백한 한계를 둠으로써 피고인의 방어권 의 제한을 최소한으로 하여야 한다는 견해가 있는데, 17) 이와 관련해서 피고인 의 방어권을 침해하지 않는 범위에 대한 구체적 기준이 어느 정도인가는 입법정 책의 문제라고 할 것이다. 라. 무죄추정의 원칙에 반한다는 비판 무죄추정의 원칙에 따라 유죄판결이 확정되기 까지는 피고인은 범죄를 행하 17) 이호중, 형사절차에서 피해자 보호를 위한 개선방향, 저스티스 27권 제2호( ), 258쪽.

63 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 63 였다고 인정되지 아니하므로, 형사절차에서 피고인과 대립되는 피해자라는 존 재는 생각할 수 없다는 것을 이유로 범죄피해자의 절차참가를 비판하기도 한다. 그러나 형사절차에 참가하는 범죄피해자는 절차적으로 공소사실 중에 피해자 로 되어 있는 자에 지나지 아니하고, 실체적으로 피고인이 유죄라는 것을 전제 로 하는 것은 아니다. 따라서 범죄피해자의 절차참가와 무죄추정의 원칙은 서로 모순되는 것이 아니다. 2. 범죄피해자의 형사절차 참여방안의 필요성 18) 가. 범죄피해자의 적극적인 협조에 의한 실체적 진실발견에 기여 일반적으로 형사소송에서 실체적 진실은 수사기관과 법원이 범죄사실에 대한 정보의 수집과 활용을 통하여 발견되어 지는데 범죄를 직접 체험하지 않은 수사 기관이나 법원으로서는 범죄를 경험한 피해자, 이를 목격한 증인 그리고 각종 증거물 들을 통하여 범죄사실에 대한 정보를 수집하고 이를 분석하여 실체진실 을 도출해 내는 수밖에 없다. 따라서 범죄피해자나 증인이 충분한 정보를 제공 하지 아니할 경우에는 범죄사실이나 범인을 밝혀내기가 어렵다. 특히 범죄의 신 고는 수사 단서에 있어서 결정적인 역할을 하며 범죄자의 신병 확보 측면에서도 중요한 역할을 하고 있다. 그리고 범죄피해자 등 증인의 진술 또는 증언은 범죄 사실에 직접적인 증거가 될 수도 있고 범죄행위와 관련된 각종 증거를 획득하는 결정적인 역할을 하기도 한다. 따라서 형사절차를 통하여 실체진실을 발견하고 형사사법의 정의를 실현하기 위해서는 형법규범의 효력을 지키려는 깨어 있는 피해자의 의지가 매우 중요하다고 본다. 그런데 범죄피해자가 형사절차에서 단 순히 절차의 객체로서 본인의 의지와 관계없는 진술만을 강요당하고, 이로 인해 2차적 피해를 입는다면 범죄피해의 신고를 기피함은 물론이고 형사절차에서도 비협조적일 것이다. 범죄피해자의 형사절차에서의 비협조는 국가의 형벌권행사 에 지장을 초래하여 형사사법의 정의 실현도 어렵게 될 것이다. 따라서 국가는 범죄피해자에게 형사절차에 참여할 수 있는 일정한 지위와 권리를 부여하여 적 극적인 협조를 유도하여야 할 것이다. 18) 최병호, 범죄피해자의 형사절차 참여방안, 피해자학연구 제14권 제1호( ), 49-56쪽과 정지 영, 범죄피해자의 공판절차참가, 대검 미래기획단 연구보고서 제26권 각국의 범죄피해자 보호제 도 및 도입방안(2010.4), 7-10쪽의 내용을 요약, 정리한 것이다.

64 64 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 나. 형사절차에서 절차적 정당성의 실현 형사소송에서 적법절차의 이념은 국가가 형벌권을 실현함에 있어서 인간의 존엄과 가치를 인정하고 인간을 단순한 소송의 객체로 취급하는 것을 금지하는 것을 말한다. 범죄는 범죄자와 피해자의 상호작용을 통하여 발생하기 때문에 여 기서 말하는 인간은 범죄자 뿐만 아니라 피해자도 포함된다고 본다. 그런데 형 사절차에 있어서 범죄자와 피해자의 지위와 권리는 현격한 차이가 있다. 범죄자 는 피의자 또는 피고인으로서 수사단계에서부터 형사절차에 적극적으로 참여할 수 있는 지위와 권리가 있고, 특히 공판절차에서는 당사자로서의 지위를 가진 다. 이에 반해 범죄피해자는 고소인 또는 증인에 불과하며, 수사기관과 법원이 소송절차에서 마주치는 증거방법 내지 증거의 객체일 뿐이다. 종래에는 범죄피 해자의 이익은 검사로 대표되는 국가가 대변하면 족하다고 보았다. 그러나 범죄 로 인해 법익을 침해당한 당사자인 범죄피해자가 범죄를 해결하는 형사절차에 서 완전히 배제되는 것은 정의롭다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 범죄피해자 에게도 형사절차와 관련하여 적시에 적절한 정보가 제공되어야 하고, 범죄자의 공격(피해자에게 범죄 책임 전가, 피해자 증언의 신빙성 결여 주장 등)으로부터 방어도 하고, 범죄피해에 대한 자신의 입장을 표명할 수 있는 최소한의 기회가 주어져야 한다. 이렇게 됨으로써 형사절차에서 절차적 정당성도 실현될 수 있다 고 본다. 다. 국민의 기본권 보장 헌법은 모든 국민에게 인간으로서의 존엄과 가치가 있음을 천명하고 있고(제 10조), 형사절차에 있어서도 국민의 기본권은 당연히 보장되어야 한다. 여기서 국민이라 함은 범죄자만을 말하는 것이 아니라 당연히 피해자도 포함되어 있다. 즉 우리 헌법의 인간의 존엄성 규정은 타인의 범죄행위로 인하여 인간의 존엄 성에 대한 심각한 침해를 입은 범죄피해자에게 형사절차상의 지위를 보장하여 그들의 인권을 보호하기 위한 근본적인 헌법적 근거라고 할 수 있을 것이다. 또 한 범죄피해자라 하더라도 인간으로서의 존엄성을 가지고 있기 때문에 다른 대 상의 객체, 형사소송절차에서 단순한 객체로 취급되어서는 안 될 것이다. 그럼 에도 불구하고 헌법과 형사소송법에서는 범죄자의 인권과 방어권을 보장하는 규정들은 발전되어 왔으나 범죄피해자의 지위와 권리에 관한 헌법규정은 찾아

65 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 65 보기 어렵고, 형사소송법에서도 범죄피해자 보호와 피해 회복을 위한 규정들은 충분히 마련되어 있지 않다. 이와 같이 헌법과 형사소송법이 범죄피해자의 지위 와 권리에 대한 무관심으로 인하여 형사절차에서 범죄피해자의 기본권은 심각 한 침해를 당하고 있다. 형사절차에서 일정한 지위와 권리가 없기 때문에 억울 함이라도 속 시원하게 하소연할 수 없음은 물론 형사사법기관에 의해 인권 및 사생활 비밀의 침해 등 2차적 피해를 당하기도 하고, 국가와 사회의 무관심으로 인하여 회복 불가능한 신체적, 정신적 피해 속에서 평생을 살아가기도 한다. 마 치 범죄피해자에게는 인간의 존엄성과 행복추구권 등 국민의 기본권은 사치처 럼 느껴진다. 그러나 국가는 어느 특정 국민이 아닌 모든 국민의 기본권을 보장 할 의무가 있다. 따라서 국가가 형벌권의 정당한 실현에만 관심을 가지고 범죄 피해자를 형사절차의 객체 내지는 수단으로만 취급하여 범죄로부터 직접 피해 를 당한 당사자의 기본권 보장에 대한 무관심한 태도를 보이는 것은 지양되어야 한다. 국가가 헌법에 명시된 국민의 기본권을 확인하고 보장하는 의무를 충실히 수행하기 위해서는 범죄자의 방어권과 인권 보장에 관심을 갖는 것 만큼 범죄피 해자에게 형사절차에서 일정한 지위와 권리를 부여하여 범죄피해자의 기본권이 침해되지 않도록 해야 할 것이다. 라. 범죄피해자의 억울함 해소와 불행 방지 범죄피해자는 본인의 의사와 무관하게 범죄 피해를 당하여도 형벌권을 국가 가 독점하고 있기 때문에 형사절차에 적극적으로 참여할 수 없다. 따라서 범죄 피해의 억울함을 속 시원하게 해소하지도 못하고, 심한 경우에는 평생을 불행하 게 살아야 하는 처지에 놓이게 된다. 국가가 범죄피해자로부터 형벌권을 회수하 였지만 형사절차에 참여하는 기회마저 박탈하는 것은 타당하지 않다. 범죄피해 자가 형사절차를 통하여 범죄 피해의 억울함을 호소하고 범죄 피해를 회복할 수 있도록 하는 기회가 범죄피해자에게 충분히 주어져야 할 것이다. 마. 형사사법제도에 대한 신뢰 구축 국가는 국민들을 범죄로부터 보호하고 사회질서를 유지할 임무를 가진다. 그 런데 국가가 이러한 임무를 성공적으로 수행하기 위해서는 국민들의 협조가 절 대적으로 필요한 바, 이러한 협조는 국가의 형사사법제도에 대한 신뢰와 관련이

66 66 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 있다. 범죄피해자가 자신의 범죄 피해를 신고하는 것은 범죄자의 처벌은 물론 자신의 억울한 심정을 호소하고 침해된 법익을 원상회복시켜 주기를 바라는 의 사가 포함된 것인데 범죄피해자가 형사절차에서 적절한 정보도 제공받지 못하 고 범죄 피해에 대한 의견을 진술할 기회마저도 제한당하며 침해된 법익을 제대 로 구제받지도 못한다면 범죄피해자는 형사사법제도를 불신하여 신고를 기피하 게 되고, 이러한 신고 기피는 숨은 범죄를 양산하고 숨은 범죄가 증가하면 국가 에 의한 효율적인 범죄통제가 불가능하게 된다. 결국 형사사법제도에 대한 신뢰 구축은 국가가 사회질서유지 의무를 제대로 수행하기 위한기본바탕이 된다고 할 수 있으므로 범죄피해자가 적절하게 형사절차에 참여할 수 있도록 함으로써 형사사법에 대한 신뢰를 구축하여야 한다. 3. 소결 범죄피해자의 형사절차 참여는 앞에서 살펴본 비판에도 불구하고 국민의 기 본권 보장 및 실체적 진실발견, 형사절차에서의 절차적 정당성 실현과 형사사법 제도에 대한 신뢰 구축 등을 위하여 반드시 필요하다고 할 것이다. 그리고, 앞에서 살펴본 범죄피해자의 다양한 형사절차 참여 방안 중에서도 특 히 범죄자의 행위에 대하여 최종적으로 그 책임의 결론을 내리는 형사재판에 범 죄피해자가 참여하는 것은 그 어느 때보다도 중요하다고 할 것이다. 즉 범죄자 로 하여금 자신이 한 행위에 상응하는 형벌을 받게 하는 최종 결정이 바로 형사 재판을 통하여 이루어지고 있기 때문에 범죄피해자는 그 어느 때 보다도 형사재 판에 참여할 필요성이 가장 많다고 할 것이다. 따라서 이하에서는 우리나라 형사절차에 있어서 범죄피해자가 형사재판에 참 여할 수 있는 새로운 방안을 구체적으로 논의하기 위해서 먼저 프랑스 형사절차 에서의 범죄피해자의 권리 및 지원 현황을 살펴보고, 그 중에서 범죄피해자가 직접 형사재판에 참여하는 피해자의 사소권을 중점적으로 살펴보기로 한다.

67 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 67 Ⅳ. 프랑스 형사절차에서의 범죄피해자의 권리 및 지원 현황 1. 개요 1970년대 이전 프랑스에서 범죄피해자는 증거의 객체로 다루어지는 것에 지 나지 않았다. 그러나 1970년대에 미국에서 시작된 피해자지원운동이 유럽에 전 해지고, 범죄가 급격히 증가하면서 국민의 형사사법에 대한 불신감이 강해지게 되었다. 이에 범죄피해자들은 스스로 형사사법에 참여하여 자신들의 손해를 보 상하고 명예를 회복하고자 하였다. 이러한 상황에서 프랑스는 1977년 형사소송 법 19) 을 개정하여 신체에 손상을 받은 일정한 피해자에 대한 보상 규정을 신설 하였고, 1983년에는 범죄피해자보호강화법 20) 이 제정되어 피해자가 정신적 피 해보상을 받을 수 있게 되었을 뿐만 아니라 사소권 제도 또한 신속한 절차처리 의 관점에서 개정을 하게 되었다. 또한 1993년에 범죄피해자와 피고인은 본래 대등해야 하므로 피고인에게 다양한 권리가 인정되고 있는 이상 범죄피해자에 게도 동일한 권리가 인정되어야 한다는 관점에서 형사소송법 21) 이 큰 폭으로 개 정되어, 범죄피해자에게도 증인신문권이나 감정청구권 등이 인정되었고, 2000 년에는 무죄추정의 보호와 피해자의 권리 강화에 관한 제 호 법률 22) 로 형사소송법이 다시 한번 큰 폭으로 개정되어 형사소송법상 범죄피해자의 지 위를 더욱 향상시켰다. 이 법률은 그동안 존재하지 않았던 새로운 조항을 삽입 하였는바, 형사소송법 서조( 序 條 ) 제2조에서 사법당국은 형사소송의 모든 절차 에서 범죄피해자의 권리를 보장하고 범죄피해자에게 충분한 정보를 제공하여야 한다 23) 라고 천명함으로써 사소당사자가 되지 않는 범죄피해자에 대하여도 다 양한 정보를 받을 권리가 부여되었고, 범죄피해자는 이제 형사절차에서 피의자 나 검사와 마찬가지로 무기대등의 원칙에 입각한 온전한 하나의 당사자가 되었 다. 24) 19) Loi n 77-5 du 3 janvier 1977 garantissant l'indemnisation de certaines victimes de dommages corporels résultant d'une infraction. 20) Loi n du 8 juillet 1983 renforcant la protection des victimes d'infraction. 21) Loi n 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale. 22) Loi n du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes. 23) Code de procédure pénale, Article préliminaire II. L'autorité judiciaire veille à l'information et à la garantie des droits des victimes au cours de toute procédure pénale. 24) 정지영, 앞의 논문, 34-35쪽 ; 손병현, 현행 프랑스 형사법상 범죄피해자의 보호, 피해자학연구

68 68 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 이후 2007년 10월 9일자 법무부 일반훈령 25) 을 통하여 형사소송법상 피해자 권리를 준수할 것을 지시하고, 2007년 11월 13일자 형사소송법 시행령 26) 에 의 해 전국 108개 지방법원에 피해자전담판사(Juge délégué aux victimes, JUDEVI)를 임명하였으며, 범죄피해의 실질적 회복을 위하여 2008년 7월 1일 자 형사소송법 개정 법률 27) 로 범죄피해회복지원국(Service d'assistance au recouvrement des victimes d'infractions, SARVI)을 설치하였고, 2009년부 터 2012년 현재까지 매년 각 지방법원에 피해자지원국(Bureau de l'aide aux victimes, BAV)을 설치함으로써 법원 안에 피해자를 위한 전용 공간이 마련되 었다. 또한 1999년 4월 이래로 모든 피해자들을 위한 국가번호가 설치되었는데 법 무부는 2005년 피해자들이 더 쉽게 전화를 하여 상담을 할 수 있도록 그 번호를 "le 08 victimes( ) 으로 개정하였다. 즉 프랑스어로 피해자들 을 'victimes'이라 하는데 08과 함께 전화기에 새겨져 있는 알파벳으로 victimes 을 누르면 위 번호가 된다. 이 전화는 매일 아침 9시부터 밤 9시까지 이용할 수 있고, 현재까지 평균적으로 1년에 약 3만건 이상의 전화 상담을 하고 있다. 그리고 2012년 9월 1일부터는 범죄피해자가 고소를 하기 위하여 경찰서 에 직접 올 필요 없이 거주지에서 인터넷으로 고소를 할 수 있는 시스템이 도입 될 예정이다. 프랑스 형사절차의 각 단계에서의 범죄피해자의 권리 및 지원 현황에 대하여 개괄적으로 살펴보면, 28) 우선 첫 번째 단계로, 피해자는 범죄로 인한 피해를 받 은 경우 가장 가까운 경찰서에 구두로 고소를 하거나 검사장에게 서면으로 고소 를 할 수 있다. 형사소송법 제15-3조에 의하면 사법경찰관은 범죄피해자로부 터의 고소를 접수할 의무가 있고, 필요한 경우 이를 관할이 있는 다른 경찰서나 헌병대 29) 로 이송하여야 하고, 고소를 접수한 경우 즉시 조서를 작성하고, 피해 제14권 제2호( ), 쪽. 25) Circulaire du SADJPA du 9 octobre 2007 relative aux droits des victimes dans le procès pénal et à leur mise en oeuvre. 26) Décret n du 13 novembre 2007 instituant le juge délégué aux victimes. 27) Loi n du 1er juillet 2008 créant de nouveaux droits pour les victimes et améliorant l'exécution des peines. 28) Ministère de la justice, "Aide aux victimes d'infractions pénales", Tribunal de grande instance de paris(파리지방법원에 설치된 피해자지원국 기관방문시 받은 자료이다). 29) 프랑스는 역사적인 이유로 시, 군 등 농촌지역에서의 민간치안유지활동을 헌병(gendarmerie nationale)이 담당하고 있어 헌병이 사법경찰권을 가지고 있다.

69 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 69 자에게 접수증을 교부하여야 하며, 피해자가 요구한 경우 그 조서의 사본을 교 부하여야 한다 고 규정하고 있다. 또한 범죄피해자는 위와 같은 고소와 더불어 손해배상을 받기 위하여 사소권(L'action civile) 30) 을 행사할 수도 있다. 사소권 은 형사 절차의 모든 단계에서 행사될 수 있는바, 고소와 동시에 행사할 수도 있고, 고소 이후 우편이나 팩스로 검사장, 예심수사판사 31), 재판법원에 행사할 수도 있다. 다음으로 고소 이후의 단계로, 범죄피해자는 고소 이후의 형사 절차 진행 상 황에 대하여 피해자지원국(BAV)을 통하여 정보를 제공받을 수 있다. 범죄피해 자의 고소에 대하여 검사가 불기소처분을 한 경우에는 범죄피해자는 그 결정에 대하여 고등검찰청에 서면으로 항고할 수 있고, 예심수사판사에게 직접 사소권 을 행사할 수 있다. 또한 검사는 기소대체처분 32) 으로 가해자에 대하여 피해회 복 명령, 형사중개 등을 할 수 있는데 이 경우 검사대리인(Le délégué du procureur)이 사건을 담당할 수 있고, 그에 대하여 범죄피해자에게 통지된다. 다음으로 가해자가 재판을 받게 되는 단계에서는, 범죄피해자는 그 즉시 공판 기일을 통지받게 되고, 변호사의 도움을 받을 권리가 있으며, 그 변호 비용도 수입에 있어서 일정한 조건이 되는 경우 법률 구조를 받을 수 있다. 사소권을 행사한 범죄피해자는 형사재판에서도 손해배상을 청구할 수 있고, 그 과정에서 범죄피해자는 당사자로서 변호인과 함께 출석할 수 있고, 출석함이 없이 변호인 으로 하여금 범죄피해자를 대리하게 할 수도 있다. 공판 이후에는, 범죄피해자는 재판 결과에 대하여 담당 재판부의 서기에게 전 화로 문의할 수 있고, 더 자세한 정보를 받기를 원한다면 피해자지원국(BAV)을 통하여 관련 정보를 얻을 수 있다. 또한 유죄 선고를 받은 자가 그에게 부과된 30) 사소권에 대한 자세한 내용은 이 글 37쪽 이하 'Ⅴ. 프랑스 범죄피해자의 사소권'에서 설명한다. 31) 예심수사판사(juge d'instruction)는 예심수사(instruction préparatoire)를 행하는 판사이다. 프랑스의 수사에는 검사의 지휘 하에 이루어지는 현행범수사(enque te de flagrante) 및 예비수사(enque te préliminaire) 이외에도 예심수사판사에 의하여 이루어지는 예심수사가 있는바, 예심수사는 예심수 사판사가 검사의 예심수사개시청구를 받아 행하는 수사로서, 중죄의 경우에는 필수적으로 예심절 차에 의해 수사가 이루어지고, 경죄의 경우에는 사건이 복잡한 경우 또는 보다 강한 조사방식이 필요한 경우 즉, 피의자에 대한 구속 또는 사법통제가 필요한 경우에 검사의 예심수사개시청구를 거쳐 예심수사판사에 의해 수사가 이루어진다. 원칙적으로는 예심수사판사가 직접 수사를 진행하 나 현실적으로 직접 수사를 하는 데에는 한계가 있으므로 피의자신문 및 대질을 제외하고는 사법 경찰에 수사위임(commission rogatoire)을 통해 수사를 하는 것이 보통이다. 32) Alternative à la poursuite, 피해자에게 발생시킨 피해의 복구를 보장하고 범죄자의 사회복귀에 기 여하기 위하여 기소, 불기소 이외에 제3의 방식으로 사건을 처리하는 것으로, 법률에 기인한 의무 사항들의 준수, 보건 사회 또는 직업시설로의 입소, 법령상 불법적 상황의 해결, 가해자와 피해자 사이의 중개 등의 대체수단을 통해 소추를 대체하는 것을 말한다.

70 70 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 의무를 이행하지 않거나 범죄피해자에게 피해 회복을 하지 않는 경우 범죄피해 자는 피해자전담판사(JUDEVI)에게 그와 같은 사실을 알릴 수 있다. 또한 범죄 피해자는 일정한 경우 범죄피해자배상위원회(CIVI)나 범죄피해회복지원국 (SARVI)으로부터 피해 회복을 받을 수 있다. 프랑스 형사절차에서의 대표적인 범죄피해자의 권리를 살펴보면 사소권 (L'action civile), 정보를 받을 권리(Le droit d'être informé), 범죄로 인한 피 해의 배상을 받을 권리(Le droit à indemnisation), 변호인의 조력을 받을 권리 (Le droit à être assisté d'un avocat), 피해자전담 판사(JUDEVI)와 피해자지 원국(BAV), 전국 피해자지원 및 조정 협회(INAVEM)의 지원을 받을 권리 등을 들 수 있는바, 각각에 대하여는 아래에서 살펴보고자 한다. 2. 사소권(L'action civile) 프랑스 형사소송법 제1조 제1항에서는 형벌을 적용하기 위한 공소는 사법관 (magistrat) 33) 또는 법률에 의하여 이를 위탁받은 공무원이 제기하고 또 수행 한다. 라고 규정하고, 제2항에서는 공소는 이 법에 정한 요건 하에서 피해자도 제기할 수 있다. 라고 규정하며, 제2조 제1항에서는 중죄, 경죄 또는 위경죄 34) 에 의하여 발생한 손해배상을 위한 사소는 범죄에 의하여 직접적으로 발생한 개 인적 손해를 입은 모든 자가 행사할 수 있다. 라고 규정하고, 제3조에서는 사소 는 공소와 동시에, 동일한 법원에 제기할 수 있고, 사소는 물적인 손해만 아니라 신체적 또는 정신적인 손해 등 소추의 대상인 행위에서 유래하는 모든 항목의 손해에 대하여 제기할 수 있다 고 규정하여 피해자에 의한 공소제기 즉 피해자 에게 사소권을 인정하고 있다. 35) 구체적인 내용에 대하여는 후술하고자 한다 (Ⅴ. 프랑스 범죄피해자의 사소권). 33) 사법관(magistrat)이라 함은 판사와 검사를 통칭하는 상위개념으로, 판사는 magistrat du siège(앉 아있는 사법관) 또는 juge', 검사는 magistrat du parquet(청에 서 있는 사법관)' 또는 procureur'라고 한다. 우리의 사법연수원에 해당하는 국립사법관학교(변호사 선발 및 교육기능은 없고 변호사는 별도 선발절차에 의함) 졸업 후 판사 또는 검사로 임관되며 둘 다 같은 법원 소속 으로서(검찰은 법원과 별개의 기관이 아닌 지방법원급 이상의 각급 법원에 소속된 하나의 부서로 서 한 법원 내에 판사와 검사가 함께 소속되어 있음) 그 기능과 업무만을 달리하는 일종의 보직 개념이어서 직역 간 교류가 활발한 편이다. 34) 각주 1) 참조. 35) 형사소송법 제1조 제2항에 규정된 공소는 피해자에 의해 제기될 수 있다 는 의미는 피해자가 사 소권을 제기할 수 있다는 의미이다. Jean PRADEL, 앞의 책, 559쪽.

71 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 정보를 받을 권리(Le droit d'être informé) 가. 사법경찰관리에 의한 정보를 받을 권리 사법경찰관리는 적절한 수단을 이용하여 피해자에게 1 손해배상을 받을 권 리 2 검찰에 의한 공소가 제기되었을 때 사소당사자를 구성하거나 관할 법원에 범죄자를 상대로 직접 소환에 의한 사소청구를 하거나 예심수사판사에게 고소 할 권리 3 사소당사자 구성을 원할 경우 그가 선임하거나 피해자의 신청에 기 해 관할 법원의 지방변호사회 회장이 지명하는 변호사의 조력을 받을 권리(그 비용은 법률구조를 신청할 조건을 갖추었거나 사법보장보험의 적용을 받는 경 우가 아닌 한, 피해자 본인의 부담으로 한다) 4 1개 또는 수 개의 공공기관의 서비스 또는 피해자지원단체에 의한 도움을 받을 권리 5 형사소송법 제706-3 조 36) 및 제706-14조 37) 에 규정된 범죄와 관련하여, 필요한 경우 범죄피해자배 상위원회(CIVI)에 배상을 청구할 권리 6 민법 제515-9조, 제515-13조에 정 한 보호처분을 청구할 권리가 있음을 각 고지하여야 하고, 피해자는 또한 가해 자가 폭력행위로 인하여 어느 정도의 형벌을 받을 수 있는지, 구체적인 형 집행 조건은 무엇인지에 대하여도 고지받는다(형사소송법 제53-1조, 제75조 38) ). 36) 제706-3조 1 고의에 의한 것인지 여부를 불문하고 범죄의 실질적인 성격을 나타내는 행위의 결 과로 인해 손해를 입는 자는, 다음 각 호의 요건을 충족할 경우 사람에 대한 침해로 발생하는 손 해의 전부를 배상 받을 수 있다. 1. 그 침해가 2001년 사회보장재정법 제53조 및 보험법 L 조 및 교통사고 피해자의 지위개선과 보상촉진에 관한 1985년 7월 5일 법률 제85-677호 제1장이 적용되지 아니하고, 수렵 또는 유해동물의 제거에 기인하는 것이 아닐 것 2. 그 행위가 사망, 영 구적인 신체장애 또는 1개월 이상의 전면적인 노동능력상실에 관련되거나, 형법 제222-22조부터 제222-30조, 제 조부터 제 조, 제227-25조부터 제227-27조에서 규정하고 처벌한 것 과 관련된 것일 것 3. 피해자가 프랑스 국적일 것. 이에 반하는 경우에는 행위가 프랑스 영토내에 서 일어나고 피해자가 유럽경제공동체 회원국의 소속 국민이거나, 조약이나 국제협력에 의해 행위 또는 배상청구 시점에 적법하게 체류하고 있을 것 2 배상은 피해자의 과실을 이유로 하여 기각하거나 감액할 수 있다. 37) 제706-14조 1 절도, 사기, 배임, 강취, 자기소유의 재물손괴 또는 파괴의 피해자는 명목 여하에 불문하고 그 손해에 대하여 유효하고 충분한 보상을 받을 수 없다. 이로 인해 심각한 경제적 또 는 정신적 상태에 처한 자는 그 수입이 법률구조에 관한 1991년 7월 10일 법률 제91-647호에 규 정된 상한선 미만일 때는 제706-3조(제3호 및 최종항) 내지 제706-12조에서 규정하고 있는 조건 에 따라, 필요한 때에는 가족부양의 정도를 고려하여 부분적인 재판상 구조를 위한 보상을 받을 수 있다. 2 보상은 전항의 수입상한 월액의 3배를 초과하지 아니한다. 3 위의 규정은 제706-3 조에서 규정한 사람에 대한 침해의 피해자로서 1개월 미만의 노동 능력의 완전한 상실의 원인이 된 사실을 손해의 완전한 배상을 받기 위한 이유로 주장할 수 없는 경우에도 이를 적용한다. 38) 형사소송법 제53-1조는 현행범수사(enque te de flagrante)에 있어서, 제75조는 예비수사(enque te préliminaire)에 있어서 피해자에게 고지해야 하는 권리를 동일하게 규정하고 있다. 참고로 프랑스 의 수사는 검사의 지휘 하에 이루어지는 현행범수사 및 예비수사와 예심수사판사의 예심수사로 구별되는바, 현행범수사와 예비수사는 검사가 기소 여부 등을 결정하기 이전에 사법경찰이 검사 의 지휘를 받아 행하는 수사이고 양자는 범죄의 현행성 여부를 기준으로 구별된다. 현행범 개념

72 72 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 나. 사법관에 의한 정보를 받을 권리 범죄피해자는 검사로부터 검사의 기소 결정 또는 기소대체처분 결정을 한 취 지를 통지받을 권리가 있고, 검사가 불기소 처분을 한 경우 그 이유와 근거에 관하여도 통지를 받을 권리가 있다(형사소송법 제40-2조). 그리고 범죄피해자 는 검사의 불기소 결정에 대하여 고등검사장에 항고를 하여 항고가 이유있다고 판단되면 고등검사장은 기소를 명할 수 있고, 이유 없다고 판단되면 그 사실을 피해자에게 통지하여야 한다(형사소송법 제40-3조). 또한 범죄피해자가 사소당사자 구성을 희망하고 위 형사소송법 제53-1조 및 제75조의 규정에 의한 권리가 있음을 고지받고 변호사의 지명을 요구한 경우 검사는 사법경찰관 또는 사법경찰리의 의견을 듣고 공소제기를 결정한 때에는 이를 지체없이 지방변호사회 회장에게 통지하여야 하고, 불기소처분을 결정한 때에는 피해자에게 고소의 처분결과를 통지하면서 피해자가 손해배상을 계속 원할 경우 피해자는 곧바로 지방변호사회 회장에게 직접 그 요청을 할 수 있음 을 통지한다(형사소송법 제40-4조). 예심수사단계에서 예심수사판사는 예심수사의 개시 즉시 피해자에게 절차의 개시, 사소당사자를 구성할 권리와 그 방법을 통지하여야 한다. 피해자가 미성 년자인 때에는 이를 그 법정대리인에게 통지한다. 위 통지서에는 사소당사자 구 성을 원할 경우, 직접 선임한 변호인 또는 신청에 따라 관할 법원의 지방변호사 회의 회장이 지명한 변호인의 조력을 받을 권리가 있다는 점과 변호인 비용은 요건을 갖추어 법률 구조를 신청하거나 사회보장보험 대상이 아닌 한 피해자 본 인의 부담으로 한다는 점을 명시한다. 피해자가 사소당사자가 되어 변호인의 지 과 관련하여, 형사소송법 제53조는 현재 범하거나 직전에 범행을 종료한 중죄 또는 경죄를 중죄 또는 경죄의 현행범으로 한다 라고 규정하여 현행범인 이 아니라 현행범죄 에 초점을 맞추어 이 를 규정하고 있다. 예컨대 불상의 사체 발견 직후 용의자(mise en causé) 특정 및 검거를 목적으 로 시작된 수사는 예비수사가 아니라 현행범수사에 해당한다. 예비수사는 신원확인, 고소 또는 고 발장의 접수, 범죄신고 등에 의하여 사법경찰관이 직권으로 또는 지방검사장의 지시를 받아 하는 수사로서, 이는 검사가 범죄를 구성할 수 있는 사실에 대한 결론을 결정할 수 있도록 관련정보를 제공해 주는 것을 목적으로 하는 조사이다. 즉 검사가 범죄를 구성할 수 있는 사실에 대해 예심 개시청구 또는 기소여부를 결정하기 위해서는 그에 대한 여러 가지 관련 정보를 필요한 바 그 정보를 수집하기 위한 수사가 예비수사이다. 예심수사는 예심수사판사가 검사의 예심수사개시청 구를 받아 행하는 수사로서, 중죄의 경우에는 필수적으로 예심절차에 의해 수사가 이루어지고, 경 죄의 경우에는 사건이 복잡한 경우 또는 보다 강한 조사방식이 필요한 경우 즉, 피의자에 대한 구속 또는 사법통제가 필요한 경우에 검사의 예심수사개시청구를 거쳐 예심수사판사에 의해 수사 가 이루어진다. 원칙적으로는 예심수사판사가 직접 수사를 진행하나 현실적으로 직접 수사를 하 는 데에는 한계가 있으므로 피의자신문 및 대질을 제외하고는 사법경찰에 수사위임을 통해 수사 를 하는 것이 보통이다.

73 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 73 명을 요청한 경우에는 예심수사판사는 이를 지체없이 지방변호사회 회장에게 통지한다(형사소송법 제80-3조). 재판단계에서는 범죄피해자는 검사로부터 공판기일을 통지받을 권리를 가진 다(형사소송법 제391조, 제393-1조). 또한 법원이 형사소송법 제706-3조 및 제706-14조 39) 에서 열거한 범죄행위자에게 사소당사자에 대한 손해배상을 명 할 경우 사소당사자에게 범죄피해자배상위원회(CIVI)에 제소할 수 있음을 고지 한다(형사소송법 제706-15조). 다. 형집행 과정에서의 정보를 받을 권리 프랑스는 우리나라와 달리 형의 집행을 담당하는 형벌적용판사(juge de l'application des peines)가 존재하는 바, 형벌적용판사는 판결확정 후 형의 집 행 단계에서 형의 집행정지, 분할, 감경, 변경, 가석방 등 형의 집행에 관한 사항 을 결정하는 업무를 행하는데 40) 그 과정에서 역시 범죄피해자는 형의 집행과 관련하여 정보를 받을 권리를 가진다. 형벌적용법원(les juridictions de l'application des peines)은 자유형 선고 를 받은 자를 그 형기를 마치기 전에 일시적으로 혹은 영구적으로 석방하는 결 정을 내리기 전에 이러한 결정이 피해자의 이익에 어떤 영향을 미칠지에 대하여 숙고하여야 하고, 형벌의 개별화를 위해서 조치를 시행함에 있어 피해자에게 어 떤 영향을 미칠지를 숙고하여야 하며, 특히 형선고를 받은 자가 피해자와 대면 할 위험이 있는지를 판단하여야 하는바, 이 경우 모든 결정에 앞서 피해자에게 15일 이내에 이에 대한 의견을 문서로 제출할 수 있다는 점을 고지할 수 있고, 이 고지는 직접 또는 피해자의 변호인을 통해서 할 수 있다. 이에 대한 피해자의 의견은 적절한 모든 방법에 의하여 제출될 수 있다(형사소송법 제 ) 각주 36), 37) 참조. 40) 프랑스에서는 수형자의 조속한 사회복귀와 인권보장 및 형 집행의 적정성 도모를 위해 형집행 단 계에서 판결확정 후 사정을 참작하여 확정된 형을 변경하는 제도를 운영하는바, 피고인에게 형이 선고된 경우 형벌적용판사는 검사로부터 판결문과 관계 서류를 송부 받아 형의 선고를 받은 자를 소환하여 1개월 내의 조사과정을 거쳐 조건부 석방 여부 및 수감 장소와 형태 등을 결정한다. 즉 형벌적용판사는 수형자에게 판결확정 후 사정을 참작하여 외부기관에서의 활동(le placement à l'extérieur), 반자유(la semi-liberté), 감형(la réduction des peine), 형의 정지와 집행분할(le fractionnement et la suspention des peines), 경호 조건부 외출허가(la sortie sous escorte), 외출 허가(la permission de sortir), 조건부 석방(la libération conditionnelle) 등 다양한 형태의 자유형 변경 결정을 할 수 있다. 형 변경은 행형위원회의 심의를 거쳐야 하는데 행형위원회는 매월 1회 관할 구치소 회의실에서 개최되고, 형벌적용판사, 관할 검찰청 형집행 담당 검사, 교정시설의 장, 법무부 교정국 관계자 등이 참석한다.

74 74 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 조). 또한 형선고를 받은 자가 피해자와 대면할 위험이 있고, 범죄행위의 성격이 나 행위자의 인성 등으로 판단해 볼 때 그와 같은 대면이 바람직하지 않다고 보 이는 경우 형벌적용법원은 구금 상태를 일시적으로 혹은 영구적으로 종료하는 결정과 함께 피해자와 접촉하지 말 것, 그들의 주소지나 직장에 접근하지 말 것 등을 명할 수 있는바, 법원은 위 금지조치가 부과되었다는 사실을 피해자에게 고지하고, 피해자가 동시에 사소당사자인 경우에는 그의 변호인에게도 고지하 며, 금지 의무를 어길 경우에 형선고를 받은 자에게 어떤 결과가 발생할 지에 대하여도 또한 고지한다(형사소송법 제 조 제1항, 제3항). 41) 4. 범죄로 인한 피해 배상을 받을 권리(Le droit à indemnisation) 범죄피해자는 위에서 간단히 살펴본 사소권 행사로 형사재판을 통해 손해배 상을 받을 수도 있고, 우리나라와 마찬가지로 민사소송을 통해 손해배상을 받을 수도 있다. 그러나 민 형사소송을 통하여 손해배상을 받는 것은 시간적으로 오 래 걸릴 수 있고, 비용도 많이 들게 되므로 피해 회복에 있어 어려움이 있는 것 이 사실이다. 따라서 프랑스는 피해 회복 절차를 단순화하여 범죄피해자가 효과 적이고 신속한 피해 배상을 받을 수 있도록 제도적인 장치를 마련하였는바, 하 나는 범죄피해자배상위원회(Commission d'indemnisation des victimes d'infractions, CIVI)의 설치이고, 또 다른 하나는 범죄피해회복지원국(Service d'assistance au recouvrement des victimes d'infractions, SARVI)의 설치이 다. 가. 범죄피해자배상위원회 (Commission d'indemnisation des victimes d'infractions, CIVI) 범죄피해자배상위원회(CIVI)는 범죄자를 발견하지 못하였거나 그 범죄자가 지불능력이 없는 경우, 책임무능력자, 공소시효 완성 등의 이유로 범죄자로부터 지불을 받을 수 없는 경우의 중한 범죄피해자가 정당한 피해 배상을 받을 수 있 게 하기 위하여 설치되었다. 42) 예를 들어 총격에 의해 피해를 받은 피해자가 있 41) 피해자의 성격 등으로 판단해 볼 때 고지할 필요가 없다고 보이는 경우, 피해자가 형 집행조건 등에 대하여 알고 싶지 않다는 의견을 표기한 경우, 최대 외출기간을 넘지 않는 기간 동안 일시 적으로 석방되는 경우에는 고지할 필요가 없다(형사소송법 제 조 제4항). 42) Mme Coralie Ambroise-Castérot, "La situation de la victime en procédure pénale", ENM,

75 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 75 고, 가해자는 아직 체포되지 아니한 경우 그 가해자를 체포하여 처벌할 때까지 기다릴 필요 없이 그 이전에 범죄피해자로 하여금 범죄피해자배상위원회(CIVI) 로부터 피해 배상을 받을 수 있도록 하는 것으로 범죄피해자에게 신속하게 피해 배상을 해 준다는 점에서 중요한 의미를 가진다. 43) 다만 범죄로 인한 모든 피해자가 범죄피해자배상위원회(CIVI)로부터 배상을 받을 수 있는 것은 아니고 일정한 요건에 해당되는 피해자만이 배상 청구를 할 수 있는바, 사람에 대한 범죄와 재산에 대한 범죄에 있어 그 요건을 달리하고 있다. 우선 사람에 대한 범죄에 대하여 살펴보면, 고의에 의한 것인지 여부를 불문 하고 범죄행위로 인하여 손해를 입는 자는, 1 그 침해가 2001년 사회보장재정 법 제53조 및 보험법 L.126-1조 및 교통사고 피해자의 지위개선과 보상촉진에 관한 1985년 7월 5일 법률 제85-677호 제1장이 적용되지 아니하고, 수렵 또 는 유해동물의 제거에 기인하는 것이 아니며, 2 그 행위가 사망, 영구적인 신체 장애 또는 1개월 이상의 전면적인 노동능력상실에 관련되거나, 형법 제 조부터 제222-30조(강간, 가중강간, 강간치사, 강간 이외의 성적침해, 가중성 적침해), 제 조부터 제 조(인신매매), 제227-25조부터 제 조(미성년자에 대한 성적 위해)에서 규정하고 처벌한 것과 관련된 것이 고, 3 피해자가 프랑스 국적이거나 프랑스 국적이 아닌 경우에는 행위가 프랑 스 영토내에서 일어나고 피해자가 유럽경제공동체 회원국의 소속 국민이거나, 조약이나 국제협력에 의해 행위 또는 배상청구 시점에 적법하게 체류하고 있을 경우, 사람에 대한 침해의 결과 발생한 손해의 전부를 배상받을 수 있다(형사소 송법 제706-3조) 44). 다만, 1개월 미만의 노동능력의 완전한 상실로 인하여 손 해의 전부에 대한 배상을 받을 수 없는 피해자는 이로 인하여 심각한 경제적 또 는 정신적 상태에 처한 경우에 한하여 그 수입이 법률구조에 관한 1991년 7월 10일 법률 제91-647호에 규정된 상한선 미만일 때 가족부양의 정도를 고려하 여 부분적인 배상을 받을 수 있다(형사소송법 제706-14조 제3항). 다음으로 재산에 대한 범죄의 경우를 살펴보면, 절도, 사기, 배임, 강취, 자기 소유의 재물손괴 또는 파괴의 피해자는 이로 인하여 심각한 경제적 또는 정신적 상태에 처한 경우에 한하여 그 수입이 법률구조에 관한 1991년 7월 10일 법률 2012, 8쪽(필자가 연수를 하였던 국립사법관학교(ENM)의 교육 자료집이다). 43) 파리지방법원의 피해자배상위원회(CIVI) 기관 방문시 면담을 하였던 피해자배상위원회(CIVI) 담 당사법관 Catherine Patoux-Guerber의 설명이다. 44) 배상은 피해자의 과실을 이유로 하여 기각하거나 감액할 수 있다(형사소송법 제706-3조 제2항).

76 76 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 제91-647호에 규정된 상한선 미만일 때, 가족부양의 정도를 고려하여 부분적 인 배상을 받을 수 있다(형사소송법 제706-14조 제1항). 45) 다만 육상운송수단 의 소유자가 자동차 등록 기타 기술적인 점검을 소홀히 하지 아니하고 보험법에 정한 의무를 해태하지 않았음에도 프랑스 영토 내에서 방화로 인하여 손해를 입 은 경우 피해자가 경제적으로 또는 정신적으로 위험한 상태에 있음을 증명하지 않아도 월 수입액 상한선의 1.5배를 넘지 않는 한 배상을 받을 수 있다(형사소 송법 제 조). 범죄피해자배상위원회(CIVI)는 각 지방법원에 설치되어 있는바, 제1심 민사 법원의 성격을 갖고, 지방법원 판사 2명과 프랑스 국적과 공민권을 가지고 피해 자 문제에 관심을 가진 성인 1명으로 구성된다(형사소송법 제706-4조 제2항 ). 46) 손해배상 청구는 범죄일로부터 3년 이내에 하여야 하고, 그 기간을 경과할 경 우 권리가 상실된다. 형사소추가 이루어진 경우에는 그 기간이 연장되며, 공소 또는 형사법원에 제기된 사소에 대하여 법원의 확정판결이 있은 후 1년이 경과 함으로써 그 기간이 만료된다. 다만 범죄피해자배상위원회(CIVI)의 결정으로 청 구인이 법정기간 내에 청구권을 행사할 수 없었거나 청구인의 피해가 악화된 때 또는 기타 정당한 사유가 있는 때에는 상실된 권리를 회복할 수 있다(형사소송 법 제706-5조 제1항). 피해자의 청구가 있는 경우 범죄피해자배상위원회(CIVI)는 배상 청구와 그를 뒷받침하는 증거를 테러행위 및 기타 범죄의 피해자보장기금(Le Fonds de Garantie des victimes des actes de Terrorisme et autres Infractions, FGTI)에 송부하고, 이 피해자보장기금(FGTI)은 청구서와 증거물을 수령한 날 로부터 1월 이내에 배상액을 피해자에게 제시하고, 그 배상액을 피해자가 동의 한 경우에는 승인을 위한 합의서를 범죄피해자배상위원회(CIVI) 위원장에게 송 부한 다음 범죄피해자배상위원회가 이를 승인함으로써 피해자에게 손해배상금 이 지급되고, 피해자보장기금(FGTI)이 이유를 붙여 배상불가 결정을 내린 경우 나 피해자가 배상액에 대하여 동의하지 않은 경우에는 범죄피해자배상위원회 (CIVI) 위원장이나 배상평가 사법관의 심사가 개시된다(형사소송법 제706-4조 제1항, 제 조). 형사소추가 이루어진 때에는 공소에 대한 판결이 행하 45) 배상은 전항의 월 수입 상한액의 3배를 초과할 수 없다(형사소송법 제706-14조 제2항). 46) 위원장은 판사 중 1인이 담당하고, 위원 및 후보위원은 지방법원 법관회의가 3년의 임기로 지명 한다(형사소송법 제706-4조 제2항, 제3항). 위원장은 피해자전담판사가 담당한다(2007년 11월 13 일자 피해자전담판사 임명에 관한 형사소송법 시행령 D47-6-2조).

77 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 77 여지기 이전에도 결정을 내릴 수 있고, 그 이후로 결정을 연기할 수도 있는데 피해자의 청구가 있는 때에는 형사법원의 최종 결정이 있을 때까지 결정을 연기 하여야 한다. 범죄피해자배상위원회(CIVI)의 심리 및 결정은 비공개 평의실에서 한다(형사소송법 제706-7조). 47) 지급이 인정된 손해배상금은 위 피해자보장기금(FGTI)에서 지급한다. 48) 손 해배상금을 지급받은 후 범죄피해자의 피해가 악화된 경우 범죄피해자는 악화 된 피해에 대하여 추가로 배상 청구를 할 수 있고, 범죄피해자배상위원회(CIVI) 의 결정액보다 형사법원의 손해배상 판결액이 더 많은 경우에도 추가로 배상 청 구를 할 수 있다. 49) 위 피해자보장기금(FGTI)은 범죄로 인하여 발생한 손해에 대하여 책임 있는 자 또는 명목 여하를 불문하고 손해배상의 전부 또는 일부를 보상할 의무가 있 는 자에 대하여 피해자의 권리를 대위하여 이들이 부담할 보상액의 범위 내에서 피해자에게 지급한 보상금을 구상할 수 있다(형사소송법 제706-11조 제1항). 범죄피해자배상위원회(CIVI)의 피해 배상에 있어서 또 하나의 중요한 점은 배상액의 상한선이 없다는 것이다. 즉 피해자가 범죄로 입은 손해 전부를 배상 하는 바, 예를 들어 피해자가 범죄로 인하여 영구적인 신체장애를 입어 평생 휠 체어를 타고 생활을 하여야 하는 경우 피해자는 신체 피해에 대한 손해 배상 뿐 아니라 휠체어로 이동 가능한 주거 및 자동차 구입 비용 및 24시간 내내 피해자 를 개호할 개호인의 월급 등의 비용 전부를 배상받을 수 있어 그 배상액에 있어 상한선이 없다. 만약 배상액에 상한선이 있다면 피해를 많이 받은 사람일 수록 더 많은 어려움에 처할 것이므로 상한선이 없다는 점은 대단히 중요한 의미를 가진다. 50) 47) 필자가 연수를 하였던 낭떼르 지방법원에서 범죄피해자배상위원회(CIVI)의 심리 과정을 참관한 결과, 심리 과정을 일반 재판의 공판과 동일한 용어인 audience 라고 지칭하고, 일반 재판과 마 찬가지로 위원장(피해자전담판사가 담당)과 위원들이 재판장과 배석으로서 사건을 진행하는데 당 사자는 배상 신청을 한 피해자(변호인이 대리를 하고, 피해자와 함께 출석하거나 변호인 단독으 로 출석하여 진행함)와 피해자보장기금(FGTI)이 각각 출석하여 재판과 마찬가지로 진술을 하고, 필요한 서류를 제출한다. 제출되어야 할 서류가 부족하거나 출석을 하지 않은 경우 재판과 마찬 가지로 기일이 연기되고, 심리가 종결된 경우 위원장과 위원들이 비공개 평의를 한 다음 결정을 한다. 그 결정에 대하여는 민사재판의 성격을 가지고 있으므로 당사자인 피해자와 피해자보장기 금(FGTI)이 항소를 할 수 있다. 48) 범죄피해자배상위원회(CIVI)는 평균적으로 1년에 약 17,000건을 담당하였고 이에 대하여 피해자 보장기금(FGTI)은 피해자에게 평균적으로 1년에 약 2억8,900만 유로를 지급한다. 앞의 Catherine Patoux-Guerber의 설명이다. 49) 앞의 Catherine Patoux-Guerber의 설명이다. 50) 앞의 Catherrine Patoux-Guerber의 설명이다.

78 78 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 나. 범죄피해회복지원국(Service d'assistance au recouvrement des victimes d'infractions, SARVI) 2008년 7월 1일자 형사소송법 개정 법률 51) 로 범죄피해회복지원국(SARVI) 이 신설되었는데 범죄피해자의 57%가 관련 민 형사소송에서 승소하고도 배상 금액의 전부 또는 일부를 받지 못하는 상황을 타개하기 위하여 설치되었다. 이 는 피해회복절차를 단순화함으로써 효과적이고 신속한 피해배상을 도모하기 위 한 것으로 피해자를 사법시스템의 중심에 두는 법무부의 보다 인간적인 사법정 책을 강화하는 것이다. 그 이전부터 위에서 살펴본 범죄피해자배상위원회(CIVI) 가 있었으나 지원대상이 한정되어 있는 관계로 그 외의 피해자들은 본인의 노력 과 비용을 들여 집행해야 하는 어려움이 있었다. 특히 프랑스는 수사와 재판에 장기간 소요되어 통상 배상판결 확정까지 2-3년 이상 소요되는 경우가 많고 변 호사비용과 집행비용도 많이 드는 관계로 국가가 피해자의 범죄피해 집행절차 를 지원하는 것은 매우 의미 있는 정책이다. 52) 범죄피해회복지원국(SARVI)은 범죄피해자로 하여금 더 신속하고 더 빠르게 손해배상을 받을 수 있도록 지원한다. 범죄피해자가 손해배상에 대하여 승소확 정판결을 받고도 2개월간 형 선고를 받은 자로부터 배상을 받지 못하였고, 범죄 피해자배상위원회(CIVI)로부터도 배상을 받지 못한 경우 범죄피해회복지원국 (SARVI)에 구조 요청을 하여 테러행위 및 기타 범죄의 피해자보장기금(FGTI) 으로부터 피해배상을 받을 수 있다. 53) 구조 요청은 위 피해자보장기금(FGTI) 내 범죄피해회복지원국(SARVI)에 확 정판결일로부터 1년 이내에 하여야 하고, 신청 후 2개월 이내에 위 피해자보장 기금(FGTI)으로부터 피해배상을 받는다(형사소송법 제 조, 제 조). 54) 피해자보장기금(FGTI)은 피해자가 손해배상 확정판결을 받은 금액이 1,000 유로 이하이면 전액을, 1,000유로를 초과하면 3,000유로를 한도로 하여 그 금 액의 30%를 선지급하고, 나머지 금액에 대하여는 피해자를 대신하여 가해자로 51) Loi n du 1er juillet 2008 créant de nouveaux droits pour les victimes et améliorant l'exécution des peines. 52) 김종민, 프랑스 형사사법제도에 관한 연구, 파견검사 연구논문, , 10-11쪽. 53) Mme Coralie Ambroise-Castérot, 앞의 국립사법관학교(ENM) 교육자료집, 9쪽. 54) 범죄피해회복지원국(SARVI)은 평균적으로 1년에 약 35,000건을 담당하였고, 이에 대하여 피해자 보장기금(FGTI)은 1년에 약 2,000만 유로를 지급하였다. 피해자보장기금(FGTI) 기관 방문시 면담 을 한 테러행위 및 기타 범죄의 피해자에 대한 보상 책임자인 Nathalie FAUSSAT의 설명이다.

79 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 79 부터 집행하여 피해자에게 지급한다. 즉 피해자가 지불받지 못한 부분에 대하여 가해자로 하여금 피해자에게 지불을 하도록 하는바, 우선 가해자에게 우편으로 손해배상금을 피해자에게 지불하도록 통지한 다음 가해자와 피해자보장기금 (FGTI) 사이에 피해자에게 언제 어떻게 지불할 것인지를 합의하고, 만약 가해 자가 지불을 거부하거나 합의된 내용을 이행하지 않는 경우 피해자보장기금 (FGTI)이 가해자의 임금 압류, 은행계좌 압류 등 강제집행 절차를 진행한다. 이 때 관련 집행비용은 모두 가해자의 부담으로 하여 피해자가 집행비용을 부담하 지 아니하도록 한다. 55) 결국 범죄피해회복지원국(SARVI)은 손해배상금에 대한 승소확정판결을 받 은 범죄피해자를 위하여 가해자의 비용으로 그 집행절차를 대신 진행한다는 점 에서 중요한 의미를 가지는바, 집행 절차를 전적으로 피해자의 비용으로 하는 우리나라에 시사하는 바가 크다고 할 것이다. 5. 변호인의 조력을 받을 권리(Le droit à être assisté d'un avocat) 피해자가 체포된 피의자와 대질 조사를 받는 경우 피해자는 피해자 또는 피해 자가 미성년자인 경우 그 법정대리인이 선임하거나 피해자의 신청에 기해 관할 법원의 지방변호사회 회장이 지명하는 변호사가 참석할 것을 요구할 수 있다. 피해자는 대질조사 전에 위와 같은 권리가 있음을 고지받는다. 이 경우 변호사 는 조서를 열람할 수 있다(형사소송법 제63-4-5조). 또한 피해자가 사소당사자 구성을 원할 경우 피해자가 직접 선임하거나 피해 자의 신청에 기해 관할 법원의 지방변호사회 회장이 지명하는 변호사의 조력을 받을 권리가 있다. 이때 변호사 비용은 원칙적으로 피해자 본인의 부담으로 하 나, 그 수입이 충분하지 아니하여 수입액에 대한 법률구조(L'aide juridictionnelle)의 조건을 충족하는 경우 법률구조를 받을 수 있고, 56) 사법보 55) 앞의 Nathalie FAUSSAT의 설명 및 FGTI에서 제공한 자료집 FONDS DE GARANTIE, "Dossier de présentation 2011", Le Fond de Garantie des victimes des actes de Terrorisme et d'autres infractions"을 참조하였다. 56) 피해자지원단체나 법률구조 사무실에서는 피해자가 법률구조를 받을 수 있는 조건이 무엇인지에 대한 정보를 제공하고, 각 지방변호사회는 법률구조 관련 정보를 제공하기 위하여 당직을 운영하 고 있다. 법률구조의 신청은 각 지방법원에 있는 법률구조 사무실에 해야 한다. Gérard Lopez, Serge Porteill, Sophie Clément, Les droits des victimes, Dalloz(2 édition, 2007), 쪽. 법률구조는 비용의 전부 또는 일부를 지불받는데 한 달 수입액이 929유로 이하인 경우는 전부를 지불받고, 한 달 수입액이 1,393유로 이하인 경우에는 일부를 지불받는다. 전국 피해자지원 및 조 정 협회(Institut National d'aide aux Victimes et de Médiation, INAVEM) 기관방문시 면담을 한 olivia MONS의 설명이다.

80 80 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 장보험의 적용을 받는 경우에는 보험으로 처리된다. 다만 형법 제221-1조 내지 제221-5조(살인, 독물투여 등), 제222-1조 내지 제222-6조(고문, 가혹행위), 제222-8조(가중폭행치사), 제222-10조(가중신체일부상실, 영구적신체장애초 래), 제222-14조 제1호, 제2호(소년, 약자에 대한 상습폭행치사, 신체일부 상 실, 영구적 신체 장애초래), 제222-23조 내지 제222-26조(강간, 강간치사 등), 제421-1조 제1호, 제421-3조 제1 내지 4호(테레행위)에 규정된 생명 및 신체 의 완전성에 대한 고의에 의한 침해의 중죄 피해자에 대한 법률구조에 있어서는 수입액에 대한 조건이 요구되지 아니한다(법률구조에 관한 1991년 7월 10일자 제91-647호 법률 57) 제9-2조). 따라서 위 범죄의 중죄 피해자가 재판에 있어서 사소권을 행사하거나 피해자배상위원회(CIVI)에서 배상 신청을 하는 경우 수입 이 얼마인지 상관없이 비용 전액에 대하여 법률구조를 받을 수 있다. 58) 6. 피해자전담판사(Juge délégué aux victimes, JUDEVI)의 지원 피해자전담판사(JUDEVI)는 2007년 11월 13일자 피해자전담판사 임명에 관 한 형사소송법 시행령 59) 에 의해 전국 108개 지방법원에 임명되었는바, 피해자 의 권리가 피고인의 권리와 균형을 이루도록 하기 위하여 피해자의 법적 권리들 이 소송 절차 전반에 걸쳐 고려될 수 있도록 하는 임무를 가지고(시행령 D47-6-1조), 지방법원장의 권한 아래 검사와 함께 지방법원의 관할 안에서 피 해자 지원의 개발 및 구현에 참여한다(시행령 D 조). 60) 피해자전담판사는 위에서 살펴본 범죄피해배상위원회(CIVI)의 위원장을 맡 아 피해배상 업무를 담당하는바, 배상위원회가 관련 업무를 수행하는 경우 그 업무들은 모두 피해자전담판사에 의하여 대표된다(시행령 D47-6-2조). 또한 사소당사자가 청구 취지를 입증하는 증거 서류들을 제출하여 심리할 수 있도록 형사소송법 제464조 제4항에 규정된 민사 이익(손해배상소송)만을 위해 이송되 어 개정된 공판에 있어서 피해자전담판사는 재판장으로 사건을 담당하고, 그 공 판과 관련된 피해자의 권리를 통지받는 조건들을 확인한다(시행령 D ) Loi n du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique. 58) Jean-Christophe CROCQ, Le Guide des Infractions, Dalloz(13 édition, 2012), 275쪽 및 앞의 olivia MONS의 설명이다. 59) Décret n du 13 novembre 2007 instituant le juge délégué aux victimes. 60) 피해자전담판사는 그들의 권한 실행에 대해 연간 보고서를 작성하고 사법관 총회에서 구두로 발 표한다(시행령 D 조).

81 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 81 조, D48-3조). 또한 피해자전담판사는 검사의 제재처분 또는 판사의 형 선고가 있을 때 검사 와 함께 그 집행여부를 감독하는 역할도 담당하는바, 피해배상, 일정장소 출입 금지 등 검사의 처분 또는 형의 선고를 통해 부과된 일정한 의무를 이행하지 않 을 경우 피해자는 피해자전담판사에게 이를 알려 시정하게 할 수 있다. 61) 즉 검 사의 제재 처분이나 형의 선고에 의해 손해배상, 피해자와의 접촉금지 등의 일 정한 의무를 부과 받은 가해자가 피해자에 대하여 그 의무 이행을 하지 않는 경 우 피해자는 주거지 관할 법원의 피해자전담판사에게 그 사실을 알리면 피해자 전담판사는 검사장이나 형벌적용판사에게 이 사실을 알려 검사장이나 형벌적용 판사가 그 처분을 함에 있어 의무 이행, 불이행 사실을 고려하도록 한다. 62) 또 한 피해자가 원하는 경우 피해자를 위하여 피해자를 직접적으로 도울 수 있는 피해자지원단체나 변호인, 집행관 등을 연결시켜 준다. 63) 피해자가 범죄자의 형사처벌 사항을 알고자 할 때에는 고등검사장, 검사, 피 해자전담판사에게 특정한 형식에 구애됨이 없이 이를 요청할 수 있고 요청을 받 으면 그 결과를 확인하여 피해자에게 통지하여야 한다. 64) 7. 피해자지원국(Bureaux d'aide aux victimes, BAV) 65) 의 지원 가. 피해자지원국(BAV)의 설치 피해자지원 정책은 법무부의 가장 우선적인 정책 중 하나로서 범죄 예방 및 피해자 지원에 관한 국가 계획에 따라 2009년부터 2012년까지 50개의 지방법 61) 김종민, 앞의 논문, 10쪽. 62) 필자가 낭떼르 지방법원에서 피해자전담판사 연수 중 피해자전담판사로부터 그가 직접 형벌적용 판사에게 보낸 서류를 받아본 바, 가해자가 석방이 되자 그 후부터는 피해자에게 피해 배상을 중 단하였고, 그에 대하여 피해자가 피해자전담판사에게 그 사실을 알리자 피해자전담판사는 유죄선 고를 받은 가해자가 피해자에게 석방 후 손해배상을 중단한 사실, 피해자는 요건이 충족되지 아 니하여 범죄피해자배상위원회로부터 배상도 받을 수 없다는 사실 등을 기재한 서면을 피해자의 편지와 함께 형벌적용판사에게 보내어 형벌적용판사로 하여금 유죄선고를 받은 자의 형의 집행에 있어서 적절한 조치를 취하도록 하였다. 63) Ministère de La Justice et Des Libertés, "Le role du juge délégué aux victimes dans la phase d'execution de la condamnation"(낭떼르 지방법원 연수 중 피해자전담판사로부터 받은 자료이다). 64) 김종민, 앞의 논문, 10쪽. 65) Ministère de La Justice et Des Libertés, "La Politique D'Aide aux Victimes : Les bureaux d'aide aux victimes(bav)", 쪽(필자가 연수를 하였던 국립사법관학교(ENM)의 교육 자료이다).

82 82 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 원에 피해자 지원을 전담으로 하는 피해자지원국(BAV)이 설치되었다. 2009년 13개의 지방법원에 처음 피해자지원국이 설치된 이래로 2010년 13개 지방법 원, 2011년 12개의 지방법원, 2012년 역시 12개의 지방법원에서 각각 설치되 었는바, 66) 기소사건 수가 10,000건이 넘거나 그에 해당하지 않더라도 인구수 가 전국 평균을 넘는 경우 또는 그 지역의 범죄의 대다수가 사람에 대한 폭력사 건인 경우 등을 기준으로 하여 우선적으로 설치되었다. 각 지역의 피해자지원국(BAV)의 조직은 그 지역의 검사장, 지방법원장, 피해 자전담판사, 그리고 그 지역 내 피해자지원단체가 각각 서명한 협약에 의해 정 해지는데, 이 협약은 지역적 특성에 맞게 법원마다 다르게 채택되었다. 몇몇 법 원에서는 이 조약의 서명과 작성에 변호사협회나 서기장 등도 참여하였다. 또한 피해자지원국의 활동의 결과를 보장하고, 사법관과 그 지역 피해자지원단체 사 이의 교류를 위하여 법원 내에 운영위원회가 설치되는바, 이 위원회는 법원장과 피해자전담판사, 피해자지원단체로 구성된다. 이러한 피해자지원국의 설치는 여러 피해자지원 단체들의 지원을 체계화할 뿐 아니라 법원 내에 피해자를 위한 전용 공간이 마련되었다는 데에 그 의미가 있다. 나. 피해자지원국(BAV)의 역할 피해자지원국(BAV)은 피해자에게 일반적인 사법기능 전반에 대하여 정보를 제공하는 것 뿐 아니라 실제 피해자와 관련하여 진행되고 있는 사건의 공판일자 등 세부적인 소송 절차, 사건의 진행 절차에 대하여도 자세하게 정보를 제공해 주고, 판결 이후 실제적으로 손해배상을 받을 수 있는 방법 등 피해 회복 방법에 대하여도 알려준다. 또한 필요한 경우 피해자에게 다른 기관 예를 들어 변호사, 집달관과 같은 사 법기관, 사회복지기관 등의 전문단체, 범죄피해회복지원국(SARVI)이나 범죄피 해자배상위원회(CIVI)와 같은 피해회복 관련 기관들과의 연결을 지원해주고, 범 죄피해회복지원국이나 피해자배상위원회에 제출할 서류의 작성 등 필요한 절차 66) 2009년에는 Bonneville, Bourg-en-Bresse, Cambrai, Châteauroux, Lille, Lyon, Marseille, Mulhouse, Nîmes, Pau, Quimper, Sables d'olonne, Senlis 지방법원에, 2010년에는 Bayonne, Bobigny, Créteil, Evry, Fort-de-France, Nanterre, Nantes, Nice, Orléans, Paris, Pontoise, Saint-Denis de la Réunion, Toulouse 지방법원에, 2011년에는 Versailles, Amiens, Boulogne-sur-Mer, Bordeaux, Dijon, Basse-Terre, Cayenne, Mets, Grenoble, Perpignan, Rennes, Strasbourg 지방법원에 각 설치되었다. 2013년까지 전체 지방법원에 설치될 예정이다.

83 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 83 실행을 지원한다. 67) 8. 전국 피해자지원 및 조정 협회(Institut National d'aide aux Victimes et de Médiation, INAVEM) 68) 의 지원 전국 피해자지원 및 조정 협회(INAVEM)는 피해자에 대한 지원과 원조를 촉 진시키고 발전시키기 위하여 1986년 6월 7일 창설된 것으로 현재 프랑스 내의 140개의 피해자지원단체들의 연합체이다. 이 협회는 고등법원과 협약을 맺고 재정을 지원받으며, 각 단체들의 업무를 조정하고 지원하며 평가한다. 이 협회(INAVEM)의 주요 활동을 살펴보면, 모든 피해자들이 프랑스의 어느 지역에 있더라도 가까운 곳에서 동등하고, 양질의 피해자지원을 받을 수 있도록 단체를 구성하는 것을 목표로 피해자지원단체들 사이의 대화와 협조를 활성화 하고, 각 피해자지원단체들의 활동의 보장을 위하여 각 단체들을 지원하며, 피 해자지원단체의 참여자들에게 교육을 제공하고, 피해자지원 관련 연구를 진행 하며, 피해자들의 권리를 향상시킬 수 있는 제도와 관련된 입법을 제안하고, 협 회의 목적과 행위와 관련된 모든 공권력과 모든 조직에 정보를 제공하고 모든 전문 분야와 제휴 관계를 맺으며, 유럽과 국제 사회에서 피해자지원단체들을 대 표하고, 국제 교류를 추진하며, 프랑스내, 유럽, 국제적인 피해자 권리에 대한 조약들을 이행하고, 보장한다. 또한 앞에서 살펴본 피해자 상담 전화인 le 08 victimes( ) 를 운영하고 있는바, 피해자가 위 번호로 전화를 하 면 피해자가 있는 곳에서 가장 가까운 피해자지원단체를 연결하여 준다. 이 협회에 소속된 각 피해자지원단체는 피해자들에게 피해자의 권리에 대한 정보를 제공하는 등 법률 관련 정보 제공 및 소송 서류 작성을 지원하거나 변호 사를 연결시켜 주는 등 소송 전반에 걸쳐 피해자들을 지원하고, 그 외에도 심리 상담 및 피해자들이 사회 복귀를 하는데 있어서 필요한 각종 지원을 한다. 69) 67) 2010년 피해자지원국(BAV)의 활동 내역을 살펴보면, 9,889명의 피해자가 재판 전 소송 절차에 관련하여 정보를 요구하였고, 2,687명의 피해자가 재판 후 절차에 관하여 문의하였다. 3,647명의 피해자는 손해배상을 받을 수 있는 실제적인 방법에 대하여 문의하였는바, 그 중 969명은 범죄피 해배상위원회(CIVI), 1,703명은 범죄피해회복지원국(SARVI)에 대한 피해회복 신청 방법 등에 대 하여 정보를 제공받았다. 8,526명의 피해자는 다른 기구들과의 연결을 지원받았는바, 그 중 1,464 명이 범죄피해회복지원국과, 620명이 범죄피해배상위원회와의 연결을 지원받았다. 68) 전국 피해자지원 및 조정 협회 홈페이지( 및 앞의 olivia MONS의 설명을 참조 하였다. 69) 140개의 피해자지원단체가 1년에 약 30만명의 피해자에게 지원을 하고 있다. 앞의 olivia MONS 의 설명이다.

84 84 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 9. 소결 프랑스는 위와 같이 범죄피해자의 권리 보호 및 지원을 위하여 많은 정책을 시행하고 있는바, 아래에서는 위에서 언급한 범죄피해자의 권리 중 피해자가 형 사소송에 직접 참여할 수 있는 권리인 범죄피해자의 사소권을 자세히 살펴봄으 로써 범죄피해자의 형사절차 참여방안 특히 형사재판에의 참여방안에 대하여 집중적으로 논의하고자 한다. Ⅴ. 프랑스 범죄피해자의 사소권(L'action civile) 1. 의의 가. 사소권의 두 가지 성격 프랑스 형사소송법은 위에서 언급한 바와 같이 손해배상을 위한 사소는 범죄 로 인하여 개인적인 손해를 입은 모든 사람이 행사할 수 있고(제2조 제1항), 공 소는 형사소송법이 정하는 조건에 따라 피해자도 제기할 수 있으며(제1조 제2 항), 사소는 공소와 동시에, 동일한 법원에 제기할 수 있고, 사소는 물적인 손해 만 아니라 신체적 또는 정신적인 손해 등 소추의 대상인 행위에서 유래하는 모 든 항목의 손해에 대하여 제기할 수 있다(제3조)고 규정함으로써 범죄피해자의 사인소추권을 인정하고 있다. 사소는 우선 범죄로 인하여 피해를 입은 자에 의해 손해를 보상받기 위하여 제기되는 피해회복의 소라고 정의할 수 있다. 이 권리는 범죄로부터 직접적이고 개인적인 현존하는 손해를 입은 모든 사람에게 인정되고, 피해자의 선택에 따라 민사법원 또는 형사법원에 청구될 수 있다. 이러한 성격 때문에 사소권은 손해배상청구권으로 가장 많이 번역된다. 그러 나 사소를 위와 같이 범죄피해자의 손해배상을 받기 위한 소라고 정의할 경우 문제되는 것은 손해배상을 원하지 않는 피해자가 오로지 가해자의 유죄 판결만 을 목적으로 사소를 제기할 수는 없는가 하는 것이다. 이에 대하여 프랑스 파기원 70) 은 손해배상의 요구는 사소권 행사의 한 요소일 70) La Cour de cassation, 우리나라의 대법원에 해당한다.

85 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 85 뿐이고 이를 요구하지 않는 경우라도 형사처벌을 위한 사소(l'action civile à fin répressive)를 제기할 수 있다고 판시하였고(Crim 10 octobre 1968 Bull. crim. n.248), 사소권은 피고인의 유죄를 확인하는 등 공소권의 강화를 위한 목 적만으로도 행사될 수 있다고 판시하였다(Crim 8 juin 1968 Bull. crim. n.182). 71) 따라서 손해배상청구권의 성격 이외에 사소권의 또 하나의 성격을 정의하면 피해자의 복수, 즉 응보적 성격이라고 할 수 있다. 사소권은 검사에 의하여 이미 공소가 제기된 경우를 제외하고 피해자에 의한 소 제기로 인하여 공소제기의 효 과를 가져오고, 피해자로 하여금 형사재판에 당사자로서 증거 발견에 참여하게 한다. 즉 손해배상을 청구하지 않더라도 피해자에게 당사자로서 진실에 도달하 기 위한 행위를 청구할 수 있는 권리를 부여한다. 피해자에게는 재정적인 손해 배상의 획득보다도 실체진실발견과 가해자에 대한 유죄선고가 더 중요하게 작 용하기 때문이다. 72) 나. 형사법원에의 손해배상청구권 - 형사법원에 주어진 민사 권한의 정당성 사소권은 위에서 언급한 바와 같이 범죄피해자로 하여금 민사법원에 대해서 뿐만 아니라 형사법원에 대하여도 범죄로 인해 입은 손해배상을 청구할 수 있도 록 하고 있다. 즉 형사법원에도 피해자의 손해배상에 대하여 심리, 판결을 할 수 있는 권한이 주어져 있는 것이다. 그렇다면 이와 같이 범죄피해자로 하여금 형사절차를 통하여 손해배상을 받 을 수 있도록 한 이유는 무엇인가, 형사법원에 손해배상의 민사 권한을 부여한 정당성은 무엇인가, 이에 대하여는 두 가지 관점에서 그 정당성을 찾을 수 있 다. 73) 71) 김영기, 프랑스 형사절차의 현재와 개혁동향, 대검 미래기획단 연구보고서(2009), 42쪽 각주 112). 72) 사소권에 대하여 Faustin-Hélie는 사소권의 주요한 목적은 범죄자 처벌 및 형벌의 적용이다, 왜냐 하면 형벌만이 가해자에게 복수를 하는 것이고 피해자를 안심시키기 때문이다 라고 썼다. Jean PRADEL, 앞의 책, 224~225쪽. 73) Jean PRADEL, 앞의 책, 228~231쪽.

86 86 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) (1) 공공 이익의 관점 우선 소송 절차의 간소화, 집중화에서 그 정당성을 찾을 수 있다. 즉 형사법원 에의 민사권한 부여는 피해자나 가해자가 형사법원과 민사법원에 동일한 사실 관계에 기하여 반복적으로 소환되는 불편함을 피함과 동시에 또한 형사법원과 민사법원에서 동일한 사건에 관하여 서로 상반되는 판결이 선고되는 경우를 방 지함으로써 소송의 이중성을 피하면서 범죄로부터 발생한 소송을 하나로 집중 할 수 있도록 한다. 즉 형사재판에서 피해자의 민사상 손해배상까지 한꺼번에 신속하게 해결하고 불필요한 소송을 반복하지 않는다는 소송경제적 이점과 동 일한 사실관계에 기초한 민사소송과 형사소송에서 서로 상이한 판단이 이루어 짐에 따른 혼란을 방지한다. 그리고 그 누구보다도 사실관계를 가장 잘 아는 형 사법원의 판사가 손해배상을 판단할 자격이 가장 우선적으로 있다고 할 것이다. 다음으로 형사정책적 필요성에서 그 정당성을 찾을 수 있다. 왜냐하면 선고의 효력이나 집행유예기간, 복권 등이 손해배상의 완료를 전제로 좌우될 수 있기 때문이다. (2) 피해자 이익의 관점 형사법원에의 민사권한 부여는 피해자들로 하여금 그들이 손해배상을 받을 수 있는 것이 더 확실하고 더 경제적이며, 더 빠를 것이라는 것을 기대할 수 있 도록 한다. 첫째로 피해자에 대한 손해배상이 더 확실하다. 즉 민사소송은 당사자주의 성 격으로 인하여 피해자는 손해배상을 받기 위한 증거들을 스스로 수집, 제출해야 하는 반면에 형사소송에 있어서는 피해자는 형사절차를 통하여 획득된 증거들 을 모두 이용할 수 있다. 특히 피해자가 가해자의 인적사항을 모를 경우 예심법 원에 성명불상자 X에 대한 사소당사자를 구성함으로써 예심수사판사로 하여금 가해자의 인적 사항 뿐 아니라 증거들까지 수집하도록 하므로 형사소송이 피해 자에게 훨씬 유용하고 확실하다. 둘째로 피해자에게 형사소송이 더 경제적이다. 형사절차에 있어서 사소당사 자에게 공탁금이 요구된다고 하더라도 그 비용은 민사소송보다 적다. 셋째로 형사소송은 민사소송보다 더 신속하다. 공소는 공공 이익의 우위와 형 사소송 과정에서 행해질 수 있는 구속 등의 이유로 가능한 한 빠른 해결책을 요 구한다. 그러한 이유로 피해자에 대한 손해배상 역시 짧은 기간 안에 해결 될

87 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 87 수 있다. 다. 소결 프랑스에서 범죄피해자는 대부분 형사소송에 사소당사자로 참가함으로써 형 사법원에서 가해자에 대한 유죄 선고와 더불어 손해배상판결도 함께 받는다. 사 소당사자가 되어 형사재판에 참가하는 것은 손해배상을 받는 것 이외에 매우 중 요한 의미가 있는데, 그것은 범죄피해자가 증거의 객체로서의 수동적인 위치에 서 벗어나 소송의 당사자로서 증인신청이나 감정신청 등 적극적인 입증방법을 통해 피고인의 유죄를 입증함으로써 피해자의 권리보호에 매우 효과적인 수단 이 된다는 점이다. 74) 즉 범죄피해자는 예심수사와 형사재판에 직접 참여하여 당사자로서의 모든 권리를 행사하면서 능동적으로 수사와 재판에 참여하여 검 사와 함께 적극적으로 실체적 진실을 밝히는 역할을 한다. 따라서 프랑스의 사소 제도는 형사재판에서의 손해배상 판결로 신속한 범죄 피해구제를 할 수 있다는 점과 더불어 피해자에게 능동적인 당사자 지위를 부여 함으로써 피해자의 형사절차상의 권리를 강화한다는 점에서 그 의의가 있다고 할 것이다. 2. 주체 가. 범죄피해자 형사소송법 제2조 제1항은 사소권을 행사할 자격이 있는 피해자에 대하여 규 정한다. 즉 사소권을 행사할 수 있는 자에 대하여 범죄에 의하여 직접적으로 발생한 개인적 손해를 입은 모든 자 라고 규정하여 범죄에 의한 간접적인 손해 를 입었거나 개인적 손해를 입지 않은 사람은 사소권을 행사할 수 없다. 즉 피해 자가 사소권을 행사하기 위하여는 첫째, 범죄와 손해 사이에 인과관계가 성립되 어야 하는 바, 손해의 근본 원인이 범죄로 인하거나 손해가 범죄로부터 직접적 으로 발생한 것이어야 하고, 둘째, 범죄로 인한 손해가 현존해야 하며, 셋째 범 죄로 인하여 자신의 신체, 재산 또는 명예 등에 대한 개인적 침해가 있어야 한 다. 예를 들어 절도사건에 있어서 사소권을 행사할 수 있는 자는 도난을 당한 74) 사법연수원, 프랑스법 2 (2008), 192쪽.

88 88 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 그 본인일 뿐 간접적인 피해를 볼 뿐인 그의 채권자, 가족들은 사소권을 행사할 수 없다. 또한 사용자(고용자)는 그의 고용인이 당한 범죄의 간접적인 피해자일 뿐이므로 주방장이 한 명밖에 없는 작은 식당에서 그 주방장이 살해 되었을 때 그의 사용자는 사소당사자를 구성할 것을 주장할 수 없다. 왜냐하면 그는 개인 적으로 그리고 직접적으로 그 범죄를 당한 것이 아니기 때문이다. 75) 또한 손해 가 불확실한, 개연적인 경우까지 포함하는 것이 아니라 사소를 제기하는 순간에 확정될 수 있어야 하므로 아직 발생하지 않은 피해에 대한 사소는 받아들여 질 수 없다. 일반적인 기회의 상실은 현존성이 있다고 할 수 없으나 범죄의 효과로 인하여 피해자에게 유리하고 확실성 있는 기회가 소멸되고, 심각한 기회의 상실 이 실질적으로 있었다는 것이 입증되는 경우에는 받아 들여 질 수 있다. 76) 다만, 예외적으로 범죄로 인한 직접적인 피해자가 아닌 자에 대하여도 사소권 이 인정되는바, 생명과 신체의 완전성에 대한 고의에 의한 침해, 과실치사, 과실 치상, 고의에 의한 폭력, 무능력자나 약자에 대한 위약상태의 남용 등의 경우 피해자의 가족들이 사소당사자를 구성하는 것이 허용된다. 즉 피해자가 겪은 고 통을 지켜봄으로써 그 가족들이 입은 물질적, 정신적 손해에 대하여 사소를 제 기할 수 있는 것이다. 예를 들어 유괴사건에서의 피해자 부모, 살인사건에서의 유가족 등이 자신들이 입은 손해를 이유로 사소를 제기할 수 있다. 이러한 예외 는 민사소송으로 갈 필요 없이 그 가족들이 입은 손해를 신속하게 보상하기 위 한 것이다. 또 다른 예외로는 직접 피해자와 특정한 관계가 있는 제3자도 피해 자를 대신하여 소를 제기할 수 있다. 예를 들어 피해자의 상속인이 여기에 해당 하며, 과실치사상죄와 관련하여 피해자의 보험회사는 소송제기는 할 수 없으나 구상권을 행사하기 위하여 소송에 개입할 수 있다. 77) 형사소송법 제3조 제2항은 사소권을 행사할 수 있는 손해에 대하여 물적인 손해만 아니라 신체적 또는 정신적인 손해 등 소추의 대상인 행위에서 유래하는 모든 항목의 손해 라고 규정하고 있어 범죄로 인하여 직접적으로 발생한 손해이 면 물질적 손해에 한정하지 아니하고 정신적인 손해까지도 포함한다. 예를 들어 도주죄로 인하여 피해를 입은 피해자의 정신적 손해와 피해자의 소득에 아무런 영향을 주지 않은 정신장애의 치료비도 개인적 손해로 간주된다. 78) 75) Mme Coralie Ambroise-Castérot, 앞의 국립사법관학교(ENM) 자료집, 12쪽. 76) 김택수, 프랑스의 사인소추제도, 한국경찰법학회, 경찰법연구 제2권 제1호(2004), 170쪽. 77) 한국법제연구원, 프랑스법령용어집 (2008), 42쪽. 78) 김택수, 앞의 논문, 170쪽.

89 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 89 나. 법인의 사소권 사소를 제기할 수 있는 자는 자연인 뿐 아니라 법인도 포함된다. 즉 법인이 범죄로 인하여 직접 피해를 입은 경우에는 자연인과 마찬가지로 사소를 제기할 수 있고, 공법인이나 노동조합 뿐 아니라 특정 부류의 피해자 또는 사람들을 보 호하기 위해 결성된 각종의 사회단체들도 법률이 정하는 경우 독자적으로 사소 를 제기하거나 소송에 개입할 수 있다. 79) 형사소송법 제2-1조부터 제2-21조에서는 특정 부류의 피해자 또는 사람들 을 보호하기 위해 결성된 각종의 사회단체들이 사소권을 행사할 수 있는 경우를 규정하고 있다. 80) 79) 한국법제연구원, 앞의 책, 43쪽. 80) 형사소송법, 제2-1조 1 행위일로부터 5년 이전부터 정규의 신고를 하고, 정관에 인종차별에 대항 하거나 또는 국적, 민족, 인종 혹은 종교로 인한 차별행위의 피해자를 지원하는 것을 명시한 모든 단체는 형법 제225-2조 및 제432-7조에 규정하는 차별행위와 형법 제226-19조에 규정하는 파일 의 생성과 보전에 관하여, 그리고 그 국적 또는 민족, 인종 혹은 종교에의 소속 유무(그 진위를 불문한다)를 이유로 하여 행하여진 생명 및 신체의 완전성에 대한 고의의 침해와 협박, 절도, 재 물강요, 파괴, 손괴, 훼손에 관하여, 사소당사자에게 인정되는 모든 권리를 행사할 수 있다. 2 다 만, 그 범죄가 개별적으로 간주되는 사람에 대하여 행하여진 경우에는 그 이해관계인의 동의를 받았거나 그가 미성년자인 경우 그 친권자 또는 법정대리인의 동의를 받았음을 증명하는 경우에 한하여 그 단체의 소송 행위는 받아들여진다. 제2-2조 행위일로부터 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 정관에 성폭력 또는 가정폭력과의 투쟁을 명시하고 있는 모든 단체는, 형법 제221-1조부터 제221-4조까지, 제222-1조부터 제222-18조까지, 제222-23조부터 제222-33조까지, 제224-1조부터 제224-5조까지, 제226-4조, 제432-8조에 규정하는 생명 및 신체의 완전성에 대한 고의의 침해, 성폭행 및 다른 성적침해, 약취감금 및 가정폭력에 관 하여 이 범죄의 피해자가 범죄일시에 성년자인 경우 사소당사자에게 인정되는 모든 권리를 행사할 수 있다. 다만, 피해자의 동의를 받거나, 그가 후견을 받는 성년자일 경우 법정대리인의 동의를 받 았음을 증명하는 경우에 한하여 그 단체의 소송 행위는 받아들여진다. 제2-3조 1 행위일로부터 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 위험에 처해 있는 아동과 모든 형태 의 학대 피해자의 보호 및 지원을 정관에 명시하고 있는 모든 단체는 형법 제221-1조부터 조까지, 제222-1조부터 제 조까지, 제222-23조부터 제 조까지, 제223-1조부터 제 조까지, 제223-13조, 제224-1조부터 제224-5조까지, 제225-7조부터 제225-9조까지, 제 조부터 제 조까지, 제227-1조, 제227-2조 및 제227-15조부터 제 조까지에 규정하는 생명과 신체의 완전성에 대한 고의에 의한 침해, 미성년자에 대한 성폭행 및 다른 성적 침해, 미성년자들을 위험에 처하게 하는 범죄에 관하여, 검사 또는 피해당사자에 의하여 공소가 제기된 경우에 사소당사자에게 인정되는 모든 권리를 행사할 수 있다. 2 국사원령(décret en Conseil d'etat)에 정해진 조건을 갖추어 법무부에 등록된 모든 단체는 검사나 피해당사자에 의하 여 공소가 제기되지 않은 경우에도 형법 제227-23조에 규정된 범죄에 관하여 그 사소행위가 받아 들여진다. 제2-4조 행위일로부터 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 정관에 인도주의에 반하는 범죄 혹은 전 쟁범죄에 반대하는 것 또는 레지스땅스 혹은 강제수용소의 피수용자의 정신적 이익 및 명예를 보 호하는 것을 명시하고 있는 모든 단체는, 전쟁범죄 및 인도주의에 반하는 범죄에 관하여 사소당 사자에게 인정되는 모든 권리를 행사할 수 있다. 제2-5조 그 행위일의 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 정관에 레지스땅스 혹은 강제수용소의 피 수용자의 정신적 이익 및 명예의 보호를 명시하고 있는 모든 단체는 전쟁범죄 또는 적에 대한 협 조범죄의 옹호, 기념물파괴 및 훼손, 분묘손상 또는 단체의 임무수행에 직접 혹은 간접의 손해를

90 90 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 발생시킨 명예훼손 혹은 모욕에 관하여, 사소당사자에게 인정되는 모든 권리를 행사할 수 있다. 제2-6조 1 그 행위일의 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 정관에 성별 또는 풍습에 의한 차별에 반대하는 것을 명시하고 있는 모든 단체는, 피해자의 성별, 가족상황(결혼, 이혼 유무 등) 또는 풍 습을 이유로 하여 행하여진 형법 제225-2조 및 제432-7조에서 규정하는 차별행위와 노동법 L.123-1조에서 규정하는 차별행위에 관하여, 사소당사자에게 인정되는 모든 권리를 행사할 수 있 다. 2 다만, 노동법 L.123-1조의 최종항에 정하는 범죄 및 공무원의 권리와 의무에 관한 1983년 7월 13일 법률 제83-634호 제6조에 정하는 범죄에 관하여는 이해관계인의 서면동의를 받은 것을 증명하거나, 이해관계인이 미성년자일 경우 그의 의견을 들은 후 친권자나 법정대리인의 서면동의 를 받았음을 증명하는 경우에 한하여 그 단체의 소송 행위는 받아들여진다. 3 이 단체는 피해자 의 성별이나 풍습을 이유로 행하여진 형법 제221-1조부터 제221-4조까지, 제222-1조부터 제 조, 제322-1조부터 제322-13조까지에 규정된 생명이나 신체의 완전성에 대한 고의의 침해 와 파괴, 훼손 및 손괴에 관하여 사소당사자의 모든 권리를 행사할 수 있으며, 이 경우 피해자의 동의를 받거나 피해자가 미성년자나 보호를 필요로 하는 성인일 경우 법정대리인의 동의를 받았 음을 증명하여야 한다. 제2-7조 숲, 산림, 황야, 관목림, 황무지, 조림지, 식림지에 대한 방화로 형사소추가 된 경우 공적 권한을 가진 법인은 화재 진압을 위해 소요된 비용을 상환 받기 위하여 판결 법원에서의 사소당 사자가 될 수 있다. 제2-8조 1 그 행위일의 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 정관에 병자 또는 장애자의 보호 혹은 지원을 명시하고 있는 모든 단체는, 피해자의 건강상태 또는 장애를 이유로 하여 행하여진 형법 제225-2조 및 제432-7조에서 규정하는 차별행위에 관하여 사소당사자에게 인정되는 모든 권리를 행사할 수 있다. 뿐만 아니라 검사 또는 피해당사자에 의하여 공소가 제기된 경우에 그 단체는 피해자의 건강상태 또는 장애를 이유로 하여 행하여진 형법 제221-1조부터 제221-5조까지, 제 222-1조부터 제221-18조까지, 제222-22조부터 제 조까지, 제223-3조, 제223-4조, 제 조, 제 조, 제312-1조부터 제312-9조까지, 제313-1조부터 제313-3조까지, 제322-1 조부터 제322-4조까지, 제434-3조에 규정된 생명에 대한 고의적 침해와 신체 또는 정신의 완전성 에 대한 침해, 성폭행 및 다른 성적침해, 유기, 약자에 대한 남용, 신입생 신고식, 재물강요, 사기, 파괴, 훼손, 부적절한 대우에 대한 무신고에 관하여 사소당사자의 모든 권리를 행사할 수 있다. 다만, 피해자의 동의를 얻었거나 또는 피해자가 미성년자 혹은 보호를 필요로 하는 성인인 때에 는 그 법정대리인의 동의를 얻었음을 증명하는 경우에 한한다. 2 그 행위일의 5년 이전부터 정 규의 신고를 하고 정관에 장애인의 보호 또는 지원을 명시하고 있는 모든 단체는 건축 주택법 L.111-7조 및 L.152-4조에 규정하는 범죄에 관하여 사소당사자에게 인정되는 모든 권리를 행사할 수 있다. 제2-9조 그 행위일의 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 정관에 범죄피해자의 지원을 명시하고 있 는 모든 단체는, 제706-16조의 적용영역에 들어가는 범죄에 관하여, 검사 또는 피해당사자에 의하 여 공소가 제기된 경우에, 사소당사자에게 인정되는 모든 권리를 행사할 수 있다. 제2-10조 그 행위일의 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 정관에 극빈 또는 가정상황을 이유로 하 는 사회적 문화적 배제에 반대하는 것을 명시하고 있는 모든 단체는 형법 제225-2조 및 제432-7 조에 정하는 차별행위에 관하여, 사소당사자에게 인정되는 모든 권리를 행사할 수 있다. 다만, 피 해자의 동의를 받았거나 또는 피해자가 미성년자 혹은 보호를 필요로 하는 성인인 때에는 그 법 정대리인의 동의를 받았음을 증명하는 경우에 한한다. 제2-11조 그 행위일의 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 정관에 조국을 위하여 싸운 재향군인 및 전쟁피해자와 그 희생자의 정신적 이익 및 명예를 수호하는 것을 명시하고, 국사원령이 정하는 조건을 갖추어 전국재향군인 전쟁피해자 사무소에 등록되어 있는 모든 단체는, 단체의 임무수행에 직접 또는 간접의 손해를 발생시킨 기념물 파괴 및 손상 또는 분묘훼손에 관하여, 사소당사자에 게 인정되는 모든 권리를 행사할 수 있다. 제2-12조 1 그 행위일의 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 정관에 교통범죄의 방지와 교통사고 피해자의 보호 또는 지원을 명시하고 있는 모든 단체는, 자동차운전에 기인하는 과실치사상죄에 관하여, 검사 또는 피해당사자에 의하여 공소가 제기된 경우에 사소당사자에게 인정되는 모든 권 리를 행사할 수 있다. 2 다만, 피해자의 동의를 받았거나 또는 피해자가 미성년자 혹은 보호를 필요로 하는 성인인 경우 그 법정대리인의 동의를 얻었음을 증명하는 경우에 한하여 그 단체의 소송 행위는 받아들여진다.

91 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 91 제2-13조 그 행위일의 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 정관에 동물의 보호를 목적으로 명시하고 있는 모든 단체는, 동물에 대한 중대한 학대, 잔학행위 및 부적절한 취급에 관련된 범죄와 형법이 정하는 동물의 생명에 대한 고의의 침해행위에 관하여, 사소당사자에게 인정되는 모든 권리를 행 사할 수 있다. 제2-14조 프랑스어의 보호를 정관에 명시하고, 국사원령이 정하는 조건을 갖추어 인가된 모든 단 체는, 프랑스어의 용법에 관한 1994년 8월 4일 법률 제94-665호 제2조, 제3조, 제4조, 제6조, 제7 조 및 제10조의 적용을 위한 제 규정에 관련된 범죄에 관하여 사소당사자에게 인정되는 모든 권 리를 행사할 수 있다. 제2-15조 1 집단 수송기관 또는 공공용으로 제공되는 장소 혹은 건물, 주거용 또는 영업용으로 사용되는 사적 소유 재산에서 발생한 사고의 피해자 보호를 정관에 명시하고, 그 피해자의 다수 를 결집하는 모든 단체는, 특히 인가를 받아, 당해 사고에 관하여, 검사 또는 피해당사자에 의하 여 공소가 제기된 경우에, 사소당사자에게 인정되는 모든 권리를 행사할 수 있다. 2 제1항에 규 정하는 단체인가 조건에 관하여는, 검사의 의견을 들은 후 당해 단체의 대표성의 방식을 고려하 여 국사원령으로 이를 정한다. 3 그 행위일의 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 정관에 집단 사 고의 피해자들의 보호를 명시하고 국사원령에 정해진 조건을 갖추어 법무부에 등록된 모든 연합 단체는, 위 1항에 규정된 상황에서 발생한 집단 사고에 관하여, 검사나 피해당사자에 의하여 공소 가 제기된 경우에, 사소당사자에게 인정되는 모든 권리를 행사할 수 있다. 4 이 조에 규정된 단체와 연합단체는, 그 사고와 관련하여 발생한 비용과 범죄의 직접적 또는 간 접적인 결과에 대하여 사소당사자에게 인정되는 권리를 행사하기 위한 비용의 배상을 요구할 수 있다. 제2-16조 그 행위일의 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 정관에 마약 중독 또는 마약거래의 퇴치 를 명시하고 있는 모든 단체는, 형법 제222-34조부터 제222-40조까지 및 제 조에 정하는 범죄에 관하여, 검사 또는 피해당사자에 의하여 공소가 제기된 경우에, 사소당사자에게 인정되는 모든 권리를 행사할 수 있다. 제2-17조 행위일로부터 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 공공의 이익에 부합되는 단체로 인정받 으면서 정관에서 인간을 보호하고 지원하거나 개인적 및 집단적 권리와 자유를 보호하는 것을 명 시하고 있는 모든 단체는, 모든 자연인과 법인에 의해 정신적, 육체적 예속을 만들고 유지하고 악 화시키는 것을 목적으로 하는 운동이나 조직의 범주 내에서 어떤 행위가 자행된 경우, 형법 제 214-1조에서 제214-4조까지, 제221-1조에서 제221-6조까지, 제222-1조에서 제222-40조까지, 제 223-1조에서 제223-15조까지, 제 조, 제224-1조에서 제224-4조까지, 제225-5조에서 제 조까지, 제225-17조, 제225-18조, 제226-1조에서 제226-23조까지, 제227-1조에서 제 조까지, 제311-1조에서 제311-13조까지, 제312-1조에서 제312-12조까지, 제313-1조에서 제313-3조 까지, 제314-1조에서 제314-3조까지, 제324-1조에서 제324-6조까지, 제 조에서 규정된 개인 의 생명이나 육체적, 정신적 신체의 완전성에 대한 고의 또는 과실에 의한 침해, 개인을 위험에 빠뜨리는 것, 개인의 자유, 존엄, 개성에 대한 침해, 미성년자를 위험에 빠뜨리는 것, 또는 재산에 대한 침해 등과 관련된 범죄와 공중보건법 L 조, L 조에 규정된 의료 및 약품의 불 법적 운용에 관한 범죄와 소비자법 L.121-6조, L.213-1조에서 L.213-4조까지에 규정된 기망적 광 고 사기 및 위조에 관한 범죄에 대하여 사소당사자에게 인정된 권리를 행사할 수 있다. 제2-18조 1 행위일로부터 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 정관에 산업재해사고 피해자와 직업 병 환자를 보호하고 지원하는 것을 명시하고 있는 모든 단체는, 직업활동 과정에서 행하여진 형 법 제221-6조, 제222-19조, 제222-20조에 규정된 범죄에 대하여 검사나 피해당사자에 의해 공소 가 제기된 경우, 사소당사자에게 인정된 모든 권리를 행사할 수 있다. 2 다만, 피해자의 동의를 받았거나, 피해자가 미성년자 또는 보호를 필요로 하는 성인인 경우 그 법정대리인의 동의를 받 았음을 증명한 경우에 한하여 그 단체의 소송 행위는 받아들여진다. 제2-19조 1 프랑스시장협의회에 가입되어 있으면서 정규의 신고를 하고 5년 이전부터 정관을 두 고 있는 시의 지역단체는, 시의원에 의해 수행되는 직무수행과 관련하여 받은 모욕, 명예훼손, 협 박, 폭행, 상해에 대한 모든 소송에 대하여 사소당사자에게 인정된 모든 권리를 행사할 수 있다. 2 다만, 시의원으로부터 동의를 받았음을 증명하는 경우에 한하여 그 단체의 소송 행위는 받아 들여진다. 제2-20조 1 행위일로부터 5년 이전부터 정규의 신고를 하고 정관에 주거사용에 관한 집합건물의 임차인, 소유자, 임대인의 정신적, 물적 이해관계를 보호함을 명시하고 있는 모든 단체는, 형법 제

92 92 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 3. 사소권 행사의 방식 및 절차 범죄피해자는 검사가 이미 공소를 제기한 경우에는 형사소송참가 (intervention)에 의한 방식으로 사소권을 행사할 수 있고, 검사가 아직 공소를 제기하지 않았거나 무혐의 처분 등을 행하여 공소를 제기하기를 원치 않은 경우 에는 독자적으로 적극적인 행위(action)에 의한 방식으로 사소권을 행사할 수 있다. 아래에서는 직접 행위에 의한 방식(par voie d'action)과 형사소송참가에 의한 방식(par voie d'intervention)을 나누어서 살펴보도록 한다. 가. 직접 행위에 의한 방식(par voie d'action) (1) 개념 검사가 아직 공소를 제기하지 않았거나 불기소 처분을 하여 공소를 제기하기 를 원치 않는 경우, 범죄피해자가 법원을 상대로 직접 사소를 제기함으로써 가 해자를 상대로 공소제기의 효과를 발생시키는 동시에 손해배상청구를 할 수 있 다. 범죄피해자의 직접 행위에 의한 방식으로는 사소당사자(partie civile)를 구 성한다는 내용의 고소장을 예심법원에 제출하는 예심법원에 청구하는 방식 (Saisine d'une juridiction d'instruction)과 재판법원에 직접소환의 재판을 청 구하는 방식(Saisine d'une juridiction de jugement)이 있는바, 81) 아래에서는 222-1조부터 제222-18조까지, 제322-1조부터 제322-13조까지 규정하고 있는 신체의 완전성에 대 한 고의적 침해 또는 손상, 재물손괴에 있어서 검사 또는 피해당사자에 의해 공소가 제기되고 그 범죄가 관련 소송목적의 부분을 이루고 있는 건물내에서 발생한 경우 사소당사자에게 인정된 권 리를 행사할 수 있다. 2 다만, 피해자의 동의를 받았거나 미성년자 또는 보호를 필요로 하는 성 인인 경우 법정대리인의 동의를 받았음을 증명하는 경우에 한하여 그 단체의 소송 행위는 받아들 여진다. 제2-21조 1 5년 이전부터 인가를 받고, 고고학 유산의 연구와 보호를 목적으로 하는 모든 단체 는, 형법 제 조에 규정하고 있고, 보호 대상 목적물을 위한 집단적인 이익에 직접적 또는 간접적인 피해를 가져온 사실과 관련하여 사소당사자에게 인정된 권리를 행사할 수 있다. 2 제1 항에 규정하는 단체인가 조건에 관하여는, 국사원령으로 이를 정한다. 81) 프랑스의 형사법원에는 우리나라의 형사재판과 마찬가지로 기소된 사건에 대하여 공판을 진행하 고 판결을 선고하는 재판법원(juridiction de jugement, 판결법원이라고 해석하기도 한다.) 이외에 예심수사(information)를 담당하는 예심법원(juridiction d'instruction)이 존재한다. 예심수사는 예심수사판사(juge d'instruction)가 검사의 예심수사개시청구(réquisitoire introductif)를 받아 행하는 수사로서, 중죄(crime)의 경우에는 필수적으로 예심절차에 의해 수사가 이루어지고, 경죄(délit)의 경우에는 사건이 복잡한 경우 또는 보다 강한 조사방식이 필요한 경우 즉, 피의자에 대한 구속 또는 사법통제가 필요한 경우에 검사의 예심수사개시청구를 거쳐 예심수사판사에 의해 수사가 이루어진다. 예심수사판사는 예심수사를 통하여 당해 사건이 재판법원에서 유죄판결을 받 을 수 있는 요건들이 갖추어졌는지 여부를 검토하여 재판법원으로의 이송결정(ordonnance de

93 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 93 이 두 가지 방식을 나누어 설명하고자 한다. (2) 예심법원에 청구하는 방식(Saisine d'une juridiction d'instruction) 형사소송법 제85조 제1항은 누구라도, 중죄 또는 경죄에 의하여 손해를 입 었다고 주장하는 자는 범죄발생지, 피의자 거주지 또는 체포지의 예심수사판사 에게 고소장을 제출하여 사소당사자가 될 수 있다. 고 규정하는바, 중죄 또는 경 죄의 범죄피해자는 누구라도 예심법원에 사소를 제기할 수 있다. 즉 중죄 또는 경죄의 범죄피해자는 검사가 아직 공소를 제기하지 않았거나 불기소 처분을 하 여 공소를 제기 하기를 원치 않는 경우, 예심법원을 상대로 직접 자신이 개인적 이고 직접적으로 입은 손해의 배상을 청구하거나 혹은 피고인의 처벌을 위한 목 적으로 사소권을 행사할 수 있다. 위경죄의 경우에는 예심법원에 범죄피해자가 사소권을 행사할 수 없다. 82) 이 경우 사소 청구는 그 대상이 될 사람의 성명을 기재하거나 또는 이를 기재 하지 아니하고 행할 수 있다(형사소송법 제86조 제2항). 따라서, 범인이 누구인 지 밝혀지지 않거나 중죄의 경우와 같이 예심수사가 의무적인 경우이어서 재판 법원에 대한 직접 소송 제기가 불가능할 경우 위 방식으로 사소 제기를 한다. 예심수사가 선택적인 경우라 하더라도 예심수사를 통해 범죄사실을 밝히고 증 거를 수집하는데 유리하다고 판단되는 경우에도 예심수사판사에게 사소당사자 를 구성한다는 고소를 하는 경우도 많다. 특히 경찰이나 검찰에 고소하여 불기 소처분을 받은 경우 일종의 불복 절차의 의미로 사소당사자를 구성하여 예심법 원에 사소를 제기한다. 83) 예심법원에 행하는 사소당사자 구성 고소(La plainte avec constitution de partie civile)는 지방검찰청 검사장이나 사법경찰관에게 고소를 한 이후 지방검 찰청 검사장이 공소제기를 하지 않는다는 것을 알려주었을 때 또는 검사에게 인 수증 또는 배달증명부 등기우편으로 고소를 한 지 3개월이 지난 경우나 같은 renvoi devant le tribunal correctionnel : 예심수사판사의 경죄법원에 대한 이송결정, ordonnance de mise en accusation devant la cour d'assises : 예심수사판사의 중죄법원에 대한 이송결정) 또 는 무혐의결정(ordonnance de non-lieu)을 한다. 82) Jean-Christophe CROCQ, 앞의 책, 283쪽, 만약 위경죄에 대하여 예심법원에 사소가 제기된 경우 요건심사 각하 사항에 해당된다. 위경죄의 범죄피해자는 아래에서 보는 바와 같이 직접소환에 의 해 사소권을 행사하거나, 예심법원에 참가하는 방법으로 사소권을 행사할 수 있다. Crim. 28. oct. 1974, n , Bull. crim., n ) 사법연수원, 앞의 책, 196쪽.

94 94 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 방법으로 사법경찰관에게 고소를 하였다는 증명서 사본을 검사에게 준 지 3개 월이 지난 경우에만 수리될 수 있다. 84) 다만, 이러한 수리 조건은 중죄이거나 언론의 자유에 관한 1881년 7월 29일 법률에 규정된 경죄 또는 선거법 L.86조, L.87조, L.91조, L.100조,. L.102조부터 L.104조, L.106조부터 L.108조, L.113조에 규정된 경죄인 경우에는 필요하지 않다. 공소시효는 피해자의 이익 을 위해서 고소장의 제출시부터 지방검찰청 검사장의 공소여부 결정이 있을 때 까지 또는 늦어도 3개월의 기간은 중단된다(형사소송법 제85조 제2항). 위 수리 조건을 충족하지 못한 경우 예심수사판사는 불수리 결정을 하고, 공탁금 결정을 할 필요가 없다. 85) 사소당사자 구성 고소가 영리법인에 의하여 이루어진 경우, 그 고소는 영리법인이 법인의 대차대조표와 회계결과보고서를 첨부하여 그의 자금원을 증명하는 조건 하에서만 받아들여진다(형사소송법 제85조 제3항). 사소당사자 구성 고소장은 특별히 요구되는 법정 양식은 없고, 날짜와 범죄피 해자의 인적사항과 주소, 사소당사자를 구성한다는 취지의 문구 86) 및 사실관계 가 기재된 단순한 편지 형태의 고소장이나 조서에 예심수사판사에게 사소당사 자를 구성한다는 취지의 진술을 기록하는 것으로 충분하다. 87) 실무상 범죄가 발생한 장소 또는 피의자의 주소지를 관할하는 지방법원의 최고참 예심수사판 사(Doyen des juge d'instruction)에게 일반편지(une simple lettre)를 보낸 다. 88) 고소장에 기재하는 사실관계는 예심수사판사의 수사범위를 한정하는 효력이 있으나 사실관계의 기술이 재판을 행할 정도로 입증될 것이 요구되지는 않는다. 즉, 범죄가 실제로 발생하였고 그 범죄로 인하여 자신이 피해를 입었다는 것을 입증할 필요는 없으며 단지 판사로 하여금 피해자가 주장하는 사실의 정황으로 판단하여 범죄의 발생 여부와 그로 인한 피해의 인과관계의 개연성을 인정할 수 있을 정도면 충분하다. 따라서 죄명을 특정할 필요가 없다. 변호사의 선임도 필 84) 일반 고소장은 경찰, 헌병대, 검찰에 접수되며, 기소 여부는 검사가 전권을 행사하나, 예심법원에 범죄피해자가 고소장을 제출하며 사소를 제기하는 방식으로서의 사소당사자 구성 고소는 예심법 원에 접수되고 혐의 유무에 대한 판단을 예심수사판사가 하게 된다. 사법연수원, 앞의 책 196쪽. 85) Jean-Christophe CROCQ, 앞의 책, 284쪽. 86) 일반적으로 나는 00를 상대로 하여 사소당사자를 구성한다(Je me constitue partie civile contre 00) 라는 문구를 기재하면 된다. 87) Jean PRADEL, 앞의 책, 570쪽. 88) 필자가 낭떼르지방법원(Tribunal de Grand Instance de Nanterre) 예심수사판사 연수 과정에서 접 했던 실제 사건(피해자가 강간죄 등으로 고소한 사건에 대하여 검사로부터 불기소처분을 받은 후 이에 불복하여 직접 예심법원에 강간죄 등으로 사소당사자 구성 고소를 한 사건) 기록에 있는 사소당사자 구성 고소장(D00001~2) 을 논문 말미에 참조서류 별지 1로 첨부하였다.

95 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 95 요하지 않다. 89) 사소당사자 구성 고소장을 접수한 예심수사판사는 지방검찰청 검사장 90) 으로 하여금 예심수사개시청구를 행하게 하기 위하여 지방검찰청 검사장에게 그 고 소사실의 통지를 명한다. 91) 예심수사개시청구는 그 대상이 될 사람의 성명을 기재하거나 또는 이를 기재하지 아니하고 할 수 있다. 92) 지방검찰청 검사장은 고소의 이유가 불충분하거나 그 증명이 불충분한 때에는 예심수사개시청구에 앞서 예심수사판사에 대하여 사소당사자를 조사하고, 조사가 불가능한 경우 고 소를 뒷받침하기 위한 유효한 모두 증거를 사소당사자로 하여금 제출하게 할 것 을 청구할 수 있다. 93) 다만 예심수사판사가 직권으로 이를 행하고 있는 때에는 그러하지 아니하다. 또한 지방검찰청 검사장은 공소 자체에 영향을 미치는 원인 때문에 그 사실에 대하여 법률상 소추할 수 없는 때 또는 그 사실이 증명되었다 하더라도 아무런 형법상이 범죄가 되지 아니하는 때에 한하여 예심수사판사에 대하여 예심수사 불개시 청구를 할 수 있다. 또한 지방검찰청 검사장은 사소당 사자에 의하여 고소된 사실이 이루어지지 않았음이 그 자체로 명백하게 또는 명 백하지 않더라도 고소 이후의 수사 등에 의하여 증명된 경우에 있어서 예심수사 판사에 대하여 무혐의 결정의 청구를 할 수 있다(형사소송법 제86조). 또한 예심수사판사는 공조촉탁 및 수사위임으로, 그 법원의 모든 판사, 수사 판사 또는 사법경찰관에 대하여, 각자의 관할 구역 내에서 필요하다고 인정되는 예심수사를 행하도록 요청할 수 있는데(형사소송법 제151조 제1항), 이 경우 공 조촉탁 및 수사위임을 받은 사법경찰관은 공조촉탁 및 수사위임의 범위 내에서 예심수사판사의 모든 권한을 행사한다. 다만 사법경찰관은 사소당사자에 대하 여는 사소당사자의 요청이 있는 경우에만 조사할 수 있다(형사소송법 제152조). 이와 같은 절차를 거친 이후에도 피해자의 청구가 명확하지 않은 경우에는 예심수사판사는 예심수사거절결정(ordonnance de refus d'informer)을 내리 고 피해자는 위 결정에 대해서 고등법원 예심부에 항고할 수 있다. 89) 김택수, 앞의 논문, 174쪽. 90) 프랑스 형사소송법은 우리나라와 달리 Procureur(검사) 가 아닌 Procureur de la République(지 방검찰청 검사장) 이라는 표현을 주로 사용한다. 프랑스 검찰의 대외적인 법률행위는 대부분 검사 장 명의의 문서로 작성하는 것이 원칙이기 때문이다(이 글 64쪽에 게재한 '예심수사개시청구서 (D00120)' 참조). 프랑스 형사소송법 원문에 충실하기 위하여 이 글에서는 '지방검찰청 검사장'이 라고 기재하나, 실제 행위자는 우리나라와 같이 '검사'에 해당한다고 할 것이다. 91) 각주 88)과 같은 기록에 있는 '통지명령서(D00088)'를 참조서류 별지 2로 첨부하였다. 92) 각주 88)과 같은 기록에 있는 '예심수사개시청구서(D00120)'를 참조서류 별지 3으로 첨부하였다. 93) 각주 88)과 같은 기록에 있는 '예심수사판사의 사소당사자에 대한 증거제출요구서(D00117)'를 참 조서류 별지 4로 첨부하였다.

96 96 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 사소당사자는 예심수사판사에 대하여 주소를 신고하여야 하는 바, 자기의 개 인적 주소나 제3자의 동의가 있는 경우 그 제3자의 주소를 신고할 수 있다. 또 한 예심수사종결에 이르기까지 주소가 변경된 경우 그 변경 신고를 하여야 하 고, 주소의 신고를 하지 않은 경우 사소당사자는 법률상 송달되어야 할 서류의 송달이 없음에 대하여 이의 신청을 할 수 없다(형사소송법 제89조). 94) 사소당사자는 예심수사판사에 의하여 결정된 공탁금을 납부하여야 하고, 기 한 내에 공탁이 되지 않은 경우에는 사소당사자 구성 고소를 수리하지 아니하고 (non-recevabilité) 고소사건을 종결한다. 95) 공탁금은 피해자가 법률구조를 받 는 사람이라면 이는 면제되고, 법률구조를 받지 않는 경우에는 사소당사자의 자 력에 따라 그 금액 및 기한이 결정되나, 예심수사판사가 공탁금을 면제할 수도 있다(형사소송법 제88조). 위 공탁금은 권한남용적 고소로 판명될 경우 부과될 민사벌금 96) 의 지급의 담보로 한다. 예심수사판사가 이 민사벌금을 선고하지 않 거나, 검찰이나 사소당사자의 항소시 고등법원 예심부가 이를 선고하지 않은 경 우 공탁금은 반환된다(형사소송법 제88-1조). 공탁금이 납부되면 고소 사건은 법원장에게 송부되어 법원장이 사건을 배당 한다. 고소장은 위에서 언급한 바와 같이 검사에게 의견을 구하기 위해 송부되 고 검사는 검토한 결과 혐의가 없다고 판단하면 예심수사 불개시의 의견을 개진 할 수 있으나 예심수사판사는 검사의 의견에 구속되지 않고 예심수사를 개시할 수 있다. 97) (3) 재판법원에 청구하는 방식(Saisine d'une juridiction de jugement) - 직접 소환(citation directe)에 의한 재판 형사소송법 제388조는 경죄법원은 당사자들의 임의출석 98), 직접소환 (citation directe), 조서에 의한 소환 99), 즉시기소 100), 예심법원에 의한 이송결 94) 각주 88)과 같은 기록에 있는 '사소당사자 주소신고서(D00007)'를 참조서류 별지 5로 첨부하였다. 95) 각주 88)과 같은 기록에 있는 '공탁금결정명령서(D00116)'를 참조서류 별지 6으로 첨부하였다. 96) 예심수사판사가 사소당사자의 구성에 의하여 개시된 예심수사의 종결시에 예심수사거절결정이나 예심수사 불기소결정을 내릴 경우, 사소당사자의 구성이 남용적이거나 소송지연을 목적으로 한 것이라고 판단하면 검사의 청구에 의하여, 이유를 붙인 결정으로 사소청구인에게 15,000유로 이 하의 민사벌금을 선고할 수 있다(형사소송법 제177-2조). 97) 사법연수원, 앞의 책, 198쪽 98) la comparution volontaire des parties, 검사가 피고인에게 공소사실과 적용법조를 기재한 공판고 지서를 피고인에게 보내고, 고지를 받은 피고인이 자발적으로 출석을 한 경우 기소의 효력을 발 생시키는 것을 말한다.

97 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 97 정에 의하여 관할하게 된 범죄 사건을 재판한다.'라고 규정하고, 제531조는 경 찰법원은 예심법원으로부터 사건이송, 당사자들의 임의출석, 피고인 및 범죄의 민사책임자에 대한 직접소환에 의하여 관할하게 된 범죄 사건을 재판한다. 고 규정하는바, 경죄 또는 위경죄의 범죄피해자는 누구라도 가해자를 직접소환 함 으로써 경죄법원과 경찰법원에 사소를 제기할 수 있다. 직접소환(citation direct)이라 함은, 검사 또는 피해자가 피고인의 인적사항, 공소사실, 적용법조, 출석해야 할 공판일시와 법정을 기재한 소환장(citation)을 당해 법원의 집달관(huissier)을 통해 피고인에게 송달하여 피고인으로 하여금 법정에 출석하여 재판을 받게 하는 것을 말한다. 따라서, 경죄와 위경죄의 범죄 피해자는 소환장을 법원의 집달관을 통해 피고인에게 송달하여 피고인으로 하 여금 재판을 받도록 하는 방법으로 사소를 제기할 수 있다. 중죄의 경우에는 예 심수사가 필요적이기 때문에(형사소송법 제79조) 중죄의 범죄피해자는 예심법 원에 소를 제기할 수는 있어도 재판법원인 중죄법원에 직접 피고인을 소환하는 방법으로 사소를 제기할 수는 없다. 직접소환에 의한 사소제기는 범죄피해자가 가해자의 인적사항을 알고 있고, 범죄사실이 명백하여 별도의 수사절차 없이도 재판을 받을 수 있는 경우에 가능 하다. 따라서, 피해자가 가해자의 신원을 알지 못하는 경우에는 예심법원에 사 소를 제기하여야 한다. 소환장은 사소당사자의 청구에 의하여 발부되는데, 집행관은 사소당사자의 청구에 즉시 응하여야 하고, 소환장에는 범죄사실, 적용법조, 사건을 수리한 법 원, 공판기일 및 법정, 사소당사자의 성명, 직업 및 실주소 또는 선정주소 101) 를 기재하여야 한다(형사소송법 제551조). 또한 피해자가 입은 손해, 그 액수 및 근거사실에 대하여 기재를 한다. 재판법원은 소환장에 기재된 사실에 대하여만 심리하기 때문에 사소당사자는 소추되는 사실에 대하여 상세히 기술하여야 한 다. 102) 99) la convocation par procès-verbal, 경찰에서 체포되어 검사에게 송치된 경죄사건의 피의자에 대해 구금을 계속할 필요가 없어 석방하는 경우 검사가 피의자를 간단히 신문하여 그 공소사실, 출석 해야 할 공판일시와 법정을 조서에 기재한 후 그 조서의 사본을 피의자에게 교부함으로써 소환장 에 갈음하고, 피의자를 기소하는 것을 말한다. 100) la comparution immédiate. 신속기소절차라고도 하며, 경찰에서 체포된 피의자를 검사가 체포시 한 내에 송치받아 사안이 명백하고 이미 충분한 증거가 수집되었으며, 구금상태에서 재판을 받 을 필요가 있는 경우 피의자를 송치당일 바로 기소하여 당일 또는 다음 날 재판을 받게 하는 것을 말한다. 101) 피고인을 법원에 출석하도록 직접 소환한 사소당사자가 법원의 관할 내에 주소가 없는 경우에 한하여 소환장에 법원의 관할 내에서 법률상의 주소를 선정한다(형소법 제392조).

98 98 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 국가로부터 소송비용을 지원받지 못하는 사소당사자는 법원이 그의 자력을 고려하여 결정한 공탁금을 기간 내에 서기에게 납부하여야 하고, 그 기간 내에 공탁되지 아니하면 직접소환은 받아들여지지 않는다. 이 공탁금은 민사벌금 103) 의 지급을 담보한다(형사소송법 제392-1조 제1항). 재판법원 판사는 요건심사를 마친 후에 서류를 검사에게 보내면 검사는 기소 를 행하고 재판법원 판사는 재판을 하게 되며, 이 경우 원칙적으로 검사는 기소 하여야 한다. 즉 피해자가 법원 집행관을 통하여 가해자를 직접 법정에 소환하 는 결과 검사의 공소제기와 동일하게 법원은 손해배상 문제 뿐만 아니라 범죄사 실에 대하여도 심리, 판결하게 되는 것이다. 104) 만일 보충적 수사가 필요하다고 판단되면 재판법원 판사는 소속 법원의 다른 판사, 예심수사판사 혹은 사법경찰 관을 통해서 보충 수사를 할 수 있다. 사소당사자가 정식으로 소환을 받고도 공판에 출석하지 아니하고, 대리인도 출석하지 아니한 때에는 그 사소 청구를 취하한 것으로 보고, 법원은 검사의 청 구가 없는 한 그 청구에 대하여 재판하지 아니한다. 다만, 피고인은 사소당사자 를 상대로 직접소환의 남용을 이유로 법원에 손해배상을 청구할 수 있다. 사소 당사자의 불출석에 의하여 청구가 취하된 것으로 본다는 판결은 집행관에 의하 여 사소당사자에게 송달되고, 이 판결은 불출석재판에 의한 판결과 동일하게 취 급되고, 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제425조). 나. 형사소송참가에 의한 방식(par voie d'intervention) (1) 개념 이 방식에 의한 사소권 행사는 검사가 이미 동일한 범죄 사실에 대하여 기소 하였거나 다른 피해자가 사소권을 행사한 경우에 다른 피해자가 이에 참가하는 방식이다. 형사소송참가에 의한 방식에는 예심법원에 참가하는 방식 (intervention devant la juridiction d'instruction saisie)과 재판법원에 참가하 는 방식(intervention devant la juridiction de jugement saisie)이 있는바, 아 102) 사법연수원, 앞의 책, 203쪽 103) 사소당사자에 의한 직접소환에 의하여 사건이 계속되어 경죄법원이 무죄를 선고할 경우에, 법원 은 직접소환의 남용 또는 소송지연이라고 판단되면 검사의 청구에 의하여 사소당사자에게 15,000유로 이하의 민사벌금을 선고할 수 있다(형사소송법 제392-1조 제2항). 104) 사법연수원, 앞의 책, 203쪽

99 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 99 래에서는 이 두 가지 방식을 나누어 설명하고자 한다. (2) 예심법원에 참가하는 방식 (intervention devant la juridiction d'instruction saisie) 형사소송법 제87조 제1항은 사소당사자의 구성은 예심수사 중 언제든지 이 를 할 수 있다 고 규정하는바, 범죄피해자는 예심수사판사에 의한 수사가 진행 되는 중 언제라도 사소를 제기할 수 있다. 즉 범죄피해자는 검사나 다른 사소당 사자의 청구에 의하여 이미 개시된 예심수사에 참가함으로써 예심수사판사가 이미 수사하고 있는 사건에 대하여 자신이 개인적이고 직접적으로 입은 손해의 배상을 청구하거나 혹은 피고인의 처벌을 위한 목적으로 사소권을 행사 할 수 있다. 이러한 사소당사자 참가에 대하여 지방검찰청 검사장이나 다른 당사자는 이 의를 신청할 수 있고, 이의 신청이 있거나 예심수사판사가 사소당사자 구성의 불수리를 선고한 때에는 예심수사판사는 관계 서류를 검사에게 열람시킨 후 이 유를 붙인 결정으로 재판을 한다. 이해관계자는 이 재판에 대하여 상소할 수 있 다(형사소송법 제87조 제2항, 제3항). 참가에 의한 방식의 경우 검사에 의해 제기된 죄명과 다른 죄명으로 참가하는 것은 가능하나, 예심수사판사가 이미 수사하고 있는 사건에 대해서만 사소권 행 사를 할 수 있을 뿐 그 이외의 사건으로 사소권 행사를 확장할 수는 없다. 105) 이 방식에 의한 사소권 행사 역시 직접 행위에 의한 방식과 마찬가지로 예심 수사판사에게 편지를 보내는 것으로 족하고 별도의 법정 형식을 요하지 않는다. 또한 이 편지에는 반드시 사소당사자를 구성한다는 명시적인 의사를 표현해야 한다는 것은 직접 행위에 의한 방식과 마찬가지이다. 106) 참가의 방식에 의한 사소권 행사의 경우에는 이미 개시된 예심수사에 참가를 하는 것에 불과하기 때문에 직접행위에 의한 방식에서 요구되는 공탁금 납부가 요구되지 않는다. 107) 105) Jean PRADEL, 앞의 책, 568쪽. 106) 필자가 낭떼르지방법원(Tribunal de Grand Instance de Nanterre) 예심수사판사 연수 과정에서 접했던 실제 사건(이미 예심수사가 개시된 사건에 대하여 사소당사자가 예심법원에 참가하는 방 식으로 사소권 행사를 한 것으로, 예심수사대상자(mis en examem, 예심수사의 대상이 된 사람 으로 우리나라 형사절차와 비교하면 피의자에 해당한다.)가 의붓딸과 조카를 오랜 기간 동안 성 폭행한 사건) 기록에 있는 '사소당사자 구성 신청 편지(D00153)'를 논문 말미에 참조서류 별지 7로 첨부하였다.

100 100 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) (3) 재판법원에 개입하는 방식 (intervention devant la juridiction de jugement saisie) 형사소송법 제418조는 경죄로 인하여 손해를 입었다고 주장하는 자가, 사소 당사자 구성을 하지 않은 때에는 공판정에서 이를 할 수 있고, 이 경우 반드시 변호사가 대리할 필요는 없으며, 사소당사자는 그 구성을 통해 손해에 상당하는 배상을 청구할 수 있다. 고 규정하고, 제536조는 위경죄에 대한 경찰법원에 대 하여 제418조를 준용하고, 제371조 제1항은 중죄법원은 공소에 대하여 판결을 선고한 후, 당사자 및 검사의 의견을 듣고 배심의 관여없이 사소당사자로부터의 피고인에 대한 손해배상청구에 대하여 판결한다. 고 규정하는바, 범죄피해자는 재판법원에 개입하는 방법으로 사소권을 행사할 수 있다. 범죄피해자가 재판법원에 개입하여 자신이 범죄로부터 받은 손해를 청구할 수 있도록 함으로써 동일한 절차에서 그와 관련된 모든 문제들을 해결할 수 있 도록 함으로써 소송경제를 기하려는 목적이 있다. 108) 재판법원에 개입하는 방식은 공판 전에 개입하는 방식과 공판 중에 개입하는 방식이 있는데 경죄의 경우는 공판 전, 공판 중 모두 참가가 가능하나, 중죄의 경우에는 공판 전에는 참가할 수 없다. 109) 사소당사자 구성 신청은 공판 전에는 법원 사무국에 신청서를 제출함으로써 하고, 공판 중에는 서기에게 신고하거나 신청서를 제출함으로써 한다(형사소송법 제419조). 사소 청구가 공판 전에 행하여진 경우에는 사소당사자의 신청서에는 소추 대 상 범죄사실을 명시하고, 사소당사자가 소송이 계속된 법원의 관할구역 내에 주 거가 없는 경우에는 관할구역 내에서 선정한 주거를 기재하여야 한다. 위 신청 서는 서기에 의하여 즉시 검사에게 송부되고, 검사는 공판기일에 사소당사자를 소환한다(형사소송법 제420조). 다만, 이에 대한 예외로서 피해를 입었다고 주 장하는 모든 자는, 직접 또는 변호사를 통하여, 공판기일 24시간 이전까지 법원 107) Jean-Christophe CROCQ, 앞의 책, 286쪽. 108) 사법연수원, 앞의 책, 194쪽. 109) 중죄법원은 3개월을 개정기로 하여 15일을 넘지 않은 기간 동안 운영되고 각 개정기 중 수건의 사건을 처리하는데, 통상 사안의 중요성에 따라 1건당 2-4일 정도가 소요되고, 중대하고 복잡한 사건의 경우에는 1주일 또는 그 이상의 시간이 소요되는 집중심리를 통해 공판을 끝낸다. 즉 중 죄법원은 상설 재판부가 아닌 비상설 재판부이므로 피해자는 공판 중에 참가를 할 수 있다. 필 자가 참관을 한 파리중죄법원의 강도미수 사건의 경우 5일 동안 집중심리를 하였고, 재판장은 공판 개정 직후 피해자들을 상대로 사소당사자를 구성할 수 있음을 고지하면서 사소당사자를 구 성할 것인지 여부를 확인하였고, 사소당사자를 구성하지 아니한 피해자가 증언을 한 다음에도 그 피해자에게 검사의 논고 전까지 사소당사자를 구성할 수 있다고 설명해 주었다.

101 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 101 에 도달되는 배달증명부 등기우편이나 팩시밀리를 이용하여 사소 청구를 함으 로써 손해배상을 청구할 수 있다. 이 등기우편이나 팩시밀리에 의한 신청서에는 손해를 증명하는 모든 서류를 첨부하고, 이 서류들은 즉시 사건 기록에 편철한 다. 피해자에 의한 손해배상청구는 경찰 수사 과정에서도 지방검찰청 검사장의 동의 하에 사법경찰관이나 사법경찰리에게 신청할 수 있고, 이 사실은 조서로 작성된다. 공소가 제기된 경우, 이 신청은 사소 청구로서의 효력이 있고, 경죄법 원과 경찰법원은 그 사건을 관할한다. 이 경우 사소당사자는 법원에 출두할 필 요는 없다. 법원이 사소청구인이 제출하는 서류에서 판결을 하기에 충분한 이유 가 기재되어 있지 아니한 때에는, 법원은 민사적 이익에 관한 재판을 다음 공판 기일로 연기하고, 검사는 그 공판 기일에 모든 당사자를 소환한다(형사소송법 제420-1조). 이 규정에 의한 손해배상청구에 대한 결정은 대심절차에 의한 결 정과 동일한 모든 효력을 가지며(피해자가 민사소송을 제기하여 받은 결정과 동 일하다), 집행관이 사소당사자에게 송달한다(형사소송법 제420-2조). 사소 청구가 공판 중에 이루어지는 경우 본안에 대한 검사의 논고가 있기 전 에 행하여야 하고, 법원이 형의 선고를 연기한 때에는 검사의 구형이 있기 전에 이를 하여야 하며, 그렇지 아니한 때에는 이를 접수하지 아니한다(형사소송법 제421조). 사소 청구가 있는 경우 법원은 사소 청구의 적격 여부를 판단한 후 직권 또는 검사, 피고인, 손해배상의무자 또는 다른 사소당사자의 신청에 따라 필요한 경 우 각하한다(형사소송법 제423조). 사소당사자는 언제든지 변호사로 하여금 대리하게 할 수 있고, 이 경우 사소 당사자에 관하여는 대심절차에 의하여 재판이 이루어진 것으로 본다(형사소송 법 제424조). 사소당사자가 정식으로 소환을 받고도 공판에 출석하지 아니하거 나 대리인도 출석하지 아니한 때에는 그 사소청구를 철회한 것으로 본다(형사소 송법 제425조 제1항). 4. 사소권 행사의 효과 범죄피해자가 직접 행위에 의한 방식이나 형사소송참가에 의한 방식에 의하 여 사소권 행사를 하는 경우 검사나 피고인과 같은 당사자로서의 자격을 갖게 되고, 범죄피해자가 직접 행위에 의한 방식으로 사소권을 행사하는 경우 공소를 제기하는 효과를 가져온다. 110) 또한 법원은 피고인에 대한 유무죄 판결과 함께

102 102 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 손해배상청구 판결도 함께 선고한다. 가. 형사소송에 있어서 당사자 자격 취득 범죄피해자는 사소를 제기함으로써 단순한 피해자가 아닌 당사자의 자격을 취득하게 된다. 당사자로서 형사소송에 참여하는 것이므로 형사소송 전반에 걸 쳐 많은 부분 피의자 또는 피고인과 동일한 권리를 갖는다. 예를 들어 재판의 기일의 통지를 받을 권리, 소송기록등사의 권리, 증인청구권, 증인신문권, 최종 변론권 등 피의자 또는 피고인과 동일한 권리가 인정되고 있는 것이다. 사소당사자는 예심수사에 있어서 피의자와 마찬가지로 변호인이 입회하거나 정식으로 절차를 개시한 후가 아니면 진술청취, 신문 또는 대질신문의 대상이 될 수 없다(형사소송법 제114조 제1항 전단). 111) 즉 범죄피해자는 당사자의 자 격을 취득함으로써 변호인의 입회 하에서 예심수사 판사의 신문을 받게 되고 증 인의 자격으로 출석되지 않으므로 진실을 말하겠다는 증인 선서를 필요로 하지 않는다. 112) 또한 사소당사자는 절차에 있어서 중요한 소송행위들에 대하여 통지를 받을 권리를 가지고(형사소송법 제183조), 매 6개월마다 수사 진행상황을 고지받을 권리를 가진다(형사소송법 제90-1조 제1항). 113) 또한 예심수사판사에 대하여 이유를 붙인 서면에 의하여 변론 또는 신문, 증 인신문, 대질신문 또는 현장검증의 실시, 당사자의 일방에 대한 예심수사에 유 용한 증거자료의 제출명령 또는 진실발견에 필요한 것으로 보이는 기타 모든 행 위를 청구할 수 있고, 예심수사판사는 이러한 사소당사자의 청구를 기각하는 경 우 청구를 수리한 날로부터 1개월 이내에 이유를 붙인 결정으로 하여야 하며(형 사소송법 제82-1조) 114), 현장검증, 증인이나 다른 사소청구인의 신문 또는 예 110) Jean PRADEL, 앞의 책, 572~574쪽. 111) 다만, 사소당사자가 이를 포기하는 의사를 명시한 때에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제114조 1항 후단). 112) 김택수, 앞의 논문, 176쪽. 113) 이 고지는 우편으로 사소당사자 본인 또는 변호인에게 할 수 있고, 진술을 청취하는 기회에 할 수도 있다. 만약 피해자들이 모여서 단체를 이룬 경우 그 단체에 고지를 함으로써 피해자 전체 에 대하여 한 것으로 본다. 사소당사자가 위 고지기간을 매 4개월로 바꿀 수 있고, 고지를 목적 으로 사소당사자를 소환하여 설명해 줄 것을 예심수사판사에게 청구할 수 있다(형사소송법 제 90-1조 제2항 내지 제4항). 114) 진실발견에 필요한 것으로 보이는 기타 모든 행위를 청구할 수 있도록 한 것은 무죄추정의 보호 와 피해자의 권리 강화에 관한 2000년 6월 15일자 법률(Loi n du 15 juin 2000

103 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 103 심수사피의자의 신문에 관하여 사소당사자의 변호인의 참여를 청구할 권리를 갖는다(형사소송법 제82-2조 제2항). 또한 전문가의 도움이 필요한 경우 예심 법원이나 재판법원에 감정을 청구할 수 있고(형사소송법 제156조 제1항), 예심 수사판사의 결정에 대하여 항고할 수 있으며(형사소송법 제186조), 민사 이익 에 대한 재판법원의 판결(손해배상판결)에 대하여 상소할 수 있다(형사소송법 제380-2조, 제497-3조, 제567조). 사소당사자에게 피고인과 마찬가지로 당사자로서 인정되는 중요하면서도 가 장 유용한 권리는 소송기록의 열람 등사권이다. 예심수사시 사소당사자는 변호사를 통하여 기록을 열람 등사할 수 있다. 115) 소송기록은 사소당사자에 대한 신문일로부터 늦어도 4일 전까지 변호사의 열람 에 제공되어야 하고, 제1회 신문 후에도 근무시간 중에는 변호사의 열람이 가능 하도록 하여야 한다. 또한 변호사는 1회 신문 후에 소송기록 중 증거물 및 증거 서류의 전부 또는 일부의 사본의 교부를 청구할 수 있다. 문서 사본은 파일 형태 로 교부될 수 있고, 이메일을 통하여 교부될 수 있다. 사본의 교부는 신청 후 1월 이내에 이루어져야 한다. 변호사는 위 사본을 사소당사자에게 교부할 수 있 는데 이 경우 변호사는 사소당사자에게 교부하려고 하는 증거물 또는 증거서류 의 목록을 서기에게 신고하거나 배달증명부 등기우편으로 예심판사에게 고지하 여야 하고, 그 고지에 대하여 예심수사판사로부터 응답이 없는 경우 변호사는 신고한 목록에 기재된 증거물 또는 증거서류의 사본을 사소당사자에게 교부할 수 있다. 예심판사는 청구를 수리하고 5일 이내에 피의자, 증인 등 기타 소송관 계자에게 압력을 가할 우려가 있음을 이유로 변호사의 사소당사자에 대한 사본 의 교부를 그 전부 또는 일부에 대하여 금지할 수 있다. 이 금지 결정은 적당한 방법으로 지체 없이 변호사에게 고지되고, 변호사는 결정의 고지로부터 2일 이 내에 고등법원 예심부장에 대하여 불복신청을 할 수 있고, 고등법원 예심부장은 5일 이내에 이유를 붙인 서면으로 결정하며, 이에 대해서는 불복 할 수 없다(형 사소송법 제114조 제3항 내지 제9항). 또한 중죄법원은 사소당사자에게 그 범 죄를 증명하는 조서, 증인의 진술서 및 감정보고서의 사본을 무상으로 교부하 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes)에 의한 것인 데, 이 법률에 의하여 사소당사자의 권리가 확장되어 주된 당사자 자격으로 예심수사판사에게 검사, 피고인과 거의 동일한 요구를 제기할 수 있게 되었는바, 이는 단순히 사소당사자의 지위를 개선하려는 것에 관한 것이라기 보다는 절차의 대심적 성격(le caractere contradictoire de la procedure)과 관련하여 보다 더 전반적인 발전에 관한 것이다. Gérard Lopez, Serge Portelli, Sopie Clément, 앞의 책, 35쪽. 115) 각주 106)과 같은 기록에 있는 '기록등사신청서'를 참조서류 별지 8로 첨부하였다.

104 104 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 고, 사소당사자와 그 변호인은 자신의 비용으로 일체의 소송기록 사본을 교부받 거나 교부받게 할 수 있다(형사소송법 제279조, 제280조). 경죄법원과 경찰법 원의 경우에도 형사소송법상 명문 규정은 없으나, 형사소송법 시행령 제155조 에 의하여 사소당사자는 지방검찰청 검사장 또는 고등검사장의 허가와 함께 그 자신의 비용으로, 그의 변호사를 통하여, 기록의 사본을 교부받을 수 있다. 116) 공판절차에 있어서 사소당사자의 권리를 살펴보면, 사소당사자는 언제든지 변호사 또는 소송대리인으로 하여금 대리하게 할 수 있고, 이 경우 사소당사자 에 관하여는 대심절차에 의하여 재판이 이루어진 것으로 한다(형사소송법 제 424조). 또한 사소당사자는 피고인과 마찬가지로 동등한 당사자로서 공판에 참 석하는 것이므로 피고인과 동일하게 진술을 할 권리를 가진다. 117) 또한 사소당 사자의 변호인은 재판장에게 신청하여 피고인, 증인 기타 법정에 소환된 모든 사람들에게 직접 질문할 수 있고, 사소당사자는 재판장을 경유하여 피고인과 증 인에게 질문할 수 있다(형사소송법 제312조, 제332조, 제442-1조). 검사의 논 고 이전 사소당사자 및 그 변호인은 피고인의 형사처벌 및 손해배상에 관하여 의견을 진술하고, 피고인의 변호인의 최후 변론 및 피고인의 최종진술에 대하여 사소당사자는 검사와 마찬가지로 반박이 가능하다(형사소송법 제346조, 제460 조). 필자가 파리지방법원 및 낭떼르지방법원에서 연수 중 사소당사자가 참가한 재판에 참여한 결과 대부분 변호사가 사소당사자 대리를 하고 피고인의 변호인 과 마찬가지의 지위에서 사소당사자를 위해 변론을 한다. 그리고 피고인이 공판 정에서 범죄사실 및 정상에 대하여 진술을 하는 것과 동등하게 사소당사자 역시 116) Mme Frédérique Agostini(conseiller référendaire à la Cour de cassation), Les droits de la partie civile dans le procès pénal, 이 논문은 아래의 프랑스 파기원 홈페이지에서 검색한 것 이다. Accueil > Publications de la Cour > Rapport annuel > Rapport 2000 > Deuxième partie : Études et documents > Études sur le thème de la protection de la personne. 117) 형사법정의 구조를 보아도 사소당사자가 피고인과 동등한 당사자라는 것을 바로 확인할 수 있 다. 아래에서 보는 바와 같이 사소당사자와 피고인의 좌석은 법대 아래쪽에 양쪽으로 동일하게 자리하고 있다.(다만 불구속 피고인이 피고인 진술을 할 경우에는 법대 앞 집달관석 앞에 있는 허리 높이 정도의 바에 서서 진술을 하고, 구속 피고인의 경우 도주 방지를 위하여 서기석 옆 법대 아래쪽에 마련된 투명하게 밀폐된 공간에서 진술을 한다). 사소당사자는 당사자이므로 재판 과정 내내 피고인과 마찬가지로 출석을 하여 재판에 참여하고, 선서없이 사실이나 의견을 진술 할 수 있다. 또한 프랑스의 형사법정에서는 피고인의 변호인과 사소당사자의 변호인이 서로 유 무죄 여부 및 책임의 범위를 놓고 치열하게 공방을 벌이는 모습을 일반적으로 볼 수 있다. [법대- 재판부 착석(중죄재판의 경우 배심원들도 재판부와 동일한 법대에 함께 착석)] [검사석-법대와 같은 높이임] [서기석-법대와 같은 높이임] [집달관석-법대 아래쪽에 위취함] [사소당사자 및 그 변호인의 좌석] [피고인과 그 변호인의 좌석]

105 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 105 그에 대한 진술을 하고, 검사의 논고(구형) 이전 피고인의 유죄 선고 및 손해배 상 청구 등에 대한 진술을 한다. 파리지방법원 경죄법원에서 필자가 참관한 실 제 사건을 예로 들면 피고인 2명이 직무상 공공서비스의 업무를 수행하는 자들 인 피해자 3명에게 모욕 및 폭행을 하여 공무집행방해 및 공무원모독죄 등으로 기소된 사건에 있어서 피고인들이 피고인신문 과정에서 범죄사실에 대하여 부 인을 하자 이에 대하여 법정에 출석한 사소당사자들이 피고인이 진술하는 것과 마찬가지 지위에서 당사자로서 당시 상황에 대하여 피고인들의 진술에 대하여 반박하는 진술을 하였고, 사소당사자의 변호인 역시 피고인의 변호인과 마찬가 지의 지위에서 사소당사자들을 위해 변론을 하고, 피고인들에 대한 유죄선고 및 손해배상 판결을 청구하는 의견을 진술하였다. 나. 공소제기의 효과 직접 행위의 방식에 의한 사소권 행사의 경우 검사가 공소를 제기하지 않거나 공소제기를 원하지 않는 경우에도 피해자에 의하여 공소를 제기하는 효과가 있 다. 즉 재판법원에의 직접소환의 경우 피해자의 사소권 행사로 인하여 피고인이 재판을 받게 되는 것이므로 피해자에 의하여 공소제기가 강제되는 효과가 있는 것은 분명하다. 다만 직접 행위에 의한 방식 중 예심법원에의 청구의 경우에도 공소제기가 강제되는 효과가 있는지에 대하여 1906년 이전에는 이를 인정하지 아니하였으나 파기법원은 1906년 12월 8일 Laurent-Atthalin 에 대한 판결에 서 중죄 또는 경죄의 피해자라고 주장하는 사람에 의해 예심수사판사에게 제출 된 사소당사자를 구성하는 고소장은 공소제기를 위하여 지방검찰청 검사장의 예심수사개시청구와 같은 효과를 가져온다 라고 하여 공소제기가 강제되는 효 과가 있음을 분명히 하였다. 118) 따라서 피해자가 예심법원에 청구하는 방식으 로 사소권을 행사한 경우 지방검찰청 검사장은 예심수사개시청구를 하여야 한 다. 119) 그 결과 예심수사판사는 지방검찰청 검사장으로 하여금 예심수사청구를 행하게 하기 위하여 고소사실을 지방검찰청 검사장에게 통지하여야 하는 것이 다(형사소송법 제86조). 위와 같이 공소제기가 강제되는 효과가 있다는 점은 앞에서 살펴본 바와 같이 118) Jean PRADEL, 앞의 책, 574쪽. 119) 검사가 예심수사 불개시 청구를 할 수 있는 경우는 공소 자체에 영향을 미치는 원인 때문에 그 사실에 대하여 법률상 소추할 수 없는 때 또는 그 사실이 증명되었다 하여도 아무런 형법상의 범죄가 되지 아니하는 때에 한한다(형사소송법 제86조 제4항).

106 106 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 손해배상을 원하지 않고 피고인의 형사처벌만을 원하는 경우에도 사소권을 행 사할 수 있는 점에 비추어 보면 사소권이 공소에 부가하여 손해배상을 청구하는 부수적인 기능에 그치는 것이 아니라 피해자의 적극적인 행위로 인하여 범죄자 로 하여금 형사 처벌을 받게 하는 적극적인 기능이 있음을 말해준다고 할 것이 다. 다. 손해배상청구 판결 법원은 피고인에 대한 유무죄 판결과 함께 손해배상청구 판결도 함께 선고한 다. 120) 경죄법원은 피고인에 대한 유무죄 판결과 동시에 손해배상청구 판결을 하고, 중죄법원은 공소에 대하여 판결을 선고한 후 다시 당사자 및 검사의 의견 을 듣고 배심원의 관여없이 손해배상청구 판결을 선고한다. 이때 중죄법원은 구 성원 중 1인에게 당사자의 진술을 듣고 증거서류를 검사한 후 공판정에서 그 결과를 보고하도록 위임할 수 있고, 공판정에서 사소당사자는 다시 의견을 진술 할 수 있고 이어서 검사의 의견을 듣는다(형사소송법 제371조). 121) 5. 사소권 행사의 한계 범죄피해자에게 위와 같이 사소권이 인정된다고 하더라도 피해자가 이를 남 용하지 않도록 이를 통제할 필요가 있다. 즉 피해자가 직접 행위에 의한 방식으 로 사소권을 행사하는 경우 그 사소권 행사의 결과에 대하여 그 책임을 져야 하 는바, 프랑스 형사소송법은 피해자의 남소를 방지하기 위하여 예심법원에 청구 하는 방식에 의한 사소권 행사와 재판법원에 직접소환의 재판을 청구하는 방식 에 의한 사소권 행사 각 단계에서 이를 통제할 장치를 마련하고 있다. 우선 예심법원에 대한 사소권 행사의 경우를 살펴보면, 피해자의 사소권 행사 에 의하여 예심수사가 개시된 후 불기소 결정이 있는 때에는 예심수사피의자 및 고소장에서 지정된 모든 자는, 민사상의 수단을 행사하지 아니하는 한 고소인에 대하여 손해배상의 청구를 할 수 있고, 122) 사소권 행사가 악의적인 고소인 경우 120) 판결문은 서기가 공판진행 상황, 유무죄 여부, 손해배상금 액수를 간단히 기재하고, 재판장과 서 기가 서명한다. 121) 실무상 손해배상청구 부분에 대한 중요한 쟁점은 이미 모두 현출되어 논의를 하였으므로 이 부 분의 심리는 매우 간단히 진행된다. 122) 이 손해배상소송은 불기소결정 확정일로부터 3개월 내에 제기하여야 하고, 예심수사가 행하여진 경죄법원에 소환의 방법으로 이를 제기한다. 경죄법원에는 즉시 불기소 결정으로 종결한 예심수

107 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 107 형법상의 무고죄로 기소될 수 있다(형사소송법 제91조 제1항), 또한 무고가 아 닌 경우에도 예심수사판사는 사소권의 행사가 권리 남용이나 절차 지연을 목적 으로 한 것이라고 판단하면 검사의 청구에 의하여, 이유를 붙인 결정으로 사소 청구인에게 총액 15,000유로 이하의 민사벌금(amende civile)에 처할 수 있다 (형사소송법 제177-2조). 123) 예심수사판사가 이 민사벌금의 확정판결에서 사 소당사자의 구성이 권한남용이나 소송지연을 목적으로 하는 것이라고 선언하면 이 판결은 위 손해배상소송이 제기된 경죄법원을 기속한다(형사소송법 제91조 제6항). 사소당사자는 앞서 살펴본 바와 같이 예심수사판사에 의하여 결정된 공 탁금을 납부하는데 이 공탁금이 위 민사벌금의 지급을 담보한다(형사소송법 제 88-1조 제1항). 다음으로 재판법원에 대한 직접소환 방식에 의한 사소권 행사의 경우를 살펴 보면, 사소당사자의 직접소환에 의하여 계속된 사건에 대하여 법원이 무죄를 선 고할 경우에 법원은 사소당사자의 직접소환이 권리 남용 또는 절차 지연을 목적 으로 한 것이라고 판단되면 검사의 청구에 의하여 동일한 판결로서 사소청구인 에게 15,000유로 이하의 민사벌금을 선고할 수 있다. 검사의 청구는 변론종결 전, 상대방의 변론 후에 이루어져야 하고, 사소당사자나 그의 변호인에게 그에 관하여 항변할 수 있는 기회가 주어져야 한다(형사소송법 제392-1조 제2항, 제 533조). 사소당사자는 법원에 의하여 결정된 공탁금을 기간 내에 서기에게 공 탁하여야 하고, 기간 내에 공탁되지 아니하면 직접소환은 받아들여지지 않는데 이 공탁금이 위 민사벌금의 지급을 담보한다(형사소송법 제392-1조 제2항, 제 533조). 또한 사소당사자가 직접 항소를 제기하여 재판한 결과 소추된 사실이 형법상의 범죄를 구성하지 아니하거나, 증명되지 아니하거나, 피고인의 행위가 아니라고 인정되는 경우 법원은 무죄를 선고받은 자가 사소청구의 남용을 이유 로 사소당사자에 대하여 제기한 손해배상의 청구를 판결하고(형사소송법 제472 조), 사소당사자가 정식으로 소환을 받고도 공판에 출석하지 아니하거나 대리인 도 출석하지 아니하여 법원이 그 재판을 하지 않는 경우 피고인은 사소당사자를 상대로 직접소환의 남용을 이유로 법원에 손해배상을 청구할 수 있다(형사소송 사사건이 계속되고, 그 관계기록이 당사자의 열람에 제공된다. 소송의 심리는 비공개 평의부에서 행하여진다. 이 경우, 당사자 또는 변호인 및 검사는 의견을 진술한다. 판결은 공개 법정에서 이 를 행한다. 손해배상의 선고를 하는 경우에는 법원은 판결의 전문 또는 초록을 그가 지정하는 1 개 또는 2개 이상의 신문지상에, 선고를 받은 자의 부담으로 공고를 명할 수 있다. 법원은 각 게재비의 최고한도액을 정한다(형사소송법 제91조 제2항, 제3항). 123) 사소청구인이 법인인 경우 법률상 대표자에게 악의가 있을 경우 제177-2조에 규정된 민사벌금은 그 대표자에게 부과할 수 있다(형사소송법 제177-3조)

108 108 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 법 제425조). 소송비용과 관련하여 사소당사자의 사소 청구가 권한남용이라고 판단하여 민 사벌금을 선고한 경우 사소당사자가 청구한 감정에 소요된 비용은 예심부 또는 예심판사의 명령으로 사소당사자로 하여금 지불하게 하고(형사소송법 제800-1 조), 불기소, 형면제, 무죄를 선고한 법원은 이해관계인의 신청에 따라 국가가 지급해야 하는 형사보상금을 정할 수 있는데 사소당사자에 의해 공소가 제기된 경우에는 사소당사자에게 지급 책임을 질 것을 명할 수 있다(형사소송법 제 800-2조). Ⅵ. 우리나라 범죄피해자 권리 및 형사절차 참여 개선방안 1. 개요 형사절차는 객관적인 증거와 공정한 절차를 통하여 실체적 진실을 발견하고, 이를 바탕으로 하여 피고인에게 책임과 그에 상응하는 형벌을 부과하는 것을 핵 심으로 한다. 또한 피해자와 가해자, 그리고 사회는 범죄 라는 틀 내에서 이해 관계인으로 엮어지고, 형사재판은 어떤 범죄에 대한 실체적 진실을 규명하고 그 에 대한 과형의 정당성을 확인하는 절차이기 때문에 형사절차의 모든 단계에 걸 쳐 이해관계인 모두가 참여하는 것이 가능하여야 한다. 124) 그러나 일반적으로 현행 형사절차에서 범죄가 피해자에게 미친 영향을 제대로 파악하기는 쉽지 않 다. 결국 범죄로 인한 피해를 정확하게 파악하고 그러한 내용을 바탕으로 피고 인의 책임을 따지기 위해서는 형사절차에서 피해자를 간과해서는 안된다. 즉, 행위자에게 그 행위에 상응하는 책임을 묻기 위하여는 행위자가 그 행위 결과의 구체적인 모습(피해 내용)을 피해자를 통해서 정확히 알아야 할 것이다. 결국 형 사절차에 있어서 피고인에 대한 죄에 상응하는 형의 실현 및 피해자의 완전한 피해 회복을 위해서는 피해자가 형사절차에 적극적으로 참여할 수 있는 것이 전 제되어야 하는바, 특히 최종적인 결정이 이루어지는 형사재판에 참여할 필요성 이 가장 많다고 할 것이다. 따라서, 피해자가 형사절차, 특히 형사재판에 적극적으로 참여할 수 있도록 124) 장규원, 범죄피해자와 형사절차참여에 관한 고찰, 피해자학연구 제16권 제1호( ), 88쪽, 93쪽.

109 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 109 하는 개선방안으로는 앞에서 살펴본 프랑스의 사소권을 바탕으로 범죄피해자의 형사재판 참여방안으로서 피해자 공판절차 참가제도의 신설 및 피해자의 변호 인 조력을 받을 권리의 명문화, 형사소송에서의 피해자진술권의 강화 등을 들 수 있는바, 각각에 대하여 아래에서 자세히 살펴보기로 한다. 2. 피해자 공판절차 참가제도의 신설 가. 개요 우리나라의 경우 헌법이 범죄피해자의 재판절차 진술권(제27조 제5항)과 범 죄피해자에 대한 국가구조제도(제30조)를 명시하여 피해자 보호에 만전을 기할 것을 규정하고 있음에도 불구하고 현재는 피해자가 재판절차에서 증인으로서 진술할 수 있도록 규정(형사소송법 제294조의2)하고 있을 뿐 절차의 당사자나 준당사자로서 피고인이나 증인을 직접 신문하는 지위 등은 인정하지 않고 있어 피해자의 형사재판절차에서의 권리가 미흡한 상태이다. 프랑스에서는 앞서 살펴 본 바와 같이 범죄피해자가 사소권을 행사함으로써 당사자로서 형사소송에 참여할 수 있는바, 이를 바탕으로 우리나라 형사소송 체 계에 도입할 수 있는 부분이 무엇인지, 앞의 Ⅱ. 5.에서 기재한 공판절차 참가제 도에 대한 입법안(형사소송법 개정안)을 보완, 수정할 부분은 무엇인지 등에 대 하여 검토하고자 한다. 나. 참가 방식 프랑스의 사소권 행사 방식 중 직접 행위에 의한 방식(par voie d'action)의 도입 가능성에 대하여 살펴보면, 우리나라의 경우 분쟁이 발생하면 민사적으로 해결하기 보다는 형사적으로 해결하려는 경향으로 인하여 고소가 남발되고, 그 로 인하여 고소 사건의 기소율이 20%도 되지 못하는 현실에 비추어 볼 때 검사 의 불기소 처분에 대하여 모든 고소인이 직접 기소를 할 수 있도록 한다면 이것 은 소송의 남발로 이어질 우려가 있어 너무나도 많은 피고인을 양산할 수 있으 므로 인권 침해의 소지가 있어 적절하지 아니할 뿐 아니라, 125) 기소독점주의를 125) 고소사건의 기소율이 20% 미만인 상황에서 고소를 당한 것만으로 피고소인을 범죄자 취급하는 것은 부당한 인권침해로 볼 수 있는데 피의자의 신분을 뛰어 넘어 피고인 신분으로 장시간 재판 을 받게 한다는 것은 더 큰 인권 침해 소지가 있다. 따라서 검사의 무혐의 처분에 대하여 프랑

110 110 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 채택하고 있는 형사소송 체계를 근본적으로 바꿔야 하는 현실적인 어려움이 있 으므로 직접행위에 의한 방식의 도입은 어려울 것으로 생각된다. 따라서 프랑스 의 사소권 행사 방식 중 형사소송참가에 의한 방식(par voie d'intervention)을 도입하여 검사가 기소한 경우 이에 범죄피해자가 형사소송 참가를 함으로써 피 고인과 동일한 당사자 또는 준당사자로서의 지위를 획득하여 형사소송에 참가 를 할 수 있도록 하는 것이 바람직할 것으로 생각된다. 형사소송법 개정안(안 제294조의5)에서도 범죄피해자는 기소된 사건에 대한 공판절차에 참가하도록 되어 있어 타당하다고 생각된다. 다. 손해배상청구권 인정 프랑스의 경우 범죄피해자가 사소권을 행사함으로써 형사소송에서 손해배상 을 청구할 수 있는바, 이는 앞서 살펴본 바와 같이 형사재판에서 피해자의 민사 상 손해배상까지 한꺼번에 신속하게 해결하고 불필요한 소송을 반복하지 않는 다는 소송경제적 이점과 동일한 사실관계에 기초한 민사소송과 형사소송에서 서로 상이한 판단이 이루어짐에 따른 혼란을 방지한다는 이점이 있으므로 우리 나라에서도 적극 도입함이 타당할 것이라 생각된다. 즉 범죄피해자의 형사소송 참가를 통하여 손해배상 청구의 효과를 가져옴으로써 피해자가 민사소송을 별 도로 제기하여야 하는 이중의 불편함과 어려움을 해소할 수 있다. 범죄피해자 보호 제도에 있어서 가장 중요한 의미를 갖는 것은 범죄피해자의 피해를 신속하 게 회복하는 것이므로 형사소송에서 피해자에게 손해배상청구권을 인정하는 것 은 아주 의미 있는 일이라 할 것이다. 또한 이는 비단 피해자에게만 이익이 되는 것이 아니라 가해자 또한 동일한 사안으로 여러 번에 걸쳐 소송을 당하여 불안한 지위가 계속되는 것을 방지할 수 있으므로 가해자에게도 이익이 될 수 있다. 뿐만 아니라 피해자가 따로 민사소송을 제기하지 않게 되므로 사법경제 측면 에서도 이익이 될 수 있다. 즉 피해자가 형사고소와 민사소송을 이중으로 제기 하여 형사재판과 민사재판이 동시에 진행되는 경우 법원은 동일한 사안에 대하 여 이중으로 재판을 진행하게 되어 경제적으로 낭비이고, 결론이 충돌할 경우 스의 직접 행위에 의한 방식과 같은 방식으로 피해자가 기소를 할 수 있게 함은 적절하지 아니 하고 이에 대하여는 현행 제도에서 인정되고 있는 재정신청으로 해결함이 타당하다 할 것이다. 다만 피해자의 이익을 위하여 재정결정이 된 경우 공소유지는 무혐의를 한 검찰이 아닌 고소인 이 지정한 변호인에 의하여 하는 것이 적절할 것으로 보인다.

111 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 111 실체진실 발견의 측면에서도 문제가 있으므로 하나의 재판을 통하여 한 번에 결 론을 냄으로써 사법 경제에도 이익이 된다고 할 것이다. 이와 같이 범죄피해자에게 손해배상청구권을 인정함으로써 범죄피해자는 민 사소송에서의 원고와 같은 당사자로서의 지위도 획득할 수 있게 되는 것이다. 현재 우리나라에서도 앞서 살펴본 바와 같이 이와 유사한 제도로 배상명령제 도가 있으나, 126) 실제로는 크게 활용되지 못하고 있을 뿐 아니라 대상 범위의 한정 등을 이유로 모든 범죄피해자의 신속하고 완전한 피해 회복에는 한계가 있 다. 즉 배상명령 신청을 할 수 있는 사건이 강도, 절도, 사기, 성폭력, 폭력사건 등 한정되어 있을 뿐 아니라 배상의 범위도 금전채권으로서 범죄로 인하여 발생 한 직접적인 물적 피해, 치료비 손해, 위자료, 합의된 손해배상액 등 손해의 종 류가 제한되어 있으며, 특히 배상명령을 신청한 피해자는 당해 사건에 있어서 민사소송에서의 원고와 같은 당사자로서의 지위를 갖고 있음에도 불구하고 배 상명령신청인을 위한 좌석조차 구비되어 있지 아니하여 배상명령신청인은 방청 석에 앉아서 재판에 참가하고, 공판기일 출석 진술권과 피고인신문권 등이 규정 되어 있긴 하나 배상청구권을 뒷받침하기 위한 범위 내에 한정되어 공판절차를 현저히 지연시키지 않는 범위 안에서 재판장의 허가를 받아 행사할 수 있을 뿐 이어서 실제로는 민사소송에서의 원고와 같은 진술도 하지 못하고 있다. 127) 또 한 청구 금액에 대하여 피고인이 다투는 경우에는 피해금액이 특정되지 아니하 였다거나 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다는 이유로 피해자의 신청은 각하되고 있는 실정이다. 128) 형사소송법 개정안에는 범죄피해자에게 공판절차에 참가하여 일정 범위에서 126) Ⅱ. 4. 배상명령제도 참조. 127) 배상명령 신청인의 권리(소송촉진 등에 관한 특례법 제29조, 제30조)는 매우 형식적인 것으로서 그 실질적 기능을 기대하기 어렵다. 따라서 이를 실질적으로 활용할 수 있도록 하기 위한 제도 적 뒷받침, 즉 범죄피해자가 형사재판에 참가할 수 있는 제도 및 이를 실질화하기 위한 변호인 조력을 받을 권리의 인정이 필요하다. 이천현, 범죄피해의 신속한 회복 : 배상명령제도, 형사정 책연구 제20권 제1호(통권 제77호, 2009 봄호), 1161쪽. 128) 배상명령제도가 도입된 1981년 이후부터 2007년까지 27년간 형사배상명령 신청건수는 연평균 약 1,900여건으로 배상명령 신청이 가능한 범죄의 약 2~4%에 불과하고 배상명령 인용건수는 연평균 460여건으로 인용율이 연평균 약 32%에 그치고 있다. 특히 1998년 이후 배상명령 신청 건수는 증가하고 있음에 반해 인용건수는 오히려 감소하고 있는 추세에 있는바, 1998년 인용건 수가 602건이었던 것이 2001년에는 391건으로까지 떨어졌다. 또한 2000년 인용율이 34.8%였던 것이 2001년에는 25.8%로 떨어지기 시작하더니 2007년에는 무려 18.2%까지 하락하고 있다. 이 는 일반 국민들의 권리의식이 많이 향상되어 배상명령 신청건수가 급격히 증가하고 있음에도 불 구하고 법원의 인용건수는 그에 미치지 못하는 것으로 판단되는바, 배상명령 신청에 대하여 대 부분의 판사들이 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 않거나 피해금액의 특정이 어렵고, 이를 밝히려면 공판절차가 현저히 지연될 우려가 있다고 생각하여 적극적으로 배상명령 을 하는 것을 꺼리는 경향이 있기 때문이다. 이천현, 앞의 논문, 1148쪽.

112 112 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 증인신문(안 제294조의7)과 피고인신문(안 제294조의8) 및 의견진술(안 제294 조의9)을 할 수 있도록 되어 있을 뿐 손해배상청구권을 인정하고 있지는 아니한 바, 위와 같은 이익을 고려하여 범죄피해자에게 손해배상청구권이 인정되도록 규정함이 타당할 것으로 생각된다. 라. 참가자의 범위 프랑스의 경우 위에서 살펴본 바와 같이 사소권을 행사할 수 있는 자에 대하 여 범죄에 의하여 직접적으로 발생한 개인적 손해를 입은 모든 자 라고 규정하 고 있어 손해의 근본 원인이 범죄로 인하거나 손해가 범죄로부터 직접적으로 발 생하였고, 그 범죄로 인한 손해가 현존하며, 범죄로 인하여 자신의 신체, 재산 또는 명예 등에 대한 개인적 침해가 존재하는 모든 자는 형사절차에 참가할 수 있고, 이러한 피해자의 경우 피해자와 변호인이 함께 참가하거나 피해자의 위임 을 받은 변호인이 피해자 없이 참가를 할 수 있다. 형사재판절차에 있어서의 범죄피해자의 권리 보장을 위하여 형사소송에 피해 자가 당사자 또는 준당사자로서 참가를 하는 것을 허용하는 이상 범죄로 인하여 직접적이고, 현존하는 개인적 침해를 당한 피해자라면 누구든지 참가를 허용하 는 것이 타당하다고 할 것이고, 피고인과 마찬가지로 변호인의 조력을 받을 권 리가 보장되어야 함은 당연하다고 할 것이다. 이에 대하여 형사소송법 개정안은 참가를 할 수 있는 범죄피해자에 대하여 살인, 상해, 교통사고, 약취ㆍ유인, 성범죄, 강도 등 범죄의 피해자와 그 법정대 리인(피해자가 사망하거나 심신에 중대한 장애가 있는 경우에는 배우자ㆍ직계 친족ㆍ형제자매를 포함하며, 이하 이 조에서 피해자등 이라 한다) 또는 피해자 등으로부터 참가의 위임을 받은 변호인 으로 규정함으로써 그 대상 범죄를 한정 하고 있는바(안 제294조의5 제1항), 공판절차 참가제도의 신설 취지상 참가를 할 수 있는 피해자를 위와 같이 한정함은 타당하지 않다고 할 것이므로 프랑스 의 형사소송법과 같이 범죄에 의하여 직접적으로 발생한 개인적 손해를 입은 모든 피해자와 그 법정대리인(피해자가 사망하거나 심신에 중대한 장애가 있는 경우에는 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매를 포함하며, 이하 이 조에서 피해자등 이라 한다) 또는 피해자등으로부터 참가의 위임을 받은 변호인 이라고 규정함이 타당하다고 할 것이다.

113 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 113 마. 구체적인 참가방법 프랑스의 경우 피해자가 사소권을 행사하는 방법은 피해자 또는 그 변호인이 해당 법원에 신청서를 제출하는 것으로 족하다. 이는 프랑스의 사소권이 검사가 불기소한 사건에 대하여도 피해자가 사소권을 행사함으로써 강제 기소의 효과 를 가져 오도록 하고 있으므로 신청서를 제출하는 것만으로도 사소권 행사가 가 능하다고 할 것이나 우리나라의 경우에는 검사가 기소한 사건에 대하여만 그 공 판 절차에 참가를 허용하는 것이고, 피해자는 기본적으로는 검사와 협력하여 재 판에 참가하는 것이므로 먼저 검사에게 신청하도록 하는 것이 적절하고, 또한 적절한 재판 진행을 위하여 최종적으로 법원의 허가를 통하여 참가를 하는 것이 바람직하다고 생각한다. 형사소송법 개정안도 공판절차 참가신청은 사전에 검사에게 하여야 하고, 참 가신청을 받은 검사는 의견을 붙여 법원에 송부하여야 하며, 이에 대하여 법원 은 피고인 또는 그 변호인의 의견을 듣고, 범죄의 성질, 피고인과의 관계, 그 밖 의 사정을 고려하여 결정으로 참가를 허가할 수 있다 고 규정(안 제294조의5)하 고 있어 적절하다고 판단된다. 바. 피해자참가인의 권한 (1) 기록 열람 등사권 프랑스의 경우 범죄피해자가 사소권을 행사하는 경우 당사자로서의 지위를 획득하기 때문에 피고인과 마찬가지로 당사자로서 변호사를 통하여 소송기록을 열람 등사할 수 있다. 범죄피해자에게 공판절차에 참가할 수 있는 권한을 인정한 이상 당사자로서 그 절차에 참가하기 위하여는 기록을 열람 등사하는 것이 전제가 되어야 함은 당연하다고 할 것이므로 피고인에게 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등 의 열람 등사권(형사소송법 제266조의3, 제266조의4)이 있듯이 피해자참가인 에게도 똑같은 조건 하에서 열람 등사권이 인정되어야 할 것이고, 열람 등사의 제한과 관련하여서도 피고인과 동일하게 적용함이 타당하다 할 것이다. 형사소송법 개정안에는 기록 열람 등사권이 규정되어 있지 아니한 바, 피고인 과 동일한 기록 열람 등사권을 규정함이 타당하다. 비록 형사소송법 제294조의4 에서 소송계속 중인 사건의 피해자 등에게 소송기록의 열람 또는 등사 신청권이

114 114 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 보장되어 있기는 하나 이는 피해자 등이 소송 계속 중인 재판장에게 신청을 하 는 것이어서 법원에 제출되어 있는 소송 기록에 대하여서만 열람 등사가 가능한 것이므로 만약 공판이 시작되기 전이어서 수사기록이 증거로 제출되지 않아 검 사가 보관하고 있는 서류 등에 대하여는 소송기록에 포함되어 있지 아니하므로 피해자가 그 기록을 열람 등사할 수 없는 문제점이 있다. 또한 위 규정은 공판기 록의 열람 등사를 원칙적으로 금지하고, 정당한 이유가 있고 상당하다고 인정되 는 예외적인 경우에만 허용하는 형식을 취함으로써, 그 범위가 지나치게 좁은 문제점이 있다. 따라서 피고인이 공판이 시작되기 이전 공판 준비를 위하여 검 사가 보관하고 있는 서류 등의 열람 등사를 할 수 있는 것과 마찬가지로 피해자 참가인도 피고인과 동일한 조건에서 검사에게 신청을 하여 기록을 열람 등사할 수 있는 권한을 부여함이 필요하다고 할 것이다. (2) 공판기일 등에 출석권 및 전용 좌석 마련 피해자참가인이 공판 절차에 참가하기 위하여는 당연히 공판기일이나 검증기 일 등에의 출석이 인정되어야 하고, 그 전제로서 당연히 피해자에게 그 기일이 통지되어야 할 것이다. 다만, 적절한 재판 진행을 위하여 피해자참가인이 다수 인 경우 필요에 따라 전원 또는 일부를 참가시키거나, 그 중에서 그 기일에 출석 할 대표자를 선정할 수 있도록 하여야 하고, 법원은 심리의 상황ㆍ피해자참가인 의 수 및 그 외의 사정을 고려하여 상당하고 인정하지 않을 때는 그 기일의 전부 또는 일부의 출석을 허가하지 아니할 수 있어야 한다. 129) 형사소송법 개정안(안 제294조의6 제1 내지 3항)에서도 '피해자측참가인(피 해자측참가인으로부터 참가의 위임을 받은 변호인을 포함)이 해당 사건의 공판 절차에 출석할 수 있고 이를 위하여 법원은 피해자측참가인에게 그 공판기일을 통지하여야 하며, 법원은 심리의 상황, 참가인의 수, 그 밖의 사정을 고려하여 부득이하다고 인정되면 그 공판기일의 일부에 피해자측참가인의 출석을 제한할 수 있다'고 규정하고 있어 타당하다고 할 것이다. 그리고 피해자참가인은 단순히 참관을 하는 것에 불과한 것이 아니라 형사소 송에서 하나의 주체로서 참가를 하는 것이므로 당연히 피해자참가인을 위한 전 용 좌석이 마련되어 있어야 한다. 앞서 기재한 바와 같이 프랑스에서는 법정에 피고인과 대등하게 사소당사자 및 그 변호인을 위한 좌석이 마련되어 있다. 130) 129) 조균석, 앞의 논문, 103쪽

115 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 115 형사소송법 개정안(안 제294조의6 제4항)에서도 '피해자측참가인은 공판정 에서 검사 옆에 앉는다'고 규정하고 있는바, 피해자참가인은 검사와 협력하여 재판에 참가하여야 하므로 검사와 의사소통을 할 수 있도록 검사 우측에 전용 좌석을 마련하여 범죄피해자로 하여금 체계적으로 재판에 참가할 수 있도록 함 이 타당하다 할 것이다. (3) 증인신문권 프랑스에서는 위에서 살펴본 바와 같이 사소당사자에게도 증인신문을 할 수 있는 권한이 인정된다. 검사, 피고인의 변호인, 사소당사자의 변호인은 재판장 에게 요구하여 증인에게 직접 질문할 수 있고, 피고인과 사소당사자는 재판장을 경유하여 증인에게 질문할 수 있다. 피해자참가인의 증인신문 내용에 대하여는 정상사실에 한정하는 방식과 정상 사실 뿐 아니라 범죄사실에 관한 사항까지 포함하여 그 제한을 두지 않는 방식 이 있을 수 있는데 형사소송법 개정안에서는 피해자참가인에게 증인신문권을 인정하면서도 그 신문 내용에 대하여 정상에 관한 증언의 증명력을 다투기 위한 것으로 한정하고 있다(안 제294조의7 제1항). 그러나 범죄피해자가 소송의 주 체로서 소송에 참가를 하여 증인신문을 할 권한을 가진 이상 이를 정상사실에 한정할 필요는 없다고 생각된다. 또한 피고인이 수사과정에서는 전혀 언급하거 나 주장하지 않았던 새로운 사실이나 쟁점을 공판과정에서 주장하면서 증인신 문을 하거나 새로운 증인을 내세울 때 피해자는 당해 사건의 사실관계에 대하여 누구보다도 잘 알고 있으므로 피고인의 위와 같은 행위에 대하여 바로 대처할 수 있으므로 피해자에게 정상사실 뿐 아니라 범죄사실에 대하여도 증인신문을 할 수 있도록 함이 필요하다. 즉 증인신문의 내용에 대하여는 정상사실 뿐 아니 라 범죄사실에 관한 사항까지 포함하여 그 제한을 두지 아니하되, 다만 증인신 문의 형식에 있어서 증인신문사항을 검사에게 제출하여 검사가 그 적절성을 판 단하여 그 내용을 포함하여 검사가 먼저 신문을 하고, 이후 보충적으로 더 하고 싶은 신문이 있다면 그 때 법원의 허가를 얻어 피해자가 증인신문을 할 수 있도 록 하는 것이 적절하다고 본다. 이것은 현재 형사재판에서 피고인의 변호인이 먼저 증인신문을 한 후 피고인이 보충적으로 추가 신문을 하고 있는 것과 동일 한 구조이다. 130) 각주 117) 참조.

116 116 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) (4) 피고인신문권 프랑스에서는 위에서 살펴본 바와 같이 사소당사자에게도 피고인신문을 할 수 있는 권한이 인정된다. 검사, 피고인의 변호인, 사소당사자의 변호인은 재판 장에게 요구하여 피고인에게 직접 질문할 수 있고, 사소당사자는 재판장을 경유 하여 피고인에게 질문할 수 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 피해자참가제도의 도입 취지에 비추어 보면 피해자에 게 피고인신문권을 인정하는 것은 당연하다 할 것이다. 형사소송법 개정안도 피 해자 참가인의 피고인신문권을 인정하고 있고, 신문사항의 범위에 대하여도 증 인신문과 같은 제한을 두지 않고 있다(안 제294조의8). 범죄피해자가 소송의 주 체로서 소송에 참가를 하여 피고인신문을 할 권한을 가진 이상 이를 정상사실에 한정할 필요는 없고, 피고인이 수사과정에서는 전혀 언급하거나 주장하지 않았 던 새로운 사실이나 쟁점을 공판과정에서 주장하는 경우 피해자는 바로 대처할 수 있으므로 피해자에게 정상사실 뿐 아니라 범죄사실에 대하여도 신문을 할 수 있도록 함이 필요하다. 또한 현재 재판 과정에서 피고인은 위증의 부담 없이 피 고인신문을 통하여 피고인에게 유리한 정상을 일방적으로 현출하고 있는바, 피 해자참가인이 그와 같은 피고인의 주장에 대하여 피고인을 상대로 직접 신문을 할 수 있게 되면 피고인에게 유리한 사항이 일방적으로 현출되는 것을 어느 정 도 막게 되어 피해자 보호와 균형을 이룰 수 있을 것이므로 신문사항을 정상사 실에 제한할 필요는 없다고 생각된다. 다만 그 형식에 있어서는 위에서 언급한 증인신문의 방식과 마찬가지로 신문사항을 검사에게 제출하여 검사가 그 적절 성을 판단하여 그 내용을 포함하여 검사가 먼저 신문을 하고, 이후 보충적으로 더 하고 싶은 신문이 있다면 그 때 법원의 허가를 얻어 피해자가 피고인신문을 할 수 있도록 하는 것이 적절하다고 본다. (5) 의견진술권 프랑스에서는 사소당사자는 피고인의 형사처벌 및 손해배상청구에 대하여 의 견을 진술한다. 사소당사자에게 변호인이 선임되어 있는 경우에는, 그 변호인이 먼저 의견을 진술한 다음 사소당사자가 의견을 진술하고, 그 이후 검사가 구형 의견을 포함한 논고를 행한다. 또한 피고인측 변호인의 변론과 피고인의 최종진 술에 대하여 검사와 사소당사자는 반박할 수 있다. 피해자참가제도의 도입 취지 및 피고인에게 최종 진술을 할 수 있는 권한이

117 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 117 주어지는 것과 균형을 이루기 위하여는 피해자참가인에게도 사실 또는 법령의 적용에 관하여 의견을 진술할 권리를 부여하는 것이 합당하다. 또한 앞에서 주 장한 바와 같이 피해자 참가를 통하여 손해배상청구를 할 수 있도록 한다면 범 죄피해자가 그 손해배상청구에 대한 의견 진술을 하는 것은 당연하다 할 것이 다. 형사소송법 개정안은 의견진술권을 인정하고 있기는 하나, 다만 그 방식에 대 하여 피해자측참가인이 신청한 경우 범죄의 성질, 피해자측참가인의 연령과 심 신의 상태, 피고인과의 관계, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 경 우에 허가하도록 되어 있어(안 제294조의9 제1항) 피해자참가인이 원하면 반드 시 의견진술을 할 수 있는 것이 아니라 법원이 허가하는 경우에만 가능하도록 되어 있는바, 앞에서 살펴본 바와 같이 피해자의 참가가 손해배상청구로서의 의 미를 가지고 있는 경우 민사소송에서 원고로서 손해배상의 성질과 액수 등에 대 하여 진술하는 것과 마찬가지로 당연히 의견진술을 할 수 있도록 하는 것이 필 요하다. 설사 손해배상청구로서의 의미를 가지지 않는다 하더라도 피고인이 최 종진술을 하는 것과의 형평성에 비추어 의견 진술을 할 수 있도록 하는 것이 타 당하다. 사. 구체적인 입법안 131) 제294조의5(피해자등의 피고사건 참가) 1 법원은 범죄에 의하여 직접적으 로 발생한 개인적 손해를 입은 모든 피해자와 그 법정대리인(피해자가 사망하거 나 심신에 중대한 장애가 있는 경우에는 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매를 포함하 며, 이하 이 조에서 피해자등 이라 한다) 또는 피해자등으로부터 참가의 위임 을 받은 변호인이 해당 사건의 공판절차(공판준비절차는 제외한다) 참가를 신청 하는 경우에는 피고인 또는 그 변호인의 의견을 듣고, 범죄의 성질, 피고인과의 관계, 그 밖의 사정을 고려하여 결정으로 참가를 허가할 수 있다. 2 제1항에 따른 공판절차 참가신청은 사전에 검사에게 하여야 하며, 참가신 청을 받은 검사는 의견을 붙여 법원에 송부하여야 하며, 법원은 그 신청서 부본 을 피고인 또는 그 변호인에게 송달하여야 한다. 3 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 결정으로 제1항 에 따른 공판절차 참가결정을 취소할 수 있다. 131) 형사소송법 개정안과의 비교표는 논문 말미에 첨부하였다.

118 118 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 1. 제1항에 따라 참가가 허가된 피해자등(이하 피해자측참가인 이라 한다) 이 피해자등에 해당하지 아니하거나 해당하지 아니하게 된 것이 명백한 경우 2. 범죄의 성질 등에 비추어 피해자측참가인의 참가로 인하여 공판진행에 현 저한 장애가 발생할 우려가 있거나 그 밖의 사정을 고려하여 피해자측참가인이 계속 참가하는 것이 적당하지 아니하다고 판단되는 경우 4 제1항에 따라 피해자등으로부터 참가의 위임을 받을 수 있는 변호인의 자 격에 관하여는 제31조를 준용하고, 피해자측참가인의 공판절차 참가의 방법 및 절차 등에 관하여는 제163조의2, 제165조의2(차폐시설 등을 설치하고 신문하 는 경우에만 해당한다), 제294조의2제3항ㆍ제4항 및 제294조의3을 각각 준용 한다. 5 제1항 및 제3항에 따른 법원의 결정에 대해서는 불복할 수 없다. 제294조의6(피해자등의 손해배상청구) 1 피해자등 또는 피해자등으로부터 참가의 위임을 받은 변호인은 전조에 따른 공판절차 참가신청시 해당 사건에 의 하여 직접적으로 발생한 개인적 손해에 대하여 손해배상청구를 할 수 있다. 2 전항에 의한 손해배상을 청구하는 경우 참가신청서에 손해배상의 대상과 그 내용 및 배상 청구 금액을 명시하여야 하고, 필요한 증거서류를 첨부할 수 있다. 이 경우 신청서에 인지를 붙이지 아니한다. 3 손해배상판결은 유죄 판결의 선고와 동시에 하여야 한다. 4 손해배상판결은 일정액의 금전 지급을 명함으로써 하고 배상의 대상과 금 액을 유죄판결의 주문에 표시하여야 한다. 이유는 특히 필요하다고 인정되는 경 우가 아니면 적지 아니한다. 5 손해배상판결은 가집행할 수 있음을 선고할 수 있고, 그 가집행선고에 대 하여는 민사소송법 제213조 제3항, 215조, 제500조 및 제501조를 각각 준용한 다. 6 확정된 손해배상판결 또는 가집행선고가 있는 손해배상판결이 기재된 유 죄판결서의 정본은 민사집행법에 따른 강제집행에 관하여 집행력 있는 민사판 결 정본과 동일한 효력이 있다. 제294조의7(피해자측참가인 등의 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람 등사 등) 피해자측참가인(피해자측참가인으로부터 참가의 위임을 받 은 변호인을 포함한다. 이하 제294조의11까지에서 같다)의 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람 등사 등에 관하여는 제266조의3, 제266조의4를 각각 준용한다.

119 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 119 제294조의8(피해자측참가인 등의 공판기일 출석 등) 1 피해자측참가인은 해당 사건의 공판절차에 출석할 수 있다. 2 법원은 피해자측참가인에게 그 공판기일을 통지하여야 한다. 3 법원은 심리의 상황, 참가인의 수, 그 밖의 사정을 고려하여 부득이하다고 인정되면 그 공판기일의 일부에 피해자측참가인의 출석을 제한할 수 있다. 다 만, 피해자측참가인의 위임을 받은 변호인에 대해서는 그러하지 아니하다. 4 피해자측참가인은 공판정에서 검사 옆에 앉는다. 제294조의9(피해자측참가인 등의 증인신문) 1 법원은 피해자측참가인이 증 인신문을 신청한 경우에는 피고인 또는 그 변호인의 의견을 듣고, 신문사항, 심 리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되면 피해자측참가인이 증 인을 신문하도록 허가할 수 있다. 2 제1항에 따른 증인신문의 신청은 신문사항을 명백히 하여 검사에게 하여 야 하며, 신청을 받은 검사는 해당 사항에 관하여 직접 신문하는 경우를 제외하 고는 의견을 붙여 법원에 제출하여야 한다. 3 제1항에 따른 증인신문은 검사의 신문이 끝난 후(검사의 신문이 없을 때에 는 피고인 또는 그 변호인의 신문이 끝난 후)에 한다. 제294조의10(피해자측참가인 등의 피고인신문) 1 법원은 피해자측참가인이 피고인신문을 신청한 경우에는 피고인 또는 그 변호인의 의견을 듣고, 신문사 항, 심리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되면 피해자측참가 인이 피고인을 신문하도록 허가할 수 있다. 2 제1항에 따른 피고인 신문절차에 관하여는 제294조의9 제2항 및 제3항을 준용한다. 제294조의11(피해자측참가인 등의 의견진술) 피해자측참가인은 검사의 의견 진술 후에 피해의 정도 및 결과 등 손해배상청구에 관한 의견, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 수 있다. 3. 변호인의 조력을 받을 권리 명문화 가. 명문화의 필요성 앞에서 살펴본 바와 같이 범죄피해자가 형사절차에서 입을 수 있는 2차 피해 를 방지하고 범죄피해자의 권익을 보호하기 위하여 변호인의 조력을 받을 권리

120 120 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 를 법규정에 명문으로 인정할 필요가 있다 132) 즉 피고인과 마찬가지로 대부분 법률의 문외한인 범죄피해자가 형사절차에서 자신에게 주어진 권리를 적절히 행사하기 위해서는 변호인의 도움을 받을 필요가 있다. 이 경우 범죄피해자의 옆에는 또 다른 법률전문가인 검사가 있는 데도 불구하고 굳이 범죄피해자에게 변호인의 조력을 받게 하는 것이 피고인에게는 부담이 되는 것이 아닌가 생각할 수도 있으나, 검사는 오로지 범죄피해자의 이익만을 대변해 주는 자가 아니기 때문에 그 필요성이 인정된다고 할 것이다. 133) 또한 범죄피해자로 하여금 법정 에서 동석한 변호인으로부터 법적 조언을 받으면서 심리적 안정 상태에서 진술 을 하게 한다면 이는 비단 범죄피해자의 이익 보호 뿐 만 아니라 실체적 진실발 견에도 중요한 역할을 할 것이다. 134) 또한 변호인이 법정 밖에서 조언하는 경우 매순간 일어나는 법정 상황에 효과적으로 대처하기 어렵다고 할 것이어서 변호 인이 형사절차에서 범죄피해자와 함께 출석하여 피해자의 진술 내용 및 방식을 조언하는 등 법정에서 실질적으로 조력하는 제도의 도입이 필요하다. 135)136) 프랑스의 경우 범죄피해자는 대부분 변호인과 함께 출석하여 변호인의 조력 을 받고 있고, 범죄피해자는 출석하지 아니하고, 위임을 받은 변호인만이 출석 을 하는 경우도 있다. 따라서 앞에서 살펴본 공판절차 참가제도와는 별개로 피 해자참가인으로서 공판에 참가하지 않는 경우라 할지라도 피고인이 변호인의 조력을 받는 것과 마찬가지로 범죄피해자도 변호인의 조력을 받을 권리가 있음 을 명문화 함으로써 실질적인 피해자 보호가 이루어 지도록 해야 할 것이다. 또 한 뒤에서 살펴볼 피해자진술권의 강화를 위해서라도 범죄피해자와 그 변호인 132) 천진호, 앞의 논문, 29쪽. 133) 정지영, 앞의 논문, 49쪽. 134) 이은모, 범죄피해자보호를 위한 형사절차상의 대책, 고시연구(2002.2), 89쪽. 135) 김봉현, 벨기에 형사절차에서 범죄피해자의 권리 및 보호제도에 관한 연구, 국외훈련검사 연구 논문, 쪽. 136) 다만, 아동 청소년의 성보호에 관한 법률( 개정)은 아동 청소년대상 성범죄의 피해자 및 그 법정대리인은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호인을 선임할 수 있다고 규정하고 있다. : 아동 청소년의 성보호에 관한 법률 제18조의6(피해아동 청소년 등에 대한 변호인선임의 특례) 1 아동 청소년대상 성범죄의 피해자 및 그 법정대리인(이하 "피해아동 청소년 등"이라 한다)은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호인을 선임할 수 있다. 2 제1항에 따른 변호인은 검사 또는 사법경찰관이 피해아동 청소년 등에 대하여 조사할 경우 수사기관에의 출석권을 가진다. 3 제1항에 따른 변호인은 증거보전절차 청구권 및 참여 권, 증거보전 후 증거물에 대한 열람 등사권과 공판절차 출석권을 가진다. 4 제1항에 따른 변호 인은 형사절차에서 피해아동 청소년 등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적 인 대리권을 가진다. 5 검사는 피해아동 청소년에게 변호인이 없는 경우 국선변호인을 지정하여 형사절차에서 피해아동 청소년의 권익을 보호할 수 있다.

121 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 121 을 위한 전용 좌석을 마련함으로써 범죄피해자와 그 변호인이 피고인과 그 변호 인과 마찬가지로 체계적이고 실질적으로 재판에 임할 수 있도록 해야 할 것이 다. 나. 변호인의 권한 이와 같이 범죄피해자의 변호인의 조력을 받을 권리를 명문화 한다면 피해자 의 변호인에게 어떤 권한을 인정해 줄 수 있을 것인지 살펴보면, 범죄피해자의 변호인은 피해자와 함께 공판정에 출석하여 피해자가 허위의 증언을 하여 위증 죄로 처벌되지 않도록 법률적 조언을 할 수 있고, 피해자가 자기에게 불리한 진 술을 강요당할 때에는 변호인은 피해자와 증언거부권을 행사하는 방안을 상의 할 수 있을 것이다. 뿐만 아니라 절차외부에서 피해자에 대한 협박 등 보복조치 로부터 피해자의 보호를 위하여 증인(피해자)에 대한 재판장의 인정신문시 피해 자의 주소 등 인적사항에 대한 질문을 하지 않도록 요청할 수도 있다. 특히 증인 신문시 범죄피해자 변호인의 임무는 피해자가 2차 피해자가 되는 것을 방지한 다는 점에서 결정적인 의미를 찾을 수 있다. 따라서 범죄피해자의 사생활 및 인 격권 침해로 이어지는 폭로성 신문에 대해서는 이의제기를 할 수 있는 권한을 인정할 필요가 있고, 검사에게 비공개 증인신문에 대한 신청권한이 있는 것과 마찬가지로 범죄피해자 변호인에게도 이러한 신청권을 인정할 필요가 있다. 뿐 만 아니라 범죄피해자가 적극적으로 공판절차에서 피해자진술권을 행사하는 경 우에는 피해자에게 이익되는 사실과 피해자의 구체적인 요구사항과 그 효과에 대한 법률적 지식을 제공할 수 있을 것이다. 137) 다. 국선변호인 선임제도의 필요성 위와 같이 형사소송에 있어서 범죄피해자에게 변호인의 조력을 받을 권리를 인정하는 이상 해결해야 할 문제는 바로 변호인 비용 문제이다. 범죄피해자가 자기의 이익을 위하여 변호인을 선임하는 것이므로 피해자가 그 비용을 부담하 는 것이 당연하다고 볼 수 도 있으나 민사소송과 달리 범죄피해자의 경우 국가 가 국민들로 하여금 범죄로 인한 피해를 입지 않게 할 의무를 다하지 못하여 피 해를 본 것이므로 일정 부분 국가가 그 비용을 보전할 필요가 있고, 범죄로 인하 137) 김성돈, 피해자변호인제도의 도입방안, 피해자학연구 제10권 제2호( ), 쪽.

122 122 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 여 손해를 본 피해자에게 그 손해를 회복하는 법적 절차에 있어서 다시 비용을 지불하게 하는 것은 적절하지 않다고 볼 수 있으므로 그 비용을 전적으로 범죄 피해자에게만 부담토록 하는 것은 문제가 있다고 할 것이다. 또한 피고인에게 국선변호인을 선임하여 주는 것과의 형평성에 비추어서도 범죄피해자에게도 국 선변호인 선임 제도를 인정함이 필요하다 할 것이다. 다만 모든 범죄피해자에게 국선변호인을 선임해 주는 것은 현실적인 어려움 이 있는바, 법률구조법 제21조의2는 공단은 법률구조사업을 수행할 때 범죄피 해자의 권리가 적절히 보장되고 신속한 피해회복이 이루어질 수 있도록 범죄피 해자를 법률적으로 보호 지원할 수 있다. 고 규정하여 범죄피해자에 대한 법률 적 지원 근거가 마련되어 있고, 같은 법 제7조 제2항, 같은 법 시행령 제4조 제3 항에 의하면 범죄피해자(타인의 범죄행위로 피해를 당한 사람과 그 배우자(사실 상의 혼인관계를 포함한다), 직계친족 및 형제자매, 범죄피해 방지 및 범죄피해 자 구조 활동으로 피해를 당한 사람)에 대하여는 일정한 범위 내 138) 에서 국가가 소송비용과 변호사보수를 부담할 수 있다고 규정되어 있어 범죄피해자가 법률 구조를 받을 수 있는 길이 마련되어 있으므로 이에 근거하여 법률구조를 받을 수 있는 일정한 조건에 해당하는 범죄피해자에게 국선변호인을 선임하여 주는 것이 적절하다 할 것이다. 4. 피해자진술권의 강화 가. 개요 전통적으로 형사절차에서 범죄피해자는 검사, 피고인 등에 의하여 증인으로 서의 지위만 인정되어 왔고, 따라서 증인으로 신청, 채택되지 않는 한 법정에서 진술할 기회가 차단되어 왔다. 그리고 증인으로 채택되어 신문을 받는다고 하더 라도 어디까지나 증인이라는 법적 지위에서 주어지는 질문에 대해 답변하는데 그치기 때문에 자신이 피해자인 자기 관련 사건의 재판절차에서 자신의 의견을 진술할 기회는 제대로 인정되지 않았다. 나아가 증인에게 공판진행과정을 설명 해 주어야 할 의무가 법원에 있는 것도 아니고, 증인이기 때문에 변호사의 조력 을 받을 권리나 질문에 대한 이의신청권도 인정되지 않아 피해자 보호 측면에서 138) 법률구조법 제7조 제2항에 따라 국가가 부담할 수 있는 소송비용과 변호사보수의 범위는 법률구 조의 타당성, 소송의 종류 및 의뢰자의 소득수준, 재산상태 등을 고려하여 법무부장관의 승인을 받아 법률구조법인등의 내부규정으로 정한다(법률구조법 시행령 제4조 제4항).

123 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 123 많은 문제점을 내포하여 왔다. 139) 따라서 현행 형사절차에서 범죄피해자의 적 극적인 참여와 능동적인 지위 보장을 위하여는 범죄피해자에게 헌법상 인정되 는 피해자진술권을 강화하는 것이 필요하다. 즉 앞에서 살펴본 피해자 공판절차 참가제도가 신설되지 않는다고 하더라도 현행법상 인정되는 피해자진술권을 강 화함으로써 실질적인 피해자 보호가 이루어지도록 할 필요가 있다. 그런데 피해자진술권의 행사에 있어서 중요한 문제는 피해자 진술을 증인의 지위에서 하게 할 것인가 범죄피해자의 지위에서 하게 할 것인가 하는 것이다. 현행 형사소송법 제294조의2는 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피 해자가 사망한 경우에는 배우자 직계친족 형제자매를 포함한다)의 신청이 있는 때에는 그 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다. 고 규정함으로써 증인의 지위 에서 피해자 진술을 하도록 규정하고 있다. 다음에서는 현행 형사소송법이 규정하고 있는 증인신문 방식의 피해자진술권 의 법적성격이 무엇인지 살펴보고, 피해자 진술을 현행법과 같이 증인의 지위에 서 하도록 하는 것이 타당한지에 대하여 살펴보기로 한다. 아울러 피해자진술권 의 진술권자의 범위에 대하여도 간단히 살펴보기로 한다. 나. 증인신문 방식의 피해자진술권의 법적 성격 형사소송법 제294의2에서 규정한 증인신문은 공소사실을 입증하기 위한 통 상의 증인신문과는 구별하여야 한다. 왜냐하면 피해자진술권은 피해자에게 자 신의 이익이나 주장을 형사절차에 적절하게 반영할 수 있는 기회를 제공하는 것 을 목적으로 헌법상 인정된 제도이므로 현행 형사소송법이 규정하고 있는 통상 의 증인신문절차와는 그 성질을 명백히 달리하는 것이라고 볼 수 있기 때문이 다. 140) 즉 피해자진술권은 피해자가 단순한 증언의 객체로서 증인신문을 하는 것이 아니라 헌법 제27조 제5항에서 보장하고 있는 기본권으로서 재판절차진술 권에 근거한 피해자의 기본권인 것이다. 141) 피해자진술권에 대하여 우리 헌법재판소는 헌법 제27조 제5항 피해자진술 권 규정의 취지는 법관이 형사재판을 함에 있어 피해자의 진술을 청취하여 적절 139) 천진호, 앞의 논문, 15쪽. 140) 강석구, 박광민, 김재희 양형에서 범죄피해자의 역할 제고방안, 한국형사정책연구원 연구총서 09-19( ) 60쪽 ; 박상식, 범죄피해자의 의견진술권에 관한 연구, 피해자학연구 제14권 제1호(2006.4), 76쪽, 105쪽. 141) 강석구, 박광민, 김재희, 앞의 논문, 61쪽.

124 124 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 하고 공평한 재판을 하여야 한다는 것을 뜻할 뿐만 아니라 이에 더 나아가 형사 피해자에게 법관으로 하여금 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 있는 사법절차적 기본권을 보장해 준 것이다 라고 해석하고 있다. 142) 따라서 피해자 진술권은 헌법상의 기본권이므로 그 형식을 설사 증인신문의 방식으로 하더라 도 통상의 증인신문과는 엄격히 구별되어야 한다. 다. 범죄피해자 지위에서의 진술권 보장 앞에서 살펴본 바와 같이 형사소송법 제294조의2의 피해자진술권에 기한 증 인신문과 통상의 증인신문은 엄격히 구별되어야 한다. 그럼에도 실무에서는 대 부분 피해자가 법정에 나와 진술을 하는 경우는 피고인이 공소사실을 부인하는 경우에 공소사실을 입증하기 위하여 증인의 자격으로 출석하여 공소사실의 증 명에 관한 사항을 진술하기 위함이고, 진술의 내용도 공소사실의 증명에 관한 사항을 진술하는 것이 대부분이다. 그 과정에서 피해자가 자신의 심정이나 양형 자료로 참고할 수 있는 단순한 의견을 진술하기도 하나 이는 증인신문의 마지막 부분에 피고인에 대한 처벌 의사 등을 간단히 진술하는 것에 그치는 경우가 많 은 것이 현실이다. 반면 피고인이 자백하는 사건이나 증거에 모두 동의하는 사 건의 경우에는 통상 1회 기일에 결심이 됨으로써 범죄피해자가 법정에 나와 피 해자로서 진술을 하는 것이 사실상 보장되지 못하고 있는 실정이다. 143) 앞에서도 언급하였듯이 범죄피해자는 재판이 진행되는 사건에 있어서 피고인 못지않게 이해관계를 갖고 있는 당사자이다. 그럼에도 불구하고 피고인은 법정 에서 자신에게 유리한 모든 사정에 대하여 이야기를 할 수 있는 것과는 달리(때 로는 피고인은 그 범행에 이르게 된 경위에 대하여 피해자가 원인이었다는 주장 을 하면서 이를 양형자료로 제출하거나 피해자 주장은 신빙성이 결여되었다고 주장한다) 피해자는 피고인의 주장에 대하여 또는 피해자가 범죄로 인하여 얼마 나 고통을 받고 있고 손해를 입었는지에 대하여 피해자의 입장에서 한마디 말도 할 수 없다면 이는 공평한 재판이 되지 못하는 것이고, 피해자의 피해 회복은 커녕 오히려 피해자에게 2차적인 피해를 주게 되는 결과에 이른다. 물론 검사가 142) 헌법재판소 전원재판부 헌마3 결정 143) 물론 피해자가 현행 형사소송법 규정에 따라 신청하면 증인으로 진술할 수는 있으나 이는 거의 활용되지 않고 있다. 또한 형사소송법 제294조의2는 동일한 범죄사실에서 신청인 수가 여러명인 경우에는 진술할 자의 수를 제한할 수 있다고 규정하고 있어 피해자임에도 불구하고 진술할 권 리를 제한 받기도 한다.

125 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 125 피해자를 대신하여 그 역할을 수행하고 있다고도 볼 수 있으나 검사가 사건에 이르게 된 구체적인 경위, 피해자의 개인적인 심정이나 피고인과 피해자와의 개 인적인 관계, 그 범죄로 인하여 피해자가 겪은 고통과 상처 및 손해 모두를 알 수 있는 것은 아니므로 피해자가 직접 그 내용을 진술할 수 있도록 하여야 할 것이다. 따라서, 피해자진술은 현행 형사소송법에서 한걸음 더 나아가 증인의 지위에 서가 아니라 헌법상 인정되는 기본권으로서 피해자로서의 지위를 유지하면서 충분히 진술할 수 있도록 해야 할 것이다. 즉 피고인이 선서나 반대신문 없이 자신의 의견을 말하듯이 범죄피해자도 증인으로서의 부담에서 벗어나 선서나 반대신문 없이 의견을 진술할 수 있도록 할 필요가 있다. 144) 만약 현행 형사소송법과 같이 증인으로 신문을 한다면 이는 범죄피해자의 재 판절차진술권을 헌법에 규정하여 독립된 기본권으로 보장한 근본적인 취지와 어긋나는 것이다. 즉 그 취지는 범죄피해자 등에 의한 사인소추를 완전히 제한 하여 검사에게만 형사소추권을 독점시키고 있는 현행 기소독점주의 형사소송체 계 아래서는 범죄피해자로 하여금 당해 사건의 형사재판절차에 참여하여 자신 의 의견을 진술할 수 있는 기회를 부여하고 법관으로 하여금 범죄피해자의 증언 을 청취하도록 함으로써 실체적 진실발견에 최선을 다하도록 하고 범죄피해자 의 피해 상황을 직접 확인함으로써 국가의 구조 여부를 판단하는 자료로 활용하 도록 하며, 당해 사건에 관한 범죄피해자의 의견을 청취함으로써 유무죄의 판단 과 양형 결정에 참고하도록 하려는 것으로 볼 수 있고, 범죄피해자에게 법관으 로 하여금 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 있는 사법절차적 기본 권을 보장해 준 것으로 볼 수 있으므로 이러한 취지를 고려할 때 범죄피해자의 진술권은 단순히 재판절차에서 증인으로 진술할 수 있는 권리만을 의미하는 것 이 아니라 좀 더 포괄적으로 형사절차에 주도적으로 참여할 수 있는 범죄피해자 의 적극적 지위를 인정할 수 있는 근거로서의 의미를 갖는 것으로 이해할 수 있 다. 145) 144) 참고로, 개정된 형사소송법은 현행 형사소송법 체계 아래에서 피해자가 위증 부담이나 피고인에 의한 반대신문에 의한 검증도 없이 사실상 강력한 유죄 심증을 줄 수 있는 진술을 하게 하는 것은 적절치 않을 뿐 아니라 국민참여재판에서는 그 위험성이 더 커지므로, 증인신문과정에서 의견을 진술하는 것이 타당하다는 이유에서 피해자의 진술권을 증인신문 형식으로 보장하고 있 으나, 피해자 진술이라는 것은 피해자가 범죄로 인해 겪은 고통에 관한 사항이나 가해자에 대한 처벌의사를 밝히는 것인데 이러한 진술에 대하여 피고인이나 변호인의 반대신문을 허용하는 것 은 부적절한 것이라고 생각한다는 견해가 있다. 정지영, 앞의 논문, 42쪽. 145) 강석구, 박광민, 김재희, 앞의 논문, 70쪽.

126 126 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 따라서 범죄피해자가 피해자 진술을 원하는 경우 증인의 지위가 아닌 범죄피 해자의 지위에서 진술할 수 있도록 함이 상당하다고 할 것이다. 즉, 피고인이 자백하거나 증거 동의를 하여 공소사실에 대한 법정에서의 증언이 필요하지 않 는다고 할지라도 피해자가 원하는 경우 법정에 출석하여 피해자의 지위에서 자 신의 의견을 진술할 수 있도록 하여야 한다. 이를 보장하기 위하여는 그 전제로 서 피고인과 마찬가지로 피해자에 대하여도 공판기일을 통지하고, 공판기일에 출석하여 피해자로서 진술을 할 수 있음을 고지할 필요가 있다. 또한 피해자 및 그 변호인을 위한 전용 좌석을 마련하고, 피해자등의 보호를 위하여 신뢰관계자 의 동석(형사소송법 제163조의2), 비디오 등 중계장치 등에 의한 증인신문(형 사소송법 제165조의2) 규정을 준용할 필요가 있다. 라. 진술권자의 범위 확대 현행법은 진술권자를 범죄로 인한 피해자, 그 법정대리인, 피해자가 사망한 경우에는 그 배우자 직계친족 형제자매'로 한정하고 있다(형사소송법 제294조의 2 제1항). 그러나 피해자가 사망하지 않았지만 심신에 중대한 장애가 있어 법정 에 출석할 수 없는 경우에는 사망한 경우와 마찬가지로 그 배우자 직계친족 형제 자매는 피해자에 못지 아니한 정신적 고통을 입을 뿐 아니라 그 재판의 과정이 나 결과에 대하여 깊은 관심을 가지고 있기 때문에 역시 진술권자로 인정할 필 요가 있다. 또한, 변호사의 대리진술권도 도입할 필요가 있다. 146) Ⅶ. 맺음말 국가는 범죄로부터 국민을 보호할 의무가 있다. 국가가 그 의무를 다하지 못 하여 국민이 범죄로 인하여 피해를 입었다면 국가는 그 피해를 완전히 회복시키 고, 범죄자에 대하여 그 행위에 상응하는 형을 받도록 해야 한다. 이 글은 위와 같은 국가의 의무가 현행 형사절차에서 제대로 실현되고 있는가에 대한 반성에 서부터 출발하였다. 첫 부분에서 언급한 것과 같이 형사절차의 한 부분을 담당 하고 있는 필자는 실제 사건들을 처리하면서 과연 현행 형사절차에 의해 이루어 지고 있는 범죄자의 처벌이 범죄행위에 상응하는 처벌인가, 그리고 그러한 절차 146) 조균석, 앞의 논문, 92쪽.

127 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 127 에 의하여 범죄피해자의 고통과 피해가 온전히 치유되고 회복되고 있는가, 그렇 다면 범죄피해자의 피해를 회복시켜 주고, 범죄자로 하여금 적절한 형벌을 받을 수 있도록 하는 방법은 무엇인가에 대한 많은 고민을 하였고, 그러한 고민에서 그 동안 형사절차에서 단순한 증거수집 내지 증거방법의 객체로 다루어져왔던 범죄피해자의 지위와 권리를 향상시켜야 할 필요성이 있음을 인식하였다. 범죄자가 피고인의 방어권이라는 이름 아래 재판 과정 전반에 걸쳐서 사실을 왜곡하는 진술 내지 피해자에게 책임을 전가하는 진술을 서슴없이 하고, 그러한 진술에 대한 책임을 지기는 커녕 147) 이러한 진술들이 피해자의 반론 없이 받아 들여지고 있는 현행 재판 절차에 있어서 그 사건에 대하여 가장 잘 알고 있는 피해자가 피고인의 위와 같은 진술에 반론을 하거나 자기 자신의 입장을 진술할 수 없다는 것은 분명히 공정하지 못한 재판이고, 적정절차를 통하여 실체진실을 발견하는 형사소송의 이념에도 부합하지 않는 것임이 분명하다. 따라서 범죄피해자도 형사절차에 적극적으로 참여할 수 있게 함으로써 정확 한 피해 상황 및 그 사건에 대한 범죄피해자의 입장이 형사절차에 제대로 전달 될 수 있도록 하고, 이를 통해서 범죄자에게는 행위에 상응한 형벌을 받게 하는 동시에 범죄피해자에게는 적절한 피해보상을 통해 범죄로 인해 발생한 고통과 피해를 회복시켜 주는 것이 필요하다. 그렇게 하기 위해서는 무엇보다 범죄피해 자에게 형사절차상 적정한 지위와 권리를 부여함으로써 범죄피해자가 형사절차 에 자발적이고, 적극적으로 참여할 수 있게 해야 한다. 특히, 형사절차의 최종 단계인 형사재판 단계에서 범죄피해자의 참여를 인정하는 것이 가장 중요하다 고 할 것이다. 필자가 연수 과정에서 접한 프랑스의 형사사법절차는 범죄피해자의 형사절차 참여와 관련하여 좋은 연구의 밑거름이 되었다. 프랑스 형사소송법은 序 條 (Article préliminaire) 제2조에서 사법당국은 형사소송의 모든 절차에서 범죄 피해자의 권리를 보장하고 범죄피해자에게 충분한 정보를 제공하여야 한다 (L'autorité judiciaire veille à l'information et à la garantie des droits des victimes au cours de toute procédure pénale)'라고 선언하고 있고, 제3조에 서 '모든 피의자나 피고인은 유죄가 확정되기 전까지는 무죄로 추정된다(Toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n'a pas été établie)'라고 선언하고 있다. 형사소송법의 중요 원칙 147) 현행 형사절차 상 재판 과정에서 피해자가 거짓말을 하면 위증죄로 형사처벌을 받는 반면 오히 려 범죄자는 피고인의 방어권이 있다는 이유로 서슴없이 거짓 진술을 하여도 형사 처벌은 물론 기타 어떠한 책임도 지지 않는다.

128 128 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 인 무죄 추정의 원칙 보다도 범죄피해자의 권리 보장 규정을 앞서 선언한 것은 형사소송의 모든 절차에서 범죄피해자의 권리 보장을 이들이 얼마나 중요하게 생각하고 있는지를 보여주는 좋은 예가 된다. 그리고 범죄피해자에게 사소권 (L'action civile)을 인정하여 형사소송에 있어서 단순한 객체가 아닌 당사자로 서 피고인과 동일한 권리를 부여하고 형사절차 전반에 걸쳐 피고인과 동일하게 적극적으로 참여할 수 있도록 보장하며, 형사절차에서 범죄자의 처벌은 물론 손 해배상까지 받을 수 있도록 함으로써 범죄자에게는 죄에 상응하는 형벌을 받게 하는 동시에 범죄피해자에게는 범죄로 인해 발생한 고통과 피해를 회복할 수 있 는 길을 열어두고 있다. 필자가 연수 과정에서 프랑스 형사재판을 참관하면서 가장 인상 깊었던 것은 법정에서 범죄피해자가 피고인과 동일한 권리를 가지고 피고인과 같은 위치에 서서(각주 117) 참조). 당당히 자신의 의견을 진술하는 모습이었다. 방청석에 앉아 사실을 왜곡하거나 피해자에게 책임을 전가하는 피고인의 진술을 들으며 울분을 터뜨리며 말을 하고 싶어도 제지를 당하는 우리나라 형사재판에서의 범 죄피해자의 모습이 겹쳐지면서 우리나라 형사재판에서도 프랑스와 마찬가지로 범죄피해자가 적극적으로 형사재판에 참여할 수 있도록 하는 제도를 만드는 것 이 절실히 필요하다는 것을 느꼈다. 일각에서는 범죄피해자가 형사절차에 참여 하면 피고인의 방어권 행사를 곤란하게 한다거나 국가형벌권의 적정한 행사를 방해한다는 등의 비판을 하고 있으나, 범죄피해자가 피고인과 동일한 지위에서 형사재판에 참여하고 있는 프랑스 형사절차를 살펴보았을 때 오히려 실체적 진 실을 가장 잘 알고 있는 피고인과 피해자 사이의 대심적 구조에 의하여 공정한 재판이 이루어지고, 이를 통하여 더욱 더 실체적 진실을 발견하는데 기여하고 있음을 알 수 있었다. 지금까지 살펴 본 프랑스의 범죄피해자의 권리 및 형사절 차 참여방안을 바탕으로 우리나라 형사절차에 있어서의 개선방안을 살펴보면, 우선 범죄피해자가 보다 적극적으로 형사재판에 참여할 수 있도록 하는 범죄피 해자의 공판절차 참가제도 를 신설함으로써 범죄피해자로 하여금 형사 소송에 있어서 하나의 주체로서 참여할 수 있도록 하는 입법적 방안을 마련해야 한다. 또한 공판절차 참가제도에 있어서 범죄피해자에게 손해배상청구권을 인정함으 로써 신속하고 완전한 피해 회복을 받을 수 있도록 할 필요가 있다. 기소독점주 의를 채택하고 있는 우리 형사법 하에서 사인소추를 인정하는 프랑스의 사소제 도를 그대로 받아들일 수는 없다고 할 것이나 앞서 기재와 바와 같이 검사가 기 소한 사건에 대하여 범죄피해자가 공판절차에 참가하는 방안을 마련하여 우리

129 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 129 나라 실정에 맞게 운용한다면 범죄피해자의 지위와 권리를 향상시킴으로써 범 죄피해자의 고통을 치유하고 피해를 회복시키는 동시에 공정한 절차에 기하여 실체적 진실을 발견하고 그에 입각하여 범죄자로 하여금 죄에 상응하는 형벌을 받게 하는 것을 목적으로 하는 형사절차의 이념에도 부합할 것이다. 이와 더불어 헌법상의 기본권으로서의 피해자진술권을 강화하여 현재와 같은 증인신문 방식이 아니라 피해자의 지위에서 직접 진술할 수 있도록 관련 형사소 송법 규정을 개정하는 것 또한 필요하다. 또한 범죄피해자에게도 피고인과 같이 변호인의 조력을 받을 권리를 명문으로 인정하여 줌으로써 범죄피해자가 형사 재판절차에서 변호인의 조력을 받으면서 자유롭고 적극적으로 헌법과 법률이 범죄피해자에게 인정하는 권리를 행사할 수 있게 하는 것도 필요하다고 생각한 다. 이러한 형사재판에의 범죄피해자의 참여방안들은 실체진실 발견에 일조할 뿐 만 아니라 그동안 형사소송절차에서 제대로 평가받지 못하고, 때로는 형사소송 절차를 통해서 2차적인 피해를 입기도 했던 범죄피해자의 법적 지위와 권리에 대한 법적, 사회적 인식을 새롭게 하는 계기가 될 수 있을 것이다. 또한 범죄로 인한 고통 속에서 신음하는 피해자의 고통을 치유하고 피해를 회복시킴으로써 형사절차에 있어서 국가의 의무를 제대로 실현하는 것이라 할 것이다. 주제어 : 프랑스 형사소송법, 범죄피해자, 사소권, 피해자진술권, 피해자전담판사, 공판절차 참여권

130 130 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 입법안 대조표 형사소송법 개정안 제294조의5(피해자등의 피고사건 참가) 1 법 원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄 의 피해자와 그 법정대리인(피해자가 사망하 거나 심신에 중대한 장애가 있는 경우에는 배 우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매를 포함하며, 이하 이 조에서 피해자등 이라 한다) 또는 피해자 등으로부터 참가의 위임을 받은 변호인이 해 당 사건의 공판절차(공판준비절차는 제외한다) 참가를 신청하는 경우에는 피고인 또는 그 변 호인의 의견을 듣고, 범죄의 성질, 피고인과의 관계, 그 밖의 사정을 고려하여 결정으로 참 가를 허가할 수 있다. 1. 형법 제2편 제24장의 죄 중 제250조, 제 252조부터 제254조까지(제251조의 미수죄는 제외한다), 제2편 제25장의 죄 중 제257조부 터 제259조까지, 제262조, 제2편 제26장의 죄 중 제268조(교통사고처리 특례법이 적용되는 경우에만 해당한다), 제2편 제31장의 죄 중 제287조부터 제289조까지, 제294조(제291조 부터 제293조까지의 미수죄는 제외한다), 제2 편 제32장의 죄 중 제297조부터 제303조까지, 제305조, 제2편 제37장의 죄 중 제324조의3 부터 제324조의5(제324조, 제324조의2의 미 수죄는 제외한다)까지, 제2편 제38장의 죄 중 제337조부터 제339조까지, 제340조제2항ㆍ제 3항 및 제342조(제329조부터 제336조까지, 제 340조제1항, 제341조의 미수죄는 제외한다)의 죄 2. 제1호의 죄 중 이를 가중처벌하는 죄 2 제1항에 따른 공판절차 참가신청은 사전에 검사에게 하여야 하며, 참가신청을 받은 검사 는 의견을 붙여 법원에 송부하여야 한다. 3 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하 는 사유가 있으면 결정으로 제1항에 따른 공 판절차 참가결정을 취소할 수 있다. 1. 제1항에 따라 참가가 허가된 피해자등(이 하 피해자측참가인 이라 한다)이 피해자등에 해당하지 아니하거나 해당하지 아니하게 된 것이 명백한 경우 2. 제298조에 따른 공소장의 변경으로 해당 사건이 제1항 각 호에 규정된 죄에 해당하지 아니하게 된 경우 3. 범죄의 성질 등에 비추어 피해자측참가인 의 참가로 인하여 공판진행에 현저한 장애가 발생할 우려가 있거나 그 밖의 사정을 고려하 여 피해자측참가인이 계속 참가하는 것이 적 당하지 아니하다고 판단되는 경우 4 제1항에 따라 피해자등으로부터 참가의 위 임을 받을 수 있는 변호인의 자격에 관하여는 입법안 제294조의5(피해자등의 피고사건 참가) 1 법 원은 범죄에 의하여 직접적으로 발생한 개인 적 손해를 입은 모든 피해자 (이하 동일...중 략...) 결정으로 참가를 허가할 수 있다. 각 호 삭제 2 내용 동일, 법원은 그 신청서 부본을 피고 인 또는 그 변호인에게 송달하여야 한다. 3 동일, 제2호 삭제 4 동일 5 동일

131 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 131 형사소송법 개정안 입법안 제31조를 준용하고, 피해자측참가인의 공판절 차 참가의 방법 및 절차 등에 관하여는 제163 조의2, 제165조의2(차폐시설 등을 설치하고 신문하는 경우에만 해당한다), 제294조의2제3 항ㆍ제4항 및 제294조의3을 각각 준용한다. 5 제1항 및 제3항에 따른 법원의 결정에 대 해서는 불복할 수 없다.

132 132 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 규정 없음 규정 없음 형사소송법 개정안 제294조의6(피해자측참가인 등의 공판기일 출 석 등) 1 피해자측참가인(피해자측참가인으로 부터 참가의 위임을 받은 변호인을 포함한다. 이하 제294조의9까지에서 같다)은 해당 사건 의 공판절차에 출석할 수 있다. 2 법원은 피해자측참가인에게 그 공판기일을 통지하여야 한다. 3 법원은 심리의 상황, 참가인의 수, 그 밖의 사정을 고려하여 부득이하다고 인정되면 그 공판기일의 일부에 피해자측참가인의 출석을 제한할 수 있다. 다만, 피해자측참가인의 위임 을 받은 변호인에 대해서는 그러하지 아니하 다. 4 피해자측참가인은 공판정에서 검사 옆에 앉는다. 입법안 제294조의6(피해자등의 손해배상청구) 1 피 해자등 또는 피해자등으로부터 참가의 위임을 받은 변호인은 전조에 따른 공판절차 참가신 청시 해당 사건에 의하여 직접적으로 발생한 개인적 손해에 대하여 손해배상청구를 할 수 있다. 2 전항에 의한 손해배상을 청구하는 경우 참 가신청서에 손해배상의 대상과 그 내용 및 배 상 청구 금액을 명시하여야 하고, 필요한 증 거서류를 첨부할 수 있다. 이 경우 신청서에 인지를 붙이지 아니한다. 3 손해배상판결은 유죄 판결의 선고와 동시 에 하여야 한다. 4 손해배상판결은 일정액의 금전 지급을 명 함으로써 하고 배상의 대상과 금액을 유죄판 결의 주문에 표시하여야 한다. 이유는 특히 필요하다고 인정되는 경우가 아니면 적지 아 니한다. 5 손해배상판결은 가집행할 수 있음을 선고 할 수 있고, 그 가집행선고에 대하여는 민사 소송법 제213조 제3항, 215조, 제500조 및 제 501조를 각각 준용한다. 6 확정된 손해배상판결 또는 가집행선고가 있는 손해배상판결이 기재된 유죄판결서의 정 본은 민사집행법에 따른 강제집행에 관하여 집행력 있는 민사판결 정본과 동일한 효력이 있다. 제294조의7(피해자측참가인 등의 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람 등사 등) 피해자측참가인(피해자측참가인으로부터 참가의 위임을 받은 변호인을 포함한다. 이하 제294조의11까지에서 같다)의 공소제기 후 검 사가 보관하고 있는 서류 등의 열람 등사 등 에 관하여는 제266조의3, 제266조의4를 각각 준용한다. 제294조의8(피해자측참가인 등의 공판기일 출 석 등) 1 피해자측참가인은 해당 사건의 공 판절차에 출석할 수 있다. 2 동일 3 동일 4 동일

133 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 133 형사소송법 개정안 제294조의7(피해자측참가인 등의 증인신문) 1 법원은 피해자측참가인이 증인신문을 신청 한 경우에는 피고인 또는 그 변호인의 의견을 듣고, 신문사항, 심리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되면 피해자측참가 인이 증인을 신문하도록 허가할 수 있다. 이 경우 증인에 대한 신문은 정상에 관한 증언의 증명력을 다투기 위한 것에 한정한다. 2 제1항에 따른 증인신문의 신청은 신문사항 을 명백히 하여 검사에게 하여야 하며, 신청을 받은 검사는 해당 사항에 관하여 직접 신문하 는 경우를 제외하고는 의견을 붙여 법원에 제 출하여야 한다. 3 제1항에 따른 증인신문은 검사의 신문이 끝난 후(검사의 신문이 없을 때에는 피고인 또 는 그 변호인의 신문이 끝난 후)에 한다. 4 법원은 피해자측참가인이 제1항 후단에서 규정한 사항 외의 사항에 관하여 신문할 때에 는 이를 제지할 수 있다. 제294조의8(피해자측참가인 등의 피고인신문) 1 법원은 피해자측참가인이 피고인신문을 신 청한 경우에는 피고인 또는 그 변호인의 의견 을 듣고, 신문사항, 심리의 상황, 그 밖의 사정 을 고려하여 상당하다고 인정되면 피해자측참 가인이 피고인을 신문하도록 허가할 수 있다. 2 제1항에 따른 피고인 신문절차에 관하여는 제294조의7 제2항 및 제3항을 준용한다. 3 법원은 피해자측참가인이 공소사실 및 정 상에 관하여 필요한 사항 외의 사항에 관하여 신문할 때에는 이를 제지할 수 있다. 제294조의9(피해자측참가인 등의 의견진술) 1 법원은 피해자측참가인이 공소사실의 범위 에서 의견진술을 신청한 경우 범죄의 성질, 피 해자측참가인의 연령과 심신의 상태, 피고인과 의 관계, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되면 제302조에 따른 검사의 의견진술 후 에 피해자측참가인이 의견을 진술하도록 허가 할 수 있다. 다만, 피해자측참가인이 이미 해 당 사건의 공판절차에서 제294조의2에 따라 충분히 그 의견을 진술하여 다시 진술할 필요 가 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니 하다. 2 제1항에 따른 의견진술의 신청은 진술의 요지를 명백히 하여 검사에게 하여야 하며, 신 청을 받은 검사는 의견을 붙여 법원에 제출하 여야 한다. 3 제294조의8 제3항은 제1항에 따라 피해자 측참가인이 의견진술을 하는 경우에 준용한다. 입법안 제294조의9(피해자측참가인 등의 증인신문) 1 법원은 피해자측참가인이 증인신문을 신청 한 경우에는 피고인 또는 그 변호인의 의견을 듣고, 신문사항, 심리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되면 피해자측참가 인이 증인을 신문하도록 허가할 수 있다. 후단 삭제 2 동일 3 동일 4 동일 제294조의10(피해자측참가인 등의 피고인신 문) 1 동일 2 제1항에 따른 피고인 신문절차에 관하여는 제294조의9 제2항 및 제3항을 준용한다. 3 삭제 제294조의11(피해자측참가인 등의 의견진술) 피해자측참가인은 검사의 의견진술 후에 피해 의 정도 및 결과 등 손해배상청구에 관한 의 견, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 대한 의견을 진술할 수 있다. 2 삭제 3 삭제

134 134 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 참고문헌 1. 국내문헌 가. 단행본 - 사법연수원, 프랑스법 2 (2008) - 한국법제연구원, 프랑스법령용어집 (2008) - 법무부, 프랑스형사소송법 (2011) 나. 논문 - 강석구, 박광민, 김재희, 양형에서 범죄피해자의 역할 제고방안, 한국형 사정책연구원 연구총서 09-19( ) - 김봉현, 벨기에 형사절차에서 범죄피해자의 권리 및 보호제도에 관한 연 구, 해외연수검사연구논문(2010.7) - 김성돈, 피해자변호인제도의 도입방안, 피해자학연구 제10권 제2호 ( ) - 김영기, 프랑스 형사절차의 현재와 개혁동향, 대검 미래기획단 연구보고 서(2009) - 김종민, 프랑스 형사사법제도에 관한 연구, 해외연수검사연구논문 ( ) - 김택수, 프랑스의 사인소추제도, 한국경찰법학회, 경찰법연구 제2권 제 1호(2004) - 박상식, 범죄피해자의 의견진술권에 관한 연구, 피해자학연구 제14권 제1호(2006.4) - 이은모, 범죄피해자보호를 위한 형사절차상의 대책, 고시연구(2002.2) - 이천현, 범죄피해의 신속한 회복 : 배상명령제도, 형사정책연구 제20권 제1호(통권 제77호, 2009 봄호) - 이호중, 형사절차에서 피해자 보호를 위한 개선방향, 저스티스 27권 제 2호( ) - 손병현, 현행 프랑스 형사법상 범죄피해자의 보호, 피해자학연구 제14 권 제2호( )

135 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 장규원, 범죄피해자와 형사절차참여에 관한 고찰, 피해자학연구 제16권 제1호( ) - 정지영, 범죄피해자의 공판절차참가, 대검 미래기획단 연구보고서 제26 권 각국의 범죄피해자 보호제도 및 도입방안(2010.4) - 조균석, 형사절차에서의 범죄피해자보호 방안, 법무부 연구용역 보고서 (2009.6) - 천진호, 범죄피해자의 권리 확보방안, 피해자학연구 제15권 제1호 (2007.4) - 최병호, 범죄피해자의 형사절차 참여방안, 피해자학연구 제14권 제1호 (2006.4) 2. 외국문헌 가. 단행본 - Gérard Lopez, Serge Porteill, Sophie Clément, Les droits des victimes, Dalloz(2 édition, 2007) - Jean-Christophe CROCQ, Le Guide des Infractions, Dalloz(13 édition, 2012) - Jean PRADEL, Procédure pénale, cujas(édition 16, ) 나. 자료집 - FONDS DE GARANTIE, "Dossier de présentation 2011"(테러행위 및 기타 범죄의 피해자보장기금 기관방문시 받은 자료집) - FONDS DE GARANTIE, Le Fond de Garantie des victimes des actes de Terrorisme et d'autres infractions" (테러행위 및 기타 범죄 의 피해자보장기금 기관방문시 받은 자료집) - Ministère de la Justice, "Aide aux victimes d'infractions pénales", Tribunal de Grande Instance de Paris(파리지방법원에 설치된 피해자 지원국 기관방문시 받은 자료). - Ministère de la Justice et Des Libertés, "La Politique D'Aide aux Victimes : Les bureaux d'aide aux victimes(bav)"(2012.1)(프랑스 국립사법관학교의 교육 자료)

136 136 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) - Ministère de la Justice et Des Libertés, "Le role du juge délégué aux victimes dans la phase d'execution de la condamnation"(낭떼르 지방법원피해자전담판사로부터 받은 자료) - Mme Coralie Ambroise-Castérot, "La situation de la victime en procédure pénale", ENM, 2012(프랑스 국립사법관학교 교육 자료집) 3. 인터넷 사이트 - (프랑스 법무부 홈페이지) - (프랑스 법령 및 판례 검색 사이트) - 파기원 홈페이지) - 전국 피해자지원 및 조정 협회 홈페이지) - (프랑스 상원 홈페이지) - 의안정보시스템) - 홈페이지)

137 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 137 A Study on the Rights and the System of Participating in a Criminal Process for Criminal Victims in France 148) Jeon, Yoon-kyoung* In the criminal process of France, the victims of the crimes have rights such as the right for filing a suit, the right to access information, the right for a claim for an indemnification, the right for an access to the help by a lawyer, and the right to have supports from a judge dedicated to help the victims, the BAV (an organization that helps the victims,) and INAVEM, a nation wide association to provide support and help them with the arbitration process. Of these rights, the right for filing a suit, or a civil action, allows the victim to participate in the criminal process as a party. The primary goal of a criminal process is to ensure the perpetrator is given with a punishment that suits his/her crime and the fast and complete recovery of the victims from the damages done by the crime. For this purpose, it is necessary to give the victims an appropriate status and right as a party in the criminal process to allow them actively participate in the process, which will again help them provide the details of the damages and the stand point of them as a victim during a criminal process. Especially, it is absolutely necessary to allow them to participate in the trial process, which is the final phase of a criminal process. Therefore, based on the system of protection the victims of crimes in France, the victims in Korea may participate in the criminal trials by means of the introduction of a system that will allow them to participate, the reinforcement of the right to make statements for the victims, which * Public Prosecutor, Jeju District Prosecutor's Office

138 138 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) is one of the fundamental rights in out constitution, and provision of the documented right to get help from a legal counsel. Key words : Criminal Trial Law in France, Victims of a Crime, The right to file a suit, the right to make a statement, participation in trial, A judge dedicated to the victim 논문투고일 : 논문심사일 : 게재확정일 :

139 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 139 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 - DNA정보수집에서의 보관의 연속성과 무결성을 중심으로 - 149) 김 혜 경* 목 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 과학적 증거 활용의 전제조건 Ⅲ. 보관의 연속성과 무결성의 관계 차 Ⅳ. 무결성 보장을 위한 증거법적 논의 Ⅴ. 마치며 국문초록 과학적 증거가 증거능력 또는 증명력에서 어떠한 법적 평가를 받는가에 관하여 논의하기 전에 선결되어야 할 문제가 있다. 바로 과학적 증거가 증 거능력을 인정받는 전제조건으로서의 증거의 무결성 보장이다. 과학적 증거의 무결성에 초점을 맞추는 이유는 무결성의 보장이 직접적 으로 증거능력의 기초되는 사실로써 증거능력 인정유무에 직접적으로 영향 을 미치기 때문이다. 과거에는 과학적 증거방법에 의하여 증명되는 적극적 사실들에 관한 증거능력과 증명력에 초점이 맞추어 졌다면, 다시 이에 관한 선결문제로써 무결성 보장을 위한 법적 접근이 이루어 져야 할 것이다. 이 는 특히 최근 과학적 증거의 보관상 미비 또는 허점으로 인하여 증거가 오 염되거나 관리과정에서 교체되거나 조작됨으로 인하여 재판에 영향을 미치 게 된 몇 가지 국내외적인 사례들이 발생하였다는 점에서 더욱 그 중요성이 각인되었다고 할 수 있다. 이러한 과학적 증거의 무결성 문제는 디지털 포렌식 영역에서는 이미 기 술적 법적 영역에서 많은 연구와 성과를 도출해 내었지만, 상대적으로 유전 자분석의 영역에서는 이에 미치지 못하는 경향이 있는 듯 보인다. 따라서 본 논문에서는 우선 과학적 증거의 활용의 전제조건을 살펴보고(Ⅱ), 무결 성 보장을 위한 증거법적 논의를 특히 유전자분석을 중심으로 논의한 후에 (Ⅲ), 과학적 증거분야를 통괄하여 무결성을 보장할 수 있는 통일된 증거법 * 계명대학교 법경대학 조교수 법학박사

140 140 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 적 개선이 가능한지를 검토 제시해 보고자 한다(Ⅳ). Ⅰ. 들어가며 최근 들어 급속한 발전을 이루고 있는 생명과학 및 정보기술분야의 지식이나 기술을 형사절차에 활용한다는 것은 다양한 의미를 가지게 된다. 특히 수사에 있어서는 최첨단 과학기술을 도입함으로써 형사사건에 있어서 실체적 진실해명 에 긍정적 효과를 기대할 수 있다. 더욱이 수사가 탐문이나 신문위주의 인적 정 보수집으로부터 벗어나서 객관적으로 존재하는 물체를 대상으로 할 때에는 그 만큼 사람을 대상으로 한 수사과정에서 발생하는 기본권침해의 소지가 처음부 터 단절되기 때문이다. 수사를 하는 자와 수사를 받는 자사이의 인적 접촉은 수 사를 받는 자의 입장에서는 개인의 인권이 침해되는 경우가 발생할 수 있고, 수 사를 하는 자의 입장에서는 수사상 수집된 증거가 법률위반으로 인하여 증거능 력이 부인되는 경우가 발생할 수 있다. 하지만 과학수사 또는 수사의 과학화는 증거의 객관적 분석을 통해 인적접촉이 불필요할 뿐만 아니라 증거의 신뢰도를 높이는 데에도 기여하므로 증거능력뿐만 아니라 증명력의 측면에서도 유리한 고지를 선점할 수 있는 효율적 방법으로 인식되고 있다. 뿐만 아니라 과학기술을 이용한 물적 증거의 수집은 협의의 형사절차상으로 도 사실관계와 객관적 관련성의 신빙성을 더욱 설득력 있게 설명할 수 있는 증 거자료를 도출한다는 점에서 그 활용도와 중요성이 주목되고 있는 만큼, 과학적 증거의 증거능력과 증명력에 관한 연구는 지난 십여 년간 꾸준히 연구되어 왔 다. 1) 1) 과학적 증거의 증거능력과 증명력에 관한 연구로는 강우예, 형사절차상 과학증거 활용과 관련한 시간의 전환-미국의 과학증거의 증거능력 및 증명력에 대한 논쟁을 중심으로-, 중앙법학 제14권 제1호, 중앙대학교 법학연구소, 2012, 면; 권영법, 과학적 증거의 허용성-전문가 증인의 허용성 문제와 관련 쟁범의 검토를 중심으로-, 법조 제61권 제4호, 법조협회, 2012, 면; 권 창국, 범죄수사 및 공판절차에 있어서 과학적 증거에 관한 연구, 한국범죄심리연구 제6권 제1 호, 한국범죄심리학회, 2010, 3-35면; 김성규, 이른바 과학적 증거의 의의와 그 허용성의 판단-증 거능력에 있어서 이른바 자연적 관련성의 관점에서-, 형사정책연구 제59호, 한국형사정책연구원, 2004, 면; 노명선, 전자적 증거의 수집과 증거능력에 관한 몇 가지 검토, 형사법의 신동 향 제16호, 대검찰청, 2008, 면; 박노섭, 과학적 증거의 증거능력 인정기준에 관한 고찰, 경찰법연구 제7권 제1호, 한국경찰법학회, 2009, 30-52면; 심희기, 과학적 증거의 허용성과 신빙 성, 형사법연구 제12권, 한국형사법학회, 1999, 1-24면; 이웅혁/김성기, 형사재판상 과학적 증거

141 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 141 그러나 이러한 과학적 증거가 증거능력 또는 증명력에서 어떠한 법적 평가를 받는가에 관하여 논의하기 전에 선결되어야 할 문제가 있다. 바로 과학적 증거 가 증거능력을 인정받는 전제조건으로서의 증거의 무결성 보장이다. 과학적 증거의 무결성에 초점을 맞추는 이유는 무결성의 보장이 직접적으로 증거능력의 기초되는 사실로써 증거능력 인정유무에 직접적으로 영향을 미치기 때문이다. 과거에는 과학적 증거방법에 의하여 증명되는 적극적 사실들에 관한 증거능력과 증명력에 초점이 맞추어 졌다면, 다시 이에 관한 선결문제로써 무결 성 보장을 위한 법적 접근이 이루어 져야 할 것이다. 이는 특히 최근 과학적 증 거의 보관상 미비 또는 허점으로 인하여 증거가 오염되거나 관리과정에서 교체 되거나 조작됨으로 인하여 재판에 영향을 미치게 된 몇 가지 국내외적인 사례들 이 발생하였다는 점에서 더욱 그 중요성이 각인되었다고 할 수 있다. 이러한 과학적 증거의 무결성 문제는 디지털 포렌식 영역에서는 이미 기술적 법적 영역에서 많은 연구와 성과를 도출해 내었지만, 상대적으로 유전자분석의 영역에서는 이에 미치지 못하는 경향이 있는 듯 보인다. 따라서 본 논문에서는 우선 과학적 증거의 활용의 전제조건을 살펴보고(Ⅱ), 무결성 보장을 위한 증거 법적 논의를 특히 유전자분석을 중심으로 논의한 후에(Ⅲ), 과학적 증거분야를 통괄하여 무결성을 보장할 수 있는 통일된 증거법적 개선이 가능한지를 검토 제 시해 보고자 한다(Ⅳ). Ⅱ. 과학적 증거 활용의 전제조건 1. 과학적 증거의 개념과 신뢰성 과학적 수단을 사용하여 과학적 증거를 발견하고 수집하여 사안의 진상을 규 명하려는 제반활동을 과학수사라고 한다면 2) 특정한 학문 내지 지식의 영역에 있어서의 원리나 기술을 응용하여 수집된 증거로서 그 영역의 전문가 또는 기술 보유자 등에 의하여 검사 또는 결과 의 해석 등이 행하여 져서 얻어지는 증거를 의 기준과 국내 발전방향-최근 미국에서의 과학적 증거의 개혁논의를 중심으로-, 형사정책 제23 권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 면; 황만성, 과학적 증거의 증거능력과 증명력, 형사 정책연구 제71호, 한국형사정책연구원, 2007, 면; 황만성, DNA 증거의 증거능력, 형사 정책 제24권 제1호, 한국형사정책연구원, 2012, 37-60면 등. 2) 심희기, 과학적 수사방법과 그 한계-미국법과 한국법의 비교-, 한국형사정책연구원, 1994, 91면.

142 142 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 과학적 증거라고 할 수 있다. 따라서 과학적 증거란 사실적인 측면에서는 일정 한 사상 또는 작용에 관하여 통상의 오감에 의한 인식으로는 불가능한 영역을 특정한 수단과 방법을 사용하여 인지하고 분석하면서, 규범적으로는 인지와 분 석의 기초가 되는 원리에 과학적인 근거가 있고 그 수단과 방법이 타당성과 신 뢰성을 가지고 있어서 그러한 판단결과가 형사재판에서 증거로 허용되는 것을 의미한다. 3) 범죄의 흔적이 사람의 기억에 의존하는 진술증거 이외에 비진술증거는 그 존 재 및 상태 자체가 증거가 되기 때문에 증거능력 및 증명력 제고에 보다 효율적 이다. 비진술증거라는 점에서 직접증거가 없는 경우뿐만 아니라, 진술증거를 심 리학적 도움을 받아 분석한 결과 또는 사회과학적 분석방법의 특정한 기술적 또 는 전문적 영역에 의존하는 경우에도 과학적 증거의 영역에 포함될 수 있을 것 이다. 과학적 증거는 사실적 측면에서 통상 오감에 의한 인식을 넘는 수단과 방법을 사용하여 인지하고 분석한다는 점에 특징이 있기 때문에, 규범적인 측면에서 이 를 증거로 받아들이고 인정하기 위해서는 그와 같은 인지와 분석의 기초가 되는 원리에 과학적인 근거가 있고 또 그 수단과 방법이 타당성과 신뢰성을 가지고 있어서 인지와 분석에 의한 판단결과가 형사재판에서 증거로서 허용될 수 있어 야 한다는 전제를 충족해야 할 것이다. 4) 따라서 과학적 증거가 구체적으로 증거능력을 가지기 위해서는 첫째, 과학적 증거가 근거하는 이론이 유효해야 하며, 둘째, 그 이론을 적용하는 기술이 유효 해야 하며, 셋째, 그 기술을 특정사건에 적절하게 사용해야 한다고 본다. 5) 즉, 증거가 근거하고 있는 배경원리의 타당성(the validity of the underlying theory), 배경원리가 구체화된 적용기술의 타당성(the validity of the technique applying that theory), 구체적 사례에서 당해 기술의 적정한 적용 (the proper application of the technique on a particular occasion)이 인정 될 때에만 과학적 증거가 활용됨에 있어서 신뢰성을 인정받을 수 있다. 특히 마지막 요건은 과학적 기술의 구체적인 적용에 있어서 몇 가지 현실적인 조건들을 요구하게 된다. 즉, 과학수사가 과학기술의 발전에 후속적으로 이루어 지기 때문에 과학기술을 이용한 수사의 결과를 적정하게 사용하기 위한 전제요 3) 권영법, 앞의 논문, 85면; 김성규, 앞의 논문, 307면 이하. 4) 황만성, 앞의 논문, 781면. 5) 박노섭, 앞의 논문, 36면; 심희기, 앞의 논문, 95면.

143 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 143 소를 필요로 하게 되며, 구체적인 사례에서 당해 과학수사 기술의 적정한 적용 을 통하여 사건과 관련된 과학적 증거를 도출하기 위해서는 전문가 양성과정을 통한 훈련된 전문인력과 적정한 과학수사 장비, 과학수사의 표준지침이 요구된 다. 여기에서 전문인력이라 함은 실험진행이나 결과를 해석하는 사람의 적격성 을 의미하며, 과학수사 장비란 당해 기술이 적용된 기기 상태를, 표준지침이란 적절한 분석절차의 준수여부를 담보할 수 있는 통일화된 적용 가이드라인을 의 미한다. 이와 같은 세 가지 요소들의 상호지원을 통해서만 구체적 사례에서 물 적 증거에 대한 과학수사의 결과가 과학적 증거로서 무결성을 보장받을 수 있게 된다. 2. 과학적 증거의 신뢰성 입증방법 가. 입법에 의한 확인 입법에 의한 확인(Legislative Recognition)이란 과학적 증거의 타당성에 관 하여 법률로서 규정하는 방법으로, 차량속도의 측정이나 친생자 확인 등에서 주 로 이용된다. 우리나라의 경우 음주측정이 있다. 미국의 경우, 입법에 의한 확인의 대상이 되는 대표적인 경우로는 유전자형 분석(DNA Typing)이다. 미국의 경우 1987년 9월 최초로 Tommie Lee Andrew가 DNA증거를 근거로 기소되어 유죄판결이 확정된 이후 6) 이를 기점으 로 DNA Typing은 형사재판에 있어서 급속도로 빠르게 수용되었으며, 그 즈음 DNA 증거를 입법적으로 제정함으로써 이를 법적으로 해결하고자 하는 움직임 이 몇몇 주에서 시도되었다. 그 결과 1991년에 이미 루이지애나, 미네소타, 인 디애나, 메릴랜드, 버지니아, 테네시 주에서 DNA Typing을 입법적으로 승인하 는 법령을 제정하였다. 7) 뿐만 아니라 거짓말탐지기 검사, 법최면 등과 같이 아직 그 신뢰성에 대하여 다양한 논란이 제기되고 있는 심리학적 증거에 대하여도 입법에 의한 확인을 통 하여 허용성이 긍정되고 있는 예도 있다. 8) 그리고 일반적으로 이러한 입법에 의 6) Edward G. Burley, Note, A Study in Scarlet: Criminal DNA Typing Reaches the Courts and Legislatures, Ⅵ Journal of Law and Politics 755, 788 (1990). 7) Jakubaitis, Jayne L., Genetically Altered Admissibility: Legislative Notice of DNA Typing, 39 Clev. St. L. Rev. 415 (1991) 8) 심희기, 앞의 논문, 98면.

144 144 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 한 확인은 감정기관 또는 감정인에 대한 자격인증 및 동 인증의 갱신의무 부여, 표준적 실험절차의 확보, 재분석 가능성 등을 전제조건으로 하는 경우가 많다. 9) 다만 입법에 의한 확인의 대상은 과학적 증거의 허용성에 한정되고, 그 증명력 은 당사자 간 반대신문 등에 의하여 다툴 수 있다. 나. 사법적 승인 사법적 승인(judicial notice)이란 특별한 입증과정을 요하지 않고, 법원이 특 정사실의 진실성을 인정하는 방법이다. 영미법상 추정과 함께 소송 당사자에게 입증책임의 부담을 경감하여 소송경제 확보에서 중요한 기능을 한다. 법원이 특정 사실에 대하여 사법적 승인을 하게 되면, 소송 당사자들은 법정 에서 그것을 증명할 필요가 없다. 일반적으로 사건에 관련된 사실들은 증언이나 명백한 증거를 통해서 판사나 배심원들에게 현출되어야 한다. 그러나 만일 사법 적 승인의 제출을 통해 사건에서의 사실이 입증될 수 있다면 재판은 매우 신속 해질 수 있다. 따라서 사법체계의 부담을 줄이기 위하여, 모든 의회는 법원이 당사자의 증거를 필요로 함이 없이 일반적으로 공지된 지식을 통하여 사실을 인 정할 수 있도록 하는 원칙을 세운 바, 이것이 사법적 승인이다. 10) 연방재판수준에서 사법적 승인은 미국연방증거규칙 제201조에 11) 의하여 인 정된다. FRE 제201조는 사법적 사실에 대한 재판상 증명이 불필요한 사실의 채택에 관한 규정으로, 재판상 증명이 불필요한 사실에는 1) 사실심 법원의 토 지관할 내에서 일반적으로 알려진 것이거나, 2) 그 정확성을 합리적으로 다툴 수 없는 자료에 의하여 정확하고 쉽게 판단할 수 있다는 점에서 합리적으로는 분쟁 대상이 되지 않는 것들이어야 한다. FRE 제201조 하에서는 법원은 당사자 어느 일방의 요구에 의하여 일반적으로 알려진 사실의 사법적 승인을 하여야 한 다. 또한 법원은 당사자의 요청이 없어도 재량에 따라 사법적 승인을 할 수도 있다. 동조는 재판절차 진행 중 언제든지 사법적 승인을 할 수 있음을 규정하고 있다. 9) 박미숙외 5인, 법과학을 적용한 형사사법의 선진화방안(Ⅰ), 한국형사정책연구원 연구총서 10-21, 2010, 388면. 10) 11) FRE 201 (a) judicially noticed fact must be one not subject to reasonable dispute in that it is either (1) generally known within the territorial jurisdiction of the trial court or (2) capable of accurate and ready determination by resort to sources whose accuracy cannot reasonably be questioned

145 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 145 과학적 원리 역시 일반사회나 과학영역에서 이미 확고하게 성립되어 있다면, 법원은 그 원리나 기술의 타당성을 사법적으로 승인할 수 있다. 이때 사법적 승 인의 대상은 당해 과학적 증거와 관련한 배경원리와 적용기술 일반을 의미하며, 구체적인 사안에서의 분석과정의 적절성 등의 문제까지 확대되지는 않는다. 이 는 피고인의 배심에 의한 재판을 받을 권리나 대질권리를 침해할 우려가 있기 때문이다. 모든 주들은 실질적으로 FRE 제201조에 상응하는 규정들을 법규화하고 있 다. 우리나라 형사소송법상 공지의 사실 또는 법원에 현저한 사실과 유사한 개 념이라고 할 수 있다. 다. 당사자 약정 형사소송절차가 진행되는 동안, 어느 일방 당사자든 특정사실과 문제에 대하 여 합의를 할 수 있는 바, 이를 당사자 약정 또는 사전동의(Stipulation)이라고 한다. 법언은 해결해야 할 문제를 단순화할 수 있다는 점과 시간절약이라는 이 점으로 당사자 약정을 이용한다. 12) 당사자 약정은 자발적이지만, 법원은 타방 당사자에게 약정에 합의할 것을 요구하거나 권고할 필요는 없다. 약정은 합의한 당사자간에만 유효하며, 당사자들은 각 권리나 의무에 관한 어떠한 문제도 약정 의 대상으로 할 수 있지만 사건 관련 법규의 합헌성이나 유효성에 관한 약정은 불가능하다. 따라서 과학적 증거의 유효성이나 신뢰성에 관한 공격이나 이의제기의 포기 등의 당사자 약정 역시 가능하다. 예컨대 원본 대신 사본을 증거로 함에 동의하 는 경우 당사자 약정에 따라 증거능력이 인정될 수 있다. 이러한 당사자 약정은 반대당사자의 증거의 신뢰성에 대해 탄핵을 할 권리는 포기함을 인정하는 당사 자 처분주의 에 근거한다. 다만 과학적 증거의 허용성에 관하여, 그 신뢰성 판단을 당사자 약정으로 구 하는 경우 그 이론적 근거를 구성하는 방식에 따라 약정의 효과가 달라질 수 있 다고 하는 견해가 있다. 13) 이에 따르면 당사자간 약정의 효과를 금반원의 법리 에 두고 이해하는 경우에는 약정의 범위 및 효과에 대한 법원의 특별한 제한 없 12) 당사자 약정 또는 사전동의는 특별한 양식이나 절차가 요구되지 않는다. 다만 많은 법령이나 법 원규칙은 구두쟝정의 내용을 허위로 주장하거나 약정에 사용된 용어나 조건과 관련된 논쟁을 회 피하기 위해서 서면화 할 것을 규정하고 있다. 13) 박미숙외 5인, 앞의 책, 면.

146 146 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 이 약정의 효과를 그대로 인정하게 된다. 그러나 법원이 당해 과학적 증거를 최 소한의 신뢰성이 보장될 수 있는 유형으로 판단할 때 그 허용성을 긍정할 수 있 다는 입장에서는 신뢰성 보장을 위한 표준적 실험절차의 준수 등과 같은 조건설 정 및 그 이행 여부를 전제로 당사자 간 약정의 효과를 제한적으로 긍정할 수 있다고 본다. 그러나 그 어떤 경우에도 객관적으로 당해 증거의 과학적 신뢰성이 극히 의문 스러운 때에는 당사자 약정에도 불구하고 허용성을 부정해야 할 것이다. 라. 전문가 증인 과학적 증거에 가장 많이 이용되면서 가장 유용한 신뢰성 입증방법은 감정인 과 같은 전문가 증인에 의한 것이다. 당사자 약정에 의한 방법을 제외한 입법에 의한 확인과 사법적 승인은 유사한 사례의 오랜 축적을 통하여 이루어져야만 가 능할 뿐만 아니라, 구체적인 사안보다는 일반적인 형태의 신뢰성의 문제에 적용 된다는 점을 고려한다면 전문가 증인에 의한 신뢰성 입증방법이 가장 일반적일 것이다. FRE 제702조 14) 는 과학, 시루 또는 그 밖의 특별한 지식이 사실판단자로 하 여금 증거를 이해하거나 또는 쟁점인 사실을 판단하는데 도움이 되는 경우에 지 식, 기술, 경험, 숙련 및 교육에 의하여 전문가로서 자격을 갖춘 증인이, 그 증언 이 충분한 사실들 또는 자료들에 기초하고, 그 증언이 신뢰할 수 있는 원칙들과 방법들에 따른 결과이며, 증인이 그 원칙들과 방법들을 신용성 있게 당해 사건 의 사실관계에 적용하였을 때에는 그에 대하여 의견 또는 그 밖의 형식으로 증 언할 수 있다고 규정하고 있다. 15) 이와 유사하게 형사소송법 제279조의2는, 법원은 소송관계를 분명하게 하기 위한 경우 등 필요한 경우 직권으로 또는 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 의하여 결정으로 전문심리위원을 지정하여 공판기일 등 소송절차에 함여하게 14) FRE 702 A witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if: (a) the expert s scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue; (b) the testimony is based on sufficient facts or data; (c) the testimony is the product of reliable principles and methods; and (d) the expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case. 15) 전문가 증인의 신뢰성에 관하여 법원들은 1920년대부터 Frye 기준, Daubert 기준 등을 제시하고 있으며, Daubert 판결에 따라 연방증거규칙 제702조도 주15)와 같은 개정을 하게 되었다. 이와 관련한 내용은 본 논문에서는 생략하기로 한다.

147 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 147 할 수 있고(동조 제1항), 전문심리위원은 전문적인 지식에 의한 설명 또는 의견 을 진술할 수 있다(동조 제2항)라고 규정하고 있다. 감정인은 법원이 학식과 경 험이 있는 자에게 감정을 명하고, 감정을 명할 때에는 감정사항을 명확하게 하 여야 하고, 감정인은 선서의무가 있으며 감정은 증거자료가 될 수 있다는 점에 서 감정인과 전문심리위원은 개념적으로 구분된다. 16) Ⅲ. 보관의 연속성과 무결성의 관계 1. 보관의 연속성과 무결성 가. 과학적 증거의 보관의 연속성 과학적 증거의 보관의 연속성(Chain of Custody) 또는 연계보관성이란 물적 증거에 관여하는 자의 기록이다. 17) 즉, 물적 증거가 과학적 방법으로 분석된 결 과가 법정에 이르기까지의 전 과정, 즉 물적 증거를 범죄현장에서 채취하고 이 송, 보관하여 분석하여 그 결과를 법정에 제출하는 동안 원 증거물의 존재와 상 태의 동일성이 유지되었는가를 법정에서 증명하여야 하는 원칙을 의미한다. 18) 보관의 연속성은 모든 과학적 증거에 있어서 증거능력의 전제조건이 된다. 그 리고 이러한 기록의 시작은 최초의 목격자로부터 시작된다. 19) 수사단계 경찰은 현장도착 시점부터 기록하여야 한다는 점의 중요성에 관하여 사전이 충분히 훈 련되어야만 하며, 범죄현장 조사자는 물적 증거 수집이외에 영상이나 사진형태 또는 그림이나 설명으로 그 장면을 기록함으로써 보관의 연속성은 시작된다. 이 러한 수기는 사진에 의해서는 쉽게 묘사되지 않는 증거에 대한 항목들 간의 관 계를 설명함으로써 완료된다. 16) 권영법, 앞의 논문, 87면; 김민지, 전문가의 법정증언에 대한 인식 및 증언의 허용성 평가, 한국 심리학회지 제24권 제3호, 한국심리학회, 2010, 79면. 17) 18) 이성기, 디엔에이(DNA)증거의 해석의 오류가능성과 증거법적 대안, 형사정책 제23권 제2호, 한 국형사정책학회, 2011/12, 370면. 19)

148 148 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 나. 미국연방증거규칙상의 보관의 연속성 미국연방증거규칙 제901(a)조는 증거의 진정성 또는 동일성 증명요건 (Requirement of Authentication or Identification)에 관한 일반규정으로써 증거가 허용되기 위한 전제조건으로서의 진정성 증명 또는 동일성 확인의 요 건은 다투어지고 있는 자료가 그것을 제출하는 자가 주장하는 바로 그것임을 인 정하기에 필요충분한 증거에 의한다 20) 고 규정하고 있다. 그리고 제901(b)조 는 진정성 또는 동일성 증명방법으로서, 증인의 증언, 필적에 대한 비전문가의 의견, 사실판단자나 전문가 증인에 의한 비교, 독특한 특징과 이에 유사한 것, 음성의 동일성 증명, 전화통화, 공적 기록이나 보고서, 오랜 서류나 자료 편집물, 절차나 시스템, 법률이나 규칙에 의하여 규정된 방법 등 열 가지를 제시하면서, 이러한 방법은 다만 예시적일 뿐 제한적 규정이 아니라고 보았다. 또한 FRE 제 1002조는 서면, 녹음, 사진의 내용을 증명함에는 서면, 녹음 또는 사진의 원본 이 필요하다. 단 이 법이나 의회가 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다 라고 규정하고 있다. 이와 같은 진정성립 및 동일성에 관한 미국 연방증거규칙의 내용들은 단지 문서 등에만 한정되어 적용되는 것은 아니며 모든 증거에 공통적으로 적용된다 는 점에서 과학적 증거의 진정성의 문제도 동시에 논의된다. 특히 미국연방증거규칙상 과학적 증거의 진정성은 제901(b)조 제9항과 관련 된다. 즉, 어떤 결과물을 산출하는데 이용하는 절차나 시스템을 설명하는 증거 와 그 절차나 시스템이 정확한 결과를 산출한다는 것을 보여주는 증거 21) 가 진 정성을 증명할 수 있다는 규정이다. 즉, 과학적 증거는 일반적인 증거와는 달리 본질상 일정한 기계적이고 전자적 장비를 사용하게 되는 바, 과학적 증거의 진 정성립이나 동일성을 판단함에 있어서는 그 장비의 시스템이나 작동과정을 일 반인이 알고 있어서 이를 별도로 증명할 필요가 없는 경우 22) 에는 그 증명에 별 다른 문제가 발생하지 않지만, 새로운 장비나 신기술에 의하여 산출된 증거의 20) FRE 901(a) The requirement of authentication or identification as a condition precedent to admissibility is satisfied by evidence sufficient to support a finding that the matter in question is what its proponent claims. 21) Evidence About a Process or System. Evidence describing a process or system and showing that it produces an accurate result. 22) FRE 201(b)조는 사실심 법원의 관할 내에서 일반적으로 알려진 것이거나 그 정확성을 합리적으 로 다툴 수 없는 자료에 의하여 정확하고 쉽게 판단할 수 있어서 합리적으로 분쟁대상이 되지 않 는 경우를 재판상 증명이 불필요한 사실의 유형으로 규정한다.

149 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 149 진정성이나 동일성 증명은 그 새로운 장비나 신기술의 신빙성을 판단한 후에 비 로소 결정하여야 한다. 23) 이러한 일련의 규정들에 의하여 보관의 연속성은 FRE 제901(a)조에 의하여 증거의 진정성립을 입증하는 여러 가지 방법 중에 하나에 불과하며 24), 주로 물 적 증거의 식별, 손상, 오염 등이 관련될 때 문제가 됨을 알 수 있다. 보관의 연속성은 크게 두 가지 상황에서 요구된다. 하나는 물적 증거가 특별 한 특성을 갖지 않아 법정에서 별도의 식별이 필요한 경우이고, 다른 하나는 단 순히 식별만으로는 부족하고 그 상태와 특징들이 문제가 되어 진정성을 판단해 야 하는 경우이다. 따라서 부패나 오염이 쉽게 되는 증거이거나, 범죄현장에서 수집된 물적 증거가 실험실에서 분석절차를 거친 경우 등에는 그 물건의 동일성 과 보관 과정의 절차가 입증되어 상태의 동일성까지 인정되어야 한다. 25) 다. 과학적 증거의 무결성 과학적 증거의 무결성의 문제가 처음 제기된 것은 디지털 증거의 영역이다. 여기에서의 무결성이란 정보가 오직 허가된 사람들에게만 개방되고, 또 그들에 의해서만 수정될 수 있음을 보장하는 것이다. 26) 즉, 허가된 자에게만 정보가 개 방됨으로 인하여 디지털 증거의 원본으로부터 수집되어 보관, 분석되는 과정에서 23) 즉, 제9항은 결과의 정확도가 그것을 산출해내는 절차나 시스템에 의존하는 상황을 염두에 두고 규정된 것이라고 볼 수 있다. 따라서 제9항은 이른바 FRE 201(b)조상 Judicial notice에 따라, 제 9항의 절차나 시스템의 정확도가 당연히 배제되는 것은 아니라고 본다. 참조. 24) 진정성 요건은 실질적으로는 세련된 형태의 관련성 요건이라고 한다. 그리고 진정성 요건들을 충 족하기 위한 증언을 흔히 진정성 입증 증언(foundation testimony)라고 한다. 아서 베스트(이완규/ 백승민 대표번역), 미국증거법, 탐구사, 2007, 314면. 25) 이성기, 증거물 보관의 연속성(Chain of Custody)원칙과 증거법적 함의, 경찰학연구 제11권 제3 호, 경찰대학, 2011/9, 5면. 26) "Local Area Network (LAN) Security, Integrity, and Reliability Planning Guidelines"참조. 이러한 무결성을 보장하기 위해 취해지는 조치 들로는, 네트워크에 접속된 단말기 및 서버들의 물리적 환경에 대한 통제, 데이터 액세스 제한, 그리고 엄격한 인증 절차의 유지 등이 포함된다. 데이터 무결성은 또한 열이나 먼지 기타 서지 전류 등과 같은 환경적인 위험에 의해서도 위협받을 수 있다. 물리적 환경 내에서 데이터 무결성 을 보호하기 위해 취해지는 행해지는 것들에는, 네트워크 관리자만이 서버를 조작하도록 허가하 고, 케이블이나 커넥터와 같은 전송 매체에 커버를 씌워 보호함으로써 다른 사람들이 도청장치를 설치할 수 없도록 하고, 서지 전류나 정전기 방전 및 자성 물질 등으로부터 하드웨어나 스토리지 매체를 보호하는 것 등이 포함된다. 데이터 무결성을 보장하기 위해 네트워크 관리 측면에서 취 하는 조치에는, 모든 사용자들에게 현재 부여된 허가 등급을 유지하고, 시스템 관리 절차나 제한 요소, 정비활동 등을 문서화하고, 서지 전류나 서버의 고장 및 바이러스 공격 등과 같은 상황에 대비하여 재난 복구 계획을 마련하는 것 등이 포함된다.

150 150 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 부당한 수정(Alternation), 변경(Modification), 손상(Damage or Destruction) 이 없도록 유지하는 과정을 의미한다. 27) 무결성은 형사절차에 참여하는 각 단계에서 보장됨으로써 최종적으로 법원에 의한 증거채택 여부로 종결된다. 디지틸 증거의 경우를 예로 들면 다음과 같다. 첫째, 수사기관에서의 무결성 보장을 위해서는 데이터 이미지를 생성하는 과 정에 범죄혐의자, 변호인 등 범죄사건 관련 당사자들이 열람할 수 있게 수사기 관의 홈페이지 등 공개된 공간에 즉시 게시하여 수정이나 삭제가 불가능하게 함 으로써 무결성을 보장할 수 있다. 둘째, 인증기관에 의하여 획득한 증거의 무결성을 확인하는 절차가 가능하다. 다만 미국의 경우에는 증거물에 대한 무결성을 입증하기 보다 증거물 확득에 사 용한 도구가 무결성을 유지할 수 있는지 평가하는 방법을 사용한다. 따라서 증 거물에 대한 무결성 자체를 입증하는 기관은 존재하지 않는다. 다만 평가가 이 루어진 포렌식 도구에 대한 변형이 가능하므로, 이와 같은 포렌식 도구의 인증 기관을 설치함으로써 증거물에 대한 무결성을 보장한다. 28) 인증기관의 인증방 법은 최초 수사기관에 의하여 전달받은 디지털 증거물의 값과 법원으로부터 전 달받은 디지털 증거물의 값을 비교하여, 당해 증거물의 무결성 여부를 확인한 다음, 그 결과를 기록하고 법원에 통보하게 될 것이다. 셋째, 마지막으로 법원에서의 무결성 담보절차이다. 법원은 인증기관에 당해 증거물의 무결성 여부에 대한 확인을 요청하여 증거물의 무결성이 유지되었는 지를 확인한 다음 증거로서 채택여부를 결정하게 된다. 라. 무결성 보장과 보관의 연속성의 관계 무결성과 보관의 연속성을 혼용해서 사용하는 경우 29) 도 있지만 양자는 목적 27) 이규안/박대우/신용태, 포렉식 자료의 무결성 확보를 위한 수사현장의 연계관리 방법 연구, 한국 컴퓨터정보학회 2006 동계학술발표논문집 제14권 제2호, 2006/12, 228면. 28) 조상수/신용태, 디지털 증거의 무결성 보잘 저차에 대한 개선, 정보통신 제39권 제2호, 한국정 보과학회, 2012/4, 189면은 이러한 인증기관의 요건으로써, 첫째, 인증기관은 수사기관, 법원은 물 론 관련 당사자들의 신뢰를 얻을 수 있는 업무능력을 갖출 것, 둘째, 민일 인증기관이 수사기관에 소속되어 있다면 관련 당사자들의 신뢰를 얻기 어렵고 또한 인증을 요구한 의뢰인이 지급하는 비 용에 의존해 운영되더라도 객관성을 담보하기 어렵다는 점에서 인증기관은 독립성을 갖출 것과 해당 사건 이해관계자와의 접촉을 철저하게 봉쇄하는 관리방안을 갖추고 있을 것, 셋째, 인증기관 의 조직원들은 고도의 윤리적 의무를 감당할 수 있을 것 등이 요구된다고 본다. 29) 김동희/백승조/심미나/임종인, 서버 가상화 환경의 가상머신 이미지에 대한 법적 증거로서의 허용 성에 관한 연구, 정보보호학회논문집 제18권 제6(A)호, 한국정보보호학회, 2008/12, 168면.

151 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 151 과 수단의 관계에 있다. 보관의 연속성이라는 수단을 증거능력의 전제조건으로 제시함으로써 이를 통하여 과학적 증거의 무결성을 보장하고자 하는 의미이다. 즉, 보관의 연속성과 무결성은 동일한 의미가 아니다. 과학적 증거의 무결성을 확보하기 위한 수단 중에서 가장 강력하고 실효성이 있으면서 가장 주목받고 있 는 장치 또는 원칙이 보관의 연속성이라고 할 수 있다. 즉, 보관의 연속성이란 물적 증거를 과학적 방법으로 분석하여 얻어진 결과가 법정에 이르기까지의 전 과정, 즉 물적 증거를 범죄현장에서 채취하고 이송, 보 관하여 분석한 후 그 결과를 법정에 제출하는 동안 원 증거물의 존재와 상태의 동일성이 유지되었는가를 법정에서 증명하여야 하고, 이를 위하여 물적 증거의 전 과정의 상태의 동일성을 기록하여야 한다는 의미라면, 무결성은 이러한 기록 자가 한정되어 있어서 그 이외의 자에 의한 접근이 제한됨으로 인하여 물적 증 거의 완전성이 보장된다는 의미라고 할 수 있다. 따라서 무결성을 보장하기 위 한 수단으로 보관의 연속성이 요구된다. 결국 보관의 연속성은 기록자의 기록의 무이고 무결성은 기록자 이외의 자의 접근제한이다. 예컨대 디지털 증거의 경우에, 무결성 보장의 절차에 보관의 연속성을 요구하 는 것도 이러한 취지이다. 디지털 증거의 경우 대체로 무결성 보장을 위해서는, 디지털 증거 수집과정에서 연계보관성의 원칙이 철저하게 준수되어야 하므로, 범죄현장에서 수집된 증거가 법정에서 제출될 시점까지 거쳐 간 경로 담당자 장 소 시간 등이 빠짐없이 기록되도록 하여야 한다고 본다. 30) 2. 유전자감식에 있어서 보관의 연속성 가. 보관의 연속성이 요구되는 과정 과학적 증거의 기록, 즉 문서화는 연계보관성의 완전성을 담보하는데 있어서 매우 중요하다. 물론 보관의 연속성의 유지는 어떤 형태의 증거에서도 없어서는 안 되며, 만일 실험실 분석에서 DNA증거가 오염되었다면 그 증거를 다루었던 자의 증명이 요구되어야 한다. 따라서 증거처리 절차에 있어서는 증거를 다루는 데 관여하는 자가 적을수록 보다 효과적이다. 31) 이로써 오염의 기회가 적을 뿐 30) 전승수, 형사절차상 디지털 증거의 압수수색 및 증거능력에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논 문, 2011, 22면; 조상수/신용태, 디지털 증거의 무결성 보장 절차에 대한 개선, 정보통신 제39권 제2호, 한국정보과학회, 2012/4, 188면. 31)

152 152 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 만 아니라 법정에서 허용될 수 있는 증언의 연계성을 축소시키는 효과를 기대할 수 있다. 보관의 연속성 문제는 특히 형사절차에 관여하는 각 당사자들에게 각 자의 지위에서 요구할 수 있는 권리와 의무와도 직결되기 때문에 보다 신중한 접근이 요구된다. 32) 보관의 연속성을 유지하기 위하여 요구되는 일련의 과정은 DNA증거수집-증 거의 동일성 확인-범죄현장보존-연계관리-증거의 운반과 보관-감식에 있어서 의 연속성이다. 만일 DNA 증거가 적절히 기록-수집-보관-유지되지 않는다면, 법정에서의 허용성을 위한 법적 그리고 과학적 필요조건이 충족되지 못한다. 이 는 단계별로 첫째, DNA 증거가 적절히 기록되지 않으면 증거의 출처에 대하여 신뢰성을 받을 수 없고, 둘째, 적절히 수집되지 않으면 생물학적 흔적이 분실될 수 있으며, 셋째, 적절히 봉인되지 않으면 오염문제가 발생할 수 있다. 마지막으 로 적절히 보관되지 않으면 부패의 문제가 발생할 수 있기 때문이다. 33) 사실적인 측면에서의 접근은 다음과 같다. 34) 범죄현장의 보존은 증거보전에 필수불가결하며, 보관의 연속성의 시작은 일반적으로 증거의 최초 발견자로부 터 진행된다. 이때 보관의 연속성을 위하여 몇 가지 주의할 점이 있는 바, 우선 범죄현장에서의 증거기록은 증거의 상태, 예컨대 증거가 젖은 상태였는지 마른 상태였는지 등에 대한 묘사도 포함되어야 한다. 그리고 범죄현장의 오염위험은 우발적인 행위의 자체에 의하여 축소될 수 있다. 범죄현장에 종사하는 모든 법 집행자들은 범죄현장에 흔적을 남길 수 있는 모든 행동들을 자제하도록 노력하 여야 한다. DNA증거는 다른 어떤 유형의 증거들보다 민감해서 법집행자들 스 스로에 의한 의도하지 않은 증거오염을 방지하도록 특별히 유의하여야 한다. 또 한 최초의 관리자는 범죄현장으로부터 증거 이송의 요구를 받게 되는 바, 어떠 한 증거라도 관리자는 보관의 연속성을 유지하여야 한다. 그 과정에서 더욱이 직사광선이나 온도가 높은 상태는 DNA 품질을 떨어뜨린다는 점과 트럭이나 차 량 내부와 같이 온도가 오를 수 있는 장소에 증거를 보관해서는 안된다는 점을 숙지하여야 한다. 즉, DNA 증거를 최적의 상태로 보존하기 위해서는 낮은 온도 를 유지하여야 한다. 32) National Commission on the Future of DNA Evidence, Postconviction DNA Testing: Recommendations for Handling Requests (pdf, 131 pages), National Institute of Justice, September 1999, NCJ ) Federal Bureau of Investigation, FBI Handbook of Crime Scene Forensics, 2008, 44-45면, 34) 이하는 주로 NIJ(National Institute of Justice)가 권고하는 유전자감식에 있어서의 보관의 연속성 이다.

153 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 153 증거를 수집하여 봉인상태를 유지하여 감정기관에 이송할 때에도, 증거물 보 관책임자가 일괄적으로 해야 보관의 연속성이 깨지는 것을 방지할 수 있다. 분석과정에서는, DNA 분석의 전 과정이 신속하게 기록되어야 한다. 이러한 기록의 내용에는 무엇을 감식하였는지, 누가 하였는지, 분석에 이용된 규정 (protocol)을 확인하였는지 여부와 그러한 규정으로부터 이탈하지 않았다는 점, 분석에 의하여 얻어진 결과 또는 데이터의 해석과, 분석자에 의한 결과의 해석 및 그로부터의 결론, 통계적인 계산의 방법 및 그 결과, 테스트 결과의 유효성을 산출해 낼 수 있는 추가적인 정보가 포함되어 있어야 하며, 이 모든 것들은 일반 인도 충분히 이해할 수 있는 용어로 기록되어야 한다. 35) 마지막으로 공판전 절차상, 법원은 피고인에게 검사의 소유 또는 통제 하에 있는 DNA 증거를 검사하고 테스트할 수 있도록 허용하여야 한다. 나. 보관의 연속성이 요구되는 과정에서의 법적 문제점 법적인 접근의 문제에 있어서는, 우선 수사기관이 개입 이전에 제3자로부터 증거물을 받은 경우 또는 범죄현장을 개방한 이후에 수사기관이 증거물을 사후 발견한 경우에도 보관의 연속성의 시작은 제3자 또는 사후발견시점부터라고 보 아야 한다. 보관의 연속성이란 증거의 무결성의 문제이기 때문에, 무결성을 입 증하기 위해서는 최초의 발견자인 제3자의 증언이 요구되고 또한 사후 발견의 경우에는 증거물 발견의 지연으로 인하여 증거물이 오염 또는 변질되지 않았다 는 점을 입증하여야 하기 때문이다. 36) DNA 증거수집절차가 완료된 후에는 피의자 또는 피고인 측의 변호인이나 전 문가에게 현장접근 또는 별도의 DNA 증거수집을 허용할 것인가의 문제가 제기 될 수 있다. 수사기관의 증거수집이 종료된 후에는 피의자 또는 피고인도 대등 한 공격과 방어를 위한 준비로서 DNA 증거에 접근할 수 있는 권한이 인정되어 야 할 것이다. 37) 감정기관의 감정과정 절차에서는 검사가 완료된 후에도 피고인 또는 법원의 35) ABA Standard Part. Ⅱ standard 3.3.(a) 및 (b) 참조. 36) 이성기, 증거물 보관의 연속성(Chain of Custody) 원칙과 증거법적 함의, 6면 참조. 37) ABA 표준지침 Part. Ⅱ standard 2.1(c)에 따르면 피고는 조사 중 기소되고 수사관이 범죄현장이 나 장면에서 법집행 조사를 완료한 이후에도 피고인의 현장접근이 거부되는 경우에는 법원이 명 령으로 합리적인 접근이 허용되어야 한다고 본다. dence.html

154 154 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 요구에 의한 재검사의 가능성이 있으므로 감정물의 일부를 가능한 한 최적의 상 태로 보관하여야 한다. 만일 감식대상물이 수집절차에서부터 극히 소량이어서 전량을 검사해야 하는 사정이 발생한다면, 전량에 대한 검사를 하기 이전에 이 에 대한 이의제기권이 검사 또는 피고인에게 주어져야 한다. 38) 보관의 연속성이 종료하는 시점에 관하여는, 당해 증거물이 법정에 체줄될 때 까지인지 또는 감식장소에 보관되어 있으면 족한지 문제된다. 이는 증거의 성질 상 원 감식물이 법정에 제출될 성질의 것이면 법정제출시점까지 보관의 연속성 이 입증되어야 하지만, 만일 혈흔이나 타액 등이 원 감식물이어서 그것의 분석 결과만이 증거가 되고, 그 원본이 법정에 제출될 성질의 것이 아니라면 분석결 과의 도출시점까지만 보관의 연속성이 입증되면 족한 것으로 보아야 한다. 이는 특히 분석이후 그 결과가 법정에 제출되기 이전의 과정에서 보관의 연속성이 깨 어질 경우 분석결과의 증거능력에 영향을 미치게 된다. 따라서 전자의 경우에는 분석이후 법정제출 이전에 보관의 연속성이 입증되어야만 증거능력이 인정되지 만, 후자의 경우에는 그러한 입증이 없는 경우에도 증거능력이 인정된다. 3. 무결성에 관한 판례의 태도 과거의 판례들은 과학적 증거방법이 당해 범죄에 관한 적극적 사실과 이에 반하는 소극적 사실 모두에 존재하는 경우에는 각 증거방법에 의한 분석결과에 발생할 수 있는 오류가능성 및 그 정도, 그 증거방법에 의하여 증명되는 사실의 내용 등을 종합적으로 고려하여 범죄의 유무 등을 판단하여야 하고, 여러 가지 변수로 인하여 반증의 여지가 있는 소극적 사실에 관한 증거로써 과학적 증거방 법에 의하여 증명되는 적극적 사실을 쉽사리 뒤집어서는 안된다 39) 거나 과학 적 증거방법인 DNA분석을 통한 유전자검사 결과는 충분한 전문적인 지식과 경 험을 지닌 감정인이 적절하게 관리 보존된 감정자료에 대하여 일반적으로 확립 된 표준적인 검사기법을 활용하여 감정을 실행하고 그 결과의 분석이 적정한 절 차를 통하여 수행되었음이 인정되는 이상 높은 신뢰성을 지닌다 40) 고 하여, 과 학적 방법에 의한 증거조사에 있어서 추론의 방법을 중심으로 이를 평가하였다. 그러나 최근의 판례들은 상당한 견해의 차이를 보이고 있다. 38) ABA Standard Part. Ⅱ standard 3.4.(a) 및 (d) 참조. 39) 大 判 , 2008도 ) 大 判 , 2007도5888.

155 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 155 최근 대법원은 공소사실을 뒷받침하는 과학적 증거방법은 전제로 하는 사실 이 모두 진실인 것이 입증되고 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류 가능성 이 전혀 없거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라야 법관이 사실인 정을 하는 데 상당한 정도로 구속력을 가진다 할 것인데, 이를 위해서는 그 증거 방법이 전문적인 지식 기술 경험을 가진 감정인에 의하여 공인된 표준 검사기법 으로 분석을 거쳐 법원에 제출된 것이어야 할 뿐만 아니라, 채취 보관 분석 등 모든 과정에서 자료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작 훼손 첨가가 없었다는 것이 담보되어야 41) 하며, 따라서 시료의 채취 보관 분석 등 모든 과정에서 시 료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작 훼손 첨가가 없었음이 담보되어야 하며 각 단계에서 시료에 대한 정확한 인수 인계 절차를 확인할 수 있는 기록이 유지 되어야 한다 42) 고 판시함으로써 과학적 증거의 증거능력을 인정하기 위한 전제 조건으로서 과학적 증거의 무결성을 강조하고 있다. 과거와 최근의 판례의 변화를 살펴보면 다음과 같다. 과거의 판례는 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하 거나 무시할 정도로 극소 할 것인가 또는 일반적으로 확립된 표준적인 검사기 법을 활용하여 감정을 실행하고 그 결과의 분석이 적정한 절차를 통하여 수행 되었는가의 여부에 초점을 맞추어, 이것이 인정된다면 증거능력의 문제뿐만 아 니라 증명력까지도 인정하고 있었다. 증거능력 인정여부를 과학적 증거가 근하 고 있는 배경원리로서 과학적 이론이 유효하고, 배경원리가 구체화된 적용기술 로서 그 이론을 적용하는 기술이 일반적으로 유효하다는 것이 입증된다면 과학 적 증거의 높은 신뢰성 이 인정된다고 본다. 판례는 높은 신뢰성 이라는 표현 을 사용하고 있어 마치 증거능력보다는 증명력의 문제로 접근하는 듯한 인상을 심어준다. 즉, 높은 신뢰성 이 인정되면 진정성 은 당연히 인정하므로 증거능 력의 문제를 넘어서 증명력까지도 높은 신빙성 을 가진다고 해석하는 듯하다. 그러나 높은 신뢰성 이란 용어는 신뢰성이 높은 과학적 원리와 기술을 사용하 였으므로 특별한 입증과정 없이 법원이 그러한 과학적 원리의 타당성을 사법적 으로 인정하겠다는 취지로 이해할 때 증거능력의 문제로 해석될 것이다. 그러나 최근의 판례는 증거능력과 증명력의 문제를 분리하는 명확한 용어를 사용하면서 증거능력을 인정하기 위한 전제조건을 명시적으로 제시하고 있다는 점에서 불필요한 논란의 여지를 축소시켰다. 즉 판례는 첫째, 공소사실을 뒷받 41) 大 判 , 2011도 ) 大 判 , 2009도14772.

156 156 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 침하는 과학적 증거방법은 전제로 하는 사실이 모두 진실인 것이 입증되고 추론 의 방법이 과학적으로 정당하여 오류 가능성이 전혀 없거나 무시할 정도로 극소 한 것으로 인정되는 경우라야 법관이 사실인정을 하는 데 상당한 정도로 구속력 을 가진다는 부분과, 둘째, 이를 위해서는 그 증거방법이 전문적인 지식 기술 경 험을 가진 감정인에 의하여 공인된 표준 검사기법으로 분석을 거쳐 법원에 제출 된 것이어야 할 뿐만 아니라, 채취 보관 분석 등 모든 과정에서 자료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작 훼손 첨가가 없었다는 것이 담보되어야 함을 분리하고 있다. 전자에서는 상당한 정도의 구속력, 즉 신빙성이 상당한 정도로 높다는 의미에서 증명력의 문제라고 보고 있고, 후자는 과학적 기법의 적용과정에서의 자료의 동일성 과 인위적인 조작 훼손 첨가가 없었다는 것이 담보 되어야 한 다는 의미에서 증거능력의 문제로 판단하고 있는 것이다. 43) 특히 판시사항에서 언급하는 채취 보관 분석 등 모든 과정에서 자료의 동일 성이 인정되고 인위적인 조작 훼손 첨가가 없었다는 것이 담보되어야 한다 는 점은 과학적 증거의 무결성을, 각 단계에서 시료에 대한 정확한 인수 인계 절차 를 확인할 수 있는 기록이 유지 되어야 한다는 점은 과학적 증거의 무결성 보장 을 위한 보관의 연속성을 의미한다. 따라서 판례는 증거능력의 전제조건으로써 과학적 증거의 무결성이란 요건을 수용하였으며, 무결성이 확보되지 않는 이상 증거능력을 인정할 수 없음을 확인하였다고 평가된다. Ⅳ. 무결성 보장을 위한 증거법적 논의 1. 형사소송법 제313조 제2항의 개정방안 증거능력과 관련하여 검증의 대상인 물적 증거는 법관의 직접적인 오관을 통 하여 인지가능할 뿐만 아니라, 인지함에 있어서 법관에게 일반인보다 뛰어나 전 문적인 지식을 필요로 하지 않다는 점에서 물적 증거를 법관 면전에 현출하는 방법으로도 진정성 인정절차에 아무런 하자가 없다. 44) 그러나 과학적 증거는 43) 동 판례에 대한 같은 취지의 해석으로는 권영법, 앞의 논문 105면. 동 논문에서는 본 판례가 Daubert 기준과 유사한 기준을 제시하고 있다고 본다. 즉, Daubert 판결에서 제시하고 있는 허용 성의 요소로서 이론과 기술의 검증, 오류율, 기술을 조작하는데 통제기준이 있는지 여유와 그 기 준이 잘 유지되고 있는지 여부 등과 유사한 기준을 제시한 것으로 평가하고 있다. 다만 그 외의 요소, 즉 동료의 검토와 발간, 일반적인 승인, 소송에서 독립된 기술인지 여부는 판단기준으로 삼 지 않았다는 점에서 차이가 있다고 본다.

157 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 157 통상적인 오감에 의한 인식수준을 뛰어넘는 방법을 통하여 분석된 결과가 증거 능력 판단의 대상이 된다. 따라서 과학적 증거는 검증의 대상이 아니라 감정의 대상이 된다. 이러한 경우에는 증거물이 법관 면전에서 현출되는 방식으로는 확 인이 불가능하며, 다양한 과학적 분석기법들을 동원하여야 한다. 그러나 법관이 그러한 과학적이고 전문적인 지식을 가지고 있지 않은 이상 감정인에 의한 감정 절차를 거치고, 그 결과를 감정서 또는 감정인의 증언이라는 형식으로 공판정에 제출하게 된다. 이 때 적용되는 법조문이 형사소송법 제313조 제2항이다. 동조는 감정의 경 과와 결과를 기재한 서류는 그 작성자인 감정인의 자필이거나 서명 또는 날인이 있고 감정인 공판준비 또는 공판기일에 그것이 진정으로 작성된 것이라는 것을 진술한 때에 한하여 증거능력이 있다고 규정하고 있다. 그러나 감정서에 대한 증거능력에 관한 제313조 제2항의 규정은 과학적 증거에 대한 감정인의 감정결 과물에 대한 오류의 문제가 없는 경우 이를 기록한 조서 내지 진술에 증거능력 을 인정하겠다는 입법의도의 표출에 지나지 않는다. 45) 즉, 제313조 제2항은 작 성자의 진술에 의한 서류의 성립의 진정성에 한정되고, 이로써 감정과정의 무결 성까지 보장하는 것은 아니다. 한편 형사소송법 제309조, 제311조 내지 316조의 진술에 대하여 제317조 제1항은 진술의 임의성을, 동조 제2항에서는 진술을 기재한 서류의 경우에는 그 작성 또는 내용인 진술의 임의성을 증거능력의 전제조건으로 하고 있다. 이 는 진술과정에서의 무결성, 즉 오직 진술한 사람들에 의해서만 개방되고, 또 그 들에 의해서만 수정될 수 있음을 보장하는 것이다. 한편 동조 제3항은 검증조서 의 경우에도 진술의 임의성을 요구하지만 이것이 검증과정의 무결성까지도 포 함하는 것은 아니다. 따라서 현행법상으로는 감정과정의 무결성을 담보하는 어떠한 규정도 없다는 점에서 입법상의 미비를 지적할 수 밖에 없다. 반면 앞서 살펴본 바와 같이 판례 는 이미 감정과정의 무결성을 증거능력의 전제조건으로 요구하고 있음을 알 수 있다. 따라서 입법론적으로는 제313조 제2항 단서 조항으로 감정의 경과와 결 과를 기재한 서류는 감정과정의 무결성이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없 다 는 규정을 신설하는 것이 보다 효과적인 개선방안이 될 수 있을 것으로 기대 44) 김성규, 앞의 논문, 313면. 45) 반면 박노섭, 앞의 논문, 2009, 36면은 동 조항이 감정과정의 오류여부까지 확인하는 규정으로 보 고 있으나, 감정인에 의한 진정성 확인이 반드시 감정과정에서의 하자까지도 담보하고 있다고 보 기는 어렵다.

158 158 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 한다. 이와 같은 규정은 진술과정의 임의성을 담보하는 제317조 규정에 상응하 게 될 것이다. 뿐만 아니라 이와 같은 규정의 신설은 과학적 증거에 관하여 공통적으로 적용 될 하위법규의 근거법령으로 역할을 할 수 있다는 점에서도 그 의의를 가질 수 있다. 현행법상으로는 과학적 증거에 공통적으로 적용되는 법규명령이 존재하 지 않는다는 점을 지적할 수 밖에 없는 바, 이와 같은 하위법규의 제정은 상위법 에 의한 위임이 요구되기 때문이다. 2. 관련 규칙의 통일과 법규명령으로서의 효력부여 DNA 증거를 비롯한 과학적 증거는 각 감식기관이나 처리기관 내부의 자체규 정을 가지고 있다. 이러한 자체규정들은 대체로 과학적 증거의 수집, 보관, 분석 방법 및 처리, 결과기록 등의 규정들을 포함하고 있음은 물론이다. 그러나 이러 한 규정들이 외부에 공개되고 객관성과 공적 신뢰성을 가지기 위해서는 내부지 침이나 자체규정이 아닌 법령으로서의 자격을 갖추는 것이 바람직할 것이다. 또 한 과학적 증거에 공통적으로 적용될 수 있으면서, 그것이 구체적 사건의 관련 자의 권리의무와 직접적으로 연관될 수 있는 내용을 담게 된다면 법규명령의 형 태로서 일반국민에게 직접적 효력이 발생하여야 한다. 현재 형사소송절차와 관련된 현행법령체계를 살펴보면, 형사소송법의 하위법 규로는 2개의 법규명령과 2개의 규칙이 있다. 우선 법규명령으로서 대법원규칙 인 형사소송규칙과 대통령령의 형식인 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정이 있고, 규칙으로는 법무부령으로서 검찰보존사무규칙과 전문수사자문운영규칙이 있다. 그리고 하위 행정규칙으로 서 7개의 예규와 11개의 훈령이 있다. 이와 같은 상하법령체계에서 법규명령과 하위 규칙의 차이는 효력범위, 즉 일 반적 구속력에 있다. 그리고 국민의 권리의무와 관련한 내용을 담기 위해서는 국민에게 직접 효력이 발생하는 법규명령의 형태이어야 한다. 앞서 언급한 바와 같이 제313조 제2항 단서 조항으로 감정의 경과와 결과를 기재한 서류는 감정 과정의 무결성이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다 는 규정을 신설하게 된 다면, 그러한 증명의 구체적 사항들은 법규명령의 형태로 규정되어야 할 것이 다. 따라서 과학적 증거와 관련한 통일된 법규명령 형식의 법령을 신설한다면, 그

159 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 159 내용으로는 우선 과학적 증거의 수집에서부터 이송, 보존, 감정경과 및 그 결과 의 기록에 관한 의무사항을 담아야 하며, 동시에 그것이 법정에서 확인되어야 할 구체적 절차에 관한 규정 및 소송당사자의 권리의무에 관한 내용들이 포함될 것이다. 이러한 규정은 과학적 증거의 무결성을 보장한다는 취지뿐만 아니라, 관련 당 사자가 공판절차 이전단계에서 가질 수 있는 권리 및 수사절차상의 의무까지도 담을 수 있다는 효과을 가진다. 뿐만 아니라 법규명령의 형태로써 공개됨으로 인하여, 세부적인 절차에 있어서 현재 정보공개청구의 형식으로만 접근할 수 있 는 수사단계의 개별 정보까지 보다 확실하게 보장될 수 있는 결과를 기대할 수 있을 것이다. 3. 비전문피고인에 대한 국선전문인제도 형사소송법 제33조 제2항은 청구에 의한 국선변호인선정의 청구사유를 피고 인의 빈곤 그 밖의 사유로 인하여 변호인을 선임할 수 없는 경우로 규정하고 있 다. 즉, 필요적 국선변호인 선임사유에 해당하지 않더라도 청구사유가 법원에 의하여 받아들여지는 경우, 피고인은 방어권 행사의 보조를 받아 공판절차상 방 어권 행사와 절차적 보장을 받을 수 있게 된다. 특히 피고인에게 국민참여재판 을 통하여 공판절차가 이루어지는 경우에는 변호인이 없는 때에는 법원은 직권 으로 변호인을 선정하지 않으면 안 된다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제7 조). 형사소송법이 필요적 국선변호이외에 청구국선을 인정하거나 국민참여재판 에서 사유와 관계없이 필요적 변호제도를 인정하는 취지를 고려해 본다면 DNA 증거를 비롯한 과학적 증거가 유무죄 판결에 있어서 주요한 근거가 될 때에는 국선전문인제도를 두는 것이 바람직할 것으로 보인다. 공판절차상 증거를 통한 공격과 방어에 있어서 특정 분야의 전문적 지식이 요구될 때에 이를 뒷받침할 수 있는 제도적 보장이 이루어지지 않는다면 실질적 으로 검사와 대등한 지위와 방어권행사가 이루어질 수 없기 때문이다. 특히 범 죄수사와 관련한 과학적 증거의 분석이나 감정과 관련된 시설이나 전문가 등이 국가에 의하여 거의 독점되다시피 한 상황에서, 무자력 피고인이 고도의 과학적 지식을 요구하는 증거에 대하여 보관의 연속성이나 무결성을 입증할 것을 기대 하기란 매우 어렵다.

160 160 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) ABA 표준지침은 검사의 기소가 DNA증거에 의존하거나 또는 전문조력가가 증거와 관련된 부분을 주도적으로 관여할 수 있으리라고 믿을만한 합리적인 이 유가 존재한다면, 공판전 및 공판절차 중 국가비용으로 궁핍한 피고인에게 전문 조력자가 제공되어야 한다고 규정하고 있다. 46) 따라서 피고인은 일방적으로 전 문조력가를 구하는 신청을 할 수 있도록 허용되어야 한다. 그리고 피고인 측의 전문조력자가 보유한 것과 동등한 가치의 증거를 획들할 만한 어떤 대체적인 수 단을 검사가 가지고 있지 않다는 점이 법원에 의하여 결정되어지지 않는 한, 만 일 재판에서 피고인측 증인의 자격으로 전문조력자의 진술이 이루어지지 않는 상태에서 검사가 검사측 증인의 자격으로 피고인의 전문조력자를 신문하거나 증인으로 신청하는 것이 허용되지 않는다. 47) 이러한 ABA의 표준지침은 우리 형사소송법상으로도 충분히 고려할만 할 것이다. 4. 피의자의 열람권 보장 형사소송법 제266조의3조 제1항에 따라 피고인 또는 변호인은 검사에게 공 소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류, 즉 1. 검사가 증거로 신청할 서류 등, 2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명ㆍ사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류 등, 3. 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류 등의 증명력과 관련된 서류 등 4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상ㆍ사 실상 주장과 관련된 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다. 이른바 증거개시제도의 도입으로 피고인의 방어권을 더욱 강화하고자 하였다. 특히 2011년 형사소송법 개정은 수사기록에 대한 목록작성을 의무화하여, 증 거목록을 빠짐없이 작성하도록 하고 증거관련 목록을 반드시 개시하도록 함으 로써 증거개시제도의 실효성을 도모하고자 하고 있다. 이에 따라 피고인은 검사가 보유하고 있으면서 증거로 신청할 과학적 증거에 관련된 서류 등과 그와 관련하여 과학적 증거를 분석하거나 감정한 자로써 검사 가 증인으로 신청할 사람의 신원과 관련된 서류 및 과학적 증거와 관련하여 공 판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류를 열람, 등사할 수 있게 되었다. 46) ABA Standard Part. Ⅱ standard 4.3.(a) 47) ABA Standard Part. Ⅱ standard 4.3.(b) 및 (c).

161 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 161 그러나 동 조항만으로는 피고인에게 과학적 증거에 관한 알 권리가 충분히 보장되지 않는 영역이 존재한다. 특히 과학적 증거의 경우 증거개시시점 이전에 피고인의 접근권이 제한된다면 피고인의 입장에서는 충분한 방어력을 사전에 갖출 수 없는 결과가 초래됨으로 인하여, 증거개시의 취지가 과학적 증거의 영 역에서는 충분히 그 목적을 달성할 수 없는 경우가 생기기 때문이다. 이에 대하 여는 다음과 같은 두 가지 논거의 제시가 가능하다. 첫째, 과학적 증거가 공판과정에 주요한 영향을 미치는 사건의 경우 증거개시 시점에 비로소 감식결과나 감식자의 신원을 알 수 있게 된다면, 과학적 증거의 발견부터 최종 단계까지 관리의 연속성이 준수되었는지 여부, 감식자의 감식능 력의 적절성 여부, 감식과정에서의 이론이나 기술적용의 적절성 여부를 사후에 소급하여 분석하는 것은 매우 어렵다. 이와 관련하여 피의자의 지위에서도 피의 자의 신청에 의하여 수집절차나 검사절차와 관련된 사항을 사전에 고지 받을 수 있는 사전고지제도의 필요성이 요구될 것이다. 즉, 수사기록에 대한 목록이 작 성될 시점에서부터 공소제기 전이라도 신청에 의하여 과학적 증거의 기록들을 고지받을 수 있도록 함이 보다 실효성 있는 방어권 보장의 방법이 될 것이라고 판단된다. 48) 둘째, 공소제기 전이라도 과학적 증거를 분석하거나 감식하는 감정인의 신원, 감정과정에 적용될 이론이나 기술 등의 공개는 수사절차에 특별한 영향을 미치 지 않는다. 이러한 사항들은 특정한 사건과 관계없이 과학적 증거와 관련하여 객관적으로 존재하는 사실관계에 불과하기 때문이다. 반면 사건의 당사자의 입 장에서는 그러한 정보가 감정인의 감정능력상의 하자, 감정에 적용될 사안들의 유효성, 감정절차상의 무결성 등의 사전준비를 할 수 있는 기회를 보장받음으로 써, 방어권을 행사함에 있어서 주요한 핵심사항이 될 수 있다. 특히 감정절차상 의 무결성 등은 소급해서 입증하는 것이 어렵기 때문이다. 그 결과, 형평성의 관점에서 볼 때에도 수사절차에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 열람을 허용 할 수 있는 범위가 존재한다면 이러한 영역은 충분히 알권리에 포함될 것으로 보이며, 피의자 입장에서는 열람권의 형태로 행사가 가능할 것이다. 48) 이와 관련하여 이성기, 디엔에이(DNA)증거의 해석의 오류가능성과 증거법적 대안, 377면은 공 판기일 전 단계에서 진술하지 않은, 앞으로 증언할 전문감정인의 증언에 대하여 피고인이 증언의 요지를 요구할 수 있다는 규정은 없으므로 이에 대한 사전고지도 필요하다고 본다.

162 162 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) Ⅴ. 마치며 과학적 증거는 수사의 효율성 및 공판단계에서의 오판가능성의 감소, 그리고 무고한 용의자들을 형사절차에서 신속히 배제할 수 있다는 장점 등으로 인하여 그 활용도가 급속히 높아지고 있다. 그러나 과학적 증거가 언제나 수사의 효율 성과 오판가능성의 감소 등에 긍정적인 효과를 기대할 수 있는 것은 아니다. 이 러한 효과는 과학적 증거의 무결성이 담보됨을 전제로 한다. 오히려 과학적 증 거에 관한 일반적인 신뢰성이, 무결성을 획득하지 못한 과학적 증거에도 영향을 미칠 경우에는 반사적으로 기대하지 않았던 우려의 결과가 초래되기도 한다. 과학적 증거의 보다 높은 신뢰성와 유효성은, 그것이 인적 관계를 떠나 객관 적으로 존재하기 때문이다. 그러나 과학적 증거가 감식과 해석의 절차를 거쳐 법정에 증거로서 제출되기까지는 어쩔 수 없이 인적 개입이 불가피하다. 따라서 인적 개입에 의한 오염이나 불일치, 변질 등의 가능성을 최소화하는 노력이 뒷 받침되어야만 증거능력의 전제조건이 충족될 것이다. 그리고 과학적 증거의 증 거능력의 전제조건은 보관의 연속성을 기초로 한 무결성의 보장이다. 여기에서는 DNA유전자 감식에 있어서의 보관의 연속성과 무결성을 주로 검 토하되, 이를 기초로 과학적 증거를 통괄할 수 있는 증거법적 개선이 가능한지 를 살펴보고자 하였다. 입법론적으로는 제313조 제2항 단서 조항으로 감정의 경과와 결과를 기재 한 서류는 감정과정의 무결성이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다 는 규정 을 신설하는 것이 증거능력의 전제조건을 보장할 수 있는 개선방안이 될 수 있 을 것으로 기대한다. 뿐만 아니라 이와 같은 규정의 신설은 과학적 증거에 관하 여 공통적으로 적용될 하위법규의 근거법령으로 역할을 할 수 있다는 점에서도 그 의의를 가질 수 있을 것이며, 이를 상위법규로 하여 일반인에게도 객관적으 로 담보될 수 있는 권리의무규정이 포함된 과학적 증거에 공통적으로 적용될 수 있는 하위법규를 신설함이 타당할 것이다. 다음으로 형사소송법이 필요적 국선 변호이외에 청구국선을 인정하거나 국민참여재판에서 사유와 관계없이 필요적 변호제도를 인정하는 취지를 고려해 본다면, DNA 증거를 비롯한 과학적 증거 가 유무죄 판결에 있어서 주요한 근거가 될 때에는 국선전문인제도를 두는 것이 바람직할 것으로 판단된다. 마지막으로 열람권에 관한 피의자에게의 확대를 살 펴보고자 하였다. 공판절차상 증거를 통한 공격과 방어에 있어서 특정 분야의 전문적 지식이 요구될 때에 이를 뒷받침할 수 있는 제도적 보장이 이루어지지

163 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 163 않는다면 실질적으로 검사와 대등한 지위와 방어권행사가 이루어질 수 없기 때 문이다. 과학적 증거의 발견부터 최종 단계까지 관리의 연속성이 준수되었는지 여부, 감식자의 감식능력의 적절성 여부, 감식과정에서의 이론이나 기술적용의 적절성 여부를 사후에 소급하여 분석하는 것은 매우 어렵다. 이와 관련하여 피 의자의 지위에서도 피의자의 신청에 의하여 수집절차나 검사절차와 관련된 사 항을 사전에 고지 받을 수 있는 사전고지제도의 필요성이 요구될 것이다. 즉, 수사기록에 대한 목록이 작성될 시점에서부터 공소제기 전이라도 신청에 의하 여 과학적 증거의 기록들을 고지받을 수 있도록 함이 보다 실효성 있는 방어권 보장의 방법이 될 것이라고 판단된다. 형사절차상 과학적 증거의 필요성과 실효성이 확대되어질수록 그에 관한 법 적 보장방안 역시 매우 중요한 쟁점이 될 것이다. 여기에서는 그러한 쟁점에 관 한 매우 지협적인 논거와 개선방안을 제시하고자 시도하였지만, 앞으로 보다 합 리적이고 실효성 있는 논의들이 지속되기를 기대한다. 주제어 : 과학적 증거, 국선전문인제도, 열람권, 무결성, 보관의 연속성, 유전자감식, 디지털포렌식

164 164 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 참고문헌 (국내문헌) 강우예, 형사절차상 과학증거 활용과 관련한 시간의 전환-미국의 과학증거의 증거능력 및 증명력에 대한 논쟁을 중심으로-, 중앙법학 제14권 제1 호, 중앙대학교 법학연구소, 2012 권영법, 과학적 증거의 허용성-전문가 증인의 허용성 문제와 관련 쟁범의 검토 를 중심으로-, 법조 제61권 제4호, 법조협회, 2012 권창국, 범죄수사 및 공판절차에 있어서 과학적 증거에 관한 연구, 한국범죄 심리연구 제6권 제1호, 한국범죄심리학회, 2010 김동희/백승조/심미나/임종인, 서버 가상화 환경의 가상머신 이미지에 대한 법 적 증거로서의 허용성에 관한 연구, 정보보호학회논문집 제18권 제 6(A)호, 한국정보보호학회, 2008/12 김민지, 전문가의 법정증언에 대한 인식 및 증언의 허용성 평가, 한국심리학 회지 제24권 제3호, 한국심리학회, 2010 김성규, 이른바 과학적 증거의 의의와 그 허용성의 판단-증거능력에 있어서 이 른바 자연적 관련성의 관점에서-, 형사정책연구 제59호, 한국형사정 책연구원, 2004 노명선, 전자적 증거의 수집과 증거능력에 관한 몇 가지 검토, 형사법의 신동 향 제16호, 대검찰청, 2008 박노섭, 과학적 증거의 증거능력 인정기준에 관한 고찰, 경찰법연구 제7권 제 1호, 한국경찰법학회, 2009 박미숙외 5인, 법과학을 적용한 형사사법의 선진화방안(Ⅰ), 한국형사정책연구 원 연구총서 10-21, 2010 심희기, 과학적 증거의 허용성과 신빙성, 형사법연구 제12권, 한국형사법학 회, 1999 심희기, 과학적 수사방법과 그 한계-미국법과 한국법의 비교-, 한국형사정책연 구원, 1994 아서 베스트(이완규/백승민 대표번역), 미국증거법, 탐구사, 2007 이규안/박대우/신용태, 포렉식 자료의 무결성 확보를 위한 수사현장의 연계관

165 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 165 리 방법 연구, 한국컴퓨터정보학회 2006 동계학술발표논문집 제14권 제2호, 2006/12 이성기, 디엔에이(DNA)증거의 해석의 오류가능성과 증거법적 대안, 형사정 책 제23권 제2호, 한국형사정책학회, 2011/12 이성기, 증거물 보관의 연속성(Chain of Custody)원칙과 증거법적 함의, 경찰 학연구 제11권 제3호, 경찰대학, 2011/9 이웅혁/이성기, 형사재판상 과학적 증거의 기준과 국내 발전방향-최근 미국에 서의 과학적 증거의 개혁논의를 중심으로-, 형사정책 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011 전승수, 형사절차상 디지털 증거의 압수수색 및 증거능력에 관한 연구, 서울 대학교 박사학위논문, 2011 조상수/신용태, 디지털 증거의 무결성 보잘 저차에 대한 개선, 정보통신 제39 권 제2호, 한국정보과학회, 2012/4 황만성, 과학적 증거의 증거능력과 증명력, 형사정책연구 제71호, 한국형사정 책연구원, 2007 황만성, DNA 증거의 증거능력, 형사정책 제24권 제1호, 한국형사정책연구원, 2012 (외국문헌) "Local Area Network (LAN) Security, Integrity, and Reliability Planning Guidelines Edward G. Burley, Note, A Study in Scarlet: Criminal DNA Typing Reaches the Courts and Legislatures, Ⅵ Journal of Law and Politics (1990) Federal Bureau of Investigation, FBI Handbook of Crime Scene Forensics, 2008 Jakubaitis, Jayne L., Genetically Altered Admissibility: Legislative Notice of DNA Typing, 39 Clev. St. L. Rev. 415 (1991) National Commission on the Future of DNA Evidence, Postconviction DNA Testing: Recommendations for Handling Requests (pdf, 131 pages), National Institute of Justice, September 1999, NCJ

166 166 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) (참고사이트) ansporting.htm /crimjust_standards_dnaevidence.html

167 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 167 A Suggestion on the Improvement in Terms of Evidence Law to Ensure the Integrity of the Scientific Evidences - With a focus on the integrity and continuity in the practices from DNA collection to its storage - 49) Kim, Hye-Kyung* Scientific collection of material evidences has gained attention in terms of the utilization and importance as it produce evidences with persuasive advantages to reinforce the credibility of the objective relations and the facts in criminal processes in the narrow sense. Therefore, for decades, studies has been going on the evidential efficacy and the status as viable evidences of the scientific evidences. But, there are some problems that need to be addressed before we examine how these scientific evidences are evaluated in legal senses in terms of their status as evidences and evidential efficacy. That is, the guarantee of integrity of the evidences as a premise of those evidences to be accepted as viable evidences at all. The reason we focus on the integrity of the scientific evidences is that the guarantee of the integrity is the foundation of the evidential efficacy, which directly affects whether such an evidences is recognized to have the capability of evidences as a fact. If the focus was on the evidential efficacy and their capability of proving the fact of the active facts that are proven by scientific means, as a premise, another legal approach should be made to ensure the integrity of them. The reason why this is important today is that there have been a few cases where the integrity of the evidences is compromised due to lack of caution in storage and resulted in contamination, or the evidences replaces or manipulated to * Assistant Professor, College of Law and Police Science, Keimyung University, Ph.D. in Law

168 168 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) affect the result of the trial. The problem of integrity of the scientific evidences, in terms of the digital forensic, has seen a number of studies and results in the technical and legal domain. But such is still not the case with the genetic analysis. Therefore, in this study, we will examine the premise of the utilization of the scientific evidences (II), discuss the ensuring of the integrity in terms of the evidential law with a focus on the genetic analysis (III), and see if the evidential improvement in a unified form to ensure the integrity of the scientific evidences is possible and suggest such a solution if any. (IV) Key words : Scientific evidences, public specialist system, the right of access, integrity, the continuity of storage, gene test, digital forensic 논문투고일 : 논문심사일 : 게재확정일 :

169 연구 논문 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 - 수사 의 개념 및 검사 수사지휘의 범위를 중심으로 - _ 정웅석 제3기 양형위원회의 양형기준 대상 범죄에 대한 타당성 평가 _ 승재현 수사과정에서의 위치정보 활용에 관한 형사법적 검토 - 미국 판례를 중심으로 - _ 김슬기

170

171 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 171 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 - 수사 의 개념 및 검사 수사지휘의 범위를 중심으로 - 50) 정 웅 석* 목 차 Ⅰ. 서 설 Ⅱ. 수사의 개념 및 행정경찰과 사법경찰의 구별 Ⅲ. 대통령령의 규정에 따른 수사지휘권의 발현 Ⅳ. 결 론 국문초록 사법제도에 대한 국민의 신뢰를 회복하기 위하여 2010년 2월부터 2011 년 6월까지 1년 4개월여에 걸친 논의를 거쳐 형사소송법 개정 안이 국회에서 통과되었는데, 그 중에는 검사의 수사지휘와 사법경찰관의 수사와 관련된 조문의 개정안이 포함되어 있다. 이에 따라 1954년 형사소 송법 제정이후 반세기 동안 수사체제를 규율하던 형사소송법 조문 및 그에 따른 대통령령인 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 (구 사법경찰관리 집무규칙)이 개정되어 그 의미에 대한 적절한 법해석론이 중요한 과제로 등장하게 되었다. 이에 경찰 측은 (구)형사소송법 제196조 제1항의 문구가 검사의 지휘가 없으면 경찰이 수 사를 할 수 없다는 의미라고 주장하며, 그 개정을 주장하였고, 검찰의 수사 지휘권 배제론자들도 대부분의 범죄에 대한 수사개시는 경찰의 독자적 판 단으로 이루어지고 있는데도 법률상 수사주체가 검사로 되어 있어 현실과 법규범이 괴리되어 있으므로 이를 개선해야 한다고 주장하였으며, 개정 형 사소송법이 사법경찰관의 독자적인 수사개시 진행권을 보장하였다고 주장 한다. 반면에 검찰은 현재의 수사체제를 변화시키지 않으면서도 경찰이 검 사에게 일일이 지휘를 받지 않고도 수사를 개시하고 있는 현실을 규범화한 수사현실의 반영 에 불과하다는 입장이다. 따라서 이하에서는 수사의 개념과 개정 형사소송법 및 대통령령의 수사 * 서경대학교 사회과학대학 법학과 교수

172 172 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 지휘권의 발현을 법이론적 및 법체계적 관점에서 분석함으로써 수사지휘의 필요성을 논증하고자 한다. Ⅰ. 서 설 사법제도에 대한 국민의 신뢰를 회복하기 위하여 2010년 2월부터 2011년 6 월까지 1년 4개월여에 걸친 논의를 거쳐 형사소송법 개정안이 국 회에서 통과되었는데, 그 중에는 검사의 수사지휘와 사법경찰관의 수사와 관련 된 조문의 개정안이 포함되어 있다. 이에 따라 1954년 형사소송법 제정이후 반 세기 동안 수사체제를 규율하던 형사소송법 조문 및 그에 따른 대통령령인 검 사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 (구 사법경찰관리 집무규칙)이 개정되어 그 의미에 대한 적절한 법해석론이 중 요한 과제로 등장하게 되었다. 수사체제에 관한 이번 형사소송법 개정의 시발점은 국회 사법제 도개혁특별위원회(이하 사개특위라 함)의 간사였던 주성영, 김동철 위원의 6인 소위 합의사항 발표였다. 당시 두 간사는 수사권조정과 관련하여 경찰 수사개시 권 명문화와 검찰청법 제53조의 명령복종의무의 삭제를 합의하였다고 발표하 였는데, 그 취지는 첫째, 현재는 수사권조정 단계는 아니라는 결론이나 대신에 현재 경찰이 대부분의 사건에서 검사의 지휘없이도 수사를 개시하는 현실을 규 범화하여 경찰의 수사개시권을 명문화하자는 것, 둘째, 검찰청법 제53조의 명령 복종의무 규정은 복종이라는 용어가 구태의연한 표현이고, 수사지휘규정이 있 으므로 중복되어 불필요한 조항이라는 것이다. 1) 결국 현재의 수사체제를 변화 1) 국회 사법제도개혁특별위원회 제11차 회의에서 주성영 위원의 6인 소위 합의사항 중 수사권조정에 대한 설명은 다음과 같다. 경찰 수사권 조정은 우리 6인 소위원회나 검찰관계 법 소위원회에서도 수사권 조정단계가 아니다 하는 결론을 내려 놨습니다. 다만, 이 명문화하는 규정은 현재도 경찰에 수사권이 있습니다. 경찰이 검사도 수사할 수 있고 국회의원도 수사할 수 있습니다. 수사할 수 있는 수사개시권이 있음에도 불구하고 형사소송법에는 마치 없는 것처럼 되 어 있기 때문에 이걸 명문화해주는 겁니다. 두 번째 검찰청법에 규정되어 있는 경찰의 복종의무 를 삭제하는 것은 형사소송법에도 검사의 수사지휘 권한이 명시되어 있고, 검찰청법 제4조에도 수사지휘 규정이 명시되어 있습니다. 또 중복해서 검찰청법 제53조에 똑같은 규정이 들어있기 때 문에 이 규정을 삭제하는 것입니다. 라고 한다. 제298회 국회(임시회) 사법제도개혁특별위원회회 의록(제11호), ( ), 3면.

173 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 173 시키지 않으면서도 경찰이 검사에게 일일이 지휘를 받지 않고도 수사를 개시하 고 있는 현실을 규범화한다는 것이었다. 2) 수사현실의 반영 이라는 이러한 6인 소위 합의의 취지는 개정된 형사소송법의 해석 및 그 위임을 받은 대통령령의 제정에 있어 중요한 잣대가 되었다. 그런데 18회에 걸친 사개특위 검찰소위가 난항을 겪은 데에는 기존의 형사소 송법 제196조 제1항 수사관, 경무관, 총경, 경감 및 경위는 사법경찰관으로서 검사의 지휘를 받아 수사하여야 한다 는 규정을 개정할 것인지, 개정한다면 어 떻게 개정할 것인지에 관한 논란이 거의 전부였다고 해도 과언이 아니다. 경찰 측은 위 조항과 관련하여 형사소송법 제196조 제1항의 문구가 검사의 지휘가 없으면 경찰이 수사를 할 수 없다는 의미라고 주장하며, 그 개정을 주장하였고, 검찰의 수사지휘권 배제론자들도 대부분의 범죄에 대한 수사개시는 경찰의 독 자적 판단으로 이루어지고 있는데도 법률상 수사주체가 검사로 되어 있어 현실 과 법규범이 괴리되어 있으므로 이를 개선해야 한다 3) 고 주장한다. 만약 사법경 찰이 검사의 지휘를 받아서만 수사해야 한다는 법규범을 엄격히 적용한다면 경 찰이 처리하는 우리나라 수사의 97%가 사실상 불법수사가 된다는 것이다. 간사 인 두 위원도 형사소송법 제196조 제1항에서 사법경찰관이 검사의 지휘를 받 아 수사하여야 한다 는 문구의 해석에서 사법경찰관은 매 사건마다 검사의 지 휘를 받아야만 수사를 할 수 있다는 것이어서 현실적으로 사법경찰관이 대부분 의 사건에서 검사의 지휘를 받지 않고 행하는 수사가 위법한 수사로 되기 때문 에 규범과 현실이 괴리되어 있다는 경찰측 주장을 그대로 되풀이하고 있다. 그러나 경찰의 이러한 주장을 뒤집어 생각해 보면 경찰이 법제도상의 결함때 문에 수사를 못하고 있는 것이 아님을 역설적으로 말해주는 것으로 실제로 경찰 이 검사의 수사지휘때문에 범죄를 인지하거나 수사하지 못하는 경우는 거의 없 으며, 현행 제도하에서도 경찰은 방대한 조직과 인력을 통하여 수사정보를 수집 하고, 그 판단에 따라 자율적인 수사를 개시할 수 있다. 즉 경찰이 민생침해사건 이건, 지능적 경제사범이건 범죄를 인지할 때 검사의 수사지휘 때문에 사건화하 지 못한 경우가 거의 없다. 다만 경찰이 수사개시시 일정한 경우 검찰에 보고를 하도록 되어 있는데, 검찰이 이러한 보고를 받는 이유는 검사가 사법경찰관의 범죄수사개시에 간섭하려고 하는 것이 아니라 수사방향 및 적법절차 등을 지도 2) 이완규, 개정 형사소송법상 수사체제, 법조 통권 660호(2011.9), 법조협회, 3면. 3) 서보학, 수사권의 독점 또는 배분? - 경찰의 수사권 독립 요구에 대한 검토, 형사법연구 제12 권, 한국형사법학회, 1999, 405면.

174 174 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 감독함으로써 사법경찰관의 수사에 도움을 주는 한편, 현실적으로 모든 사건에 대한 구체적인 지휘가 불가능하다고 하더라도 사법경찰의 불법 부당한 수사에 대하여 검사가 즉시 개입할 수 있는 합법적 통로를 열어 두어 인권보호의 기능 을 다하도록 하자는 취지에 불과하다. 말하자면 비상시에 발동되는 브레이크나 안전판 내지 이중잠금 장치와 같은 것이다. 왜냐하면 사법경찰관에 대한 검사의 수사지휘는 1 사법경찰관의 수사에 있어 그 권한을 남용한다든가 불법을 저지 르는 등 문제가 발생할 때 이를 시정하기 위한 통제기능과 2 공소제기여부의 결정권을 갖는 검사가 공소제기여부의 결정을 위한 수사에 있어 사법경찰관이 행하는 수사의 부족한 부분을 보충하거나 부적정, 비효율적인 부분이 없도록 지 도하여 사법경찰관의 수사를 보완하는 기능을 수행하기 때문이다. 4) 따라서 검 사와 사법경찰관의 관계에 대하여 수사지휘권을 인정하는 입법례와 수사지휘권 을 인정하지 않는 입법례가 있으나 수사지휘를 인정하지 않는 후자의 경우도 이 와 같은 통제기능과 지도기능을 대체할 수 있는 다른 제도적 장치는 마련해 놓 고 있다. 예컨대 자치경찰제에 의한 경찰분권화, 사법경찰의 수사에 있어 중립 성과 객관성을 보장할 수 있도록 사법경찰과 행정경찰을 행정과 기능상으로 일 정정도 분리하는 것, 사법경찰의 전문화 등을 들 수 있다. 법해석론으로도 그 조항이 경찰이 주장하는 식으로 해석되는 것이 아니고 검 사의 포괄적 지휘권의 근거조항일 뿐이라는 것은 이미 대법원 판례로 설시되었 으므로 5) 경찰이 주장하는 바와 같은 법규범과 현실의 괴리가 없다는 점은 적어 도 형사사법의 실무에서는 명백하다. 6) 그럼에도 불구하고 그러한 주장을 하는 4) 이완규, 앞의 논문, 4면. 5) 대판 , 82도117. 사법경찰관은 형사소송법과 사법경찰관리직무규정 등이 정하는 바에 따 라 검사의 지휘를 받아 수사를 하여야 하나 형사소송법 제196조의 검사의 수사지휘권에 관한 규 정은 일반적 포괄적인 규정이라고 풀이 할 것이며 사법경찰관리직무규정의 범죄인지보고는 그에 열거되어 있는 따위의 중요사건에 관한 것이고 범죄의 혐의가 있으면 그 어떠한 경우를 막론하고 반드시 검사에게 범죄 인지보고를 하여 그 지휘를 받아 수사를 하여야 되는 것은 아니라고 할 것 이다. 6) 이 점에 관해 국회 논의과정 중 사개특위 검찰소위에서 손범규 위원은 지금 형사 소송법 제195조, 제196조만 계속 봐서 그러는데 제200조부터 해가지고 제201조, 제202조 계속 가면서 보면 전부 다 그렇게 되어 있지 않습니까. 검사 또는 사법경찰관은 뭐뭐뭐 할 수 있다. 검사 또는 사법경찰관은 무슨 무슨 수사를 할 수 있다. 영장청구할 수 있다, 뭐할 수 있다, 전부 검사 또는 사법경찰관은, 다 그렇게 되어 있습니다. 그리고 일부 몇 개만 검사만이 할 수 있는 것이 있고. 그렇기 때문에 극단적으로 얘기하면 경찰의 독자적 수사개시권을 한 줄도 안 써줘도 얼마든지 독자적으로 수사를 그냥 할 수 있어요. 그런데 다만 너무나 사기가 저하되고... 지금 독 자적 수사개시권 자체를 우리가 법조문에 없다고 해서 경찰이 그러면 강도가 있고 강간을 당하는 데 보고만 있고 검사님 지휘를 기다립니다. 우리는 검사 지휘가 없어서 수사를 못합니다 이렇게 해석을 해야된다거나 그렇게 되는 그건 궤변이거든요 라고 지적한다. 제300회 국회(임시회) 사법 제도개혁특별위원회회의록(검찰관계법심사소위원회), 제18호, ( ), 16-17면.

175 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 175 것은 그 조항을 변경함으로써 그 조항이 가지고 있는 수사지휘체제의 붕괴와 변 화를 시도하려는 의도가 숨어있기 때문으로 보인다. 왜냐하면 검사 수사지휘의 근거조항인 형사소송법 제196조 제1항에 변경을 가할 경우 자칫 수사현실의 반영 이라는 애초의 취지를 일탈하여 국가 수사체계의 대변혁을 가져오는 결과 를 초래할 수도 있기 때문이다. 종래 경찰 및 검찰의 수사지휘권 배제론자들이 끊임없이 규범과 현실이 괴리되어 있다는 수사현실의 반영 을 주장하면서, (구) 형사소송법 제196조 제1항의 검사의 지휘를 받어 의 개폐를 주장한 이유도 여 기에 있다. 그러나 검사와 사법경찰과의 관계에 관한 논의에서 무엇보다 중요한 것은 범 죄수사와 해명에 효과적이고 기능적인 관계만을 도출하는 것이 아니라 어떤 체 계가 국민의 기본권보장에 유리하고 형사소송법의 이념과 조화를 이룰 수 있는 지를 찾아내야 하는 점이다. 즉 국가형벌권의 행사를 법치국가이념에 따라 적절 하게 통제함으로써 국민의 기본권보장에 어느 것이 유리한가라는 관점에서 사 법경찰관리와 검찰과의 관계를 설정하여 수사구조를 정립하는 것이 보다 중요 한 문제이다. 7) 따라서 이하에서는 수사의 개념과 개정 형사소송법 및 대통령령의 수사지휘 권의 발현을 법이론적 및 법체계적 관점에서 분석함으로써 수사지휘의 필요성 을 논증하고자 한다. Ⅱ. 수사의 개념 및 행정경찰과 사법경찰의 구별 1. 수사의 개념 (1) 수사와 내사의 구별 통상 수사(Investigation)란 범죄가 발생한 경우에 범인 및 범죄의 증거를 발 견 수집 보전해서 그 범인의 형사책임을 추구하기 위하여 공소를 제기하고 유지 하는 것을 말한다(통설). 그런데 검찰 경찰 등 수사기관은 범죄에 관한 신문, 기 타 출판물의 기사나 익명의 신고 또는 풍설 등 고소 고발이나 자수 이외의 수사 단서가 있을 경우 일단 그 진상을 내사한 후 범죄의 혐의가 있다고 인정할 때에 7) 정웅석, 수사지휘에 관한 연구, 대명출판사, 2011, 6면.

176 176 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 는 입건하여 수사를 개시하고, 혐의가 없거나 입건의 필요 또는 입건의 가치가 없다고 생각되는 경우에는 내사를 종결한다. 그런데 입건( 立 件 )이란 범죄를 인 지하는 경우에 이루어지는 것이므로 내사( 內 査 )는 수사기관의 인지전 조사활동 이라고도 할 수 있다. 결국 내사란 수사기관이 범죄혐의를 확인하기 위하여 범 죄인지 전의 단계에서 수행하는 조사활동을 말한다 8) 고 정의할 수 있을 것이다. 그런데 헌법상의 형사절차법정주의에 따라 형사절차를 규율하고 있는 형사소 송법은 수사절차만을 규율하고 있을 뿐, 별도의 내사규정이 없으며, 다만 (구)사 법경찰관리집무규칙과 검찰사건사무규칙 등이 내사규정을 두고 있으나, 9) 이들 규칙들은 국회가 제정한 법률이 아니라 행정규칙인 법무부령으로서 수사기관 내부에서 업무처리의 통일을 기하기 위하여 마련된 준칙에 불과하다. 10)11) 그럼 에도 불구하고 이들 법무부령에 근거한 입건 유무에 따라 피내사자, 피의자 의 지위가 결정되고, 이렇게 결정된 피내사자는 피의자 가 아니라는 이유로 후 술하는 것처럼 헌법 및 형사소송법상의 진술거부권, 증거보전청구권 등 피의자 보호규정의 적용이 배제되어 있는 실정이다. 하지만 실무상 거의 모든 종류의 인지사건은 입건에 앞서 관념상으로는 일단 내사단계를 거친다고 생각될 뿐만 아니라, 아직 입건 전의 내사단계라고 하면서 당사자를 소환하거나 예금계좌에 대한 압수 수색을 실시하고, 중요관계인에 대한 출국금지까지 하는 등 실질적인 수사활동을 하고 있으므로 내사단계에서도 인권침해의 소지가 농후하다. 12) 특 히 경찰 자체의 첩보에 근거한 내사의 경우는 담당경찰관이나 직속 감독자만이 알고 내사사건부의 기재 등 기록상 근거를 전혀 남기지 아니한 상태에서 무기한 조사가 계속되거나 내사종결될 가능성도 배제할 수 없어 사실상 통제가 불가능 8) 정웅석/백승민, 형사소송법 전정제5판, 대명출판사, 2012, 56면. 9) 내사라는 용어를 사용하고 있는 현행 법령들에는 검찰사건사무규칙(법무부령 제515호), 검찰보존 사무규칙(법무부령 제459호), 검찰압수물사무규칙(법무부령 제457호), 검찰청사무기구에 관한 규정 (대통령령 제17917호), 군검찰사무처리규칙(국방부령 제520호), 군사기밀보호법 시행령(대통령령 제16211호), 보안업무규정시행규칙(대통령훈령 제46호), 비밀보호규칙(대법원규칙 제1497호), 정보 및 보안업무 기획 조정규칙(대통령령 제16211호), 통신비밀보호법(법률 제6626호), 통신비밀보호법 시행령(대통령령 제17548호) 등이 있다. 10) 헌재결 , 84모22. 사법경찰관리집무규칙은 법무부령으로서 사법경찰관리에게 범죄수사 에 관한 집무상의 준칙을 명시한 것뿐이므로 합법적으로 발부된 구속영장이 사법경찰관리에 의하 여 집행된 경우, 위 집무규칙 제23조 제3항 소정의 검사의 날인 또는 집행지휘서가 없다하여 곧 불법집행이 되는 것은 아니다. 11) 헌재결 , 91모42. 재기수사의 명령이 있는 사건에 관하여 지방검찰청 검사가 다시 불기 소처분을 하고자 하는 경우에는 미리 그 명령청의 장의 승인을 얻도록 한 검찰사건사무규칙의 규 정은 검찰청 내부의 사무처리지침에 불과한 것일 뿐 법규적 효력을 가진 것이 아니다. 12) 정웅석, 내사사건의 통제방안에 관한 연구, 형사정책 제20권 제1호(2008), 한국형사정책학회, 280면.

177 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 177 한 상태에 놓여있다. 더욱이 경찰은 사법경찰을 포함한 모든 경찰공무원에게 수 사의 단서가 되는 범죄첩보 수집임무를 부과하면서 포상제도를 두는 것은 물론 인사에까지 반영하고 있으며, 13) 약 3,600명의 정보경찰 14) 에게는 정기적인 범 죄정보수집의무가 부과되어 무분별하고 광범위한 내사활동이 이루어지고 있는 실정이다. [표-1 경찰 내 정보기구 현황] 현재 치안국(치안본 부)정보과 치안본부 정보 1, 2과 치안본부 정보 1-3과 치안본부 정보 1-5과 경찰청 정보국 정보심의관 정보 1-4과 통계상으로 보더라도 검찰에 인지되는 사건의 인원이 연간 약 31,000명, 경 찰에 인지되는 사건의 인원이 1,700,000명 정도를 상회하고 있는 실정이므로 형사사법절차상 인지전 내사단계를 이미 우리의 사법적 관심영역 밖에 방치하 기에는 그 비중이 너무 커져있다고 아니할 수 없다. (2) 내사와 수사의 구별기준 가. 학 설 내사는 주관적인 혐의조차 인정되지 않는 입건 전 조사의 단계로서, 입건 후 의 수사와는 명백히 구별되는 개념이라는 형식설(종래의 통설)과 내사를 수사와 구별하지 않고 형사소송법상 수사일반의 문제로 취급하는 실질설 15) 이 대립하 고 있다. 전자는 내사의 객체가 되는 사람을 피내사자라고 하는데, 피내사자는 수사기관이 범죄를 인지하여 그를 입건함으로써 피의자로 되고, 공소제기에 의 하여 피고인의 신분으로 바뀌게 된다는 입장이며, 후자는 입건 여부에 따라 내 사 와 수사 를 구별하는 검찰사건사무규칙 제141조나 (구)사법경찰관리집무규 13) 수사첩보활동규칙 참조. 14) 정부 수립 후 정보경찰 조직은 지속적으로 확대되어, 2010년 9월 현재 정보경찰 총 인원은 공식 적으로 3,577명으로 전체 경찰공무원 중 3.59%로 파악되나, 이는 경찰측의 공식적인 수치로서 보 안과 등 정보 유사 업무에 종사하는 경찰공무원은 이보다 훨씬 많을 것으로 추정된다. 15) 정웅석/백승민, 앞의 책, 62면, 신동운, 내사종결 처분의 법적 성질, 법학 제45권 제3호, 서울대 학교 법학연구소, 2004, 323면; 이완규, 범죄인지 전에 행한 피의자신문조서의 증거능력, 형사 판례연구(11), 박영상, 2003, 322면.

178 178 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 칙 제20조는 국회가 제정한 법률이 아닌 법무부령에 기초한 준칙에 불과하며, 형사소송법 제195조는 검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다 라고 규정하고 있는바, 이 경우 수사개념의 핵심표지는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때 인데, 이러한 계기는 입건 이 라는 형식적 절차에 좌우되는 것이 아닐 뿐더러 입건 이라는 개념도 범죄혐의 가 있다고 사료하게 된 이후에 취하게 되는 절차의 한 단계에 불과하다는 것이 다. 나. 판 례 대법원은 검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인 지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되 어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절 차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에 는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니며, 이러 한 인지절차를 밟기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 인지의 가 능성이 전혀 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 인지절 차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수 는 없고, 따라서 그 수사과정에서 작성된 피의자신문조서나 진술조서 등의 증거 능력도 이를 부인할 수 없다 16) 고 판시하고 있는데, 범죄인지서를 작성하기 전 이더라도 수사가 가능하다는 입장이므로 실질설을 취하였다고 보아도 무리가 없을 것이다. 다. 검 토 내사에 관한 현행의 실무는 그대로 둔 채 사실상으로 경찰에서 무슨 행위를 하던 간에 경찰이 범죄사건 접수부에 기재하지 않는 한(또는 인지보고서를 작성 하지 않는 한) 수사가 아니므로 검사의 지휘대상이 아닌 것으로 해달라는 형식 16) 대판 , 2000도2968.

179 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 179 설은 경찰 스스로 내사냐 수사냐를 결정하게 되고 특히 인지사건에 있어서는 경 찰이 수사종결권을 갖게 되는 심각한 결과가 발생시킨다. 왜냐하면 압수 수색 등 강제수사를 해놓고도 경찰이 이를 입건하지 않으면 그대로 내사이고 경찰이 자체적으로 그 사건을 종결하여도 검사는 이에 대해 어떤 통제도 할 수 없기 때 문이다. 17) 결국 내사와 수사를 구별할 것이 아니라 내사가 어느 정도 진행된 상태를 수 사로 포섭하면서, 그 근거규정을 형사소송법 제195조 및 제199조 제1항에서 찾는 것이 타당하다 18) 고 생각된다. (3) 내사와 수사의 구별실익 가. 수사지휘여부 사법경찰에 대한 검사의 수사지휘와 관련하여 경찰의 내사는 일반적으로 검 사의 수사지휘를 받지 않는다. 현행 실무상 경찰의 내사활동 에 대하여도 검사 가 지휘를 하는 경우는 변사사건의 경우와 공안사건의 경우가 있다. 그런데 실 무상 현실적으로 검사의 경찰에 대한 수사지휘 및 통제는 송치된 사건기록의 검 토를 통하여 이루어지며 경찰이 사건기록을 송치하지 않는다는 것은 통제받지 않는 독자적인 결정을 한다는 것을 의미한다. 그러나 전술한 판례에서 언급한 것처럼 인지서작성과 사건수리를 실질적 인지에 따르는 사후적인 사무처리절차 로 본다면 사후적인 사무처리절차는 실질적 인지에 따라 자동적으로 이행되어 야 하며, 이렇게 실질적으로 수사를 행한 이상 반드시 형사사건화하여 기록화하 고, 형사소송법에 따른 통제를 받아야만 할 것이다. 그러므로 경찰이 실질적인 수사를 다 놓고도 아무런 통제없이 스스로 일정한 기준을 정하여 절차적 입건의 이행여부를 결정하는 수사관행은 현행법상 아무런 근거가 없으므로 시급히 개 선되어야 할 것으로 보인다. 나. 기록보전여부 인지되어 형사사건으로서의 번호가 붙으면 경찰에서 인지된 사건은 검찰에 송치되어 형사사건기록으로, 검찰에서 인지된 사건도 마찬가지로 형사사건기록 17) 자세한 내용은 정웅석, 앞의 논문, 면 참조. 18) 정웅석, 수사지휘에 관한 연구, 대명출판사(2011), 450면.

180 180 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 으로 관리되고 공소제기가 되든 불기소처리가 되든 기록이 보존된다. 물론 내사 사건도 내사번호를 붙여서 기록이 보존되기는 하나, 실무상 내사번호를 붙일 것 인지 여부도 수사기관의 판단에 따르는 경우가 있다. 그러나 수사에 대한 재검 토와 공개가능성은 수사절차에 대한 통제에 중요한 의미를 가지므로, 일단 인지 된 이상 수사기관의 조사활동결과를 기록화하고 보존하는 것이 필요할 것이다. 따라서 실무상 행해지고 있는 장부에 기록을 남기지 않는 내사(인지재량)는 다 른 수사목적을 달성하기 위한 필요성이 인정된다고 하더라도 시급히 시정되어 야 할 것이다. 19) 다. 관리방식 양자 모두 형사사법 통합시스템(KICS)에 입력이 되지만, 내사의 경우 검찰로 연동되지 않아서 검사가 확인하는 것이 불가능하지만, 수사의 경우 검찰로 연동 되므로 수사지휘가 가능하다. 라. 형사소송법상 권리 내사의 경우 변호인선임권, 진술거부권, 압수 수색 검증 참여권, 증거보전청구 권 20) 등이 피내사자에게 인정되지 않는 반면, 혐의를 받아 수사가 개시된 경우 에는 피의자 가 되므로 형사소송법상의 제권리가 인정된다. 아울러 내사종결처 리에 대한 피해자의 재정신청권 21) 및 진정인의 헌법소원심판청구권 22) 이 부인 되는 반면, 불기소처분에 대한 피해자의 재정신청권 및 진정인의 헌법소원심판 청구권이 인정된다. 19) 정웅석, 앞의 논문, 288면. 20) 대판 , 79도792. 형사소송법 제184조에 의한 증거보전은 피고인 또는 피의자가 형사입 건도 되기 전에는 청구할 수 없고, 또 피의자신문에 해당하는 사항을 증거보전의 방법으로 청구 할 수 없다. 21) 대결 , 91모68. 22) 헌재결 , 89헌마277; 헌재결 , 93헌마209; 헌재결 , 94헌마77.

181 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 행정경찰(치안)과 사법경찰(수사)의 구별 (1) 문제점 과거에 발생한 범죄사실에 대하여 수사를 행하는 사법경찰작용은 형사소송법 상의 사법경찰이 담당하지만, 범죄예방과 진압을 그 직무내용으로 하는 경찰행 정작용은 일반경찰의 임무로서 행정안전부 산하 경찰청소속 보안경찰이 이를 담당한다. 따라서 실무상 사법작용인 수사에는 형사소송법이 적용되며, 그 주체 도 사법경찰관 으로 규정되어 있는 반면, 행정경찰작용에는 경찰관직무집행법 이 적용되며, 그 주체도 경찰관 으로 규정되어 있다. 이처럼 사법경찰작용과 행 정경찰작용을 분리하여 서로 다른 국가기관에 맡기는 구상은 후술하는 대륙형 형사소송법에서 유래하는 것으로서 권력분립의 사상을 그 바탕으로 하고 있다. 따라서 순수 국가형벌권 실현작용인 사법경찰기능은 검찰 행형 등 형사사법업 무를 담당하는 법무부에 편입시키는 것이 일반적 조직구성원리에 부합한다. 왜 냐하면 행정경찰과 사법경찰은 기본적으로 상이한 법규 및 지도원리에 따라 행 해지는 이질적 작용임에도 불구하고 사법경찰에 대한 수사지휘권(검찰)과 인사 감독권(행정자치부)이 분리되어 있을 뿐만 아니라 사건 수사에 있어서도 법률적 인 관점보다 신분상의 감독권을 가진 행정경찰간부의 지시를 따르는 경우가 많 아, 사실상 사법경찰이 수사에 관여해서는 안 되는 행정경찰로부터 지휘 감독을 받고 있는 실정이기 때문이다. 연혁적인 측면에서도 수사는 근세 이전 규문주의시대부터 판사가 담당하던 형사사법 영역중의 일부로서 국민의 생명 신체에 직접 영향을 미치는 사법작용 인 점에서, 공공질서와 치안유지를 목적으로 하는 경찰행정작용과는 근본적으 로 다르다는 점을 근거로 사법경찰과 행정경찰은 분리되어 있다. 이는 강력한 중앙집권적 국가경찰제의 토대위에서 방대한 조직을 갖추고 있는 행정경찰이 제한없는 정보수집권과 무장병력까지 보유한 상태에서 사법경찰을 지휘할 경 우, 발생할 수 있는 인권침해 및 경찰권 비대화 우려를 해소할 필요성이 제기되 었기 때문이다. 이하에서는 대륙법계와 영미법계의 형사사법시스템을 비교 분석 하여 구체적으로 검토하고자 한다.

182 182 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) (2) 외국의 경우 가. 대륙법계 검사제도가 시작된 프랑스와 이를 계승한 독일, 이태리, 스코틀랜드 등 대륙 법계 국가에서는 검사의 사법경찰에 대한 수사 지휘권이 확립되어 있다. 왜냐하 면 수사는 범죄 발생 이후에 사법적으로 국가 형벌권의 존부를 규명 확정하는 절차인 검찰권(Justiz) 에 속하는 권능으로, 치안유지 내지 위험방지 등을 목적 으로 하는 경찰권(Polizei) 작용과는 근본적으로 다른 것임이 확고히 인식되 어 있기 때문이다. 즉, 권력분립상 수사는 본질적으로 행정작용이 아니라 사법 작용이므로 수사권은 사법관(수사판사, 치안판사 등)이나 준사법관인 검사에게 귀속되는 것으로 본다. 표-2 대륙법계 국가에서의 행정경찰과 사법경찰의 차이점 범죄발생 및 수사권발동 이전 행정권 (경찰)행정작용(Polizei) 치안 유지 위험 방지를 위한 질서확립 범죄예방 진압 활동 행정경찰(Schutzpolizei)이 담당 범죄발생 및 수사권발동 이후 사법권 (형사)사법작용(Justiz) 형벌권의 존부 확인을 위한 수사 기소 재판 활동 검사 및 그 지휘를 받는 사법경찰(Kriminalpolizei)이 담당 이에 따라 대륙법계 국가에서는 규문주의 형사사법의 폐해를 해결하기 위하 여 소추시점을 전후로 前 단계 사실규명(수사)의 책임은 검사에게, 그 후 단계 사 실확정의 책임은 판사에게 맡겨 검사와 법원이 서로 견제토록 하는 사법권력의 분할에서 그 방안을 찾았던 것이지만, 소수인 검사가 모든 수사활동을 직접 담 당할 수 없으므로 수사를 보조할 인력이 필요하게 되며, 이 보조인력이 바로 사법경찰 로서 행정경찰과 엄격히 구별되는 개념인 것이다. 그리고 이러한 사법 경찰의 구성방법으로는 사법기관 내에 별도로 설치하는 방법과 행정경찰 일부 를 사법경찰로 지명하는 방법이 있는바, 우리나라를 비롯한 대부분 대륙법계 국 가가 후자방식을 채택하고 있다. 따라서 검사의 수사지휘가 전제되지 않는 사법 경찰의 수사란 성립될 수 없는 것이며, 사법경찰이 수사권을 보유하고 수사주체

183 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 183 로 활동하는 근거가 바로 검사의 수사지휘에 있는 것이다. 예컨대 독일 형사소 송법(StPO) 제163조 제1항은 경찰임무를 담당하는 관청 및 공무원(Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes)은 범죄행위를 수사하고 사건의 증거인멸을 방지하기 위하여 지체할 수 없는 모든 조치를 수행하여야 한다 라 고 하여 소위 검사의 지휘를 받는 사법경찰뿐만 아니라 행정경찰을 포함한 경찰 임무를 담당하는 모든 관청과 공무원의 초동수사권을 규정하고 있다. 따라서 모 든 경찰공무원은 검찰의 보조관 23) 의 자격여부에 상관없이 초동수사를 할 수 있 으며, 최근에는 이 초동수사권으로 할 수 있는 수사활동에 관한 범위를 명확히 하기 위하여 2000년도 형사소송법 개정시 종래 학계에서 해석론으로 인정되던 임의수사활동, 즉 모든 관청에의 사실조회의뢰권(긴급한 경우는 요청권)과 다른 법률에 그 권한을 달리 정함이 없는 한 모든 종류의 수사활동을 할 수 있다는 문장이 부가되었다. 24) 이처럼 독일 형사소송법이 2000년도에 개정되어 제2문 이 추가된 것은 사실이지만, 25) 그것은 종래의 초동수사권 규정이 초동수사를 할 의무만 규정하고 있을 뿐 초동수사로서 어떠한 행위를 할 수 있는지에 대한 권한규정이 없어서 해석상 논란이 있었으므로 종래 해석상 인정되어 오던 것을 입법적으로 규정한 것에 불과할 뿐이다. 23) 독일의 경우 형사소송법상 사법경찰이란 용어는 나타나지 않고, 검찰의 수사요원 (Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft)이라는 용어가 사용된다. 즉 이들이 하는 수사가 검 사의 수사를 도와주는 것이라는 독일법상의 관념이 이 용어에 배어 있다. 이 용어는 종래의 보조 공무원(Hilfsbeamte)라는 용어를 2000년도 개정시에 바꾼 것인데, 이는 보조공무원이라는 용어가 주는 명예감에 있어서의 불만감 때문에 변경되었다고 한다. 이 검찰의 수사요원은 경찰의 일부 중에서 수사업무를 담당하는 경찰관들(우리나라 형사소송법상 사법경찰의 개념에 해당한다)과 일 반 행정관청에서 수사업무를 담당하는 사람들(우리나라 형사소송법상 특별사법경찰의 개념에 해당 한다)이 모두 포함되는 개념이다. 이에 따라 초동수사권의 권한을 가진 자도 경찰에 한정하지 않 고 경찰임무를 담당하는 관청 및 공무원 (Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes)으 로 쓰고 있으며, 이에는 경찰 및 경찰공무원뿐 아니라 일반행정관청 및 특별사법경찰의 업무를 담당하는 공무원이 모두 포함되는 것이다. 24) 이 개정으로 경찰은 지금까지 그 독자적 수사가 법적으로는 초동수사에만 한정되어 있던 범위에 서 벗어나 모든 영역에 걸쳐 수사권의 행사가 가능하게 되었다(경찰의 수사주체성 및 검 경 상호 협력관계 정립방향, - 수사권 조정 토론회 참고자료( ) -, 경찰청, 30면)고 소개하고 있는데, 이 개정의 취지나 실질적 내용을 오해한 것으로 보인다. 25) 독일 형사소송법 제163조(경찰의 임무) 1 경찰관청과 경찰공무원은 범죄행위를 조사하여야 하며, 사건의 증거인멸을 방지하기 위하여 지체해서는 안 될 모든 조치를 하여야 한다. 이 목적을 위해 경찰관청 및 경찰공무원은 다른 법률에 그 권한을 달리 규정하고 있는 않는 한 모든 관청에 사실 관계를 조회할 수 있으며, 급박한 경우는 조회결과를 요구할 수 있고 모든 종류의 수사행위를 할 수 있다(alle Behörden um Auskunft zu ersuchen, bei Gefahr im Verzug auch, die Auskunft zu verlangen, sowie Ermittlungen jeder Art vorzunehmen, soweit nicht andere gesetzliche Vorschriften ihre Befugnisse anders regeln). 2 경찰관청과 경찰공무원은 모든 수사결과물을 지체없이 검사에게 송부하여야 한다. 판사의 신 속한 조사행위가 필요하다고 인정하는 때에는 모든 수사자료를 직접 구법원에 이송할 수 있다.

184 184 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 그런데 원래 초동수사권은 범죄예방적 업무라는 경찰업무와 발생한 범죄의 수사라는 사법적 업무의 한계에 대하여 범죄대처에 있어서의 효율성을 기하기 위하여 예방적 업무를 수행하는 경찰적 기관에 초동적 조치를 할 권한을 부여한 것이므로 초동적 조치를 한 후에는 그 수사가 검사의 지휘권 안으로 들어와 검 사의 지시대상이 됨은 물론이다. 즉, 경찰의 위험예방활동과 범죄행위에 대한 조치가 현장 에서 같이 이루어져야 하는 경우가 많기 때문에 초동수사는 경찰 이 할 수 있게 하되, 초동수사 이후는 수사의 본래 담당자인 사법 (Justiz)기관 이 해야 한다는 원리에 입각하고 있는 것이다. 따라서 초동수사권에 의한 수사 라고 하여 검사의 통제를 전혀 받지 않는 경찰의 독자적 수사영역이라고 주장하 는 것은 잘못된 것으로, 검사의 수사주재자로서의 지위를 규정한 제160조, 검사 의 수사를 규정한 제161조와 경찰의 초동수사를 규정한 제163조의 관계에 관 한 독일문언의 원문을 번역하면 다음과 같다. 먼저 수사의 개시여부에 대하여는 원칙적으로 검사가 결정을 하여야 한다. 다만 제163조에 의하여 경찰적 관청이 초동수사를 개시할 수 있는데, 이에 근거하여 (검사의 승인없이) 일정한 사람에 대하여 피의자로서 소송법적인 외적 조치를 행하였다면(피의자신문, 참고인신문, 압수수색, 체포 등) 검사는 수사절차의 단일성과 불가분성으로 인하여 관련자의 이익을 고려하여 경찰 에 의해 개시된 수사절차를 스스로 개시한 수사절차와 마찬가지로 취급하여 야 한다(따라서 경찰적 수사절차는 존재하지 않는다!). 검사는 수사절차에 대 하여 책임을 지며 따라서 경찰수사를 지도하고 감독할 권한을 가질 뿐만 아 니라 의무를 진다. 26) (사법)경찰은 제163조의 영역에 있어서도 검사의 수사 기관이며 그 활동도 검사의 직접수사활동과 마찬가지로 검사에게 부과되어 있는 공소제기여부 결정을 위한 준비로서의 검사의 수사활동을 위한 것이다. 따라서 검사는 경찰이 제163조에 의하여 스스로 활동을 한 경우에도 경찰수 사에 대한 사법형성적 사건지휘를 할 권한을 가지며 의무를 진다. 따라서 경 찰수사에 대하여 항상 살피고, 때로는 적절한 지시를 하여 수사가 법적으로 26) Wache, StPO-Karlsruher Kommentar, C. H. Beck, 2003, 163 Rn.2(Über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens entscheidet grundsätzlich die StA. Hat die Polizei indessen (ohne abstimmung mit der StA) nach 163 bereits strafprozessuale Massnahme mit aussenwirkung gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten getroffen (Beschuldigte-oder Zeugenvernehmung, Durchsuchung, vorl. Festnahme ua.), so hat auch die StA wegen der Einheit und nteilbarkeit des ermittlungsverfahrens(es gibt kein polizeiliches Vorverfahren!) und mit Rücksicht auf die Interessen des Betroffenen das von der Polizei eingeleitete ermittlungsverfahren als solches zu behandeln).

185 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 185 문제없고 사안에 적절하게 행해지도록 보장하여야 한다. 27) 이러한 통제와 지휘권한에 의하여 검사는 언제든지 제163조 제1항에 의한 경찰의 초동수 사 활동에 대하여도 개별적 지시를 하여 개입할 수도 있고 그 사건을 검사에 게 보내게 하여 직접 수사할 수도 있다. 28) 그런데 대륙법계 국가 중 프랑스처럼 사법관인 수사판사(juge d'instructio n) 29) 가 수사를 직접 담당하여 수사권의 귀속과 개념에 대한 인식이 정착된 나 라에서는 수사권독립 논쟁의 소지가 적다. 그러나 독일이나 우리나라처럼 수사 판사 제도없이 대부분의 수사를 검사의 지휘하에 경찰이 담당하는 체계에서는 경찰이 다시 수사상 큰 권력으로 등장하여 경찰이 독자적 수사권을 행사하던 과 거 규문시대로 회기하려는 시도가 지속될 가능성이 있다. 문제는 우리나라에서 경찰수사권독립을 주장하는 사람들 중 일부가 이러한 독일의 초동수사권 규정을 마치 경찰이 독자적인 수사개시 진행권의 근거조항 인 동시에 검사의 지휘가 배제되는 영역이라고 주장하면서 경찰의 독자적 수사 의 한 입법례로 소개하고 수사권독립의 근거로 내세우고 있다는 점이다. 왜냐하 면 경찰이 초동수사를 하는 경우, 특히 행정경찰과 사법경찰의 구분이 명확하지 않는 우리나라에서 검사의 지휘를 받지 않는 초동수사와 그 이후의 수사를 동일 한 사법경찰이 계속하는 경우에 그 한계가 불명확해질 수밖에 없는데, 30) 바로 이 점 때문에 검사의 사법경찰에 대한 수사지휘가 논란이 될 수 있기 때문이다. 즉 우리나라에서는 초동수사권이 검사의 지휘를 받지 않고 수사를 개시할 수 있 는 개념이라는 점을 이용하여 사법경찰 자신이 사건을 수사하여 송치할 때까지 27) Wache, a.a.o., 163 Rn.2(Die (Kriminal) Polizei ist auch im Rahmen des 163 Ermittlungsorgan der StA; ihre Tätigkeit dient ebenso wie die eigene Ermittlungstätigkeit der StA der Vorberitung der der StA obliegenden Entscheidung darüber, ob die öffentliche Klage zu erheben oder das Verfahren einzustellen ist). 28) Wache, a.a.o., 163 Rn.3(In Ausübung ihrer Kontrollund Leitungsbefugnis kann die StA sich jederzeit in die Tätigkeit der Polizei nach 163 Abs.1. durch einzelne Anordnungen einschaten oder das Ermittlungsverfahren an sich ziehen). 29) 종래에는 예심판사로 번역하는 것이 일반적인 관행이었으나, 프랑스 형사절차상의 예심제도는 미 국과 달리 실질적으로 수사기능과 다른 점이 없다는 점에서 근래에는 수사판사라는 용어를 많이 사용하고 있으며(한명관, 프랑스 형사소송절차 개관, 법조 제46권 제5호, 235면), 판사라는 명 칭에도 불구하고 우리나라의 검사와 유사하게 수색 압수 통신감청, 사법경찰에 대한 수사지휘(공조 촉탁의 방식)를 통한 수사, 피의자 및 증인신문 등을 한다. 30) 개정 형사소송법 제196조 제3항의 대통령령에 대한 총리실 조정안 에 불만을 품은 사법경찰들이 그 당시 수사경과제 를 반납하고 행정경찰(교통, 경비 등)로 돌아가겠다는 하는 것을 보더라도 우리나라에서 행정경찰과 사법경찰의 구분이 얼마나 모호하며, 부실한 것인지를 알 수 있다. 왜냐 하면 수사경과제는 수사경찰을 일반경찰(행정경찰)과 분리하여 수사부서 평생 근무를 통해 수사분 야의 전문성 제고와 역량 강화를 위하여 만들어진 제도이기 때문이다.

186 186 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 모든 수사를 스스로 하면서(강체처분 등 특별히 검사의 지휘를 받아야 할 필요 가 없다면 이런 경우가 대부분일 것이다) 송치할 때까지의 그 수사는 초동수사 라고 주장하고 따라서 송치이전에는 검사가 지휘를 할 수 없다고 주장할 소지가 있는 것이다. 따라서 이 초동수사권이 본래의 의미 내지 취지와 달리 송치전 수사 = 초동수사 라는 식으로 묶어지고, 송치전 수사 = 지휘받지 않는 독자수 사 라는 식으로 이상하게 변형된 주장의 수단으로 오용될 가능성이 농후한데, 31) 이 점에 대하여 독일에서는 이 경우도 경찰이 개시한 수사는 검사의 지휘영역 안으로 들어온다고 하여 이를 해결하고 있는 것이다. 즉 독일 형사소송법(StPO) 제163조 제1항이 경찰의 초동수사권(Recht und Pflicht des ersten Zugriff der Polizei)을 규정하고 있으므로, 모든 경찰공무원은 검찰의 보조공무원의 자 격여부에 상관없이 초동수사를 할 수 있지만, 그 수사활동의 범위는 초동수사에 그치며, 그 수사활동도 또한 개시되면 검사의 통제와 지휘의 범위 안에 들어오 는 것이다. 따라서 초동수사 후 경찰은 지체없이 검사에게 수사결과를 송부해야 하며, 검사는 이러한 초동수사 이후의 수사를 직접 할 수도 있고 검찰의 보조공 무원인 경찰로 하여금 하게 할 수도 있는 것이다. 따라서 독일 형사소송법상의 이러한 초동수사권 규정을 근거로 경찰에게 독자적인 1차적 수사권을 보장하고 있다고 보는 견해 32) 는 독일 형사소송법 해석의 일반적인 이론이 아니다. 나. 영미법계 영미법계 국가의 경찰관이 행하는 수사활동은 사인의 대리인 자격으로 법원 에 소추하기 위한 자료를 수집하는 행위가 그 본질이며, 입건 이후 사실규명(수 사) 과정은 전적으로 법원의 절차주도 하에 당사자간 법정( 法 廷 ) 공방으로 진행 된다. 배심제도와 사인소추를 원칙으로 하는 당사자주의적 소송구조 하에서, 특 정인에게 범죄혐의가 지워진 후에는 사실규명 및 형벌부과를 위한 모든 절차가 법원에서 사인간 투쟁으로 진행되기 때문이다. 따라서 영미법계에서는 법원 검 찰 경찰 등 어떤 기관도 혐의자를 직권적으로 신문하는 사실규명 활동을 할 수 없으며, 영미법계 검사도 소추대리인 자격으로 출발한 일방 당사자의 지위에 불 과하므로 법적으로 검사가 경찰의 수사행위를 지휘 통제한다는 것은 애초부터 상정하기 어렵고, 또 그렇게 할 이유도 없다. 예컨대 영국의 경우, 우리나라처럼 31) 경찰의 수사주체성 및 검 경 상호협력관계 정립방향, - 수사권 조정 토론회 참고자료( ) -, 경찰청, 31면 32) 손동권, 수사독립권, 경찰에게 보장하여야 한다, 시민과 변호사( ), 204면.

187 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 187 검찰이 치안판사법원에 피고인을 기소하여 재판에 회부되는 것이 아니라 사인 이나 경찰에 의해서 특정인의 범죄에 관한 정보(information)가 치안판사법원 에게 제공되고, 그의 독자적인 판단에 따라 범죄혐의가 있으면 범인으로 지목된 특정인(고소 또는 고발된 자, the accused)에 대하여 소환장(a summons) 내지 체포영장(Warrant for arrest)을 발부하거나, 영장없이 경찰이 범죄자를 체포 하여 법원에 인치함으로써 재판절차가 시작되는 것이며, 33) 범죄혐의가 인정되 지 아니하면 소환장을 발부하지 아니하고 면소결정(discharge)을 하는 것이다. 그런데 경찰은 이러한 영미법계의 제도를 빗대어 수사는 경찰, 소추는 검찰 이라는 논리를 전개하고 있으나, 이는 대륙법계의 직권적 수사권(예컨대, 수사 기관 구속권, 신문권 등)이 영미법계에서는 일체 인정되지 않으며, 소추 역시 검 사의 관여가 인정되는 것일 뿐 피해자의 의사 치안판사의 예심 그리고 대배심 등에 의해 최종적으로 결정되는 사법체계의 기본 틀을 이해하지 못한데서 비롯 된 것이다. 영국의 경우 검사제도 자체가 없었던 1985년 이전에도 그 나름의 절차에 따라 형사소추 및 재판을 진행하였다는 점이 이를 뒷받침한다. 따라서 영미법계 경찰에는 구속권, 피의자신문권, 대질조사권 등 직권적 사법적 수사권 한이 전혀 없으며, 영미법계의 검사 도, 대륙법계의 검사와는 달리, 사실조사를 하는 수사절차의 주재자가 아니라 피해자 내지 경찰을 대리한 소송의 일방 당사 자의 지위에 불과하다. 결국 검사가 수사상 경찰을 지휘할 필요도 적은 것이며, 그러한 연유로 영미법계에서는 본래의 행정경찰과 구별되는 사법경찰이라는 개 념 자체가 존재하지 않는다. 34) 다만 후술하는 것처럼 시대의 변화와 함께 수사 만을 전담하는 수사경찰이 등장하였는데, 이를 Detective 또는 Investigator라 고 부르며 일반 경찰(Police)과는 완전히 별개의 조직으로 운영되고 있다. 따라 서 우리나라의 검찰은 수사를 하는데 비하여 미국 검찰은 수사를 하지 않는다는 도그마가 있으나, 이는 잘못된 것으로 양국의 양태는 비슷한 것으로 볼 수 있다. 왜냐하면 경찰이 사건수사에 있어 엄격한 민 형사적 책임을 지는 관계로 미국의 복잡한 증거법 등 적법절차의 숲을 헤쳐 나가야 하는 경찰로서는 매 사건을 검 찰로 가지고 가서 일일이 법률전문가인 검사의 검토 지휘를 받을 수밖에 없기 때문이다. 35) 이러한 방법으로 검사는 경찰의 수사개시에 관여함은 물론 수사절 33) Criminal Justice Act 1988, 102(11). 34) 정웅석/백승민, 앞의 책, 76면. 35) Jacoby, Ibid, p.107(intake is the first stage of prosecution and probably the most important with respect to the prosecutor's discretionary power. It is during this stage that the prosecutor is notified of the occurrence of a crime and the arrest of a defendant. He reviews the facts

188 188 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 차 전체에 관하여 사실상 지휘 감독관계를 형성하고 있는 것이다. 즉, 미국의 경 우 피의자의 진술거부권, 변호인의 조력을 받을 권리 등 헌법에 근거한 기본권 이 발달하여 수사단계에서 수사기관에 의한 피의자신문(피의자가 자발적으로 응하는 경우를 제외하고는)은 거의 불가능하다. 따라서 수사단계에서의 수사는 참고인 인터뷰, 물적 증거조사 등에 그치며 더구나 구속사건의 경우 48시간 이 내에 피의자를 법원에 출석시켜야 하므로 경찰의 수사는 시간적 한계가 있을 수 밖에 없고, 법정출석 후 기소사실인부절차(Arraignment)에서 기소사실을 부인 하면 검사와 변호인의 협상절차(Plea Bargain)로 가게 되는 바, 원래 사건이 수 사미진인 경우 장기간에 걸쳐 협상이 진행되면서 이후의 필요한 수사는 자연히 검사의 몫이 된다. 36) 따라서 연방 및 지방검사가 진행하는 주요직무의 내용은 관할 범죄에 대한 기소 불기소 결정권 및 공소유지를 담당하면서 지정사건에 대 하여 직접 수사를 하고, 개별사건 수사를 협의하는 과정에서 경찰의 수사방향과 증거수집 등에 대하여 실질적인 수사지휘를 하는 것이다. 한편 우리나라의 경우 경찰이 사건을 송치한다는 것은 수사기록을 검찰에 송 부하는 것이지만 미국에서는 경찰관이 범인을 체포한 후 법정출두장(Desk Appearance; DAT)을 주어 석방한 경우를 제외하고는(이는 기록만 송치됨), 경 찰관이 즉시 기록을 가지고 검사를 찾아간다. 왜냐하면 불구속의 경우에는 기소 인부절차까지 시간이 있지만, 피의자가 체포된 상태이면 체포된 피의자는 대체 로 체포 뒤 24시간 내에 하급법원의 기소인부절차를 거쳐야 하며, 그 시간 안에 검사의 사전검토 및 complaint 37) 작성과 법원제출이 모두 이루어져야 하므로 기소인부절차를 담당하는 치안판사 등 하급법원 판사의 심문까지 시간이 없기 and/or the evidence available, evaluates the case, and ends the process with a charging decision.... Optimally, an efficient and effective intake process is one where all the relevant information reaches the prosecutor as quickly as possible after an arrest or criminal event so that the facts of the case can be properly reviewed and analyzed prior to a charging decision or the intiation of any court proceeding. Of all the areas of prosecutorial activity, the screening and charging functions at the intake stage have generated the most interest. It is here that the prosecutor's discretionary power is first utilized in the charging decision, that prosecutorial policy is first implemented, and that the character of the justice system is first set by this gatekeeper. 36) 법무부, 미국의 검찰제도(Ⅰ), 261면. 37) complaint는 특정인을 소추하는 의사를 표시한 일종의 고발장이나 우리 형사소송법상의 고발장과 는 의미를 달리하며 수사기관의 범죄수사보고서의 형식에 오히려 유사하고 원래 혐의자의 체포나 체포에 이은 억류를 정당화하는 서면으로 통상 경찰관이 선서진술하는 형식을 취하나, 사안이 가 벼운 경우는 별도의 기소절차없이 이에 의하여 심판절차가 개시된다. 즉 미국의 형사사법절차는 사건내용이 중죄, 경죄, 기타 사소한 범죄인지에 따라 소추절차가 달라지는 것이 보통인데, 가벼 운 교통범죄 매춘 폭행 등 사소한 범죄에 있어서는 이러한 complaint에 의하여 소추가 이루어지고 이에 의하여 치안판사가 유 무죄의 답변을 들은 후 사건을 결정하는 것이 보편적이다.

189 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 189 때문이다. 따라서 이때의 수사기록이란 잘 정비된 우리의 경우와는 달라서 소정 의 보고용지에 피의자의 인적사항 체포경위 죄명 등을 기재하여 작성한 체포보 고서(arrest report), 사건요지서(complaint report), 온라인 입건서(on line-booking sheet), 경찰수첩 사본(copies of officers memo book), 압수물 보고서(property clerk s invoice) 등이며, 우리나라처럼 참고인 진술조서 피의 자신문조서 38) 등이 편철된 정리된 기록철이 아니다. 경찰은 이러한 기록을 지 참하고 담당검사와 interview하면서 주로 자신이 별도로 준비한 수첩의 메모를 보고 사건을 검사에게 설명하는데, 드물기는 하지만 고소인이 직접 검사를 찾아 오는 경우도 있다고 한다. 이때 검사는 체포과정과 압수물 및 범인식별 (Identification)의 합법성을 주로 검토하여 증거가 부족하거나 체포할 정당한 근거가 없다고 판단되면 사건을 기각(Drop)해 버린다. 그런데 사건을 기각당한 경찰관은 사안에 따라 불법체포 등 상당한 책임을 지게 될 우려도 있으므로 자 유스러운 분위기이기는 하지만 자기의 체포행위를 심판받는 위치에서 체포행위 가 정당하다는 인정을 받기 위하여 검사의 이해를 구하는데 최대한의 노력을 기 울이게 되므로 검사의 지시에 순응하여 즉석에서 재확인을 하거나 추가 수사사 항을 이행하는데, 담당검사의 결정에 승복하지 못하면 검사의 상사에게 재심사 를 요청할 수 있지만, 실제로 재심사를 요청하는 경우는 거의 없다고 한다. 이렇 게 미국의 경찰관들은 제도적으로 그들의 체포행위를 즉시 검사에게 재검토 (review)받아야 하므로 체포권의 남용이 제도적으로 억제될 뿐만 아니라 검사 가 실질적인 수사지휘를 하게 되는 것이다. 39) 38) 미국의 경우 미리 작성하여 법정에 현출된 피의자의 자백 등 서증은 Miranda법칙이나 Hearsay Rule 등에 의하여 거의 무용지물이 되므로, 피의자가 조사에 응하여 피의자신문을 하는 경우에도 피의자가 직접 쓰거나 경찰이 대필하여 서명한 진술서만을 받고 있으며, 문답식 신문조서는 작성 하지 아니한다. 39) NAC(the National Advisory Commission of Criminal Justice Standards and Goal), Courts, p.24(police, in consultation with the prosecutor, should guidelines for the taking of persons into custody. After a person has been taken into custody, the decision to proceed with formal prosecution should rest with the prosecutor. No complaint should be filed or arrest warrant issued without the formal approval of the prosecutor... Final responsibility for making a screening decision should be placed specifically upon an experienced member of the prosecutor's staff.

190 190 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) Ⅲ. 대통령령의 규정에 따른 수사지휘권의 발현 1. 법 규정 수사지휘 대상인 모든 수사 에 내사가 포함되는가에 대해 정부 합의안 성안 이후 국회 논의과정에서 경찰측에서 쟁점화하여 주목을 끈 바 있다. 그 국회 논 의과정에서 모든 수사에 포함되지 않는 내사는 순수한 내사라는 것으로 의견이 수렴되었는데 40) 이는 현행법에서도 마찬가지이고 개정법에서도 달라질 것이 없다. 다만 종래 사법경찰관리 집무규칙이 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지 휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 으로 새롭게 제정되면서, 종래 사 법경찰관 집무규칙 제20조 범죄의 내사 라는 제목 하의 규정이 삭제되었을 뿐 이다. 결국 이는 앞에서 언급한 것처럼 수사 이전 단계의 순수한 내사가 어떤 활동 을 의미하는가, 수사가 착수되었다고 할 수 있는 활동은 어떤 것인가 라고 하는 법해석의 문제로 귀착된다고 할 것이다. 다만 내사가 무엇이고 수사가 무엇인가 하는 문제는 법해석의 문제이므로 시행세칙을 규정하는 령에서 이를 규정할 수 는 없다. 왜냐하면 형사소송법 제196조 제3항의 대통령령은 수사지휘에 관한 구체적 절차에 관한 시행세칙인 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법 경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 을 말하는 것이므로 수사의 범위에 관한 법해 석의 틀 안에서 절차를 규정할 수 있을 뿐이기 때문이다. 2. 형사소송법 제196조 제3항 대통령령의 위임문제 (1) 대통령령의 대상 형사소송법 제196조 제3항은 사법경찰관리는 검사의 지휘가 있는 때에는 이에 따라야 한다. 검사의 지휘에 관한 구체적 사항은 대통령령으로 정한다. 고 규정하고 있다. 이 조항의 전문은 구 검찰청법 제53조에 규정된바 검사의 명령 에 대한 사법경찰관리의 복종의무 규정을 용어를 순화하여 이전한 것이며, 후문 의 대통령령 위임규정은 개정법상 대통령령으로 규정하고 있는 검사의 사법경 찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 의 근거규정 40) 제301회 국회(임시회) 법제사법위원회회의록, 제6호, , 77-81면.

191 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 191 이다. 41) 원래 구법상으로 사법경찰관리 집무규칙 은 검찰청법 제11조의 위임 규정과, 구체적 조문으로서 검찰청법 제4조, 제53조, 제54조에 근거한 것인데, 중요 조문인 검찰청법 제53조가 삭제되고 형사소송법으로 이전되어 령의 근거 에 대한 논란의 여지가 있으므로 명확히 하자는 차원에서 법무부에서 법무부령 의 근거규정을 형사소송법에 규정할 필요가 있다고 주장하였던 것이다. 42) 그리 고 정부 합의안 성안시에 그 주장이 받아들여졌었던 것인데, 법무 부령으로 정하도록 하였던 원안이 법사위 논의과정에서 대통령령으로 수정된 것이다. (2) 본 규정의 도입취지와 논의경과 앞에서 본 바와 같이 본 규정은 현행법상 법무부령으로 되어 있는 구 사법경 찰관리집무규칙의 근거규정으로 주장되었던 것이었다. 그리고 그것을 법무부령 으로 하였던 것은 형사소송법상 수사와 공소에 관한 시행세칙은 현행법 체제에 서 모두 법무부령으로 하고 있는 데 따른 것이었다. 이는 수사와 공소의 사법적 성격과 이를 담당하는 검사의 준사법기관으로서의 지위를 존중하고, 수사와 공 소의 중립성과 독립성을 보장하기 위해 자율성을 보장하고, 대통령이나 다른 관 계장관들이 관여하지 않도록 한 것이다. 43) 이에 대하여 경찰측에서는 정부 합 의안이 발표된 후에 마치 이 법무부령이 지휘권의 범위에 대하여 규정할 수 있 는 것, 즉 지휘 대상인 모든 수사 의 구체적 내용을 정할 수 있는 것, 다시 말해 내사와 수사의 구별을 규정할 수 있는 것처럼 오해하였다. 이에 따라 경찰측의 격렬한 반대속에 법무부령을 만들 때 이에 대한 경찰의 발언권을 제도적으로 강 화하여 준다는 취지에서 대통령령으로 변경하는 수정이 이루어졌다. 41) 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 제1조(목적). 이 규정은 형사소송법 제196조제3항에 따른 검사의 수사지휘에 관한 사항과 사법경찰관리의 수 사에 관한 집무상의 준칙을 규정함으로써 수사과정에서 국민의 인권을 보호하고, 수사절차의 투명 성과 수사의 효율성을 보장함을 목적으로 한다. 42) 제229회 국회(임시회) 사법제도개혁특별위원회회의록, 제12호, , 31-33면의 이귀남 법무 부장관의 발언 및 제229회 국회(임시회) 사법제도개혁특별위원회(검찰관계법심사소위원회)회의록, 제15호, , 12면의 황희철 법무부차관의 발언 참조. 43) 이완규, 앞의 논문, 38면.

192 192 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) (3) 문제점 앞서 언급한 것처럼 본 규정의 도입취지와 논의경과에서 살펴본 것처럼 이를 대통령령으로 정한다고 규정하였으나, 수사지휘에 관한 사항을 법무부령이 아 닌 대통령령 으로 정하는 것은 첫째, 절대 권력으로 표현되는 행정과 사법을 분 리시켜야 한다는 입헌주의 이념에 위배된다는 점, 둘째, 그동안 수사와 관련된 세부절차를 법무부령으로(검찰청법 제11조), 재판에 관한 세부절차를 대법원 규칙으로 정하도록 함으로써 사법작용인 수사와 재판에 대통령의 관여를 배제 시킨 대원칙에 위배된다는 점, 셋째, 정부조직법에 따르면 수사는 법무부장관의 권한으로, 치안은 행정안전부장관의 권한으로 규정되어 있는데, 44) 수사지휘에 관련된 사항을 대통령령으로 정하면 이에 위배된다는 점, 넷째, 검사의 지휘에 관한 사항을 경찰이 참여하는 대통령령에 정하면 결과적으로 지휘받는 쪽에서 지휘 범위를 정하게 되는 문제가 있다는 점, 다섯째, 법률상 사법경찰관에 대한 지휘 감독권을 검사에게 부여하고도 지휘를 받는 사법경찰관의 동의와 합의 없 이는 지휘에 관한 어떤 규정도 제정할 수 없게 된다면 이는 형사소송법의 정신 과 취지에 반하는 결과를 초래할 수도 있다는 점 등을 고려해 볼 때, 타당한 입 법으로 볼 수 없다. 45) 즉 수사에 관한 검사의 업무의 일환으로서 사법경찰관리 의 지휘감독에 관한 시행세칙인 구 사법경찰관리집무규칙을 법무부령에서 대통 령령으로 변경하는 것은 이 부분에 대한 검찰의 자율성을 훼손하는 것이고, 크 게는 준사법기관으로서의 자율성을 존중하는 전체 법체제의 한쪽이 무너지는 것으로서 검찰제도 본질에 관한 훼손인 것이다. 46) 결국 검사의 준사법기관으로서의 지위와 그 독립성, 중립성을 제도적으로 보 장하기 위하여 인정되고 있는 자율성에 대한 훼손 등을 고려할 때, 향후 법무부 령으로 다시 개정되어야 할 것이다. 44) 정부조직법 제29조 제4항은 치안에 관한 사무를 관장하기 위하여 행정안전부장관 소속으로 경찰 청을 둔다 고 하여 행안부의 소관은 수사 가 아닌 치안 임을 분명히 하고 있다. 45) 정웅석/백승민, 형사소송법 전정제5판, 대명출판사, 83면. 46) 이완규, 앞의 논문, 41면.

193 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 제18조 47) 등의 타당성 경찰의 수사 활동 기록 관리 방식 피의자신문조서 작성 긴급체포 체포 구속영장 신청 주거지 등 장소에 대한 압수 수색 검증 영장 신청 기록과 증거물을 검사에게 제출 주거지 이외의 압수 수색 검증영장, 통신제한조치, 통신사실 확인자료 요청 집행 피혐의자 소환조사 현행범인 체포 인수 분기별로 해당 사건의 목록과 요 지를 검사에게 제출 사건관계인의 이의제기가 있거나 인권침해를 의심할 현저한 이유가 있다고 인정한 사건에 대하여 기 록과 증거물을 검사에게 제출 (1) 제18조 제1항의 문제점 시행령 제18조 제1항은 사법경찰관이 범죄인지서의 작성여부와 상관없이 동 조 제1-4호의 수사를 행한 때에는 관계서류와 증거물을 검사에게 제출하도록 47) 제18조(사건기록의 관리) 1 사법경찰관리가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 때에는 범죄인지서 작성 여부와 관계없이 관계 서류와 증거물을 검사에게 제출하여야 한다. 1. 피의자신문조서를 작성한 때 2. 긴급체포를 한 때 3. 검사에게 체포 구속영장을 신청한 때 4. 사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실에 대하여 압수 수색 검증영장을 신청한 때 2 사법경찰관리는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하고, 범죄인지서를 작성하지 아니 한 사건에 대해서는 매 분기별로 해당 사건의 목록과 요지를 검사에게 제출하여야 한다. 1. 제1항제4호의 압수 수색 검증을 제외한 압수 수색 검증, 통신제한조치, 통신사실확인자료 제공 등 법원으로부터 법 및 다른 법령에 따른 영장 또는 허가서를 발부받아 대물적 강제처분을 집행한 때 2. 피혐의자를 출석시켜 조사한 때 3. 현행범인을 체포 인수한 때 3 제2항의 경우 사건관계인이 검사에게 이의를 제기하거나, 검사가 사건관계인의 인권이 침해되 었다고 인정할 만한 현저한 이유가 있다고 판단하여 검사가 구체적 사건을 특정하여 관계 서 류와 증거물을 제출할 것을 서면으로 지시한 때에는 사법경찰관리는 그 지시에 따라야 한다.

194 194 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 규정하고 있다. 그런데 시행령 제17조 제1항이 사법경찰관은 법 제196조제2 항에 따라 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 수사를 개시하고 지체없이 별 지 제2호서식의 범죄인지서를 작성하여 수사기록에 편철하여야 한다 고 규정하 면서도, 시행령 제18조 제1항은 사법경찰관이 범죄인지서를 작성하지 않았더 라도 관계서류와 증거물을 검사에게 제출하도록 규정하고 있다는 점에서 내사 에 대한 통제를 의미하는 것은 아닌지 논란의 여지가 있다. 그러나 시행령 제18조 제1항은 신병에 대한 강제수사와 그에 버금가는 주거 지 등 압수수색의 경우 입건여부에 관계없이 기록과 증거물을 검사에게 제출토 록 함으로써, 판례가 따르는 내사와 수사의 개념에 대한 실질설을 따른 것으로 보아야 한다. 즉 피의자신문조서를 작성하거나 피의자를 긴급체포하였다거나 피의자에 대하여 체포 구속영장을 신청하는 이러한 수사방법은 어느 누가 보더 라도 통상의 수사절차에서 수사개시권을 행사한 것이 너무도 명백하기 때문이 다. 이와 관련하여, 사법경찰관이 실제로는 긴급체포 등 수사를 개시하더라도 범 죄인지서를 작성하지 않아도 되는 것처럼 규정하여, 사법경찰관의 수사개시권 (범죄인지권)의 남용을 명문으로 허용하고 있다는 비판이 있다. 48) 즉 사법경찰 관이 사실상의 수사를 개시하고도 인지를 하지 않은 경우는 물론이고, 사법경찰 관에게 수사개시(진행) 후 불인지 라는 형식의 수사종결권을 명문으로 허용하 고 있는 것이어서 형사소송법 제196조 제2항을 정면으로 위배하고 있다는 것이 다. 생각건대 시행령 제18조 제1항의 수사방법은 통상의 수사절차에서 수사개시 권을 행사한 것이므로, 이때에는 범죄인지서를 작성하고 피내사자를 당연히 입 건하여 형사소송법 제196조 제2항에 따라 수사를 완료한 후, 지체 없이 송치 함으로써 국민의 인권보호와 수사의 투명성을 확보할 필요성이 있다. 따라서 이 를 위해서는 사법경찰관이 시행령 제18조 제1항에 의한 실질적인 수사행위를 하고서도 범죄인지서를 작성하지 않고 체포 구속영장을 신청하거나 압수 수색 검증영장을 신청하는 경우에는 적극적으로 입건 지휘를 하여야 하고, 입건한 후 에 영장을 신청하도록 수사지휘를 할 수 있는 법적 근거를 마련하는 것이 타당 하다고 본다. 48) 조광훈, 사법경찰관의 수사개시권의 통제에 관한 연구, 형사법의 신동향 통권 제34호(2012.3), 대검찰청 미래기획단, 269면.

195 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 195 (2) 시행령 제18조 제2항의 문제점 첫째, 제18조 제2항에서는 사법경찰관리가 사람의 신체 및 주거 등에 대한 압수 수색 검증을 제외한 압수 수색 검증, 통신제한조치, 통신사실확인자료 제공 등 영장 또는 허가서를 발부받아 집행한 대물적 강제처분, 피혐의자 소환조사, 현행범인을 체포하고도 범죄인지서를 작성하지 아니한 사건에 대하여 매분기별 로 해당 사건의 목록과 요지만을 검사에게 제출하도록 하고 있다. 이는 시행령 제18조 제1항과 달리 그 외의 수사활동의 경우 검사의 지휘를 다소 제한함으로 써 그간 일정 부분의 수사활동을 입건하지 아니한 채 진행한 경찰 수사실무( 형 식설 )와 실질설을 절충한 것으로 보인다. 이에 대하여, 경찰은 사법경찰관의 수 사개시 진행권이 형사소송법에 명문화가 되기 전에도 사법경찰관의 내사는 검 사의 수사지휘를 받지 않고 자체적으로 개시 진행 종결을 해왔었으나 시행령은 사법경찰관의 내사의 자율성을 침해하고 내사사건에서도 압수 수색 영장 등을 검사가 검토하고 있으므로 법적통제가 충분하며, 만일 검사가 사법경찰관의 내 사에 관여한다면 이중조사로 인한 인권침해가 오히려 빈발할 것이고 검찰권의 강화만을 불러올 것이므로 입법취지에 반한다고 주장한다. 49) 그러나 과연 시행령 제18조 제2항 중 현행범인체포와 물건에 대한 압수수 색, 감청 등의 행위가 검사의 수사지휘를 덜 받아도 될 정도의 가벼운 수사방 식 내지 수사가 아닌 내사행위에 속한다고 볼 수 있는가이다. 특히, 현행범인체 포의 경우 법관의 영장에 따른 체포 구속, 검사의 승인을 요하는 긴급체포와 달 리 아무런 법적 통제 없이 이루어지면서도(심지어 석방시에도 사전 지휘 없이 사후보고만 규정되어 있음) 최장 48시간 동안 사람을 구금할 수 있는 강력한 수사형태이다. 그럼에도 불구하고 대통령령 제18조 제1항의 압수 수색과 동조 제2항의 압수 수색을 구별해서 규정한 근거는 무엇이며, 50) 동조 제2항의 현행 범인체포의 수사방식을 기타의 신병에 대한 강제수사(시행령 제18조 제1항)와 달리 보아 그 지휘형식(사후 수사지휘)에 차별을 둔 근거가 무엇인지 알 수가 없다. 또한 입건 전 수사활동에 대한 통제를 영장청구 여부 판단으로 제한한다 면 사법경찰관이 압수수색영장을 발부받은 후 영장을 집행하고 사건관계인을 소환하여 조사하고 증거서류 등을 제출받아 수사를 계속 진행한 후 사건을 일방 49) 진교훈 총경, 내사와 수사의 본질과 한계 - 그에 대한 법적 통제를 중심으로 -, 한국법학교수회 동계학술대회 발표자료( ) 면. 50) 오경식, 내사와 수사의 구별기준에 대한 고찰, 형사법의 신동향 통권 제34호(2012.3), 대검찰청 미래기획단, 78면.

196 196 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 적으로 종결해 버릴 경우, 검사는 압수수색영장 등이 적법하게 집행되었는지, 집행한 결과 사건의 혐의가 인정되는지, 수사가 진행되는 동안 사건관계인의 인 권이 침해되지는 않았는지 등에 관하여 알 수가 없다. 51) 따라서 각종 영장 신청 단계에서 검사가 기록을 검토하므로 더 이상 검토할 필요가 없다는 주장은 검사 의 준사법기관성을 정면으로 부인하는 것이다. 둘째, 시행령 제18조 제2항은 공무소 사실조회 참고인 소환조사 임의제출물 압수 등의 경우, 아예 검사의 지휘 대상에서 제외한 것 같은 모습을 띠고 있다. 그러나 형사소송법 제199조 제2항은 수사에서 공무소 기타 공사단체에 조회 하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다 고 하여 공무소 등에 대한 사실조회 를 수사의 방식(형사소송법 제2편 제1장 수사의 장에서 규정)으로 규정하고 있 으며, 참고인 소환조사는 동법 제221조(제3자의 출석요구 등)에서, 임의제출물 의 압수는 동법 제218조에서 규정하고 있다. [표-3 공사단체 사실조회의 실무례] 조회 대상 해당기관 조회 대상 해당 기관 가족관계등록부 읍면동 사무소 부동산 소유 및 이전 내역 국토해양부 주소 이동 현황 읍면동 사무소 장애인 등록현황 보건복지부 전화 가입 현황, 전화번호, 요금청구지 주소 각 통신사 출입국사실 비행기 및 선박 등 탑승내역 출입국관리사무소 해당 항공사 등 4대 보험 가입 및 급여 내역 건강보험공단, 고용노동부 등 세금계산서 합계표 세무서 일반 보험 가입 및 급여 내역 금융감독원 등 자동차 등록현황 시 군청 유선방송 가입 현황 각 유선방송사 특정금융거래정보 FIU 인터넷 가입 내역 Daum, Naver 등 전기통신사업자 공직자재산등록 관련 사항 정부공직자윤리 위원회 사건관계인 사진 시 군청 하이패스 진출입내역 한국도로공사 51) 이제영, 내사와 수사의 본질과 한계 - 그에 대한 법적 통제를 중심으로 -, 한국법학교수회 동계 학술대회 발표자료( ), 31면.

197 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 197 따라서 시행령의 입법태도는 모든 수사 에 대한 검사의 수사지휘를 규정한 형사소송법 제196조 제1항에 명백히 배치되는 것으로, 이는 사법경찰관이 의도 적으로 형사사건을 외형적으로만 내사사건으로 포장하여 검사의 수사지휘를 받 지 않아도 된다는 법적 허용성을 열어둔 것으로 심각한 문제규정이라고 하지 않 을 수 없다. 52) 셋째, 시행령 제18조 제2항은 개정 형사소송법 제196조 제4항에 정면으로 위반되는 내용으로 모법에 위배된 하위법령이라는 비판을 면하기 어려울 것으 로 보인다. 왜냐하면 개정 형사소송법 제196조 제4항은 사법경찰관은 범죄를 수사한 때에는 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다 고 규정하고 있는데, 물건에 대한 압수 수색, 감청, 현행범인체포 인수가 범죄를 수 사한 때 에 해당함은 너무나 명백하기 때문이다. 그럼에도 불구하고, 시행령 제 18조 제2항은 제1항과 달리 이러한 경우 기록 송부 없이 해당 사건의 목록과 사건의 요지만을 검사에게 제출하도록 규정하고 있다. 물론 시행령 제18조 제3 항이 사건관계인이 검사에게 이의를 제기하거나, 검사가 사건관계인의 인권이 침해되었다고 인정할 만한 현저한 이유가 있다 고 판단한 경우 검사가 관련 기 록(관계 서류 및 증거물)을 제출하도록 지휘할 수 있다는 규정을 두고 있으나, 제196조 제4항의 명문규정에 배치되는 흠을 치유하기에는 문제가 있다. 결국 현행범인을 체포하거나 압수 수색을 하는 것은 형사소송법에서 규정하고 있는 전형적인 강제수사이며, 범죄혐의를 받고 있는 피의자를 출석시켜 조사하는 것 도 형사소송법의 절차에 따른 통상의 수사행위라고 보아야 한다. 53) 따라서 이 러한 경우에는 모든 수사 에 대한 검사의 수사지휘를 규정한 개정 형사소송법 제196조 제1항의 직접 적용에 의한 구체적 지휘로 해결할 수밖에 없다고 생각 된다. 넷째, 시행령 제18조 제2항 제2호는 피내사자나 피의자라는 말 대신에 피혐 의자라는 새로운 개념을 쓰고 있는데, 여기서 말하는 피혐의자란 혐의를 받는 자로서 객관적 혐의까지는 아니지만 최소한 주관적 혐의가 확인된 경우를 의미 하는 것으로 보인다. 그러나 형사소송법 제195조의 수사개시를 위한 범죄의 혐 의 는 수사기관의 주관적 혐의를 의미하며, 아직 객관적 혐의로 발전하지 않은 것을 의미하므로 54) 이미 이러한 혐의가 확인되었으면 수사를 개시해야 하며, 52) 조광훈, 앞의 논문, 272면. 53) 이제영, 앞의 논문, 29면. 54) 정웅석/백승민, 앞의 책, 57면.

198 198 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 피혐의자는 피의자가 되며 따라서 시행형 제2호의 행위는 수사지휘의 범위에 포함된다고 보아야 한다. 다섯째, 시행령 제19조 제2항 및 제3항은 피의자의 형사보상청구권을 침해할 가능성도 열어두고 있다. 55) 피의자로서 구금되었던 사람 중에서 검사로부터 공 소를 제기하지 아니하는 처분을 받은 사람은 국가에 대하여 피의자보상을 청구 할 수 있는데(형사보상및명예회복에관한법률 제27조 제1항), 시행령 제18조에 의하면 현행범인으로 체포하여 피의자를 구금하고도 검사에게 사건을 송치하지 아니하는 경우를 명문화하고 있어, 검사가 불기소처분을 할 수 없도록 제도화하 는 것이므로, 형사피의자의 피의자보상청구권을 침해할 가능성도 제기되는 것 이다. (3) 시행령 제18조 제3항의 문제점 시행령 제18조 제3항에서는 동조 제2항의 경우, 사건관계인이 검사에게 이 의를 제기하거나 검사가 사건관계인의 인권이 침해되었다고 인정할만한 현저한 사유가 있다고 판단한 경우에 검사는 사법경찰관에게 관계서류와 증거물을 제 출 하도록 규정하고 있다. 그런데 범죄를 저질러 범행현장에서 현행범으로 체 포된 자나피내사자로 수사기관에 출석하여 조사를 받는 자가 스스로 자신에게 는 범죄혐의가 있다고 생각하여 장래에 어느 정도 형사처벌을 감수할 것을 예상 하고 있었으나 사법경찰관이 자신을 피의자로 입건조차도 하지 않았다면 사법 경찰관의 행위는 오히려 피내사자에게 유리한 조치이므로 사법경찰관의 행위가 잘못된 행위라고 하면서 검사에게 이의를 제기한다는 것은 일반적으로 예상하 기 어렵고, 압수 수색을 하거나 피내사자를 출석시켜 조사하거나 현행범인을 체 포 인수하고도 입건하지 않았다면 이는 재량권을 남용한 것이므로 피내사자가 범죄혐의가 있다고 인정될만한 현저한 이유가 있는 경우 에도 사법경찰관에게 관계서류와 증거물을 제출할 것을 지시할 수 있어야 한다. 56) 따라서 검사가 시 행령 제18조 제3항에 따라 사법경찰관에게 기록과 증거물을 제출할 것을 지시 하였으나 이를 정당한 사유 없이 거부하는 경우에는 검찰청법 제54조에 의한 교체임용을 요구하거나 형법상 직무유기죄 등을 적극적으로 적용하여야 할 것 이다. 57) 55) 이제영, 앞의 논문, 30면. 56) 조광훈, 앞의 논문, 274면.

199 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 199 Ⅳ. 결 론 형사절차법(Strafverfahrensrecht)은 개인에 대한 국가의 형벌권을 구체적 으로 실현하기 위한 절차를 규율하는 법으로서 다른 법의 경우와 마찬가지로 궁 극적으로 정의를 실현하는데 그 목적이 있고, 다만 그러한 목적을 형사사법을 통하여 이룬다는 점에 그 특색이 있다. 즉, 형사절차법은 죄 있는 자를 벌하고 죄 없는 자가 무고하게 벌을 받는 일이 없도록 함으로써, 형사사법을 통한 정의 를 실현하여 판결의 실질적 정당성을 확보하는데 그 목적이 있다. 이러한 형사 절차는 수사절차 소추절차 재판절차 집행절차로 단계적으로 구분되어 있으므로, 공정한 재판을 통한 형벌권의 적정한 실현을 위해서는 그 전단계인 수사절차와 소추절차가 공정하게 이루어지지 않으면 안 된다. 그런데 소추절차의 적정성은 재판절차를 통하여 통제가 이루어질 수 있으나, 수사절차의 적정성을 사후에 재판절차를 통하여 통제한다는 것은 명백히 한계 가 있으므로 검사제도를 갖고 있는 대부분의 국가에서는 소추권을 갖고 있는 검 사가 사법경찰관리에 대한 수사지휘 감독권자로서 직접 수사절차를 통제하도록 하고 있다. 더욱이 사법경찰관에게 독자적인 수사행위의 주체성을 부여하고 또 사건의 상당부분이 사법경찰관리에 의해 수사되는 우리나라의 현실에 비추어 볼 때, 검사의 수사지휘 감독권이 적정하게 행사되고 있느냐는 우리나라 형사사 법절차의 적정한 운용을 판가름하는 시금석이 된다고 할 것이다. 그런데 검찰총장이 사퇴하는 등 격렬한 논란이 있었음에도 불구하고, 개정 형 사소송법은 용어와 조문체계를 바꾸었을 뿐 수사권의 귀속주체(본원적 수사권 자)인 검사의 수사주재자로서의 지위와 사법경찰에 대한 포괄적 수사지휘권을 유지하고, 수사행위의 주체(파생적 수사권자)인 사법경찰관에게 검사의 지휘 하 에서 자율적으로 수사를 개시 진행할 수 있도록 한 점에서 현행법상의 수사체제 와 달라진 점이 전혀 없다. 굳이 달라진 점을 든다면, 이제는 현행 형사소송법 제196조 제1항의 검사의 지휘를 받아 수사하여야 한다 는 문구의 해석과 관련 하여 그 동안 경찰측에서 끊임없이 해오던 주장, 즉 이 문구가 구체적 사건에서 매 사건마다 검사의 지휘를 받지 않으면 경찰이 수사를 할 수 없도록 되어 있어 현실적으로 대부분의 사건에서 검사의 구체적 지휘없이 수사를 개시 진행하는 사법경찰관리들이 불법을 행하는 결과가 되고 있다는 주장이 더 이상 제기될 여 지가 없어졌다는 것이다. 그런 점에서 개정 형사소송법은 검사의 포괄적 수사지 57) 조광훈, 앞의 논문, 274면.

200 200 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 휘권과 그 지휘권 하에서의 사법경찰관의 자율적인 수사개시 진행권한이라는 수사체제가 현행법에서보다 좀 더 명확하게 이해될 수 있도록 조문화되었다고 볼 수 있다. 58) 그런데 경찰을 비롯한 일부단체에서는 지금도 사법경찰관에게 수사개시 진행 권을 인정하는 것이 개정 형사소송법의 취지라면서, 이것이야말로 검찰 경찰간 의 수사권 배분을 통한 법치국가이념의 실현 및 수사권의 정치적 중립성 확보, 실체적 진실발견과 사법정의의 실현, 수사기관간의 견제와 균형을 통한 피의자 의 인권보호, 수사현실과 법제도의 불일치 제거, 사법경찰조직의 발전 등을 위 하여 반드시 성취되어야 할 형사사법 분야의 중요한 개혁과제 중의 하나로 보고 있다. 그러나 우리사회에서 수사권문제를 논의할 때 빠뜨려서는 안 되는 관점은 바 로 경찰의 자질론이나 수사권의 형평분배가 아니라 치안을 담당하는 비법률가 인 경찰이 독자적인 수사권을 갖고 시민사회에 사법작용을 담당하는 검찰이나 법관과 비슷한 모습으로 등장해도 좋으냐 하는 점이다. 물론 검찰도 그동안 국 민의 신뢰를 받기에 부족한 점이 있는 것은 사실이지만, 검찰의 본질적 문제는 권력형 부패사건이나 정치적 사건에 대해서 정치권력의 눈치를 살피면서 수사 를 주저하는 검찰의 행태가 문제되는 것이지, 이것과 아무런 관계가 없는 형사 사건(민생침해사건 등)에 대해서도 경찰에 대한 사법적 통제를 포기하라는 것은 말이 되지 않는다. 즉 검찰에 대한 개혁은 정치권력으로부터 중립성을 어떻게 보장할 것인가에 초점이 맞추어져야지 이와 본질적 상관관계가 없는 수사권문 제를 거론하는 것은 논리의 비약이다. 더욱이 사법경찰관에게 독자적인 수사개 시 진행권을 부여하게 되면, 앞에서 언급한 것처럼, 이는 필연적으로 수사권이 이원화( 二 元 化 )되어 수사권의 충돌문제가 발생할 수밖에 없는데, 인권을 다루는 국가기관의 업무에 사기업과 같은 경쟁의 원리를 도입할 수 있는 것인지, 지금 보다 권력을 가진 기관을 더 확장시키는 것이 왜 국민에게 좋은 것인지, 그리고 국가정보원 직원이나 국세공무원 등 특별사법경찰마저 동일한 주장을 한다면 그 혼란과 형사사법의 불균형을 과연 누가 책임질 것인지 의문이 아닐 수 없다. 또한, 경찰에게 독자적인 수사개시 진행권을 부여하게 되면 그 수사권의 귀속주 체는 개개 사법경찰관이 아니라 경찰 기관 전체가 될 수밖에 없는데, 수사권을 검사 이외에 행정기관으로서의 경찰 전체에도 부여하여 직무 독립성이 없는 경찰청 소속 정보 보안 경비 등 16만(전경 및 의경 포함) 경찰 모두에게 수사권 58) 이완규, 앞의 논문, 49면.

201 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 201 을 주는 것이 타당한 것이지도 의문이다. 왜냐하면 국민의 일상생활에 너무나 밀착되어 있는 경찰의 권력은 아무리 작은 권력이라도 국민들에게는 피부에 와 닿는 실제적인 현실인데, 이러한 경찰작용에 대한 여과적 기능을 하는 검사의 수사지휘권을 사실상 배제한 채 수사개시 진행권의 주체를 사실상 무제한으로 확대하는 것이 지금보다 국민의 인권보장에 더 도움이 될 것이라는 논리는 아무 리 보아도 설득력이 떨어지기 때문이다. 결국 앞에서 언급한 것처럼 순수한 의미의 내사를 제외하고는 내사가 어느 정도 진행된 상태를 모두 수사로 포섭하면서, 검사의 지휘를 받도록 하는 것이 타당한 해석이라고 할 것이다. 주제어 : 수사지휘, 개정 형사소송법 제196조 제3항의 대통령령의 의미, 내사와 수사의 영역, 검사의 사법경찰관에 대한 수사지휘.

202 202 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 참고문헌 Ⅰ. 국내문헌 1. 단행본 강구진, 형사소송법원론, 서울: 학연사, 김용진, 영국의 형사재판, 서울: 청림출판사, 김종구, 형사사법개혁론 -새로운 패러다임의 비교법적 모색-, 서울: 법문사, 김형만 외 8인, 비교경찰제도론, 서울: 법문사, 노명선/이완규, 형사소송법, 서울: SKKUP, 배종대/이상돈, 형사소송법 제4판, 서울: 홍문사, 백형구, 형사소송법 제8개정판, 서울: 박영사, 송광섭, 형사소송법, 신정판, 서울: 유스티니아누스, 신동운, 신형사소송법, 서울: 법문사, 안성수, 형사소송법, 서울: 박영사, 이완규, 개정형사소송법의 쟁점, 서울: 탐구사, 2007., 형사소송법연구Ⅰ, 서울: 탐구사, 이재상, 신형사소송법 서울: 박영사, 임준태, 독일형사사법론, 서울: 21세기사, 정웅석/백승민, 형사소송법, 전정제5판, 서울: 대명출판사, 정웅석, 수사지휘에 관한 연구, 서울: 대명출판사, 차용석/최용성, 형사소송법, 제2판, 서울: 세영사, 표성수, 미국의 검찰과 한국의 검찰, 서울: 육법사, 법무연수원, 수사지휘론, 서울, 논 문 김영기, 프랑스 형사절차의 현재와 개혁동향, 형사소송이론과 실무, 한국형사소송법학회, 김종민, 프랑스 사법경찰제도에 관한 연구, 법조 통권 제594호, 2006., 프랑스 형사사법 개정 동향, 형사법의 신동향 통권 제3호, 대검찰청, 2006.

203 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 203 문준영, 한국검찰제도의 역사적 형성에 관한 연구, 서울대학교 박사학위 논문, 서보학, 수사권의 독점 또는 배분? - 경찰의 수사권 독립 요구에 대한 검토 -, 형사법연구 제12권, 한국형사법학회, 석진강, 왜 검사의 수사지휘가 필요한가, 시민과 변호사, 손동권, 수사독립권, 경찰에게 보장하여야 한다, 시민과 변호사, 오경식, 내사와 수사의 구별기준에 관한 고찰, 형사법의 신동향 통권 제34호 (2012.3), 대검찰청 미래기획단. 이승우, 독일의 검찰과 경찰간의 관계, 해외연수검사연구논문집 제14집, 법무 부 이완규, 개정 형사소송법상 수사체제, 법조 제660권, 법조협회, 이제영, 내사와 수사의 본질과 한계 -그에 대한 법적 통제를 중심으로-, 한국 법학교수회 동계학술대회 발표자료( ). 이준명, 영국 검찰제도상 수사의 공정성 및 정확성 확보를 위한 장치, 해외연 수검사연구논문집(Ⅱ) 제16집, 법무연수원, 정웅석, 내사사건의 통제방안에 관한 연구, 형사정책 제20권 제1호, 한국형사정책학회, 조광훈, 사법경찰관의 수사개시권의 통제에 관한 연구, 형사법의 신동향 통권 제34호( ), 대검찰청 미래기획단. 한명관, 프랑스 형사소송절차 개관, 법조 46권 5호, , 프랑스 형사소송절차 개관, 법조 46권 6호, 한상진, 영국검찰의 권한 변화와 전망, 해외연수검사연구논문집 제22집 제2권, 법무연수원, Ⅱ. 외국문헌 1. 단행본 Cole, George F., The American System of Criminal Justice 4th ed Joan E. Jacoby, The American Prosecutor: A Search for Identity, LexingtonBooks, Joan L. Worrall/M. Elaine Nugent-B0rakove, The Changing Role of the American Prosecutor, State University of New York Press, 2008.

204 204 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) John Sprack, CRIMINAL PROCEDURE, 12th. Ed., OXFORD, Stephen R. Wilson, English Legal System, 3rd Edition, LaFave, Wayne R. 외 2인, Criminal Procedure(4th ed.). West, R.C. White, The English Legal System in Action, The Administration, 3rd Edition, Oxford: Oxford University Press, Eryl H. Williams, The Role of the Prosecutor, London: Avebury, Karl Peters, Strafprozeß, 3.Aufl., Kleinknecht/Meyer-Goßner, Strafprozeßordnung, 44.Aufl., Wache, StPO-Karlsruher Kommentar, C. H. Beck, C. Roxin, Strafverfahrensrecht, 25.Aufl., 논 문 D. Krause, Einzelfragen Zum Anwesenheitsrecht des Verteidigers im Strafverfahren, StV., Gössel, Überlegungen über die Stellung der Staatsanwaltschaft im rechtsstaatlichen Strafverfahren und über ihr Verhältnis zur Polizei, GA Kuhlmann, Gedanken zum Bericht über das Verhältnis "Staatsanwaltschaft und Polizei". DRiZ, Lilie, Das Verhältnis von Polizei und Staatsanwaltschaft in Ermittlungsverfahren, ZStW 106.

205 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 205 A investigation-command about prosecutors' management of judicial police officers on the 2011' revised-criminal Procedure and Presidential Decree 59) Jeong, Oung-Seok* Criminal Procedure Article 196(Judicial Police Officers) section 1. and section 2 in past is followed: 1. Investigators, police administrative officials, police superintendents, police captains or police lieutenants shall investigate crimes as judicial police officers under instructions of a public prosecutor. 2. Police sergeants or patrolmen shall assist in the investigation of crimes as judicial police assistants under the instructions of a public prosecutor or judicial police officer. So, the police are a subsidiary organ of the prosecution, lacking independent powers of investigation. They conduct investigations under the direction and supervision of of public prosecutors. But Article 196 section 3. of the 2011' revised-criminal Procedure admits the Right of a investigative Beginning of the Police. Nowadays, it is so controversial in analysis on the approval of called a investigative Beginning of the Police'. The Police insist that the Amendment of the Code of Criminal Procedure 196 for the approval of called a investigative Beginning of the Police' is admitted independence-investigative Right from instructions of a public prosecutors, but, the public prosecutors insist that the meaning of the Amendment of the Code of Criminal Procedure 196 is theoretically just confirmed the Right of a first-investigative Beginning of the Police. Also, the interpretation about the Scope of the Presidential Decree in the Article 196 section 3. of the 2011' revised-criminal Procedure is controversial. * Assistant Professor Department of Law Seokyeong University

206 206 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) Thus, I would like to refer the difference between the Internal Investigation and the Investigation at this paper. As a rule, an interim Investigation cases mean determining whether there actually was a crime committed before the case is formally filed as a criminal case. The problem is that the term 'interim investigation' is not stipulated in the Code of Criminal Procedure. But it is evident that an interim investigation case is not a word in an official act and it has been expanded based on the procedures in practice. As you can see, an interim investigation case by the police is being utilized more often under the situation where the legal control is not adequately provided. This study proposes that the interim investigation and the normal investigation should be differentiated in terms of the natural perspective. The natural perspective claims that the interim investigation and the normal investigation should be distinguished not based on whether the investigator followed the official filing procedure but whether the suspicion was expressed publicly. In conclusion, this paper provides a standard of the scope of the Internal Investigation and the Investigation and expresses the reasonableness of the practicality in the Internal Investigation and the Investigation. So, I would like to insist necessity of the investigation-command about prosecutors' management of judicial police officers. Key words : investigation-command, the meaning of Presidential Decree in the Article 196 section 3. of the 2011' revised-criminal Procedure, the scope of the Internal Investigation and the Investigation, judicial police officers under instructions of a public prosecutor. 논문투고일 : 논문심사일: 게재확정일 :

207 제3기 양형위원회의 양형기준 대상 범죄에 대한 타당성 평가 207 제3기 양형위원회의 양형기준 대상 범죄에 대한 타당성 평가 60) 승 재 현* Ⅰ. 서론 Ⅱ. 양형기준의 기초가 되는 책임이론, 형벌 부과의 의미 Ⅲ. 제3기 양형위원회 양형기준상 개별 범죄에 대한 양형기준의 타당성 평가 목 차 Ⅳ. 거시적 관점에서 현 양형기준의 문제점 Ⅴ. 결론 국문초록 2011년 제3기 양형위원회가 완성한 증권 금융범죄, 지식재산권범죄, 폭력범죄, 교통범죄, 선거범죄 에 대한 양형기준에 대한 검토를 해보는 것 은 의미가 있다고 생각한다. 특히 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적 인 양형의 실현 이라는 양형의 목적을 얼마나 실현하고 있는지 검토해 볼 필요가 있다고 생각한다. 이러한 논의는 3년이라는 적지 않는 기간 시행되 어온 양형기준에 대한 정당성을 부여함에 있어서 매우 중요한 것으로 생각 한다. 물론 이러한 의미가 양형의 획일화를 의미하고, 개별적인 사건에 대하 여 차이를 불허한다는 것은 아니다. 다만 양형기준 설정 원칙이 개별적인 사건에 있어서 구체적 타당성을 허용하기 위한 기준제정은 객관적인 양형 기준 설정이라는 목적에 비추어 보아 문제가 있다고 생각한다. 양형기준에 대한 정당성을 검토하기 위해서는 먼저 규범적 관점에서 양 형기준의 근거가 되는 형사법상의 책임원칙, 형벌 부과의 의미를 살펴보고 이를 기초로 현 양형위원회의 양형기준의 문제점을 거시적 관점에서 구조 적으로 검토함과 동시에 미시적으로 대상범죄의 양형인자의 타당성을 논의 하는 것이 가장 최선의 논증방법이라고 생각한다. 하지만 이미 양형기준의 근거가 되는 책임원칙과 형벌부과의 의미, 양형이론에 대하여는 저자 뿐 만 아니라 많은 학자들이 논증하였으므로 이에 대하여는 아주 간단히 저자의 * 한국형사정책연구원 부연구위원

208 208 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 견해를 피력하겠다. 또한 현 양형기준의 문제점에 대하여도 많은 학자들이 논의하였으므로 여기서는 이러한 문제점을 현 양형기준이 반영하고 있는지 에 대하여 간단히 논의하기로 하겠다. 그러한 관점에서 본 논문에서는 미시 적 관점에서 제3기 양형위원회가 확정한 증권 금융범죄, 지식재산권범죄, 폭력범죄, 교통범죄, 선거범죄 에 대한 구체적인 문제점을 중심으로 논의 하여 보기로 하겠다. Ⅰ. 서론 2007년에 설립된 양형위원회는 불합리한 양형의 관행을 시정하고 형을 정함 에 있어 국민의 건전한 상식을 반영하고 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관 적인 양형을 실현하기 위해서 집중적인 노력과 열정 그리고 헌신을 통하여 성인 (19세 이상)에 대한 살인, 뇌물, 성범죄, 강도, 횡령 배임, 위증, 무고죄 에 대한 구체적인 양형기준을 만들어, 2009년 7월 1일 이후 공소 제기된 범죄에 대하여 적용하고 있다. 이러한 헌신적 노력은 현재에도 진행 중이며, 이러한 열 정의 산물로 제2기 양형위원회에서는 약취 유인죄, 절도죄, 사기죄, 문서죄, 공 무집행방해죄, 마약류 범죄 및 식품 보건 범죄에 대한 양형기준안을 만들었으 며, 2011년 제3기 양형위원회에서는 현재 증권 금융범죄, 지식재산권범죄, 폭 력범죄, 교통범죄, 선거범죄에 대한 양형기준을 완성하였으며, 조세, 방화, 공갈 범죄에 대한 양형기준을 설정하고 있다. 이러한 시점에 있어서 2011년 제3기 양형위원회가 완성한 증권 금융범죄, 지식재산권범죄, 폭력범죄, 교통범죄, 선거범죄 에 대한 양형기준에 대한 검토 를 해보는 것은 의미가 있다고 생각한다. 특히 국민이 신뢰할 수 있는 공정하 고 객관적인 양형의 실현 이라는 양형의 목적을 얼마나 실현하고 있는지 검토 해 볼 필요가 있다고 생각한다. 이러한 논의는 3년이라는 적지 않는 기간 시행 되어온 양형기준에 대한 정당성을 부여함에 있어서 매우 중요한 것으로 생각한 다. 물론 이러한 의미가 양형의 획일화를 의미하고, 개별적인 사건에 대하여 차 이를 불허한다는 것은 아니다. 다만 양형기준 설정 원칙이 개별적인 사건에 있 어서 구체적 타당성을 허용하기 위한 기준제정은 객관적인 양형기준 설정이라 는 목적에 비추어 보아 문제가 있다고 생각한다.

209 제3기 양형위원회의 양형기준 대상 범죄에 대한 타당성 평가 209 이러한 양형기준에 대한 정당성을 검토하기 위해서는 먼저 규범적 관점에서 양형기준의 근거가 되는 형사법상의 책임원칙, 형벌 부과의 의미를 살펴보고 이 를 기초로 현 양형위원회의 양형기준의 문제점을 거시적 관점에서 구조적으로 검토함과 동시에 미시적으로 대상범죄의 양형인자의 타당성을 논의하는 것이 가장 최선의 논증방법이라고 생각한다. 하지만 이미 양형기준의 근거가 되는 책 임원칙과 형벌부과의 의미, 양형이론에 대하여는 저자 뿐 만 아니라 많은 학자 들이 논증하였으므로 이에 대하여는 아주 간단히 저자의 견해를 피력하겠다. 또 한 현 양형기준의 문제점에 대하여도 많은 학자들이 논의하였으므로 여기서는 이러한 문제점을 현 양형기준이 반영하고 있는지에 대하여 간단히 논의하기로 하겠다. 그러한 관점에서 본 논문에서는 미시적 관점에서 제3기 양형위원회가 확정한 증권 금융범죄, 지식재산권범죄, 폭력범죄, 교통범죄, 선거범죄 에 대한 구체적인 문제점을 중심으로 논의하여 보기로 하겠다. Ⅱ. 양형기준의 기초가 되는 책임이론, 형벌 부과의 의미 1. 책임이론 책임은 형사법에 있어서 형벌부과의 근거와 형벌부과에 있어서 한계를 설정 하는 기능을 담당하고 있다. 법은 시대의 문화가 요구하는 가치관을 기초로 인간 의 책임을 결정하기 위한 규범적 귀책기준(normatives Zurechnungskriterium) 을 설정 할 수 있다. 이러한 기준에 근거하여 환경과 소질에 의하여 만들어진 충동을 통제할 수 있는 자유의지를 인간은 가졌음에도 불구하고 불법한 행위로 나아갔다는 점에서 책임은 타행위가능성 을 기초로 한 비난가능성 의미한다 고 보아야 할 것이다. 1) 다만 이러한 비난가능성의 내용으로는 행위자가 과거에 행한 행위에 대한 비난가능성 뿐 만 아니라 공동체 의무성을 가진 사회구성원으 1) 형법의 귀속근거를 책임에서 찾아야 한다는 대표적 견해로는 Kaufmann, Wassermann - FS, 1985, S. 889ff. ; ders., Jura 1986, S. 225ff. ; ders., Strafrecht und Willensfreiheit, in: Fundamenta Psychiatrica, 1988, S. 146ff. ; ders., Das Problem der Schuld, in: Strafe - Schuld - Versöhnung, 1990, S. 34ff. ; Kunz, ZStW 98(1986), S. 319ff. ; Schoneborn, ZStW 88(1976), S. 349ff. ; ders., ZStW 92(1980), S. 682ff. ; Schunemann, Die Funktion des Schuldprinzips, 1984, S. 153ff. ; ders., Die Entwicklung der Schuldlehre, 1989, S. 147ff. ; ders., Strafrechtssystem und Kriminalpolitik, 1992, S. 117ff. ; Seelmann, Jura 1980, S. 505ff. ; Stratenwerth, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 등을 참고.

210 210 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 로서의 사회적 규범의 이탈에 대한 비난가능성도 동시에 고려하여야 할 것이 다. 2) 주의할 점은 이러한 것이 행위자에 대한 관계설정을 통하여 도출된 생활영 위책임과는 구별된다는 점이다. 여기서의 비난가능성의 기초는 행위이지 행위 자의 습벽이나 재범의 위험성을 통한 행위자 귀속의 관점에서 인정되는 비난가 능성을 의미하는 것은 결코 아니다. 오직 행위자가 사회규범이탈을 한 행위에 대한 비난가능성이다. 그러므로 여기서의 비난가능성도 본질적으로 과거 행위 에 대한 회고적 판단에 의하여 그 책임의 비난가능성이 증대되는 것이지 장래의 위험성에 의하여 증대되는 것은 결코 아니다. 2. 형벌 부과의 의미 형벌부과의 의미는 형벌본질과 형벌기능의 통한 형벌 목적의 달성에서 찾는 것이 타당하다고 생각한다. 형벌부과의 본질은 행위자가 과거에 행한 불법에 대 한 속죄적 성격이 있다고 생각한다. 이러한 의미에서 응보 라고 보아야 한다. 그러나 이러한 응보적 관점에서 부과된 형벌은 단순히 속죄적 관점에서 행위자 를 사회로부터 격리하여 탈사회화 시키는 것이 아니라 재사회화를 통한 건전한 사회구성원의 일원으로 거듭 태어나게 하는 것이다. 이를 형벌부과의 기능이라 고 한다. 그렇다면 형벌이 응보에 의하여 근거지워지고 형벌이 재사회화를 통하 여 범죄인을 개선 교화하는 기능을 수행한다면 형벌 부과는 보다 성숙된 시민들 에게 사회적 관점에서 하나의 행위에 대하여 사회질서를 유지할 필수불가결한 연대적 법익이라는 점에 대한 규범력을 확보하게 된다. 이러한 결과를 형벌의 목적이라고 부르고 싶다. 결국 형벌 부과의 의미는 사회구성원에 대한 의사소 통적 기능 (expressiv-kommunikative Funktion von Strafe)으로 나타나게 된 다. 그러므로 형벌을 통하여 피해자와 가해자의 소통론적 관계회복이 필요하며, 이러한 관점에서 회복적 사법(restorative justice) 또는 원상회복 (Wiedergutmachung), 가해자 피해자 조정(Täter Opfer Ausgleich) 등의 도입 필요성이 광범위하게 지지를 얻고 있다. 2) 승재현, 양형의 규범적 판단근거와 합리적인 양형기준방안에 관한 연구, 한국외국어대학교 박사 학위 논문, 2009,65~67면 참고.

211 제3기 양형위원회의 양형기준 대상 범죄에 대한 타당성 평가 211 Ⅲ. 제3기 양형위원회 양형기준상 개별 범죄에 대한 양형기준의 타당성 평가 1. 증권 금융범죄 (1) 양형의 적정성에 관하여 증권 금융범죄는 직접적인 피해자 없이 수많은 간접적 피해자가 발생하는 거 시 경제 구조적인 범죄이다. 그럼에도 불구하고 증권금융범죄에 대하여 우리나 라의 법 집행현실은 매우 온정주의적 경향에 빠져있다. 최근 10년간 1심 판결 통계에 의하면 불법시세조종 범죄 442건의 징역형 중 실형비율은 130명(24%) 에 불과한 것으로 나타났다. 미국의 경우 Madoff 사건에서 사기금액 650억불, 실제손해 180억불인 경우 150년의 징역형을 선고하였다. 그러나 우리나라의 양형기준에서는 300억 이상의 자본시장 공정성 침해범죄를 범한 경우 최고 상 한이 13년으로 되어 있어 너무 낮은 형량이 선고될 가능성이 있다. 보다 엄격한 양형판단이 필요함과 동시에 경제수익 박탈과 다시는 선량한 국민을 상대로 수 많은 간접적 피해자 발생을 억제한다는 대화소통적 형벌부과의 목적하에 보다 강력한 금융이익환수조치가 필요하다고 생각한다. 만일 현실적으로 종래의 법원의 판결과 너무 동떨어진 양형기준을 설정하여 형량을 강화하는 것이 경험칙 관점에서 불가능하다면 다음과 같은 차선적 양형 기준을 만드는 것이 타당하다고 생각한다. 현 증권범죄의 형량은 일반사기 범죄 의 양형기준과 사실상 동일하다. 그러나 자본시장 공정성 침해 범죄 행위는 일 반 사기범죄에 비하여 범죄수행의 방식 및 피해규모가 다르며, 증권금융범죄는 불특정 다수의 선량한 시민을 대상으로 피해범위가 광범위하며, 증권금융범죄 는 사기범죄의 재산권 보호 뿐 만 아니라 자본시장의 투명성, 공정성 확보를 통 한 건전한 시장질서 확보라는 사회적 법익을 포함하고 있으므로 적어도 일반사 기범죄의 형량과 동일하게 규정되어서는 안 된다. 이러한 관점에서 최소한 조직 적 사기범죄의 양형기준과 형량의 범위가 동일하게 규정될 필요가 있다. (2) 범죄유형 분류 타당성 현 양형기준안에 의하면 범죄유형을 이득액 또는 회피손실액을 기준으로 분

212 212 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 류하고 있다. 그러나 이러한 분류에 따르면 시세조종의 경우 범행 수법이나 계 획성이 치밀하게 진행되었음에도 불구하고 증권 시장 구조상 매우 작은 손실액 만이 발생할 수 있다. 그러므로 이득액과 회피손실액이 범죄 분류의 기준으로 하는 것에는 원칙적으로 동의하지만 증권 시장의 복잡한 메커니즘으로 인하여 손실액이 작은 반면 매우 범죄 수법이 불량한 경우에 형의 가중을 허용하는 기 준 설정이 필요하다고 본다. 3) (3) 조직적이고 계획적으로 범행한 경우 추가 증권범죄의 특징은 범행이 우발적으로 일어나는 경우 보다 조직적이고 치밀 하게 계획된 의도하에 이루어지는 경우가 많다. 현 제3기 양형위원회에서 양형 기준안으로 제시한 지식재산권 범죄에 있어서도 가중양형인자로 계획적 조직 적 범행 이 도출되어 있다. 그렇다면 증권금융범죄에 있어서도 조직적이고 계 획적인 범행 을 독립된 양형인자 혹은 범행수법이 매우 불량한 경우의 한 예로 규정하는 것이 필요하다고 생각한다. 현 양형기준안에서는 범행 수법이 매우 불량한 경우 를 특별가중양형인자로 규정하고 이를 다시 세분화하고 있으므로 범행 수법이 매우 불량한 경우 의 한 예로 조직적이고 계획적인 범행 을 추가 하는 것도 하나의 방법이라고 생각한다. 2. 교통 관련 범죄 (1) 양형의 적정성에 관하여 현 양형위원회에서는 일반교통사고와 교통사고 후 도주로 교통범죄의 양형기 준을 설정하고 있다. 4) 일반교통범죄의 경우 도로교통법 제3조 제1항 및 특정범 죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11(위험운전치사상죄)를 같은 양형기준을 설정하고 판단하고 있다. 그러나 도로교통법 제3조 제1항의 범죄의 죄질과 특 정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11 범죄의 죄질은 본질적으로 다르다 고 생각한다. 즉 당해 범죄의 법정형은 매우 다르게 규정되어 있다. 3) 예를 들면 북한 경수로 폭발로 인하여 누출된 방사선이 서울로 유입 중이라는 허위사실을 알려 주가를 조작하려고 하였으나 그 시세차익이 2700만원 밖에 되지 않은 경우에 피고인의 형량기준 의 최고 상한은 불과 2년 6개월에 지나지 아니하다. 4) 현 양형기준은 기본적으로 징역형의 양형기준을 상정하고 있어 광의의 교통범죄 및 최광의의 교 통범죄를 제외하고 있다.

213 제3기 양형위원회의 양형기준 대상 범죄에 대한 타당성 평가 213 일반 교통사고 치상 법정형 비교 구 성 요 건 적 용 법 조 법 정 형 차의 운전자가 교통사고로 인하여 업무 상 과실 중과실 치상죄를 범한 경우 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전 하여 치상죄를 범한 경우 교특법 제3조 제1항 특가법 제5조의11 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금 10년 이하의 징역 또는 500 만원 이상 3천만원 이하의 벌금 일반 교통사고 치사 법정형 비교 구 성 요 건 적 용 법 조 법 정 형 차의 운전자가 교통사고로 인하여 업무 상 과실 중과실 치사를 범한 경우 교특법 제3조 제1항 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운 전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하 여 치사죄를 범한 경우 특가법 제5조의11 1년이상의 징역 이렇게 법정형을 달리하고 있는 이유는 일반교통사고와 달리 음주 또는 약물 의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 운전한 경우 이에 대한 비난 가 능성이 일반 교통사고에 비하여 월등히 높을 뿐 만 아니라 사고의 위험의 증가 로 인한 선량한 시민의 보호라는 관점 때문이다. 그렇다면 이러한 범죄를 하나 의 동일한 양형기준에서 평가한다는 것은 어느 면으로 보나 부적절하다고 생각 한다. (2) 교통범죄 양형인자 평가 1) 본인 책임 없는 심신미약 현 교통범죄 양형기준에 공통적으로 본인책임 없는 심신미약을 도출하고 있 다. 형법 제10조 제2항에는 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 미약하 거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 형을 감경한다. 로 규정되어 있다. 이와 동시에 형법 제10조 제3항에는 위험발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우에는 전 2항을 적용하지 아니한다. 라고 규정하여 원인에서 자유로 운 행위를 규정하고 있다.

214 214 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 교통사고 중 원인에서 자유로운 행위가 아닌 본인 책임 없는 심신미약에 해당 하는 경우가 과연 있는지 의문이며, 기왕증(예를 들면 심장질환을 앓고 있는 운 전자)이 있는 운전자가 이를 무시하고 운전하다 전혀 뜻밖의 심장발작이 일어나 사고가 난 경우 이러한 경우를 본인 책임 없는 심신미약으로 평가하여 경험적 관점에서 양형인자로 도출한 것인지 알고 싶다. 5) 3. 지식재산범죄 (1) 양형의 적정성 문제 지식재산권범죄는 일반적 재산범과 비교 하여 일응 피해액이 광범위하고 조 직적 계획적으로 이루어지는 최고의 화이트칼라 범죄라는 점에서 보다 엄격한 양형판단이 필요하다고 본다. 특히 영업 비밀 침해 행위(산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 위반 행위) 로부터 파생되는 국가적 사회적 피해는 현대 첨 단과학 기술시대에서는 상상을 초월할 수 있다. 막대한 예산을 투입하여 장기간 개발한 고부가가치의 신기술을 외국으로 반출하는 경우 이로 인한 손해는 한 회 생불가능한 치명적인 결과를 발생할 수 있다. 이러한 점을 고려하면 현 지식재 산범죄 중 특히 영업 비밀 침해 행위(특히 제2유형)의 양형기준은 너무나 낮게 되어 있다. 현 양형기준에 의하면 영업 비밀을 국외로 유출하는 경우에 있어서 가장 높은 양형의 범위가 2년에서 5년 사이로 되어 있다. 그렇다면 현 양형기준이 과연 우리나라의 경제발전의 견고한 버팀목이 되어 온 과학기술의 터전을 수호할 의지가 있는지 의문이다. 더욱이 문제가 되는 것 은 영업 비밀 침해사범의 경우 현 양형기준에 의하면 거의 대부분 집행유예의 선고기준이 되는 3년의 범위에 해당하게 된다. 또한 집행유예의 기준에 의하면 사회적 유대관계가 분명, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음, 피고인 고 령, 피고인의 구금이 부양가족에게 과도한 곤경을 수반 등과 같이 화이트 칼라 범죄인 경우 쉽게 집행유예 가능성을 열어 두고 있다. 이런 환경에서 영업 비밀 침해 사범에 대한 일반 예방적 효과가 존재할 것인지 의문이다. 물론 엄벌주의 가 만능은 아니다. 그러나 적어도 대화소통적 의미에서 형벌은 행위자의 범죄동 기를 억제할 수 있는 정도의 위하력은 필요하다고 생각한다. 5) 이러한 예가 원인에서 자유로운 행위가 될 수 있는지에 대하여 학계에서는 많은 논의가 있다.

215 제3기 양형위원회의 양형기준 대상 범죄에 대한 타당성 평가 215 (2) 실형권고사요 대상 범죄 지정 필요 지식재산관련범죄 중 영업 비밀 침해 행위에서 제2 유형 범죄 중 계획적 조 직적 범행, 국가 사회적으로 파급효과가 큰 영업 비밀에 관한 범행에 관하여는 집행유예가 가능한 영역에 해당한다고 할지라도 실형을 권고하는 것으로 규정 하는 것이 타당하다고 생각한다. 4. 폭력 범죄 (1) 폭력범죄 유형 분류 문제 현 폭력범죄 양형기준에서는 일반적 상해, 상습상해 누범상해 특수상해, 폭행 범죄, 협박범죄로 나누어서 양형기준을 설정하고 있다. 이 중에서 일반적 상해 를 살펴보면 보복목적 상해를 별개의 유형으로 판단하지 않고 단순히 특별가중 인자로 평가하고 있다. 하지만 이러한 양형기준설정은 문제가 있다고 생각한다. 특정범죄 가중 처벌에 관한 법률 제5조의9 제2항에 의하면 보복목적 상해는 1 년 이상의 유기징역형으로 일반 상해 7년 이하, 존속상해 10년 이하와 완전히 별개의 범죄군으로 평가할 수 있다. 그럼에도 불구하고 특별가중인자로 보는 것 은 문제가 있다고 생각한다. 이러한 분류 방법에 대하여 종래 판례를 경험적으로 평가하여 본 결과 보복상 해가 일반상해로 별만 차이가 없다는 것을 근거로 하고 있으나 이러한 주장은 매우 타당하지 않다고 생각한다. 과연 앞으로 일어날 보복상해도 종래와 같다고 볼 수 있다는 규범적 당위가 있는지 의문이다. 양형의 기초는 행위책임에 기초 하고 있는 비난가능성이다. 그러므로 보복상해의 비난가능성은 일반상해에 비 하여 매우 높다고 평가되며, 이러한 이유에서도 입법자는 별도의 범죄로 법정형 을 단기 1년 이상으로 규정한 것이다. 양형판단의 기초가 법정형을 도외시하고 종래의 실무의 경향을 반영함에는 매우 신중한 접근이 필요하다고 생각한다. (2) 비난할 만한 동기 양형인자 설명 보충 필요 폭력범죄 양형인자에 비난할 만한 범행동기를 특별가중행위인자로 평가하고 있다. 이에 대하여 양형기준에서는 비난할 만한 범행동기의 예시로 피해자에 대 한 보복 원한, 증오감에서 범행을 저지른 경우, 범행 자체를 즐겨서 저지른 경우,

216 216 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 그 밖에 이에 준하는 경우를 들고 있다. 그러나 살인범죄와 달리 별다른 이유 없이 무작위로 폭행을 하는 경우가 빠져 있다. 아마도 경험적 판례 분석으로 통한 양형인자 도출의 한계로 생각한다. 경험적 분석은 매우 중요한 양형인자도출의 방법이라고 생각한다. 그러나 규범적 관점 에서 공통적으로 도출될 수 있는 양형인자가 누락될 수 있다는 점을 기억할 필 요가 있다고 생각한다. 현 폭력범죄에서 비난한 만한 동기의 예로 별다른 이유 없는 무작위 폭행을 추가하는 것이 필요하다고 생각한다. (3) 계획적 범행, 중한 상새 관련 양형인자의 문제점 현 폭력범죄 양형기준에서는 계획적 범행 의 양형인자가 단순히 가중일반양 형인자로 규정되어 있다. 그러나 계획적 범행은 범죄에 있어서 형을 가중할 수 있는 특별양형인자로 규정하는 것이 규범적 관점에서 타당하다. 행위반가치적 입장에서 책임비난을 직접 가중하는 요소로 평가됨에도 불구하고 이를 경험적 자료를 통하여 구체화 된 경우가 적다고 해서 이를 일반가중양형인자로 평가하 는 것은 잘못이라고 생각한다. 양형기준 자체의 경우에서도 지식재산범죄의 경우는 계획적 범행을 특별가중 인자로 평가하고 있음에도 불구하고 이와 특별한 사정이 다르지 않는 폭행범죄 에서는 일반가중양형인자로 평가하는 것은 자칫 양형기준의 투명성과 정당성에 대한 회의를 불러일으킬 수 있다고 생각한다. 그러므로 계획적 범행은 특별가중 행위인자로 평가하여야 할 것이다. 현 폭력범죄 양형기준에 의하면 피해가 중한 경우 특별가중양형인자로 평가 하고 있다. 그러나 얼마동안, 어느 정도에 대한 내용이 전혀 없이 이에 대한 판 단을 유보하고 있다. 양형기준을 제정한 이유는 양형이 국민의 입장에서 예측가 능하고, 이를 통하여 객관적이고 공정한 양형을 실현함에 있다. 양형기준은 최 대한 객관적이고 예측가능성을 담보하여야 할 것이다. 이러한 점에서 피해자 중한 경우 에 대하여 얼마동안, 어느 정도에 대한 구체적인 예시가 주어져야 할 것이다. 교통범죄에서는 이에 대한 구체적인 예시가 있음에도 불구하고 폭력 범죄에서는 없다는 것은 문제가 있다고 생각한다.

217 제3기 양형위원회의 양형기준 대상 범죄에 대한 타당성 평가 선거 범죄 (1) 선거제도의 중요성 선거는 국민 주권을 실현하기 위한 매우 중요한 민주주의 제도이다. 특히 국 민 모두가 주권을 직접 실현하기 현실적으로 불가능한 상황에서 대의 정치를 실 현할 국외의원을 뽑는 선거는 될 수 있는 대로 투명하고 공정하게 치러져야 한 다. 대의 정치 실현의 한 방편으로 정당제도가 만들어 졌다. 이러한 정당제도는 무 귀속의 전체 국민의 의사를 대변하는 대의제와는 맞지 않아 처음에는 적대시 하는 경향도 있었으나 현재에는 의회를 구성함에 있어서 핵심적인 역할을 하고 있을 뿐 아니라 헌법기관성을 갖고 있다. 또한 선거제도에 있어서 정당에 대한 투표권을 허용하고 있어 정당은 국민 주권을 실현하는 명실상부한 기관이라고 할 수 있다. 그러므로 선거의 공명성과 투명성 못지않게 정당에서 후보를 추천 함에 있어서도 그 과정이 투명하고 객관적으로 이루어져야 한다. 이러한 의미에 서 경선 절차는 국민주권 실현의 최종적 선거절차의 사전 절차로서의 의미를 지 니며, 이 또한 공명정대하게 이루어져야 할 것이다. (2) 매수 및 이해 유도 양형 기준 평가 앞서 말한 바와 같이 당내 경선의 민주적 정당성 확보는 국민 주권 실현의 방법적 기초인 선거제도의 근간이 되는 것이다. 하지만 현 양형 기준에 의하면 당내 경선에 대하여 선거에 직접 영향을 미치는 것이 아니어서 선거인의 의사 를 왜곡시키는 정도가 약하다 는 이유로 일반 매수, 정당의 후보자 추천 관련 매수 보다 약한 유형인 제1유형으로 포섭하고 있다. 하지만 당내 경선도 본 선 거 못지않게 중요하므로 이 부분에 대한 재고가 필요하다. (3) 기부행위 금지 제한 위반 양형기준 평가 기부행위 금지 제한 양형기준에서 특별행위 감경인자로 공선법 제112조 제2 항 이외의 관례적 의례적 행위를 들고 이에 대하여 종전의 업무담당자나 주위 의 다른 업무담당자들 사이에 관행적으로 계속되어 온 공무수행방식을 부주의 하게 따르다 범행에 이르게 된 행위 를 들고 있다. 그러나 이러한 이유를 감경

218 218 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 요소로 한다면 악습의 청산은 점점 지연될 것이다. 관행이라는 이유가 하나의 묵인된 용서로 오해된다면 현재 선거에 배여 있는 구태의 청산은 요원할 것이 다. 물론 복잡다기한 정치적 활동의 불가피성과 정당의 정치활동의 자유를 보장 한다는 측면에서 이 문제를 접근할 수도 있겠다. 그러므로 양 관점을 절충하는 선에서 당해 양형인자를 특별 감경양형인자로 평가하기 보다는 일반양형인자로 포섭되는 것이 타당하다고 생각한다. (4) 허위 사실 공표 후보자 비방 양형기준 평가 허위 사실 공표 후보자 비방 양형기준에서 당선목적 당내경선 허위사실 공 표 를 특별 감경양형인자로 규정하고 있다. 그러나 앞서 살펴 본바와 같이 당내 경선 또한 국민주권 실현에 있어서 가장 중요한 부분을 담당하고 있으므로 당내 경선에서의 불법을 특별 감경인자로 규정하는 것은 문제가 있다고 생각한다. 일 반 감경 양형인자로 포섭하는 것이 타당하다고 생각한다. 허위 사실 공표 후보자 비방 양형기준에서 후보자, 후보자의 배우자나 직계 비속, 선거관계인의 범행 을 일반양형인자로 규정하고 이에 대하여 양형위원회 42차 회의 자료집에서는 후보자측의 허위사실공표, 후보자 비방은 유권자의 입 장에서 그 신뢰가 낮기 때문에 선거에 미치는 영향이 작아 일반 가중인자 로 판단하는 것으로 되어 있다. 그러나 선거에 있어서 오히려 국민의 대표자로 선 량이 되고자 하는 사람에게는 보다 높은 청렴성과 도덕성이 있어야 한다고 본 다. 더 나아가 후보자의 책임감을 고양하기 위해서도 후보자 측의 범행에 대하 여 특별가중양형인자로 평가하는 것이 타당하다고 생각한다. Ⅳ. 거시적 관점에서 현 양형기준의 문제점 1. 양형인자의 질적 차이에 대한 평가 부재 현 양형위원회의 양형기준은 여전히 모든 양형인자를 질적으로 동일하게 평 가하고 있다. 특별양형인자와 일반양형인자 사이의 우열을 인정하지 않고 1:1 의 상쇄를 하고 있다. 특히 가중인자의 수와 감경인자의 수가 현저히 차이가 있 음에도 불구하고 1:1의 상쇄를 한다면 어느 한쪽으로 결과가 나타날 수밖에 없

219 제3기 양형위원회의 양형기준 대상 범죄에 대한 타당성 평가 219 을 것이다. 그러므로 양형인자 간에 질적 차이를 인정하고 이를 양형기준에 반영하는 방 법을 강구할 필요가 있다. 특히 전과 에 대한 보다 높은 관심을 두어 평가할 필 요가 있다고 생각한다. 전과 는 국민의 법 감정 및 양형실무에서도 매우 중요 한 양형인자로 취급되고 있으며, 미국의 연방양형기준에서는 가장 중요한 양형 인자로 평가되고 있다는 점을 인식할 필요가 있다. 2. 집행유예 양형요소의 객관성 필요 (1) 사회적 유대관계 분명 관련 사회적 유대관계가 분명하다는 것이 무엇을 말하는 지 명확하지 않다. 특히 지능범에 해당하는 증권금융범죄, 지식재산권 범죄와 같은 경우 범죄인의 사회 적 유대관계는 일견 분명하다고 볼 수 있다. 이러한 점에서 사회적 유대관계 분 명이라는 양형인자에 대한 보다 구체적인 예와 더불어 화이트칼라 범죄에 대하 여는 이러한 기준을 삭제할 필요가 있다. (2) 피고인의 건강상태가 매우 좋지 않음 관련 피고인의 건강상태가 매우 좋지 않음 이라는 양형인자도 너무 추상적인 양 형인자로 평가된다. 우리나라 범죄에 있어서 볼 수 있듯이 화이트칼라 범죄인 경우 구속 수감되면 평소 건강하던 피고인도 지병이 있다는 것을 이유로 법원의 온정적인 판단을 갈구하는 경우가 많다. 이러한 점에서 당해 양형인자는 형의 집행단계에서 형의 집행이 매우 부적절한 것으로 평가되는 예외적인 경우가 아 니면 별개의 양형인자로 평가될 필요는 없다. (3) 피고인의 구금이 부양가족에게 과도한 곤경을 수반 관련 범죄에 수반하여 당해 가족에 있어서 일정 부분 금전적 고통을 수반하는 것은 당연한 것이다. 집행유예의 선고는 광의의 양형판단으로 사회적 위험성을 판단 하여 이에 대한 평가를 하는 것이 원칙이다. 그러나 당해 양형사유는 재범의 위 험성과는 무관하다는 점에서 다시 평가될 필요가 있다.

220 220 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) (4) 피고인의 고령 관련 현대 과학문명이 발전함에 따라서 평균기대수명이 확대되는 작금에 있어서 고령 이라는 기준이 불명확할 뿐 아니라 고령 이 수형생활을 하는 것에 있어 서 지장이 있다고 생각되지 아니하므로 나이를 특정하거나 고령 과 피고인의 건강이 매우 좋지 않음 을 하나의 양형인자로 결합하여 평가할 필요가 있다. Ⅴ. 결론 양형 기준은 머물러 있는 기준이 아니다. 언제나 새로운 지평을 위해 발전해 나아가야 하는 기준이다. 이러한 이유에서 양형기준에 대한 비판적 성찰은 언제 나 필요하다. 현 양형기준의 제정이 국민으로부터 신뢰 받는 공정하고 객관적인 양형기준이 목적이라면 양형기준의 보다 더 엄격하게 재단되어야 할 것이다. 객 관적 양형기준이 되기 위해서는 먼저 양형기준의 기초가 되는 양형인자 평가의 척도를 도출하는 방법이 수정되어야 할 것이다. 개별적인 판결문을 통하여 도출 된 양형인자가 종래의 양형판단과 이질적인 결과를 방지할 수 있다는 장점이 있 지만 오히려 종래 잘못된 양형관행을 뒷따라 갈 수 있다는 단점도 분명히 존재 할 수 있다. 그러므로 양형기준의 기초는 규범적 관점에서 책임과 형벌부과의 기능 그리고 양형이론을 바탕으로 공통된 양형인자를 행위반가치적 관점과 결 과반가치적 관점에서 도출하여야 할 것이다. 이러한 양형인자를 바탕으로 개별 적인 범죄에 있어서 고유하게 필요한 양형인자를 경험적 관점에서 도출하여야 할 것이다. 또한 양형기준의 범위도 보다 엄격하게 설정하고 이러한 경우에 있어서도 중 간점(스타팅 포인트)를 중심으로 일반양형인자를 고려하여 평가하는 것으로 다 시 구조를 재설정하여야 할 것이다. 하지만 이러한 논의가 미래지향적 결론이라 면 이 보다 더 현실적 관점에서 본 논문에서는 현 제3기 양형위원회가 설정한 개별 범죄에 대한 양형기준에 대한 문제점과 개선방향을 제시해 보았다. 특히 증권범죄, 지식재산권 범죄, 선거범죄는 사회질서유지적 관점에서 매우 중요한 범죄군들이다. 그러므로 양형위원회는 이러한 비판점에 귀를 기울이고 만들어 진 양형기준에 만족하지 말고 보다 적극적이고 진취적으로 객관적이고 공정한 양형기준의 설정을 위해 더욱더 노력을 경주해주기 바란다.

221 제3기 양형위원회의 양형기준 대상 범죄에 대한 타당성 평가 221 주제어 : 양형위원회, 양형기준, 양형이론, 증권금융범죄, 지식재산권범죄, 폭력범죄, 교통범죄, 선거범죄

222 222 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 참고문헌 국내문헌 승재현, 양형의 규범적 판단근거와 합리적인 양형기준방안에 관한 연구, 한국 외국어대학교 박사학위 논문, 2009 외국문헌 Kaufmann, Wassermann - FS, 1985 Kaufmann, Jura 1986 Kaufmann, Strafrecht und Willensfreiheit, in: Fundamenta Psychiatrica, 1988 Kaufmann, Das Problem der Schuld, in: Strafe - Schuld - Versöhnung, 1990 Kunz, ZStW 98(1986) Schoneborn, ZStW 88(1976) Schoneborn, ZStW 92(1980) Schunemann, Die Funktion des Schuldprinzips, 1984 Schunemann, Die Entwicklung der Schuldlehre, 1989 Schunemann, Strafrechtssystem und Kriminalpolitik, 1992 Seelmann, Jura 1980 Stratenwerth, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977

223 제3기 양형위원회의 양형기준 대상 범죄에 대한 타당성 평가 223 The Evaluation of Appropriateness of the Crimes Subject to the Case Examination Criteria of the 3rd Case Examination Committee 6) Seung, Jae-Hyun* It seems be of significant to examine the case examination criteria for the crimes of 'Security and Financial Crimes, Proprietary Rights Crimes, Violence, Transportation Crimes, and Election Crimes,' which were completed by the 3rd Case Examination Committee in Especially, such an examination would be necessary to realize the goal of case examination, which is 'the realization of fair and objective case examination that can be trusted by Korean people.' Also, another reason such an examination can be very important is that it can endow justification for the case examination criteria that has been going on for three long years. Of course, this does not mean the standardization of the case examination, without allowing any deviations from the standard for any give case. But, there might be a problem with the purpose of the establishment of a criteria which is designed to endow specific justification for an individual case. In order to review the justification of the examination criteria, firstly from a normative perspective, it wold be necessary to check the meaning of the punishment and the principle of responsibility in the criminal law. With this on the basis, the examination criteria of the committee shall be reviewed in a macroscopic view in a structural sense, while in the short term the feasibility of the examination factors are to be verified. which is the best solution that can be expected at this moment. But, since a lot of scholars already dealt with the principle of * Associate researcher Korean Institute of Criminalongy

224 224 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) responsibility, the meaning of punishment, and the theories of case examination, which are the basis fo the examination criteria, I will briefly express my opinion on this matter. Also, a lot of scholars also mentioned the problems of the examination criteria. For this matter, we will also briefly cover if the current examination criteria is reflected as it should be. From this perspective, we will examine and discuss specific problems of 'Security and Financial Crimes, Proprietary Rights Crimes, Violence, Transportation Crimes, and Election Crimes,' which were completed by the 3rd Case Examination Committee in 2011 in the microscopic terms. Key words : Case Examination committee, case examination criteria, Security and Financial Crimes, Proprietary Rights Crimes, Violence, Transportation Crimes, Election Crimes 논문투고일 : 논문심사일 : 게재확정일 :

225 수사과정에서의 위치정보 활용에 관한 형사법적 검토 225 수사과정에서의 위치정보 활용에 관한 형사법적 검토 - 미국 판례를 중심으로 - 7) 김 슬 기* 목 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 수사 목적의 위치추적과 사생활 보호의 영역 Ⅲ. Jones 판결 이전의 위치추적 관련 판례 차 Ⅳ. United States v. Jones 판결과 이후의 동향에 관한 검토 Ⅴ. 우리 형사사법제도에서의 시사점 Ⅵ. 나가며 국문초록 위치추적장치에 관한 미국의 판례를 검토해 보면 장치를 통한 감시행위가 헌법 제4조가 규정하고 있는 수색 에 해당할 것인지가 주된 쟁점이며 이를 판단하는 기준에 관한 오랜 논의가 있었음을 알 수 있다. 이에 비하여 우리나 라는 새로운 기술 발달에 따라 도입된 수사 방법에 대하여 영장주의와 사생 활 보호라는 본질적인 측면을 고민하기 보다는 필요에 따라 관련 특별법에 해당 조문을 도입하는 해결방법을 택한 것이 아닌가 하는 아쉬움이 있다. 통 신사실확인자료의 대상에 실질적으로 정확도가 높고 더 일반적으로 사용되 는 GPS 위치추적 정보나 발신장치를 이용한 위치추적 정보가 빠져 있는 것 도 이러한 대책으로 인하여 발생한 문제라고 생각된다. 또한 실무적으로 방송통신위원회의 통신비밀보호업무처리지침 에 따르면 통신사실확인자료의 범위에 장래 발신 전화번호 추적 이 포함되어 있다. 따 라서 통신사실확인자료 요청 기간을 장래의 시점으로 하는 경우, 사실상 실 시간 위치추적이 허용되는 것이다. Jones 사건이 수색 여부를 결정하는데 중요하게 고려하였던 감시의 기간이나 정도라는 측면에서 본다면 사실상 영 장주의의 적용이 필요한 정도의 사생활 영역의 침해가 아닌가 생각된다. * 연세대학교 법학전문대학원 연구교수

226 226 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) Ⅰ. 들어가며 그리 오래되지 않은 과거만 하더라도 위치추적시스템을 통한 추적 대상의 위 치 확인은 정보기관이나 기업스파이들에게나 가능한 영화속 첨단기술로 여겨졌 다. 그러나 급속한 정보통신기술의 발달로 이제 스마트폰은 일반인의 생활필수 품이 되었고, 이를 이용한 상대방의 위치추적도 드물지 않은 일이 되었다. 특히 어린이나 장애인의 위치 확인 1), 범죄 등 긴급상황에서의 위치확인 2), 버스정보 시스템을 통한 버스 위치 확인 등 위치추적시스템은 일상 생활에 매우 유용하게 활용되고 있다. 그러나 한편으로 이러한 위치추적시스템이 추적 대상의 자발적 동의 없이 이용되는 경우에는 사생활 침해의 우려가 발생한다. 이러한 우려는 특히 국가기관이 수사 등의 목적으로 개인의 위치를 추적하는 경우에 더욱 커진 다. 3) 2012년, 수사과정에서 통신사실확인자료 제공요청 허가서 를 발부받아 행한 휴대폰을 이용한 실시간 위치추적에 대하여 헌법소원이 제기된 것도 이와 같은 맥락이다. 4) 1) 현재 관내 치매노인요양원 및 지적장애인 수용시설 수용인에게 GPS 단말기를 보급하고 모니터링 하는 사업을 실시하고 있는 경찰청이 늘어나고 있다. 실제 충남경찰청은 2012년 1월부터 4월까지 발생한 70건의 치매노인 실종사건을 GPS취치추적과 신속한 수색활동을 통하여 100% 해결한 바 있다( 2) 2012년 4월 1일, 귀가하던 여성을 자신의 집으로 납치하여 강간을 시도하고, 미수에 이르자 그 여성을 살해하고 시신을 무참히 훼손한 사건이 발생하였다. 그런데 사건 도중 이 여성이 탈출하 여 112에 신고를 하여 수분간 통화를 하였으나 제 시간에 위치추적을 할 수 없었던 문제점이 밝 혀지면서 긴급구조를 위한 위치정보 활용을 허용하는 것을 골자로 한 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 개정이 이루어져 2012년 11월 15일부터 시행에 들어갔다 ( 3) 방송통신위원회가 제시한 2011년도 하반기 통신사실확인자료의 종류별 통계는 아래와 같다. (단위 : 건) 년 하 반 기 구분 검찰 경찰 국정원 군수사 기관등 합계 합계 문서 수 22,621 84, , ,058 전화/ID 75,054 16,040,564 1, ,220 16,462,826 통화내역 문서 수 18,106 62, ,353 82,284 전화/ID 66,106 15,999,672 1, ,545 16,407,740 컴퓨터통신 또는 문서 수 687 9, ,404 인터넷의 로그기록자료 전화/ID 2,186 18, ,983 23,659 발신기지국의 위치추적자료 컴퓨터통신또는 인터넷의 접속지추적자료 문서 수 3,024 5, ,718 전화/ID 5,198 7, ,937 문서 수 804 8, ,652 전화/ID 1,564 15, ,527 18,490

227 수사과정에서의 위치정보 활용에 관한 형사법적 검토 227 이와 같이 끊임없이 발전하는 새로운 기술은 보다 효율적인 수사를 위한 수단 으로 활용될 수 있으나, 이에 대한 법적, 제도적 장치가 제대로 갖추어지지 못한 경우에는 새로운 형태의 기본권 침해 논란을 발생시킬 수 있다. 이러한 측면에 서 수 년전부터 새로운 기술을 이용한 수사방식에 관한 위헌성이 검토되었고 특 히 2012년 들어 위치추적에 관하여 종전과 다른 판단을 한 미국의 연방 대법원 판례는 우리에게도 좋은 시사하는 바가 있을 것으로 보인다. Ⅱ. 수사 목적의 위치추적과 사생활 보호의 영역 1. 위치확인을 위한 기술적 방법 위치추적장치라는 말로 통칭되지만 기술적 측면에서 특정인의 위치정보를 확 인하는 기본적 원리는 크게 다음과 같이 정리해 볼 수 있다. 우선, 과거의 휴대폰 등을 이용한 위치추적은 통신 기지국을 기반으로 하는 셀(Cell) 방식의 경우가 대부분이었다. 셀방식은 단말기를 탑재한 이동체가 위 치하고 있는 셀을 담당하는 지상에 설치된 기지국의 위치정보로부터 이동체의 위치를 파악하는 방식이다. 5) 그러나 기지국 상태에 따라 높은 산이나 바다 등에 근접해 있다면 정확한 위치확인이 곤란하며 추정 위치 역시 동 단위 정도의 대 략적인 반경으로 나타나는 한계가 있었다. 또 스마트폰 또는 차량도난시 위치추적 등에 이용되는 GPS를 이용한 위치추 적 방법이 있다. GPS는 글로벌위치시스템(Global Positioning System)의 약자 로서, 세 개 이상의 GPS 위성으로부터 송신된 신호를 수신하고 그 시간차를 측 정하여 위성과 수신기 사이의 거리를 구하는 원리이다. 최소한 세 개의 위성과 의 거리와 각 위성의 위치를 알게 되면 삼변측량의 방법으로 수신기의 위치를 계산할 수 있는 것이다. 추정 위치의 오차범위가 대략 50m-100m로 기지국 기 반의 위치추적에 비하여 훨씬 정확하지만 위성신호를 받지 못하는 환경에서는 4) 2012년 2월 29일, 소위 한진중공업 정리해고 철회를 위한 희망버스 시위 기획자들에 대하여 경 찰이 통신사실확인자료제공요청 허가서 를 발부받아 두 달 가까이 휴대전화를 위치추적한 것은 개인의 사생활의 자유를 침해하고, 과잉금지의 원칙, 영장주의의 원칙 등에 어긋난다는 이유로 헌 법소원이 제기되었다 ( 5) 김진수 이한구, 실시간위치추적 및 대내외 정보체계와의 연동체계 구축방안 연구, 한국국방연구 원 2007, 53면.

228 228 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 추적이 곤란하다는 단점이 있다. 또 다른 방법은 위치추적발신장치가 무선전파를 발신하고 그 신호를 수신기 가 수신하여 발신기가 부착된 물건의 위치를 확인하는 방법이다. 사실상 우리 나라 수사기관에서 잘 쓰지 않는 방법이나 미국에서는 범죄수사를 위하여 추적 대상자의 자동차나 소지품 등에 소형발신장치를 부착하는 방법으로 이용되며 이 발신장치를 흔히 비퍼(beeper)라고 부른다. 2. 사생활의 보호와 영장주의 위치추적과 관련된 미국 판례들이 다루고 있는 문제의 핵심은 수사목적으로 대상자를 감시하기 위한 위치추적이 일종의 수색으로서 영장주의의 대상이 되 느냐 하는 것이다. 미국의 수정헌법 제4조는 신체, 주거, 서류 및 소유물에 대한 부당한 수색과 체포, 압수를 받지 않을 시민의 권리는 침해되어서는 아니되며, 선서나 확인으 로 뒷받침되는 상당한 이유(probable cause)에 근거하여 대상이 되는 사람이나 물건, 수색 장소를 구체적으로 기술한 때에만 영장이 발부된다 고 규정하고 있 다. 즉, 미국 수정헌법 제4조는 압수수색 영장이 (1) 중립적이고 독립적인 치안 판사에 의하여 발부되고, (2) 선서나 확인으로 뒷받침되는 상당한 이유가 있어 야 하며, (3) 수색할 장소와 체포될 사람 또는 압수할 물건이 구체적으로 명시될 것을 요건으로 한다. 그리고 영장주의에 몇가지 예외가 인정되는데, 이를 수사기관에게 요구되는 정당화 요건을 기준으로 분류해보면 1 상당한 이유(probable cause)를 요구하 는 예외 : 긴급성의 예외, 자동차수색, 체포에 부수하는 수색 2 합리적인 의심 (reasonable suspicion)을 요구하는 예외 : 정지요구, 외표검사 3 행정적인 정 당화(administrative justification)를 요구하는 예외 4 동의(consent)와 명백 한 사실(plain view)에 의하여 특별한 요건을 필요로 하지 않는 예외로 나누어 볼 수 있다. 과거에는 이러한 예외를 인정한 근거가 영장주의의 관철에서 오는 비현실성(imparticality) 6) 이었던 반면, 최근에는 영장 없는 수색의 정당화 근거 를 다른 이유, 특히 사생활 보호의 기대 감소에서 찾는 움직임이 나타나고 있 다. 7) 예를 들어 United States v. Ross, 456 U.S. 798 (1982)과 California 6) Carroll v. United States, 267 U.S. 132 (1925). 7) Robert M.Bloom Marks S. Brodin, Criminal Procedure, Aspen, 2006, at133.

229 수사과정에서의 위치정보 활용에 관한 형사법적 검토 229 v. Acevedo 판결 8) 에 따르면 공중도로를 달리는 자동차는 면허 및 각종 도로법 규의 규제를 받고 있어서 주거에 인정되는 만큼의 사생활의 기대를 인정할 수 없고 따라서 일단 상당한 이유 가 있다면 영장 없이도 자동차 및 자동차에서 발견되 포장물을 수색할 수 있다고 보았다. Ⅲ. Jones 판결 이전의 위치추적 관련 판례 1. United States v. Kats 판결 9) (1) 사건 개요 Kats는 전화를 이용하여 LA에서 마이애미와 보스턴으로 도박에 관한 내기정 보를 전달한 혐의로 기소된 자이다. 수사과정에서 FBI는 Kats가 전화를 거는 공중전화 부스 밖에 도청장치를 부착하였고 이 통화내용을 도청, 녹음하였으나 피고인은 이를 알지 못하였다. 범죄의 내용이 담긴 도청장치는 재판에서 증거로 제출되었고 원심은 이를 근거로 유죄 판결을 내렸다. 이에 피고인은 녹음 기록이 수정헌법 제4조를 침해하는 것이라고 주장하였으 나 항소심에서도 피고인이 점유하고 있는 전화부스 자체에 대한 물리적 침해가 없었음을 이유로 FBI의 손을 들어 주었다. (2) 판시 내용 연방대법원은 이 사건에서 그동안 취해오던 물리적 침해(physical intrusion) 기준 10) 이 아닌 사생활 보호에 관한 합리적 기대(justifiable expectation of privacy) 라는 기준을 제시하였다. Stewart 대법관은 피고인이 공중전화 부스로 들어가 문을 닫고 동전을 넣어 전화를 할 때에는 자신의 말이 공공연히 전파되지는 않을 것이라는 합리적 기대 8) California v. Acevedo, 500 U.S. 565 (1991). 9) Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967). 10) 이는 재산권에 기초한 사생활 보호 이론(Propertied Privacy)이라고도 하는데, 수정헌법 제4조는 유체물로 대표되는 재산에 대한 물리적인 간섭으로부터의 자유로울 권리를 보장하고 있다는 입장 이다.

230 230 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 를 가졌으며, 공중전화가 공공이 이용하는 장소라 하여 사생활이 인정되지 않는 것은 아니라고 판시하였다. 한편, 보충의견을 낸 Harlan 대법관은 특히 사생활 보호에 관한 합리적 기대 가 인정되기 위하여는 당사자에게 주관적인 사생활 보장에 대한 기대가 있었는 지(사생활 보호에 대한 주관적 기대), 그리고 객관적으로 보았을 때에도 그 기대 가 합리적인 것인지를 (사생활 보호에 대한 객관적 기대) 검토하여야 한다고 판 시하였다. 이 판결 이후 사생활 보호에 관한 합리적 기대 기준은 수정헌법 제4조의 적용 기준으로 받아들여져서, 항공사진촬영 11), 비디오 감시 12), 도로변 쓰레기통 수 색 13), 수색견 탐지(canine sniff) 14) 등 영장없이 행해진 수많은 감시 기법에 대 해서 적용되었다. 2. United States v. Knotts 판결 15) (1) 사건 개요 이 사건에서는 마약수사관은 약물제조의 혐의를 받고 있는 Knotts를 추적하 고자 약물판매회사의 동의를 얻어 그가 구입하려는 화학약품이 담긴 5갤런의 드럼통 내부에 발신장치(beeper)를 부착하였다. Knotts는 이 드럼통을 차에 싣 고 자신이 소유하고 있는 마약제조장소로 들어갔다. 결국 마약수사관은 발신장 치의 신호를 수신하여 차량의 위치를 발견하고 이후 3일간 피고인의 마약제조 장소를 육안으로 감시하다가 수색영장이 발부되자 그 집을 수색하였다. 그 결과 발신장치가 부착된 통을 비롯하여 불법약물 제조의 증거물들이 발견되었고 이 를 근거로 피고인은 유죄판결을 받았다. 그러나 제8 순회 항소법원은 발신장치에 의한 감시는 사생활 보호에 관한 합 리적 기대를 침해하는 것으로 영장이 발부되기 전에 한 감시는 위법한 수색에 해당하는 것이라 판시하며 원심을 파기하였다. 11) Dow Chem. Co. v. United States, 476 U.S. 227 (1986). 12) United States v. Leon Davis, 326 F.3d 361 (2003). 13) California v. Greenwood, 486 U.S. 35 (1988). 14) United States v. Place, 462 U.S. 696 (1983). 15) United States v. Knotts, 460 U.S. 276 (1983).

231 수사과정에서의 위치정보 활용에 관한 형사법적 검토 231 (2) 판시 내용 연방대법원은 이 사건에서의 감시는 원칙적으로 공공도로와 고속도로에서의 자동차를 따라오는 것으로 시작되었고 결국 공공 도로 위를 자동차로 달리는 사 람들이 한 장소에서 다른 장소로 이동하는 동안에는 기대가능한 사생활 영역이 인정될 수 없다고 판시하였다. 또한 이 사건에서 발신장치 기술 덕에 계속적인 육안 감시 없이 피고인 자동차의 움직임을 감시할 수 있었지만 그것이 육안에 의한 감시와 별개의 다른 헌법적 문제를 발생시키는 것은 아니라고 하였다. 3. United States v. Karo 판결 16) (1) 사건 개요 미국 마약수사국 수사관은 피고인 Karo가 외국에서 수입하는 의류에 코카인 이 적셔져 있으며 이를 추출하기 위하여 50갤런의 에테르를 주문하였다는 정보 를 입수하였다. 이에 수사관은 에테르통 하나를 발신장치가 부착된 것으로 바꾸 었고 피고인은 이 에테르통을 공범자들과 함께 사용하는 공간으로 옮겼다. 수사 관은 계속적으로 발신장치를 이용하여 피고인을 감시하였고 이를 통하여 에테 르통의 최종적 위치를 파악한 후 주거에 대한 수색영장을 발부받아 코카인 및 코카인 추출기자재를 압수하고 피고인을 기소하였다. 1심에서 피고인의 변호인은 발신장치의 부착 자체가 무효로 위치추적을 근거 로 한 영장발부가 무효이고 따라서 이에 기한 압수물은 증거능력이 없다는 독수 독과의 원리(tainted fruit)를 주장하였고 법원은 이를 받아 들였으며 항소심 역 시 동일하게 판단하였다. (2) 판시 내용 연방대법원은 우선, 이 판결에서 발신장치의 설치 그 자체는 수정헌법 제4조 가 금지하고 있는 압수나 수색에 해당하지 않는다고 보았다. 에테르통에 발신장 치를 부착할 시점에는 이 통이 피고인들의 소유가 아니여서 피고인들의 사생활 에 대한 기대가 없었기 때문이다. 16) United states v, Karo, 468 U.S. 705 (1984).

232 232 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 그러나 피고인과 그 공범들을 감시하기 위하여 계속적으로 발신장치를 사용 한 것은 수정헌법 제4조를 위반한 위법한 수색이라고 판단하였다. 즉, Knotts 판결에서는 발신 장치를 이용하여 위치를 확인하긴 하였으나 주거 내부에서 대 한 어떠한 정보도 이장치를 통하여 확보하지 않았던 반면, 본 사건에서는 발신 장치를 통하여 주거 내부까지를 감시한 것이므로 두 판례의 사실 관계는 서로 다른 것이라고 보았다. 그러나 증거 중 상당 부분은 발신장치에 의해서가 아니라 창고에서 나오는 에테르의 냄새를 맡거나 자동차에 있는 에테르 통을 직접 보고 추적하여서도 찾 을 수 있는 것이었으므로 영장은 유효했다고 보아 피고인에게 유죄판결을 내렸 다. 4. United States v. Kyllo 판결 17) (1) 사건 개요 경찰은 Kyllo가 자신의 집에서 마리화나를 재배하기 위하여 할로겐 등을 사 용하고 있는지 확인하기 위하여 열감지기(themal imaging device)를 사용하였 다. 그런데 이 열감지기는 벽을 투시하는 능력은 전혀 없으며 다만 집으로부터 나오는 열기를 감지하는 기능만 있었다. 경찰은 열감지기를 통하여 집안 내부 다른 곳의 온도에 비해 창고 옆 면의 온도가 비정상적으로 높은 것을 확인하였 다. 그리고 경찰은 이를 근거로 수색영장을 받아 Kyllo의 집을 수색하였고 그는 대마재배 혐의로 기소되었다. 처음에는 Kyllo가 열감지기를 통하여 얻은 증거에 대하여 배재를 신청하였 으나 곧 조건부 유죄답변을 하였다. 그는 이후 제9 순회법원에 열감지기를 이용 한 감시는 수정헌법 제4조에 규정된 수색 에 해당한다는 이유로 항소하였으나 항소심은 그의 유죄판결을 유지하였다. (2) 판시 내용 대법관들의 의견은 5:4로 나뉘었다. 다수의견은 누구나 자신의 주거에서 정 당한 사생활 보호를 기대할 수 있으며 비록 기술적인 방법을 통하여 직접 내부 17) Kyllo v. United States, 533 U.S. 27 (2001).

233 수사과정에서의 위치정보 활용에 관한 형사법적 검토 233 로 들어가지 않았다고 하더라도 정부가 근거없는 수색을 할 수는 없다고 판시하 였다. 그리고 Scalia 대법관은 장래의 발전된 새로운 기술이 개인의 사생활을 침해할 수 있으므로 발전되고 정교한 기술일수록 이에 대한 보호책이 필요하다 는 요지의 판시를 하였다. 결과적으로 Scalia 대법관은 벽 밖에서(off the wall) 의 감시와 벽을 통한(through the wall) 감시 모두 물리적으로 주거에 침입한 것에 다름 아니므로 양 자의 차이가 없다고 보면서 주거에의 침입 이라 고 하는 분명하고 명백한 기준을 제시하였다. 이 판시에 따르면 정부기관이 알 지 못하는 정보를 얻기 위하여 감시에 사용하는 기술이 첨단의 것이고 일반적으 로 사용(general public use)되지 않는 것이라면 영장 없는 불법한 수색으로 추 정될 수 있다는 것이다. 그러나 판시에서 일반적인 사용에 대한 정의를 하지 않 았기 때문에 여전히 그 적용 범위에 논란이 있다. 18) 결국 지금까지 육안이 아닌 다른 기술을 이용한 감시에 대한 연방 대법원의 태도를 도식화 하면 다음 페이지의 표와 같다. 18) David Myers, The Warrantless Use of GPS Tracking Device : Fourth Amendment Protection Restored Through Application of an Analytical Framework, Journal of Law, Technology & The Internet Vol.3 no.1, 2010, at 8.

234 234 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) < 영장없는 위치추적에 관한 판례의 분석 구조 > 19) Katz 1. 개인이 주관적으로 사생활을 보 장받으리라는 기대를 보였는가? 2. 그 기대가 상대적으로 사회 구 성원에게 합리적으로 여겨지는 가? Yes No Knotts 추적된 움직임이 전적으로 공공대 로 또는 대중의 가시거리 내에서 행해졌는가? No Yes Karo 비자발적으로 전송된 정보가 가시 No 적인 감시로도 얻을 수 있었던 것 인가? Yes No Yes Kyllo 일반적으로 이용 하지 않는 기술이 합리적인 사생활 보호가 기대되는 정보를 노출시키는데 사용되었는 가? 영장 필요 영장 불요 가능 Ⅳ. United States v. Jones 판결 20) 과 이후의 동향에 관한 검토 1. United States v. Jones 판결 (1) 사건 개요 이 사건에서 경찰은 FBI와 함께 공동으로 마약수사를 진행하면서 나이트클럽 을 소유하고 있던 피고인 Jones의 마약밀매 혐의를 조사하기 위하여 부인 명의 로 등록되어 있던 자동차에 영장없이 GPS 장치를 장착하였다. 사실, 경찰은 사 전에 장치 부착을 위한 영장을 발부받기는 하였으나 이 영장이 10일간 유효하 19) Id at ) United States v. Jones, 132 S.Ct. 945 (2012).

235 수사과정에서의 위치정보 활용에 관한 형사법적 검토 235 고, 해당 장치가 Washington D.C 내에서 작동할 때에만 유효한 것으로 기재되 어 있었기 때문에 11일째 되는 날 Meryland에서 해당 장치를 장착한 것은 사실 상 영장 없이 이루어진 것이었다. 따라서 장치 부착은 물론 이후 28일 간 Jones 에 대한 감시활동은 영장 없이 행하여졌다. Jones는 자신의 행적을 한 달 동안 기록, 저장한 GPS 장치가 자신의 사 생활에 대한 기대를 침해하였다고 주장하였고, 원심은 이 주장을 만장일치로 받아들였다. 검찰은 항소심에서 수사단계의 압수, 수색행위가 없었으므로 사생활 영역의 침해 역시 없었다고 주장하였다. 즉, 피고인의 자동차는 공공도로에서 이동하고 있었으며 이는 수정헌법 제4조가 보호하고 있는 개인의 주거지, 자동차 실내 또 는 개인의 전화통화 등에 해당하는 제한된 개인의 영역이 아니라는 요지였다. 이에 대하여 항소심 법원은 원심과 같이 차량에 부착된 GPS를 통하여 28일 동 안 행한 추적행위는 영장없이 행해진 것으로 수정헌법 제4조 위반이라고 판시 하면서 다소 논쟁의 여지가 있는 모자이크 이론(mosaic theory) 을 제시하였 다. 이 이론에 따르면 수정헌법 제4조가 보호하는 사적 영역에는 개인이 공개를 원치 않는 소소한 정보는 포함되지 않을 수 있으나 그러한 정보들이 축적되어 상당한 양의 정보가 된 경우는 포함된다. 21) (2) 다수 의견 재판장 Roverts와 재판관 Kennedy, Sotomayor, Thomas, 다수 의견을 작 성한 재판관 Scalia는 불법침입 또는 개인 재산에 대한 물리적인 침입이 수정 헌법 제4조의 수색 개념의 기초가 된다(property-based approach)고 보던 1886년 무렵의 판례의 태도로 회귀하였다. 즉, GPS 장치가 피고인의 자동차에 물리적으로 장착되었다는 점에서 이 사건은 재산권에 대한 물리적 간섭이 있었 다고 해석하였다. 그러나 1967년 Katz 판결에서 제시한 사생활 보호에 대한 합리적인 기대(reasonable expectation of privacy) 기준을 폐기한 것은 아니 었으며, 양 자는 배척되는 것이 아니라 순차적으로 적용되는 것이라고 보았다. 즉, 정부가 필요한 정보를 얻기 위해 사인의 재산을 물리적으로 침해하였다면 그러한 물리적 불법 침해 는 수정헌법 제4조의 수색으로 간주되며, 이 경우 따 21) 이에 대한 비판은 James Mariani, GPS Tracking Devices and Facial Recognition Technology ( 참조.

236 236 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 로 사생활에 대한 합리적인 기대 기준을 따로 판단할 필요가 없다는 것이다. (3) 보충 의견 재판관 Breyer, Ginsburg, Kagan과 보충 의견을 작성한 재판관 Alito는 Scalia의 다수의견이 18세기 불법행위법에 기인하여 결정한 적절치 못한 판단 이었다고 주장하면서, 수색 에 해당하는지 여부는 Katz 판결의 사생활 보호에 대한 합리적 기대 기준 으로 결정되어야 한다고 보았다. 특히 전자적 장치가 사 용되는 21세기 상황에서는 물리적 침입 의 개념은 더욱 부합하지 않는다고 보 았다. 그리고 사생활 보호에 대한 합리적 기대 기준으로 보았을 때 28일 간의 GPS 사용은 매우 예외적이고 과중한 것으로서 주관적인 사생활에 대한 기대 뿐 아니라, 사회가 합리적으로 용인할 수 있는 객관적 사생활에 대한 기대 역시 침 해했다고 보았다. 그리고 앞에서 살펴본 Knotts 판결은 장치를 통한 추적이 공 공 도로 위에서 그것도 하루도 안 되는 시간 동안 이루어졌다는 점에서 이 사건 과 달리 사생활 보호의 기대가 크지 않았다고 차이점을 설명하였다. 한편 단독으로 의견을 낸 재판관 Sotomayor는 보통법상의 물리적 침입 여부 가 수색을 판단하는 기준이 되며 이것이 사생활에 대한 기대 기준 보다 우선하 는 것이라는 점에서는 재판관 Scalia의 의견에 동의하였으나 보충의견에서 재 판관 Alito가 밝힌 감시 기간의 장단에 따른 사생활 침해에 따른 수색 개념 인정 에 깊은 관심을 보였다. 그녀는 첫째, 위치추적을 통하여 얻은 정보의 양과 둘 째, 이러한 정보의 데이터화(축적)와 셋째, 손쉽고 은밀하게 사법적 통제를 벗어 날 수 있는 위치추적장치의 특징을 고려한다면 단기간의 GPS감시라 하여도 위 법할 수 있다고 판단하면서 정부의 무제한적인 데이터수집권한 과 개인을 감시 할 수 있는 통제받지 않는 재량 에 대한 염려를 표하였다. (4) 검토 이 사건의 쟁점을 나누어 보면 결국, 첫단계로 수색 이 있었느냐와 두 번째 단계로 수색을 제한하는 보호장치가 있었느냐이다. 9명의 재판관은 비록 그 인정 근거(기준)에 있어서 차이를 보였으나 28일간 의 실시간 감시행위가 수색 에 해당한다는 사실을 인정하였다. 비록 두 개의 기준이 대립하고는 있으나 Scalia 대법관이 밝힌 바와 같이 서로가 배타적인 기

237 수사과정에서의 위치정보 활용에 관한 형사법적 검토 237 준이 아니라면 실질적으로 사생활을 침해하는 수색인지에 관한 결론에 차이는 없을 것으로 생각된다. 22) 다음으로 판단할 것은 이것을 수색 이라고 보았을 때 이를 규제하는 통제장 치가 있느냐의 문제이다. 그러나 이 판례는 이 단계에 대한 명쾌한 설명을 내어 놓지 못하였다. 23) 첨단기술을 이용한 감시행위에 영장주의의 원칙적 적용을 주 장하는 시민적 자유주의자들과 기술이 발달한 현대적 삶에 수정 헌법 제4조는 적용될 여지가 넓지 않다는 정부의 입장 사이에서 대법원은 일정한 기준을 제시 할 필요가 있었다. 24) 예를 들어, 정지요구와 외표검사의 경우 완전한 체포나 수 색보다 자유침해의 정도가 적어서 합리적 의심(resonable suspicion)을 조건으 로 영장주의의 예외를 인정하고 있다. 따라서 위치추적장치를 이용한 수색의 적 법요건을 보다 명확히 밝힐 필요가 있었다고 본다. 25) 2. 연방 제6항소법원의 United States v. Skinner 판결 26) (1) 사건 개요 2006년 피고인 Skinner가 소위 선불폰으로 마약범죄에 관하여 공범자들과 통신을 하자 마약수사국(DEA)은 그의 휴대폰 번호를 알아낸 뒤 통신회사로 하 여금 휴대폰의 위치정보를 수사기관에 제공하도록 하는 법원의 명령(court order)을 받았다. 수사기관은 위치정보를 이용하여 3일 동안 차량을 추적하였 고 마침내 그 차량을 Texas에서 찾아내었다(Jones 사건은 차량에 GPS 장치를 부착하였던데 반하여 이 사건에서는 휴대폰의 기지국 위치정보(Cell)와 휴대폰 22) 판단기준의 회귀는 이 판례의 가장 재미있는 점이지만 가장 중요하지 않은 쟁점이라고 판단한 논 문은 Benjamin J. Priester, Five Answers and Three Questions After United States v. Jones (2012), the Fourth Amendment GPS case, Social Science Research Network ( 2012, at5 23) Peter Swire, A Reasonableness Approach to Search After the Jones GPS Tracking Case, 64 Stanford Law Review online57, 2012, at ) Id, at ) 이에 대한 예시로 1 사생활 보호의 헌법적 가치가 있는가? 2 기준없는 재량권을 통제할만한 제한(사법부나 행정부의 가이드라인이나 정책 등)이 있는가? 3 그 제한은 합리적인가? 4그 제 한이 지켜졌는가?라는 순서로 합리성(reasonableness)을 검토하여야 한다는 제안이 있다(Peter Swire, Erin E. Murphy, How to Address Standardless Discretion after Jones, The Ohio State University Moritz College of Law Working Paper Series No.177, 2012, at2). 26) United States v. Skinner, United States Court of Appleals for The soxth Circuit No ( ).

238 238 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 탑재 GPS 위치정보 2가지를 이용하였다). 경찰견을 이용하여 이 차량에서 마약 및 마리화나를 찾아내었고 피고인은 마약범죄와 자금세탁혐의로 기소되었다. 1심 법원은 피고인이 청구한 증거배제신청을 기각하고 혐의에 대하여 유죄를 인정하였다. (2) 판결 요지 연방 제6 순회법원은 1심 법원이 불법적인 수색을 근거로 한 자신의 증거배 제신청을 받아들이지 않았다는 이유로 항소한 Skinner의 주장을 기각하였다. 법원은 수사기관이 기지국 위치정보, GPS 위치정보 및 Ping 27) 데이터를 통하 여 Skinner를 추적하는 데에는 영장이 요구되지 않는다고 보았다. 그 근거로 Skinner가 자신의 핸드폰에서 나오는 데이터에 대하여 사생활 보호를 합리적으 로 기대할 수 없고, 경찰은 그러한 정보를 자유로이 수집하고 모을 수 있기 때문 에 수정헌법 제4조의 위반이 없다는 점을 들었다. 사적 소유물(자동차)에 관한 사생활을 침해당한 Jones의 경우와 달리 핸드폰은 위치에 관한 정보를 자발적 으로 방출하며, 통신회사도 기술적인 이유에서 계속적으로 위치확인을 하고 있 다는 것이 이유였다. (3) 검토 이 판결은 결론적으로 Jones 판결과 반대되는 것으로 보인다. 양 사건은 기본 적으로 발신-수신기를 통한 위치추적이 아니라 휴대폰의 위치정보를 이용하였 다는 점에서 차이가 있다. 강제적으로 부착된 발신기에서 방출되는 정보와 달리 휴대폰의 위치정보는 자발적으로 방출되는 것이기에 영장주의의 적용대상이 아 니라고 본 것이다. 이에 대하여 많은 학자들은 이 판결의 결론을 비판하고 있다. 판결을 내린 판사들이 이해하는 것과 달리 위치정보는 전화기가 자발적으로 방 출하는 것(given off)이라기 보다는 수사기관의 요청에 따라 특정 신호와 명령 을 전환시킨 것이라 점을 지적한다. 28) 또한 본질적인 기술의 방식이 어떤 것이 냐는 수정헌법 4조가 문제삼는 사생활의 보호와는 전혀 다른 카테고리의 문제 27) Pinging은 휴대폰의 장치로 GPS나 삼각법에 의한 위치정보를 모으는 것이다. 28) Jennifer Granick, Sixth Circuit Cell Tracking Case Travels Down the Wrong Road, 쏟 Center for Internet and Society ( ng-road),

239 수사과정에서의 위치정보 활용에 관한 형사법적 검토 239 라고 비판한다. 29) Ⅴ. 우리 형사사법제도에서의 시사점 1. 우리나라의 위치추적자료 규제 현황 수사와 관련하여 위치추적을 규제하는 법률은 통신비밀보호법(법률 제9819 호) 으로 이 법 제2조 제11호의 통신사실확인자료 에 정보통신망에 접속된 정 보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료 가 포함되어 있다. 그런데 통신비밀보호법 상의 규제대상이 통신 인 점을 고려한다면 이 자 료 역시 통신수단으로서 정보통신망 접속을 전제한다고 보아야 할 것이다. 그렇 다면 개인의 통신을 전제하지 않은 GPS에 의한 위치추적은 통신사실확인자료 에 포함되지 못한다고 할 것이다. 30) 한편, 범죄수사를 위하여 통신사실확인자료를 제공받기 위해서는 서면으로 자료를 신청하고 지방법원 또는 지원의 허가를 얻어야 한다(법 제13조). 이 허 가를 받기 위해서는 요청사유, 해당 가입자와의 연관성 및 자료의 범위를 기록 한 서면을 제출하여야 한다. 그러나 통신비밀보호법상 통신제한조치(제5조)과 달리 대상범죄나 구체적 허가요건에 대하여는 규정하고 있지 않다. 위치정보에 대한 자료를 규제하는 또다른 법률로는 위치정보의 보호 및 이용 에 관한 법률(법률 제11423호) 이 있다. 이 법률에서 개인위치정보란 위치정보 만으로는 특정 개인의 위치를 알 수 없는 경우에도 다른 정보와 결합하여 위치 를 파악하게 하는 것을 포함한 특정 개인의 위치정보를 의미한다(법 제2조 제2 호). 그런데 이 법률은 위치정보의 유출 및 오남용으로부터 사생활의 비밀 등을 보호하고 위치정보의 안전한 이용환경을 조성하여 위치정보의 이용을 활성화하 29) Orin Kerr, Sixth Circuit Rules That Pinging a Cell Phone to Determine Its Location is Not a Fourth Amendment Search, The Volokh Conspiracy ( ation-is-not-a-fourth-amendment-search), ) 이에 대하여 현행법상으로 GPS를 이용한 위치추적장치의 활용에는 법원의 영장주의가 채용되어 있다 라고 해석하는 견해(이호용, 위신발신장치를 이용한 경찰감시활동의 적법성, 단국대 법학논총 제31권 제2호, 2007)도 있으나 발신기지국의 위치추적자료의 범위에 GPS에 의한 위치추적 장치 를 포함시키는 것은 통신비밀 보호와 통신의 자유보장이라는 통신비밀법의 취지에 비추어 무리이 다 라는 견해(이원상, 형사사법에 있어 개인위치정보에 대한 고찰 : 긴급구조 및 수사를 중심으로, 형사정책연구 제23권 제2호, 2012,여름, 122면)가 더 정확한 해석이라고 판단된다.

240 240 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 는 것 을 목적으로 한다(제1조). 따라서 위치정보사업의 허가나 의무, 위치정보 의 이용기반 조성 등을 규정하고 있는 이 법이 수사기관의 위치정보 취급에 대 하여 규율하고 있는 것은 긴급구조를 위한 개인위치정보 활용의 경우로서(제15 조, 제29조) 수사를 위한 사용 제한 규정을 따로 두고 있지 않다. 2. 시사점 위치추적장치에 관한 미국의 판례를 검토해 보면 장치를 통한 감시행위가 헌 법 제4조가 규정하고 있는 수색 에 해당할 것인지가 주된 쟁점이며 이를 판단 하는 기준에 관한 오랜 논의가 있었음을 알 수 있다. 이에 비하여 우리나라는 새로운 기술 발달에 따라 도입된 수사 방법에 대하여 영장주의와 사생활 보호라 는 본질적인 측면을 고민하기 보다는 필요에 따라 관련 특별법에 규제내용을 도 입하는 해결방법을 택한 것이 아닌가 하는 아쉬움이 있다. 통신을 전제하지 않 은 위치정보를 통신 사실확인자료라는 이름으로 수사 기관이 사용하는 것 31) 역시 여기에서 비롯된 문제라고 생각된다. 또한 실무적으로 방송통신위원회의 통신비밀보호업무처리지침 에 따라 통신 사실확인자료의 범위에 장래 (착)발신 전화번호 추적 을 포함하고 있다. 32) 따 라서 통신사실확인자료 요청 기간을 장래의 시점으로 하는 경우, 사실상 실시간 위치추적이 허용되는 것인데 이에 대한 분명한 법률의 규정은 없는 셈이다. Jones 판결에서 논의된 바와 같이 감시의 기간이나 정보의 축적량 등이 강제수 사 여부에 대한 결정적인 판단 기준이라는 점을 볼 때 이에 대한 입법적 조치가 필요하다고 생각된다. 결국 우리나라는 휴대폰의 위치추적과 관련하여 사법적 검토를 받을 수 있도 록 법률(통신비밀보호법)이 규정하고 있다는 점에서는 미국의 경우보다 진일보 한 것이라고 할 수 있으나 구체적인 규정 내용에 있어서는 보완이 필요하다고 생각된다. 31) 통신사실확인에 관한 허가를 얻으면 통신할 때 뿐 아니라 대기모드(sleeping mode)인 경우에도 기지국의 위치정보가 매10분 또는 30분 간격으로 자동으로 수사관의 휴대폰 SMS으로 전송된다. 32) 방송통신위원회(구 정보통신처), 통신비밀보호업무처리지침, 2005, 31면.

241 수사과정에서의 위치정보 활용에 관한 형사법적 검토 241 Ⅵ. 나가며 과학기술이 빠른 속도로 계속적으로 발전하고 있는 상황에서 특정한 기술을 사용하였다는 이유만으로 일괄적 영장주의의 적용을 주장하는 것은 오히려 첨 단기술을 이용한 수사의 효율성을 저해하는 결과를 초래할 수 있다. 그러나 효 율적 첨단 수사기법이라는 이유로 국가기관에 의한 사생활의 침해가 용인되어 서는 안된다는 것도 분명한 사실이다. 결국 강제수사와 임의수사의 구별에 관한 원칙적인 자세로 돌아가 특히, 첨단장치를 이용한 감시가 수색 과 같은 정도로 사생활을 침해하는지를 살피고, 이를 위주로 적절한 통제 장치를 마련하여야 할 것이다. 주제어 : 위치추적시스템, 위치정보, 통신비밀보호법, 통신사실확인자료, 영장주의

242 242 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 참고문헌 - 국내자료 - 김진수 이한구, 실시간위치추적 및 대내외 정보체계와의 연동체계 구축방안 연구, 한국국방연구원, 2007 방송통신위원회(구 정보통신처), 통신비밀보호업무처리지침, 2005 이원상, 형사사법에 있어 개인위치정보에 대한 고찰 : 긴급구조 및 수사를 중심 으로, 형사정책연구 제23권 제2호, 2012,여름 이호용, 위신발신장치를 이용한 경찰감시활동의 적법성, 단국대 법학논총 제31 권 제2호, 2007 해외 자료 - Benjamin J. Priester, Five Answers and Three Questions After United States v. Jones (2012), the Fourth Amendment GPS case, Social Science Research Network ( David Myers, The Warrantless Use of GPS Tracking Device : Fourth Amendment Protection Restored Through Application of an Analytical Framework, Journal of Law, Technology & The Internet Vol.3 no.1, 2010 James Mariani, GPS Tracking Devices and Facial Recognition Technology ( Jennifer Granick, Sixth Circuit Cell Tracking Case Travels Down the Wrong Road, The Center for Internet and Society ( -cell-tracking-case-travels-down-wrong-road), Orin Kerr, Sixth Circuit Rules That Pinging a Cell Phone to Determine Its Location is Not a Fourth Amendment Search, The Volokh Conspiracy(

243 수사과정에서의 위치정보 활용에 관한 형사법적 검토 243 s-that-pinging-a-cell-phone-to-determine-its-location-is-nota-fourth-amendment-search), Peter Swire, A Reasonableness Approach to Search After the Jones GPS Tracking Case, 64 Stanford Law Review online57, 2012 Peter Swire, Erin E. Murphy, How to Address Standardless Discretion after Jones, The Ohio State University Moritz College of Law Working Paper Series No.177, 2012 Robert M.Bloom Marks S. Brodin, Criminal Procedure, Aspen, 2006

244 244 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) Handling of Personal Location Information in Terms of Criminal Law - With a focus on the precedents in the United States - 33) Kim, Seul-Gi* It is certain that a new technology like Global Positioning System (GPS) can be an effective means of investigation. At the same time, however, we have to consider that it can also cause controversies over infringement on the fundamental rights without legal and institutional framework. The Supreme Court of the United States has been examining on the constitutionality of surveillance by new technologies for several years. The nub of the matter is whether using a tracking device is a search under the Forth Amendment. In 2012, the Supreme Court held that the Government's installation of a GPS device on the target's vehicle, and using that device to monitor the vehicle's movements, constituted a 'search'. In Korea, real-time or historical cell phone location data is regarded as a communication confirmation data regulated by the Protection of Communications Secrets Act. In terms of the expectation of privacy, more explicit and detailed provisions are needed. Key words : Global Positioning System, the Forth Amendment, Protection of Communications Secrets Act, United States v. Jones, communication confirmation data 논문투고일 : 논문심사일: 게재확정일 : * Yonsei Law School, Research Professor

245 특별 기고 자료 관할관 확인제도 개선방안 _ 고석

246

247 관할관 확인제도 개선방안 247 관할관 확인제도 개선방안 34) 고 석* 목 차 Ⅰ. 문제의 제기 Ⅱ. 관할관 제도의 개관 Ⅲ. 관할관 폐지론 검토 Ⅳ. 관할관 확인 감경제도 Ⅴ. 관할관제도의 개선방안 Ⅰ. 문제의 제기 1. 군사법제도에 대한 국내 동향 1948년 국방경비법으로 창설된 이후 다양한 도전 직면 - 국방경비법(1948) : 6.25 전쟁시 전시 적용의 가혹함 비판 - 군법회의법(1962) : 계엄과 결합하여 정적숙청 등 정치적 악용 현 군사법원 제도에 대해서도 폐지론 등 주장 지속적 제기 년 사법개혁추진위원회 개혁법안 년 헌법연구자문위원회를 중심으로 평시 군사법원 폐지론 논의 2. 국제 동향 및 관할관 제도 논의 필요성 유럽인권 규약 영향하에 있는 국가들의 변화 1 군사법원의 폐지 2 군사법원 관할권의 민간 사법기관 이양 3 상설 군사법원의 창설 * 국방부 고등군사법원 법원장

248 248 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 4 군사재판부 독립성 강화 상시 전쟁을 수행하는 미국에서의 군사법제도 개선안 - 군사재판에 대한 지휘관의 영향을 최소화 방안 등 다양한 논의 * 이러한 개선안들은 결국 군사재판제도 신뢰성향상을 위해 건전성(군사법원 독립성 강화, 지휘관 영향력 축소)을 향상 군사법제도의 핵심 요소인 관할관제도를 중심으로 논의 필요 Ⅱ. 관할관 제도의 개관 1. 관할관의 권한 관할관의 일반적 지위 광의의 의미 : 형사소송절차 전반을 관장 및 주도하는 법적 지위 협의의 의미 : 군법회의 설치 명령을 발할 권한을 가진 자 유래 년 군법회의법에서 채택한 용어 년 미군 법전은 임명권자(Appointing Authority) 용어를, 현재는 소집권자(Convening Authority) 사용 - 영국의 국왕의 권한에서 유래 현행 군사법원법상 관할관의 권한 - 소송상 권한 : 판결확인 감경권 - 소송외의 권한 : 재판관(심판관, 군판사) 임명권 - 군정권자로서 권한 : 군사법행정사무에 대한 포괄적 지휘감독권 2. 법적근거와 취지 법적 근거 - 헌법 제74조 (대통령의 군통수권)

249 관할관 확인제도 개선방안 현행 군사법원법 취지 - 기본권보장(사법적 정의 구현), 국가기능 수행력의 유지강화 조화 - 대통령의 군 통수권 보좌하는 수단적 성격 - 지휘권의 작용을 군의 이익과 저촉되지 않도록 소송절차와 연계, 지휘관 으로 하여금 소송절차 권한행사 (일본:장관주의) - 지휘권보장, 인사관리 효율성 도모 - 형량의 구체적 타당성 실현(군형법의 법정형 과중), 비상계엄 하 단심제폐 해 시정 3. 권한의 변천 관할관의 권한 변천 국방경비법 체제 - 수사개시부터 판결 집행에 이르기까지 광범위한 권한 보유 지휘관 중심적 - 단 인권침해 방지를 위해 1 법무심사관 조언제도, 사형, 종신형, 장관급 장교 처벌에 대한 확인권은 정부 수석이 직접하게 하고 2 공개주의와 심판의 독립 보장 군법회의법 체제 - 인신구속권(구속영장), 군검찰 지휘감독권, 재판부 구성권, 판결감경권 보유 - 설치 장관의 심판회부권 삭제, 군검찰관 기소독점주의 도입 - 판결심사권한 관할관 확인감경 형집행면제권으로 축소, 확정 전 재심 폐지 군사법원법 체제 - 관할관 권한 더욱 축소 - 영장발부권 군판사에게 이전, 확인조치권 감면권 감경권, 감경권 행사 제한

250 250 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) Ⅲ. 관할관 폐지론 검토 1. 폐지론의 논거 폐지론 헌법재판소의 합헌 결정(93헌바25)에도 관할관 폐지론이 제기 헌법재판소 : 군사법원은 특별법원으로 군사목적을 위해 지휘관의 개입 이 필요한 만큼 관할관 제도는 헌법에 합치 폐지론 주장 경위 6.25 전쟁기 및 이후의 비상계업기 군사법원제도 비판 참여정부시절 군사법 개혁안 년 사개추위 군사법개혁 작업하고, 국방부에서 제출한 군사법 개혁 법률안(2005년)은 17대 국회에서 폐기 - 법안 주요 내용 : 군사법원, 군검찰 조직법 / 군형사소송법 각 분리 제정 학계에서도 평시 군사법원 폐지론 주장 헌법연구자문위원회 평시 군사법원 폐지론 제기 2. 검토 전통적 군법체계 - 지휘관은 전통적으로 부대 전투력, 병력관리, 군기유지의 총책임자로서 지 휘관에게 사건처리 결정권 부여 (군대 존립목적인 '전승확보') - 군형사사건의 사법심사는 최종적으로 대법원에 귀속, 지휘관의 지휘권 보 장과 법치주의, 법관에게 재판받을 권리와 조화 이상적 모델 헌법적 근거 - 제헌 헌법 언급 없으나, 국군조직법 근거 계엄법, 계엄하 군사재판제도 규정 - 현행 헌법 상 대통령 국군통수권과 국회의 국군 조직에 관한 법률제정권 근거(헌법 제74조), 대통령 계엄에 관한 권한(헌법 제64조) - 군사재판은 대통령과 군지휘관이 국가안보능력을 향상 시키기 위한 수단

251 관할관 확인제도 개선방안 251 적 도구, 군조직은 철저히 지휘계통에 따라 움직여야 함 사법행정사무 총괄 지휘감독 필요성 - 군조직 특성상 지휘관에 의한 사법행정사무 총괄 지휘 필요 연혁적 근거(군법회의 제정 당시 입법초안자들의 구상) 년 군법회의 입안자들은 관할관을 일반 법원의 결재권자인 법원장에 대응시켜 군사법원을 구성하도록 입법화. - 이후 군사법원법에서도 이러한 기본구조가 바뀐 적이 없음 Ⅳ. 관할관 확인 감경제도 1. 관할관 확인 감경권의 의의 및 유래 의의 관할관이 일정한 유형의 판결에 대하여 형법 제51조의 사항을 참작하여 그 형이 과중하다고 인정할 만한 사유가 있을 때에 그 형을 감경할 수 있는 제도 (군사법원법 제379조 제1항) 비상계엄 선포시 단심제로 운영되는 범죄에 대해서는 형 감경권 및 집행 면제권도 부여(군사법원법 제535조 제2항) 유래 : 영미식 군법제도 영국 : 신속한 군기확립이 생명인 군법회의에 항소제도 불허 보완책으로 법무심사관에 의한 법무심사관 제도 운영 (판결 집행은 상급부대의 법무심사 이후 가능) 미국 : 1917년 24보병사단 폭동 사건 및 1차 세계대전 이후 발전 결국 단심제를 보완하고 형 집행에 신중을 기하기 위한 제도임

252 252 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 2. 관할관 확인조치권의 법적 근거 법적 근거 헌법적 근거 : 대통령의 군 통수권(74조) 법률적 근거 : 군사법원법 제379조, 형법 제51조 참고 : 미국의 경우 대통령의 사면권 미 군법상의 지휘관의 감면(Remission, 면제)권한(제89조) 면제, 감형, 감경 사유 - 전시 부족한 병력자원을 확보 - 장공속죄적 목적을 달성하기 위해 행사 - 처벌의 타당성과 형평성을 고려 3. 관할관 확인조치권의 법적 성질 은사설 관할관은 헌법상의 법관이 아니어 사법권의 행사라 볼 수 없음 군의 특수성에 기인하여 지휘관에게 부여된 행정조치의 일종 재판설 관할관은 재판기능의 일부를 구성하는 군사법원의 구성원 확인조치에 의하여 판결내용이 실질적으로 변경 상소제기 기간이 확인 조치가 송달된 날로부터 기산하는 점 확인조치와 합체되어 군사법원의 선고가 비로소 종국판결이 되는 점 대법원( 도128) 관할관은 재판관은 아니고 관할관의 확인조치는 피고인에게 오로지 이익이 돌아가는 하나의 행정조치이지만 관할관이 판결에 대하여 감경할 때에는 그 판결은 관할관의 조치에 따라 변경된 것

253 관할관 확인제도 개선방안 관할관 확인조치권의 변화 과정(1) 국방경비법 시대 실질적인 항소심으로 기능 다단계 절차(선고 관할관 승인 판결확인) 법무심사관은 위법 부당함이나 형의 과중함 여부를 심사함 관할관은 법무심사관의 심사의견서를 참고하여 승인, 부인, 재심을 명 상급제대 관할관은 법무감실의 사전 심사절차 경유 후 판결확인 (판정의 확인, 부인, 재심요구) 승인권자와 확인권자는 위 조치 후라도, 형의 감면, 집행정지권 보유 군법회의 시대 확인권을 상급 관할관에서 당해 관할관 권한행사로 변경 판결을 확인하거나 감면권만 규정 5. 관할관 확인조치권의 변화 과정(2) 군사법원법 시대 (1994년) 형 감경권만 남기고 집행면제 권한은 비상시에만 인정 관할관은 무죄, 면소, 공소기각, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행 유예 를 제외한 판결을 확인하여야 하며, 형법 제51조 각 호의 사항을 참작하여 그 형이 과중하다고 인정할 만한 사유가 있는 때에는 그 형을 감경할 수 있다(군사법원법 제369조) 사법개혁추진위원회 안 2003년 사법개혁추진위원회안은 관할관의 전면폐지를 반영한 개혁 입법 을 추진하였으나 실패 2009년 관할관이 형을 감경하는 경우, 판결확인서에 그 이유를 명시하는 이유명시제도 운영

254 254 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 6. 한국전쟁과 현행 관할관 확인조치권 운영실무 한국전쟁 : 장공속죄적 기능과 항소심으로서의 기능 수행 군사적인 측면에서 병력자원확보 등에 긍정적 기능 주요 사례 파면된 자를 재 복무하게 하였고, 형무소 수형자들을 조기 석방 및 신병의 무단이탈과 도망을 형벌로 다스리는 대신 재교육, 전력유지 현행 : 감경이유 명시제도 등으로 불합리한 감경위험 크게 축소 <참고 : 2011년 관할관 확인 현황> ( ) 구 분 총 계 장교 부사관 병 군무원 총계 1, 원판결확인 1, 감경 (1/2미만) 감경 (1/2이상) 관할관 확인조치권에 대한 폐지론 폐지론의 논거 헌법상 3권 분립, 사법권의 독립, 법치주의 원칙이라는 헌법 가치에 대한 본 질적 침해 여지가 있음 군사법원은 사법의 근간이 되는 절차적 대응을 위한 제도적 보장, 국가 기관의 소추 독점권, 재판부의 독립 등 침해 우려 관할관 확인조치권은 적정한 형벌을 부과할 권한을 행정권의 일종인 관 할관이 최종적으로 결정한다는 점에서 사법의 본질을 침해 군사법원 재판관도 법관과 같이 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판함에도(군사법원법 제21조, 제22조) 재판부가 결정한 판 결에 대하여 다시 지휘관이 수정을 가하는 것은 사법의 본질 침해

255 관할관 확인제도 개선방안 255 폐지론에 대한 비판적 검토 군사법원은 헌법상 예외를 명문으로 인정 - 기본권 보장과 군의 기능수행력의 보장이라는 두가지 목적달성을 위하여 헌법이 마련하고 있는 특수한 법원의 형태임 - 군사법원은 군통수권 행사를 원활하게 하기 위한 특수한 제도 피고인 인권보장 강화에 실질적으로 기여하는 제도 - 재판부가 참작하기 어려운 사정을 판결결과에 반영하여 구체적 타당성 도모 가능 - 특히 비상계엄 하 단심재판에서는 실질적인 항소심 기능 수행 가능 - 설령 특정 피의자가 확인조치에 의해 관대한 처분을 받았다고 하더라도 형평에 반하거나 사법의 본질에 반한다고 할 수 없음 비상시에 필요하면 평시에도 훈련해야 - 오늘날의 안보위협은 군사적 위협뿐 아니라 테러, 재해재난, 사이버 공격 등 다양한 형태의 위협 상존하여 전 평시 구분 곤란 - 평시에 이에 대한 훈련이나 기준 등을 마련하고 정비할 필요 있음 - 예컨대 관할관 확인권 행사를 위한 가이드 라인을 제정하는 등 운용의 묘를 살리는 것이 바람직함 심사단계가 다양할 수록 피고인에게 유리 - 판결의 흠을 검토하는 절차단계를 더 많이 둔다고 하여 기본권을 저해하 는 것이 아님. 또한 무의미한 절차라고 단정할 수 없음 미국 군사재판 제도는 사실상 4심 구성 관할관에 의한 구체적 타당성 있는 처벌과 처벌의 신중 - 미국 군법과 우리나라 초창기 군법회의 운영에서는 사형판결, 무기 징역 판결과 장관급 장교에 대한 불명예전역 등 판결에 대해 대통령이나 정부 수반 등에 의한 판결심사과정을 두어 처벌에 신중 기함. - 재판과정에서 고려되지 않은 지휘관이 알 수 있는 정보를 가지고 구체적 타당성 있는 처벌을 구하려 하거나 장공속죄적 의미에서 관할관으로 하 여금 처벌을 감경시켜주는 권한을 행사하게 하였음.

256 256 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 법무관에 의한 판결에 대한 사후검토 - 관할관 심사권은 연혁적으로 보면 실질적으로 법무관에 의한 판결 사후 검토에 해당 - 형식적으로만 관할관인 지휘관이 판결에 간섭한다고 하는 것은 이를 경 시한 것임. 감경권 행사 범위 축소와 감경이유 명시제도 - 관할관 확인조치 제도에 대한 개선으로 감경대상 축소, 감경이유 명시제 도 등이 시행됨 - 법무참모나 지휘관이 근거없이 감경권을 행사하는 것이 제한됨. 소결론 : 관할관 제도 개선 필요성 관할관 확인조치권은 형을 감경하는 것으로 피고인의 인권보장 측면에 서는 바람직한 제도이나 형평성 측면에서는 부당한 결과 야기 가능 일부 고급지휘관들의 경우 공과 사를 구분하지 못하고 무리한 감경권 행사를 주문하는 경우도 없지 않은 실정 따라서 제도 악용 방지를 위해 대비책 또는 개선책 필요 Ⅴ. 관할관제도의 개선방안 1. 관할관 지위 상향 방안 개요 사단장이 겸하고 있는 관할관을 각 군 참모총장 및 국방부 장관에게만 겸하 도록 하자는 논의(2012. 국회입법조사처 검토안) 도입시 예상되는 문제점 관할관 제도 본래의 취지에 반함 각 군 본부는 군정을 담당하는 기관이며, 전투를 담당하는 부대가 아님 전투력을 보존 발휘시킨다는 관할관 취지에 반함

257 관할관 확인제도 개선방안 257 운영상의 문제점 - 위임 전결 규정에 따라 법무실장이 실무담당 행정소요 증대 - 사건을 모르는 상급부대에 의한 왜곡, 로비, 정치적 악용가능 2. 관할권 조정 및 불법 영향력 금지 조항 신설 관할권 이관 - 재판의 공정성을 침해할 우려가 있는 사안에 대한 관할권 이관 예) 사단장이 수사를 지시한 사건, 경리사건과 같이 부대와 이해 관계 가 있는 사건은 상급부대인 군단이나 군사령부 관할 불법 영향력 금지조항 신설(UCI) - 선언적으로 관할관의 불법적인 영향력 행사를 금지하는 규정을 신설 참고 : 미국의재판불간섭조항Unlawful Command Influence) - 지휘관은 수사단계, 재판 중 심판관에 부당한 압력행사, 재판후 재판에 참 석 했던 구성원들에게 불이익을 주어서는 안됨 - 위반시 최고 5년 징역 및 봉급 전액 몰수 및 불명예전역조치 3. 판사의 임명과 보직제도 개선 현실태 및 문제점 - 보직개념으로, 격오지 근무 및 정책부서 우수자원 유인책으로 활용 - 판결의 책임성 저하 및 관대한 판결 주류 개선방안 - 미 육군과 같이 군판사 자격제도 및 선발검증 위원회 도입 - 군 판사 전문가 제도, 소송경력 축적제도 도입 필요(미 해군제도) 터키의 경우 16년 군법무관 경력자 중 평정 A자 중 대통령이 임명 - 군판사 기본자질 향상을 위한 교육체계 정비 - 명예진급 제도를 도입하여 복무의욕 고취

258 258 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 참고 : 미국에서 군사법원 독립을 위한 조치 군판사 임명권자 : 법무실장(TJAG) 1 일정기간 군사재판 업무 경력(항소심은 2년) 2 소령이상의 계급 3 C학점 이상의 군법무관학교 졸업성적을 갖춘 자 중에서 법무실장이 임명 임기 보장 군 판사시보제도 활용하여 전문성 함양 군사재판 소송 경력 축적 제도 판사 선발 검증 위원회 제도 운영 명예 진급제도 활용 군판사의 법정 경찰권 신설 4. 군 판사의 평정 제도 개선 현실태 및 문제점 - 현재 법무참모가 1차, 참모장이 2차 평정하고 있음 참모장의 경우 군판사의 업무를 관찰할 기회가 실제로 없음 - 평정권을 통하여 보직변경 요구 등 군판사에 영향 미칠 가능성 충분 평정을 제대로 받은 군판사는 참모 등의 입맛에 맞는 판결에 대한 보상 일 가능성 vs 더 공정한 판사는 불이익을 받을 가능성 개선방안 - 군 법무계통에서 평정을 행사하는 것이 바람직 - 단 현 군사법원장의 경력과 지위 고려시 신중하게 접근 필요 5. 재판장인 심판관제도 개선 심판관 제도 개념 - 군의 특수성과 전문성을 반영하기 위해, 비 법관인 심판관을 재판관으로 참여시키고 있음

259 관할관 확인제도 개선방안 259 외국의 유사제도 : 미군의 General Court-Martial 의 배심원 독일 형사 재판의 참심제도 등 문제점 - 재판관 임명권자인 관할관(지휘관)에 의한 간접 영향 가능성 재판의 독립성에 문제 개선방안 - 상설 재판관 제도(터키) 군판사와 심판관을 전업 재판관으로 임명하여, 재판에만 종사하게 하여 재판의 독립성 및 전문성을 보장하는 방안 터키 : 엘리트 전투병과장교를 상설 재판부원으로 임명 군판사와 동일 한 권한을 갖고, 지휘관으로부터 독립됨 - 장병 국민참여 재판제도(미국) 군판사 1인과 일정수의 배심원으로 구성하는 방식 - 심판관 무작위 선발 제도 군판사는 각 군본부에서 임명하고, 심판관은 1 당해 부대에서 무작위로 선출하거나 2 상급 부대에서 선출하여 재판부 구성 6. 항소심 민간화 방안 현실태 및 문제점 - 1심 군사법원을 유지하되, 항소심 재판은 민간 법원이 관할하도록 하는 주장이 제기되고 있음 - UN 등 국제적인 동향도 군사법원의 항소심을 민간법원에 관할하는 움직 임이 있음 UN 경제사회 이사회에 제출된 군사법원 행정에 대한 E. Decaux 특별 보고서에서도 군사법원에 대한 민간 항소법원의 필요성 언급 - 다만 군사기밀 등 유출 가능성에 대한 우려 및 전시 운영 등 군 특수성을 반영하기 곤란하다는 비판이 있음

260 260 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 개선방안 - 군 특수성 반영 및 군사기밀 유출 우려 등의 단점들을 보완하는 미국식 민간 항소심 제도(CAAF) 도입을 검토해 볼 필요 있음 미국은 각 군 항소심 이외에 민간인 판사로만 구성된 군 항소심 절차를 창설하여, 군사재판제도에 대한 편향된 비판극복 미국의연방군항소법원 Court of Appeals for the Armed Forces 1951년 연방 군 항소법원으로 민간에 설치 미군은 형사재판을 4심제로 운영하며, CAAF는 3심에 해당 판사는 임기 15년으로 대통령이 임명 헌법적 쟁점이 있는 경우를 제외하고는 사실상 최종심 역할 7. 전문성 향상 현실태 및 문제점 - 정책부서 부과장 등 법률지원부서가 진급 등에 유리하게 작용하여 군판사 직위 보직 제한 경험많은 군판사 적음 - 군판사를 위한 전문 교육 제도가 없음 기존의 종합행정학교 교육은 사법연수원 등 외부 교육기관에 비하여 그 교육체계, 제도와 빈도 등에서 열악 개선방안 - 교육체계 및 경력모델 개발 - 사법연수원 등 외부 위탁교육 확대 및 활성화 - 군 판사 전문가 제도, 소송경력 축적제도 도입 검토

261 학회 소식 2012년도 추계학술대회 월례회 개최 한국형사소송법학회 2012년도 임원명단 한국형사소송법학회 정관 한국형사소송법학회 편집위원회 규정 한국형사소송법학회 투고지침 한국형사소송법학회 심사지침 한국형사소송법학회 연구윤리규정

262

263 한국형사소송법학회 소식 263 학 회 소 식 2012년도 한국형사소송법학회 추계학술대회 일 시 : (토) (일) 장 소 : 강릉 라카이 샌드파인 리조트 주 최 : 한국형사소송법학회, 프랑스 형사법연구회 주 관 : 국립 강릉원주대학교 후 원 : 대검찰청 총 사회 : 노수환 교수(성균관대) <제1주제 : 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰> 사 회 : 최병문 교수(상지대) 발표자 : 이주원 교수(고려대) 토론자 : 김선희 판사(강릉지원) 김성현 검사(강릉지청) <제2주제 : 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구> 사회자 : 오경식 교수(강릉원주대학교) 발표자 : 전윤경 검사(제주지검) 토론자 : 박광민 교수(성균관대) 김희균 교수(시립대) <제3주제 : 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안> 사회자 : 이인영 교수(홍익대) 발표자 : 김혜경 교수(계명대) 토론자 : 박용철 교수(서강대) 이상민 검사(안양지청)

264 264 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 월례회 개최 7월 월례회 발표 O 일 시 : 2012년 7월 20(금요일) 오후 7:30-9:30 O 장 소 : 서울 대치동 포스코건물 2층 Business Hall O 발표자 및 주제 - 사 회 자 : 조균석 교수(이화여자 대학교) - 발 표 자 : 고석 법원장(국방부 고등군사법원) - 발표제목 : 관할관제도 의 개선론에 대한 검토 - 토 론 자 : 김범식 교수(서남대학교) 10월 월례회 발표 O 일 시 : 2012년 10월 19(금요일) 오후 7:30-9:30 O 장 소 : 서울 대치동 포스코건물 2층 Business Hall O 발표자 및 주제 - 사 회 자 : 류명혜 교수(교과부 연수원 객원교수) - 발 표 자 : 승재현 박사(한국형사정책연구원) - 발표제목 : 제3기 양형위원회의 양형기준에 대한 평가 - 토 론 자 : 조석영 검사(대검 연구관) 12월 월례회 발표 O 일 시 : (금요일), 오후 4시 O 장 소 : 성균관대학교 법학관 206호 회의실 O 발표자 및 주제 - 사 회 자 : 오경식 교수(국립 강릉원주대학교,연구이사) - 발 표 자 : 김슬기 연구교수(연세대학교) - 발표제목 : 개인위치정보의 형사법적 취급-미국판례를 중심으로- - 토 론 자 : 이완규 부장검사(법무연수원) - 토 론 자 : 이윤제 교수(아주대학교)

265 한국형사소송법학회 소식 265 한국형사소송법학회 2012년도 임원명단 [고 문] 차용석(한양대 명예교수), 백형구(변호사, 전 외대 교수) 이재상(이화여대 석좌교수), 김종구(전 법무부 장관) [학술고문] 김일수(한국형사정책연구원 원장) [회 장] 손기식(성대로스쿨 원장) [부 회 장] 김진환(충정대표변호사), 심희기(연세대) 이강원(서울고등법원 부장판사) 당연직 : 정인창(대검찰청 기획조정부장) 이태섭(대한변협 법제이사) 고석(국방부 고등군사법원장) [총무이사] [기획이사] [연구이사] [윤리이사] [인권이사] [법제이사] [출판이사] 이주원(고대), 노수환(성균관대), 이윤재(아주대) 당연직 : 진경준(대검찰청 미래기획단장) 김철기(서울변협 총무이사) 이동호(국방부 고등군사법원 심판부장) 조균석(이대), 정웅석(서경대), 김희균(시립대) 이상원(서울대), 오경식(강릉대), 노명선(성대) 한명관(검사장), 황병돈(홍익대), 허익범(변호사) 김성천(중앙대), 최병문(상지대), 최석윤(해양대) 이인석(판사), 차정인(부산대) 백승민(연세대), 문병찬(판사), 금태섭(변호사) 김형준(중앙대), 정한중(외대), 정승환(고대) 당연직 : 윤장석(법무부 형사법제과장) 백인주(국방부 송무지원팀장 전 방위사업청 법무실장) 이인영(홍익대), 조병선(청주대), 김성룡(경북대) 김종구(조선대), 하태영(동아대), 정준섭(숙대) 김나경(성신여대), 손철우(판사), 김영기(검사)

266 266 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) [국제이사] [재무이사] 김종률(검사), 차동언(변호사), 원재천(한동대) 황철규(검사), 이완규(검사), 김상우(판사) 이경렬(숙대), 송광섭(원광대), 박용철(서강대) 황태정(경기대), 안성조(제주대) [감 사] 방희선(동국대), 양종윤(변호사) [윤리위원회] [편집위원회] [총무간사] [기획간사] [편집간사] [포렌식간사] [법무간사] 위 원 장 : 한명관(검사장) 윤리위원 : 황병돈(홍익대), 허익범(변호사), 김성천(중앙대) 최석윤(해양대), 이인석(판사), 차정인(부산대) 위 원 장 : 이인영(홍익대) 편집위원 : 조병선(청주대), 김성룡(경북대), 김종구(조선대) 하태영(동아대), 정준섭(숙대), 김나경(성신여대) 손철우(판사), 김영기(검사) 김범식(서남대) 김인숙(변호사) 김혜경(계명대) 서희석(한국기술교육대) 최광혁(국방부 고등군사법원 군판사)

267 한국형사소송법학회 소식 267 [이 사] 강동욱(동국대), 김성돈(성대), 강석구(형정원) 김용호(검사), 김재봉(한양대), 김신규(목포대) 김영태(검사), 김종민(검사), 국민수(검사장) 김회재(검사), 고영신(변호사), 구본진(검사) 고석홍(검사), 권창국(전주대), 김호철(검사) 김영종(검사), 남선모(세명대), 노태헌(판사) 구태연(검사), 류지영(우석대), 류명혜(교육과학기술연수원) 민만기(성대), 민영성(부산대), 박문호(변호사), 박경춘(검사) 박종순(변호사), 박영관(변호사), 백기봉(검사) 송봉준(변호사), 윤지영(형정원), 윤성식(판사), 원익선(판사) 원혜욱(인하대), 이건리(검사장), 이정민(단국대) 이근우(경원대), 이상문(군산대), 이용구(판사) 이경재(충북대), 이태엽(변호사), 오상용(판사) 임정엽(판사), 이흥락(검사), 이정봉(검사), 이재석(대구대) 이정념(입법조사관), 이권철(형정원), 이창현(외대) 장연화(인하대), 장철익(판사), 장용범(판사), 조병구(판사) 전보성(판사), 전승수(검사), 정종욱(변호사), 최창영(판사) 최기식(검사), 최상욱(강원대), 황인규(검사), 최창호(검사) 천종철(서원대), 황일호(중앙대)

268 268 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 사단법인 한국형사소송법학회 정관 제정 : 제1장 총칙 제1조[명칭] 본 법인은 사단법인 한국형사소송법학회( 韓 國 刑 事 訴 訟 法 學 會 : The Korean Assocation of Criminal Procedure Law)라고 칭한다. 제2조[목적] 본 법인은 형사소송법의 연구를 통하여 한국형사소송법학의 발전 에 기여함을 목적으로 한다. 제3조[사업] 본 법인은 그 목적을 달성하기 위하여 다음 각 호의 사업을 한다. 1. 형사소송법의 이론과 실무에 관한 연구 3. 학술연구발표 4. 학회지 및 도서발간 5. 본 법인과 목적을 같이 하는 내외 여러 단체와의 제휴 6. 기타 본 법인의 목적을 달성함에 필요한 사업 등 제4조[주소지] 본 법인은 서울특별시 서초구 서초동 상림빌딩 5층 법 무법인 여명에 그 주소지를 둔다. 제2장 회원 제5조[회원] 1 본 법인의 회원은 정회원, 단체회원, 준회원으로 나누어진다. 2 정회원은 본 법인의 목적에 동의하는 다음 각 호에 해당하는 자로서 입회 신청을 하여 이사회의 승인을 얻어야 한다. 1. 국내외의 대학교수 2. 국내외의 판사, 검사 및 변호사 3. 박사학위 소지자 3 단체회원은 본 법인의 목적에 동의하는 법무법인, 연구기관, 기업법무실, 도서관, 법인 기타 이에 준하는 관련기관으로서 정회원이 추천하여 이사 회의 승인을 얻고 회비를 납부한 기관으로 한다. 4 준회원은 본 법인의 목적에 동의하는 석사학위 소지자 또는 이에 준하는 자로서 정회원이 추천하여 이사회의 승인을 얻어야 한다. 제6조[회원의 권리ㆍ의무] 1 회원은 본 법인의 운영과 관련된 의사결정에 참

269 한국형사소송법학회 소식 269 여하며, 본 법인의 각종 사업에 참여할 수 있는 권리를 갖는다. 2 회원은 정관, 시행세칙 및 총회 결정사항을 준수할 의무를 지며 이사회에 서 정한 회비를 납부하여야 한다. 제7조[회원의 자격상실] 다음 각 호의 1에 해당하는 회원은 그 자격을 상실한다. 1. 본인의 탈퇴신고 2. 회원의 사망 3. 회원의 제명 제8조[제명] 1 회원이 본 법인의 명예를 심각하게 훼손한 때 또는 본 법인의 목적에 위배되는 행위를 하거나 회원으로서의 의무를 중대하게 위반한 때에 는 총회의 의결로 제명할 수 있다. 2 제명에 관한 총회의 의결은 정회원 과반수의 출석과 출석 정회원 과반수의 찬성으로 한다. 3 회원이 그 자격을 상실하거나 제명을 당하였을 때에는 기존에 납입한 일체 의 회비는 그 반환을 청구할 수 없다. 제3장 자산 및 회계 제9조[자산의 구성] 본 법인의 자산은 다음 각 호에 기재한 것으로 구성한다. 1. 회원의 연회비 2. 자산으로 생기는 과실 3. 사업에 따른 수입 4. 학술지원금 5. 기타 수입 제10조[자산의 종류] 1 본 법인의 자산은 기본재산과 보통재산 2종류로 구분한다. 2 기본재산은 다음 각 호에 기재한 것으로 하되 이를 처분하거나 담보로 제 공할 수 없다. 다만, 부득이한 사유가 있는 때에는 총회의 의결을 거쳐 주 무관청의 허가를 받아 그 일부를 처분하거나 담보로 제공할 수 있다. 1. 기본재산으로 하기로 지정하여 출연된 재산 2. 이사회에서 기본재산으로 하기로 결의한 재산 3 보통재산은 기본재산의 원본 이외의 재산으로 한다. 제11조[경비지출] 본 법인의 경비는 보통재산에서 지출한다. 제12조[회원의 출자방법] 회원의 회비 등 출자방법은 이사회의 심의를 거쳐 회

270 270 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 장이 각 회원의 직업, 직위 등에 따라 이를 차등 부과할 수 있다. 제13조[자산의 관리] 본 법인의 자산은 이사회의 의결에 의해 정한 관리방법에 따라 회장이 관리한다. 제14조[잉여금의 처분] 회계연도 말에 잉여금이 생긴 때에는 이사회의 결의에 따라 그 전부 또는 일부를 기본재산으로 하거나 다음 회계연도로 이월시킬 수 있다. 제15조[세입ㆍ세출 예산] 본 법인의 세입ㆍ세출예산은 매 회계연도개시 1개월 전까지 사업계획서와 함께 이사회의 의결과 총회의 승인을 얻어야 한다. 다 만, 부득이한 사정이 있는 경우에 이사회의 의결과 총회의 승인은 새 회계연 도 후 각 첫 회의에서 이를 받을 수 있다. 제16조[특별회계] 1 본 법인은 수익사업을 행하거나 또는 기타 필요한 때에는 이사회의 결의에 의하여 특별회계를 둘 수 있다. 2 제1항의 규정에 의한 특별회계는 전조( 前 條 )의 세입ㆍ세출예산에 계정하 여야 한다. 제17조[수익 등의 사용] 제16조의 규정에 의한 특별회계로부터 생긴 수익 또는 잉여금은 이를 모두 기본재산이나 보통재산으로 하여야 한다. 제18조[회계연도] 본 법인의 회계연도는 매년 3월 1일에 시작하여 다음해 2월 말일까지로 한다. 제19조[회계감사] 감사는 연 1회 이상 회계감사를 하여야 한다. 제20조[임원의 보수] 임원의 보수는 지급하지 아니한다. 다만 실비는 변상할 수 있다. 제4장 임원 제21조[ 任 員 의 인원수 및 자격] 1 본 법인의 임원은 법률상 그 결격사유가 없 는 자로서 다음과 같은 임원을 둔다. 1. 회장 1인 2. 이사 5인 이상 15인 이내. 이사 중에서 3인 이상의 부회장을 둘 수 있다. 3. 감사 2인 이상 2 이사의 수가 제1항 제2호의 상한에 달하지 않을 때에는 잔여 인원수만큼 준이사를 둘 수 있다. 준이사는 내부적으로 이사와 동등한 지위를 가진다. 제22조[임원의 선임] 1 회장은 특별한 사유가 없는 한 부회장이 승계한다.

271 한국형사소송법학회 소식 부회장과 감사는 총회에서 선임한다. 3 이사 및 준이사는 회장이 추천하고 총회의 인준을 받아 선임한다. 제23조[임원의 직무] 1 회장은 본 법인의 업무를 통괄하고 본 법인을 대표한다. 2 부회장은 회장을 보좌하고, 회장 유고시에는 부회장이 그 직무를 대행한다. 3 감사는 본 법인의 업무 및 회계에 관한 감사를 하고 그 결과를 총회에 보 고한다. 제24조[임기] 1 임원의 임기는 1년으로 하되 연임할 수 있다. 2 임원이 궐위된 때의 후임자의 임기는 전임자의 잔임기간으로 한다. 제25조[고문과 명예회장] 1 본 법인의 발전을 위하여 약간 명의 고문을 둘 수 있다. 2 고문은 이사회의 추천에 의하여 회장이 추대한다. 제5장 총회 제26조[총회] 1 총회는 본 법인의 최고의결기구로서 정회원으로 구성한다. 2 회장은 총회의 의장이 된다. 제27조[총회의 소집] 1 총회는 정기총회와 임시총회로 나누어진다. 정기총회는 년1회 12월 중에, 임시총회는 회장 또는 이사회가 필요하다고 인정한 경우에 각각 회장이 소집한다. 2 회장은 회의 일시, 장소, 안건을 명기하여 총회 개회 7일 이전에 각 회원에 게 통지하여야 한다. 이 통지는 本 法 人 에 등록된 전자우편주소을 통한 발 송으로 갈음할 수 있다. 제28조[총회의 의사 및 의결 정족수] 총회는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 정 회원 20인 이상의 출석과 출석 정회원 과반수로써 의결한다. 1. 본 법인에 그 전자우편주소가 등록된 회원. 단 임원은 예외로 한다. 2. 연회비를 납부한 회원 제29조[서면에 의한 표결 및 표결의 위임] 부득이한 사유로 회의에 출석할 수 없는 회원은 사전에 통지된 사항에 한하여 서면으로 표결할 수 있고, 다른 회 원에게 표결권을 위임할 수도 있다. 제30조[총회에 부의할 사항] 총회는 다음에 기재하는 사항을 의결한다. 1. 정관의 제정 및 개정에 관한 사항 2. 임원의 인준에 관한 사항

272 272 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 3. 세입세출의 예산 및 결산의 승인 4. 법인의 해산 5. 재산의 처분ㆍ매도ㆍ증여ㆍ기채ㆍ담보제공ㆍ임대ㆍ취득의 승인 6. 사업계획의 승인 7. 기타 주요사항으로서 이사회가 총회에 부의하기로 의결한 사항 제6장 이사회 제31조[이사회의 구성] 1 이사회는 회장, 부회장 및 이사로 구성한다. 2 회장, 부회장은 당연직 이사로서 이사회의 의장, 부의장이 된다. 제32조[이사회의 권한] 1 이사회는 다음 각 호의 사항을 심의 의결한다. 1. 사업계획에 관한 사항 2. 재산의 취득, 관리. 처분에 관한 사항 3. 총회의 소집과 총회에 부의할 의안에 관한 사항 4. 총회가 위임한 사항 5. 기타 회장이 회부한 본 법인의 운영에 관한 중요사항 2 이사회는 그 권한을 상임이사회에 위임할 수 있다. 제33조[이사회의 소집] 1 이사회는 정기 이사회와 임시 이사회로 나누어진다. 2 정기 이사회는 년 1회 이상 회장이 소집한다. 3 임시 이사회는 회장이 필요하다고 인정하거나 이사 5 人 이상 또는 감사 2 人 의 요구가 있을 때에 회장이 소집한다. 4 제27조 제2항의 규정은 제2항 및 제3항에 의한 이사회의 소집에 이를 준 용한다. 제34조[이사회의 의사 및 의결 정족수] 이사회는 이사 5인 이상의 출석과 출석 이사 과반수의 찬성으로 의결한다. 제35조[상임이사회] 1 본 법인의 사업의 효율적 추진을 위하여 이사 중 약간 명으로 상임이사회를 둔다. 2 상임이사는 회장이 이사 중에서 임면한다. 3 상임이사회의 운영에 관하여는 이사회에 관한 규정을 준용한다. 제36조[상설위원회] 1 제3조의 사업을 수행하기 위하여 필요한 경우에 상설위 원회를 둘 수 있다. 2 상설위원회의 설치는 상임이사회의 의결을 거쳐 총회의 승인을 얻어야 한다.

273 한국형사소송법학회 소식 273 제7장 보칙 제37조[정관의 변경] 본 정관은 총회에서 출석회원 2/3 이상의 동의를 얻고 주 무관청의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다. 제38조[해산, 잔여재산의 처분] 1 본 법인은 민법 제77조 및 제78조의 규정에 의하여 해산한다. 2 총 회원 3/4 이상의 출석과 출석회원 2/3 이상의 찬성으로 법인을 해산할 수 있다. 3 본 법인이 해산한 때의 잔여재산은 총회의 결의를 거쳐 주무관청의 허가를 받아 서울특별시에 귀속된다. 제39조[시행세칙의 제정] 기타 본 정관의 시행에 필요한 사항은 이사회의 의결 을 거쳐 시행세칙으로서 정할 수 있다. 부칙 제1조[시행일] 이 정관은 법무부장관의 허가를 받아 법원에 등기한 날로부터 시행하며 그 때부터 효력이 발생한다. 제2조[설립 당시의 회원 및 임원 등] 1 본 법인의 설립 당시의 한국형사소송 법학회 일반회원은 본 법인의 정회원으로 본다. 2 본 법인의 설립 당시 이사 및 감사는 본 정관에 의하여 선출된 것으로 본 다. 설립 당시 이사 및 감사의 임기는 2010년 12월까지로 한다.

274 274 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 한국형사소송법학회 편집위원회의 구성과 운영에 관한 규정 제정 제1조(목적) 이 규정은 한국형사소송법학회(이하 본회 라고 칭한다)가 발간하는 학술지 및 기타 간행물의 발간을 위한 의 편집위원회의 구성 기타 운영에 필 요한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제2조(위원회의 구성 및 임기) 1 편집위원회(이하 위원회 라 한다)는 본회의 정회원 중에서 상임이사회가 선임하는 편집위원 10명 이내로 구성한다. 2 본회의 출판이사가 위원장이 된다. 3 상임이사회는 본회의 정회원으로 대학 기타 연구기관이나 실무기관에서 10년 이상의 경력을 가진 자로서 형사소송법 분야의 연구실적이나 실무경 력에 비추어 편집위원회의 업무수행이 적합하다고 판단되는 자 중에서 편 집위원을 선임하여야 한다. 4 편집위원의 임기는 1년으로 하되, 연임할 수 있다. 제3조(업무) 위원회의 주요 업무는 다음과 같다. 1. 본회 학술지의 편집 및 출판 2. 본회 학술지 원고의 접수 및 게재여부 심사 3. 기타 간행물의 편집 및 출판 4. 편집위원회의 업무와 관련된 규정의 제정 및 개정 5. 편집위원회의 업무와 관련된 지침의 제정 제4조(운영) 1 위원회는 위원장이 필요하다고 판단하거나 편집위원 과반수의 요구가 있는 경우에 위원장이 소집한다. 2 위원회의 의결은 편집위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성에 의 한다. 3 편집위원장은 위원회의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 편집간사를 둘 수 있다.

275 한국형사소송법학회 소식 275 제5조(투고원고의 심사) 1 위원회는 본회 학술지 기타 간행물에 투고된 원고를 심사하여 그 게재여부를 의결한다. 다만, 투고원고를 심사함에 있어서는 다음 사항에 유의하여야 한다. 1. 본회의 설립 취지에 적합할 것 2. 한국형사소송법학의 발전에 실질적인 도움이 될 수 있는 독창성을 갖 출 것 3. 기타 위원회에서 정한 심사기준에 부합할 것 2 위원회는 본회 학술지 및 기타 간행물에 투고된 원고의 심사결과에 의하여 그 게재여부를 판단하되, 심사등급은 게재 가, 수정 후 게재, 수정 후 재심사, 게재 불가 로 나눈다. 3 수정 및 보완을 요할 경우, 투고자는 이에 응하거나 서면으로 납득할 만한 답변을 해야 한다. 수정 제의에 대한 답변이 없을 경우 위원회는 원고의 게재를 거부할 수 있다. 4 수정 후 재심사 는 의결된 원고가 수정 투고된 경우 위원회는 그 재심의를 위원장 또는 약간명의 위원에게 위임할 수 있고, 재심의 결정은 가 또는 부 로 한다. 제6조(본회 학술지의 발행) 1 본회 학술지는 연 2회발간 하며, 매년 12월 30 일, 6월 30일로 한다. 2 학술대회 발표논문 기타 학회에서 개최하는 학술발표회에서 발표된 논문 은 본회 학술지의 특집호로 발행할 수 있다. 3 본회 학술지에 게재된 논문은 본회의 홈페이지 기타 본회와 계약이 체결된 법률정보사이트에 전자출판 할 수 있다. 제7조(규정 제정) 1 위원회는 본회 학술지에 투고된 원고의 심사기준 및 절차 에 관한 지침을 제정할 수 있다. 2 위원회는 본회 학술지에 투고되는 원고의 작성 및 문헌인용방법, 투고절차 에 관한지침을 제정할 수 있다. 제8조(규정 개정) 이 규정의 개정은 이사회의 승인을 받아야 한다. 부칙 이 규정은 2009년 12월 11일부터 시행한다.

276 276 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 형사소송의 이론과 실무 투고지침 제정 제1조(목적) 본 지침은 한국 형사소송법학회 편집위원회의 구성과 운영에 관한 규정(이하 편집위원회 규정이라고 한다) 제7조 제2항에 따라 본회 학술지에 투고하는 원고의 작성 및 문헌인용방법, 투고절차 등을 정함을 목적으로 한다. 제2조(논문제출) 1 투고원고는 형사소송법법학분야에 관한 것이어야 하며, 다 른 학술지 등에 발표되지 않은 것이어야 한다. 2 투고자는 원고마감기한( 4월 말, 10월 말) 내에 학회의 출판이사 또는 출 판간사에게 투고신청서와 원고를 제출한다. 3 투고원고는 파일 형식으로 제출하며, 원본 파일과 인적 사항이 삭제된 심 사용 파일 2개를 플로피디스켓 또는 전자메일로 제출한다. 4 투고원고의 분량은 200자 원고지 120매를 기준으로 하며, 이를 초과하는 경우 초과게재료를 납부하여야 한다. 제3조(논문작성방법) 1 투고원고의 작성에 있어서는 편집위원회의 규정 및 이 지임에 규정된 사항을 준수하여야 한다. 2 투고원고는 다음 각 호의 체제로 구성되어야 한다. 1. 제목(한글 및 외국어) 2. 저자명, 소속(한글 및 외국어) 3. 목차 4. 본문(항목번호는 I. 1. (1) 1) (가) 가) (a) a)의 순서로 함) 5. 주제어(5단어 내외의 한글 및 외국어) 6. 참고문헌 7. 초록(500단어 내외의 한글 및 외국어) 3 투고원고는 글 프로그램으로 작성하되, 다음 각 호의 형식에 따라야 한다. 1. 용지종류 및 여백 : A4, 위쪽 35mm, 오른쪽 및 왼쪽 30mm, 아래쪽 30mm 2. 글자모양 및 크기 : 휴먼명조체 11포인트(단 각주는 10포인트) 3. 줄간격 : 160%

277 한국형사소송법학회 소식 논문의 저자가 2인 이상인 경우에는 주저자(First Author)와 공동저자 (Corresponding Author)를 구분하고 주저자 공동저자의 순서로 표시하 여야 한다. 5 투고원고의 본문은 원칙적으로 한글로 작성되어야 한다. 다만 외국인의 원 고 기타 논문의 특성상 외국어로 작성되어야 하는 것은 외국어로 작성할 수 있으나 한글로 된 요약문을 첨부하여야 한다. 6 본 조의 외국어란 영어, 독어, 불어, 중국어, 일어 중의 하나를 의미한다. 제4조(문헌인용의 방법) 다른 문헌의 내용을 인용하는 경우에는 다음 각 호의 방식에 의하고, 각주에서 그 출처를 밝혀야 한다. 1. 인용되는 내용이 많은 경우에는 별도의 문단으로 인용하고, 본문과 구 별되도록 인용문단 위와 아래를 한 줄씩 띄우고 글자크기를 10포인트 그리고 양쪽여백을 15포인트로 설정한다. 2. 인용되는 내용이 많지 않은 경우에는 인용부호( )를 사용하여 표시한 다. 3. 인용문의 내용 중 일부를 생략하는 경우에는 생략부호( )를 사용하고, 내용을 변경하는 경우에는 변경표시([ ])를 하여야 한다. 4. 인용문의 일부를 강조하고자 할 때에는 한글, 중국어 및 일어는 밑줄을 쳐서 표시하고 영어, 독어 및 불어는 이탤릭체를 사용한다. 제5조(각주의 내용) 1 각주에서는 원칙적으로 한글을 사용하여야 하고, 인용되 는 문헌이 외국문헌인 경우에도 저자명, 논문제목, 서명 또는 잡지명, 발행지, 출판사 등과 같은 고유명사를 제외한 나머지는 한글로 표기한다. 2 인용되는 문헌의 표기는 다음과 같이 표기한다. 1. 국내문헌 및 일본문헌 - 단행본: 저자명, 서명, 판수(발행처, 출판연도), 인용면. [예: 허균, 증권거래법, 제2판(삼우사, 1998), 100면] - 정기간행물: 저자명, 논문명, 잡지명, 권수(발행처, 간행연도), 인용면. [예: 홍길동, 증권의 개념, 증권법연구, 제1권 제1호(한국증권법 학회, 2000), 1면] - 기념논문집: 저자명, 논문제목, 선생기념논문집 기념논문

278 278 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 집명 (발행처, 간행연도), 인용면. [예: 홍길동, 증권의 개념, 허균선생회갑기념논문집 21세기 증권 법의 방향 (삼우사, 2000), 1면] - 국내문헌 및 일본문헌의 경우 공저자는 중점( )으로 표기하고, 세 명 이상인 경우에는 대표 저자만을 표기한 후 외 라고 기재한다. - 인용문헌이 편집물인 경우에는 저자명 뒤에 편 이라고 기재한다. - 인용문헌이 번역물인 경우에는 저자명 뒤에 사선(/)을 긋고, 번역자 의 이름을 기입한 뒤 역 이라고 기재한다. - 기념논문집, 공청회 자료집 등은 서명 다음에 콜론(:)을 표시하고 그 내용을 표시한다. 2. 외국문헌 - 해당국가에서 통용되는 인용방식에 따라 표시하거나 다음의 예에 따 라 표시함. - 저서: Thomas Lee Hazen & David R. Rather, Securities Regulation, 6th ed.(thomson, 2003), p 논문: Daniel R. Fischel, "The Economics of Lender Liability", Yale Law Journal, Vol.120, No.3(1998), p 기타 - 동일논문이나 서명이 다시 나오면 앞의 각주 )의 책, 3면 또는 앞의 각주 )의 논문, 3-5면 으로 표기함. - 바로 앞의 각주에서 인용된 문헌을 다시 인용하는 경우는 앞의 글(또 는 앞의 책), 면의 순서로 표기한다. - 하나의 각주에서 동일한 문헌을 다시 인용할 경우는 같은 글(또는 같 은 책), 면의 순서로 표기한다. - 외국문헌의 경우는 해당국가에서 통용되는 논문, 판결 및 법조항의 인용방식에 따라 표시하면 됨. - 신문기사의 경우 신문명, 일자, 인용면을 표기함. [예: 동일일보, A3면] - 페이지 단위는 면으로 하되, 여러 면에 걸쳐 인용할 경우는 인용페이 지 사이에 대시(-)를 사용함. - 문헌이 맨 처음에 인용될 때에는 저자, 기관, 서명 등은 full name을 명기함.

279 한국형사소송법학회 소식 인용문헌이 여러 개인 경우에는 각각의 문헌 사이에 세미콜론(;)을 표기하 여 구분한다. 3 문헌을 재인용하는 경우에는 원래의 문헌을 표시한 후 괄호 안에 참조한 문헌을 기재한 후 재인용 이라고 표시한다. 4 제6조 및 본조 제1항 내지 제3항에 규정된 이외의 사항에 대하여는 한국 법학교수협의회에서 결정한 논문작성 및 문헌인용에 관한 표준(2000) 에 따른다. 제6조(판례의 표시) 1 판례는 선고법원, 선고연월일, 사건번호 및 출처의 순으 로 기재하되 출처는 괄호 안에 표기한다. [예: 대법원 판결 94다39598] 2 외국판례는 당해 국가에서 일반적으로 사용되는 표기방법에 따른다. 제7조(법령의 표시) 1 법령은 공식명칭을 사용하여야 한다. 2 법령의 이름이 긴 경우에는 (이하 이라고 한다)고 표시한 후 일반적 으로 약칭을 사용할 수 있다. [예: 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 성폭력특별법이 라고 한다)] 3 법령의 조항은 제 조 제 항 제 호 의 방식으로 기재하며, 필요한 경 우에는 본문, 단서, 전문 또는 후문을 특정하여야 한다. 4 외국의 법령은 당해 국가에서 일반적으로 사용되는 표기방법에 따른다. 제8조(표 및 그림의 표시) 표와 그림은 <표 1>, <그림 1>의 방식으로 일련 번호 와 제목을 표시하고, 표와 그림의 왼쪽 아랫부분에 그 출처를 명시하여야 한 다. 제9조(논문연구윤리 준수) 1 투고원고는 본회의 연구윤리진실성위원회 규정에 포함된 논문연구윤리를 준수하여야 한다. 2 투고원고는 논문연구윤리 확인서를 제출한 경우에 한하여 게재될 수 있다. 제10조(논문사용권 등 위임동의서 제출) 투고원고는 논문사용권 및 복제 전송 권 위임동의서를 제출한 경우에 한하여 학회지에 게재할 수 있다.

280 280 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 제11조(편집위원회의 결정통보 및 수정원고제출) 1 편집위원회는 투고원고에 대한 심사위원의 평가가 완료된 후 편집회의를 개최하여 투고원고에 대한 게 재여부를 결정하고 투고자에게 통지한다. 2 편집위원회가 투고원고에 대하여 수정 후 게재, 수정 후 재심사 결정을 한 경우 투고자는 정해진 기간 내에 수정원고를 제출하여야 한다. 제12조(학회비 및 게재료 납부) 1 편집위원회에 의해 게재결정된 투고원고는 투고자가 당해 연도 회비를 납부한 경우에 한하여 학회지에 게재될 수 있다. 2 편집위원회에 의해 게재결정된 투고원고의 투고자는 다음의 구분에 의하 여 게재료를 납부하여야 한다. 1. 교수 및 실무계 : 편당 20만원 2. 강사 기타 : 편당 10만원 3 투고원고의 분량이 200자 원고지 130매(외국어 초록 포함)을 초과하는 경 우에는 1매당 2천원의 초과게재료를 납부하여야 한다. 제13조(투고자격의 제한) 1 본회 학술지에 게재된 논문은 다른 학술지에 다시 게재할 수 없다. 2 편집위원회는 제1항에 위반한 투고자에 대하여 결정으로 일정기간 투고자 격을 제한할 수 있다. 부칙 이 규정은 2009년 12월 11일부터 시행한다.

281 한국형사소송법학회 소식 281 학회지 심사지침 제정 제1조(목적) 본 지침은 한국 형사소송법학회 편집위원회의 구성과 운영에 관한 규정(이하 편집위원회 규정이라고 한다) 제7조 제2항에 따라 본회 학술지에 게재할 논문의 심사절차와 기준을 정함을 목적으로 한다. 제2조(원고모집의 공고) 1 편집위원장은 발간예정일 2개월 전(2월 말, 8월 말) 에 각 회원에게 우편으로 본회 학술지의 원고를 모집하는 공문을 발송하고, 본회의 홈페이지를 통하여 원고모집에 관한 사항을 게시한다. 2 원고모집을 공고함에 있어서는 투고절차, 논문작성 및 문헌인용방법, 심사 기준 및 절차에 관한 기본적인 사항을 고지하여야 한다. 제3조(원고의 접수) 1 편집간사는 원고를 접수하고, 논문투고자에게 전화 또는 전자우편으로 접수결과를 통보한다. 2 편집간사는 투고자의 인적 사항, 논문제목, 접수일자, 분량 등을 기재한 접 수결과표를 작성하여 투고원고를 편집위원장에게 송부한다. 3 편집위원장은 투고원고가 편집위원회가 정한 투고지침에 현저히 위배된다 고 판단하는 경우에는 투고자에게 수정을 요구할 수 있다. 제4조(심사위원의 선정 및 심사원고 송부) 1 편집위원장은 각 투고원고에 대해 3인의 심사위원을 선정하고, 각 심사위원에게 심사원고를 송부한다. 2 심사위원을 선정함에 있어서는 해당 분야에 대한 심사위원의 전문성을 고 려하고 심사의 공정성을 기할 수 있도록 유의한다. 3 심사원고에 투고자의 인적사항에 기재되어서는 안 되며, 이미 기재되어 있 는 경우에는 이를 삭제한다. 4 심사위원에게는 소정의 심사료를 지급할 수 있다. 제5조(투고원고에 대한 심사) 1 심사위원은 투고원고를 심사하고 심사평가서 를 작성하여 편집위원장에게 송부한다. 2 일반논문의 경우, 심사위원은 다음과 같은 기준에 의하여 심사를 한다.

282 282 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 1. 논문체제와 내용의 적합성 2. 연구내용의 독창성 3. 연구방법과 결과의 명확성 4. 참고문헌 인용의 적절성 5. 연구결과의 기여도 6. 각주와 참고문헌의 형식 및 초록의 내용의 적절성 3 번역논문의 경우, 심사위원은 다음과 같은 기준에 의하여 심사를 한다. 1. 번역의 필요성 2. 번역의 정확성 3. 학문적 기여도 4 투고원고에 대한 게재여부의 심사평가는 다음의 기준에 의한다. 1. 수정이 필요 없을 때: 게재가 2. 간단한 수정이 필요할 때 : 수정 후 게재 3. 대폭적 수정이 필요할 때 : 수정 후 재심사 4. 전면적 수정 보완이 필요할 때 : 게재 불가 제6조(투고원고에 대한 게재여부의 결정) 1 편집위원장은 심사위원의 심사평 가가 완료된 후 투고원고에 대한 게재여부의 결정을 위한 편집회의를 개최한 다. 2 편집위원장은 심사결과표를 작성하여 편집회의에 보고하고, 편집회의에서 는 이를 토대로 게재여부를 결정한다. 다만 투고원고의 게재여부에 대한 최종결정이 있을 때까지 투고자 및 심사위원의 인적사항이 공개되지 않도 록 유의하여야 한다. 3 편집회의에서의 투고원고 여부의 결정은 다음의 기준에 의한다. 1. 수정 후 게재 는 원칙적으로 게재 가 에 해당하며, 다만 심사위원의 수정의견을 투고자에게 권고한다. 2. 3인의 심사위원 모두 게재 가 나 수정 후 게재 의견을 내거나, 2인 의 심사위원이 게재 가 나 수정 후 게재 의견을 내고 나머지 1인이 수정 후 재심사 의견을 낸 때에는 게재 가 로 결정한다. 다만 후자 의 경우 수정을 조건으로 할 수 있다. 3. 1인의 심사위원이 제재 가 나 수정 후 게재 의견을 내고 2인이 수 정 후 재심사 의견을 내거나 3인의 심사위원이 모두 수정 후 재심사

283 한국형사소송법학회 소식 283 의견을 낸 때에는 수정 후 재심사 결정을 한다. 4. 투고원고에 대한 심사결과 심사위원 중 1인 이상이 게재 불가 의견 을 낸 경우에는 게재하지 아니한다. 다만 2인이 게재 가 나 수정 후 게재 의견을 내고 나머지 1인이 게재 불가 의견을 낸 때에는 수정 후 재심사 결정을 할 수 있다. 4 수정원고에 대한 심사는 편집위원회의 규정 제5조 제4항에 따라 편집위원 장이 직접 또는 약간의 심사위원에게 위임하여 게재 가 또는 부 로 결 정한다. 다만 수정 후 재심사 결정된 원고에 대하여 투고자가 수정을 거 부한 경우에는 부 로 결정한다. 5 편집위원장은 게재결정이 내려진 투고원고가 타인의 원고를 표절한 것이 거나 이미 다른 학술지에 게재한 사실이 있는 것으로 밝혀진 때에는 게재 결정을 취소한다. 제7조(심사결과의 통보 및 이의신청) 1 편집위원장은 편집회의 후 즉시 각 투 고자에게 판정결과 및 이유 그리고 사후 절차를 통보한다. 2 게재 부 판정을 받은 투고자는 편집위원장에게 이의신청을 할 수 있으며, 편집위원장은 이의신청에 대해서 인용 또는 기각여부를 결정한다. 3 편집위원장이 이의신청에 대해 인용결정을 한 때에는 심사위원을 다시 선 정하고 심사를 의뢰하여 그 결과에 따라 가 또는 부 결정을 한다. 제8조(최종원고의 제출, 교정 및 편집) 1 게재 가 의 결정을 통보받은 투고 자는 정해진 기간 내에 최종원고를 작성하여 편집간사에게 제출한다. 2 최종원고에 대한 교정 및 편집에 관한 사항은 편집위원장이 결정하며, 필 요한 때에는 교정쇄를 투고자에게 송부하여 교정을 하게 할 수 있다. 제9조(논문게재예정증명서의 발급) 편집위원장은 본회 학술지의 발행 이전에 최종적으로 게재가 결정된 원고에 대하여 투고자의 신청이 있는 경우에는 논 문게재예정증명서 를 발급한다. 제10조(게재논문의 전자출판) 본회 학술지에 게재된 논문의 전자출판과 관련도 니 사항은 편집위원회에서 결정된 바에 따른다. 제11조(비밀유지의무) 논문 등의 심사에 관여하는 자 또는 관여했던 자는 논문

284 284 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 등의 제출자 및 심사위원의 인적사항 및 심사결과 등에 관하여 비밀을 유지하 여야 한다. 부칙 이 규정은 2009년 12월 11일부터 효력을 발생한다.

285 한국형사소송법학회 소식 285 연구윤리규정 제정 제1조 [목적] 이 규정은 연구윤리위반행위의 방지 및 건전한 연구윤리의 확보를 위한 기본적인 원칙과 방향을 제시하고, 한국형사소송법학회(이하 본회 라 함) 회원의 연구윤리위반행위에 대한 조치와 절차 등을 규정함을 목적으로 한 다. 제2조 [연구윤리위반행위] 연구윤리위반행위는 다음 각 호의 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. 위조 - 존재하지 않는 데이터 또는 연구결과 등을 허위로 만들어 내 는 행위 2. 변조 - 연구의 재료 장비 과정 등을 인위적으로 조작하거나 데이터 를 임의로 변형 삭제함으로써 연구의 내용 또는 결과를 왜곡하는 행위 3. 표절 - 타인의 아이디어, 연구의 내용 또는 결과 등을 정당한 승인 또는 인용 없이 도용하는 행위 4. 부당한 논문저자 표시 - 연구내용 또는 결과에 대하여 과학적 기술 적 공헌 또는 기여를 한 사람에게 정당한 이유 없이 논문저자 자격을 부여하지 않거나, 과학적 기술적 공헌 또는 기여를 하지 않은 자에게 감사의 표시 또는 예우 등을 이유로 논문저자 자격을 부여하는 행위 5. 중복게재 - 과거에 공간된 논문 등 저작물을 중복하여 출판하는 행 위 6. 조사방해 부정은폐 - 본인 또는 타인의 연구윤리위반행위의 의혹에 대한 조사를 고의로 방해하거나 제보자에게 위해를 가하는 행위 제3조 [연구윤리위원회] 1 연구윤리위반행위의 조사 의결을 위하여 연구윤리 위원회(이하 위원회 라 함)를 둔다. 2 연구윤리위원회는 연구윤리위원장을 포함한 10인 이내의 위원으로 구성 한다. 3 연구윤리위원장(이하 위원장 이라 함)은 본회의 연구윤리담당 상임이사로 한다.

286 286 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 4 연구윤리위원(이하 위원 이라 함)은 본회 회원 중에서 이사회가 선임한다. 5 연구윤리위원의 임기는 1년으로 하며, 연임할 수 있다. 제4조 [연구윤리위원회의 조사] 1 위원장은 다음 각 호의 경우 위원회에 연구 윤리위반 여부의 조사를 요청하여야 한다. 1. 제보 등에 의하여 연구윤리위반행위에 해당한다는 의심이 있는 때 2. 본회 회원 10인 이상이 서면으로 연구윤리위반행위에 대한 조사를 요 청한 때 2 제보의 접수일로부터 만 5년 이전의 연구윤리위반행위에 대해서는 이를 접수하였더라도 처리하지 않음을 원칙으로 한다. 단, 5년 이전의 연구윤리 위반행위라 하더라도 피조사자가 그 결과를 직접 재인용하여 5년 이내에 후속 연구의 기획 수행, 연구결과의 보고 및 발표에 사용하였을 경우와 공 공의 복지 또는 안전에 위험이 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우에는 이를 처리하여야 한다. 3 연구윤리위반행위의 사실 여부를 입증할 책임은 위원회에 있다. 단, 피조 사자가 위원회에서 요구하는 자료를 고의로 훼손하였거나 제출을 거부하 는 경우에 요구자료에 포함되어 있다고 인정되는 내용의 진실성을 입증할 책임은 피조사자에게 있다. 4 위원회는 제보자와 피조사자에게 의견진술, 이의제기 및 변론의 권리와 기 회를 동등하게 보장하여야 하며 관련 절차를 사전에 알려주어야 한다. 제5조 [연구윤리위원회의 의결] 1 위원회의 연구윤리위반결정은 재적위원 과 반수의 출석과 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결한다. 2 조사 의결의 공정을 기하기 어려운 사유가 있는 위원은 당해 조사 의결에 관여할 수 없다. 이 경우 당해 위원은 재적위원의 수에 산입하지 아니한 다. 제6조 [제보자의 보호] 1 제보자는 연구윤리위반행위를 인지한 사실 또는 관련 증거를 위원회에 알린 자를 말한다. 2 제보자는 구술 서면 전화 전자우편 등 가능한 모든 방법으로 제보할 수 있 으며 실명으로 제보함을 원칙으로 한다. 단, 익명의 제보라 하더라도 서면 또는 전자우편으로 논문명, 구체적인 연구윤리위반행위의 내용과 증거를

287 한국형사소송법학회 소식 287 포함하여 제보한 경우 위원회는 이를 실명 제보에 준하여 처리하여야 한 다. 3 위원회는 제보자가 연구윤리위반행위 신고를 이유로 부당한 압력 또는 위 해 등을 받지 않도록 보호해야 할 의무를 지니며 이에 필요한 시책을 마련 하여야 한다. 4 제보자의 신원에 관한 사항은 정보공개의 대상이 되지 않으며, 제보자가 신고를 이유로 제3항의 불이익을 받거나 자신의 의지에 반하여 신원이 노 출될 경우 위원회 및 위원은 이에 대한 책임을 진다. 5 제보자는 연구윤리위반행위의 신고 이후 진행되는 조사 절차 및 일정 등을 알려줄 것을 위원회에 요구할 수 있으며, 위원회는 이에 성실히 응하여야 한다. 6 제보 내용이 허위인 줄 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 이를 신고한 제보자는 보호 대상에 포함되지 않는다. 제7조 [피조사자의 보호] 1 피조사자는 제보 또는 위원회의 인지에 의하여 연 구윤리위반행위의 조사대상이 된 자 또는 조사 수행 과정에서 연구윤리위반 행위에 가담한 것으로 추정되어 조사의 대상이 된 자를 말하며, 조사과정에서 의 참고인이나 증인은 이에 포함되지 아니한다. 2 위원회는 검증 과정에서 피조사자의 명예나 권리가 부당하게 침해되지 않 도록 주의하여야 한다. 3 연구윤리위반행위에 대한 의혹은 판정 결과가 확정되기 전까지 외부에 공 개되어서는 아니 된다. 4 피조사자는 연구윤리위반행위의 조사 처리절차 및 처리일정 등을 알려줄 것을 위원회에 요구할 수 있으며, 위원회는 이에 성실히 응하여야 한다. 제8조 [예비조사] 1 예비조사는 연구윤리위반행위의 의혹에 대하여 조사할 필 요가 있는지 여부를 결정하기 위한 절차를 말하며, 신고 접수일로부터 30일 이내에 착수하여야 한다. 2 예비조사 결과 피조사자가 연구윤리위반행위 사실을 모두 인정한 경우에 는 본조사 절차를 거치지 않고 바로 판정을 내릴 수 있다. 3 예비조사에서 본조사를 실시하지 않는 것으로 결정할 경우 이에 대한 구체 적인 사유를 결정일로부터 10일 이내에 제보자에게 문서 또는 전자우편으

288 288 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호( ) 로 통보한다. 단, 익명제보의 경우는 그러하지 않다. 4 제보자는 예비조사 결과에 대해 불복하는 경우 통보를 받은 날로부터 30 일 이내에 위원회에 이의를 제기할 수 있다. 제9조 [본조사] 1 본조사는 연구윤리위반행위의 사실 여부를 입증하기 위한 절 차를 말하며, 예비조사에서 본조사의 필요성이 인정된 경우 즉시 착수하여야 한다. 2 위원회는 제보자와 피조사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 본조사 결과를 확정하기 이전에 이의제기 및 변론의 기회를 주어야 한다. 당사자 가 이에 응하지 않을 경우에는 이의가 없는 것으로 간주한다. 3 제보자와 피조사자의 이의제기 또는 변론 내용과 그에 대한 처리결과는 조사결과 보고서에 포함되어야 한다. 제10조 [판정] 1 판정은 본조사결과를 확정하고 이를 제보자와 피조사자에게 문서 또는 전자우편으로 통보하는 절차를 말하며, 본조사에 의하여 연구윤리 위반이 인정된 경우 즉시 하여야 한다. 2 예비조사 착수 이후 판정에 이르기까지의 모든 조사 일정은 6개월 이내에 종료되어야 한다. 3 제보자 또는 피조사자가 판정에 불복할 경우에는 통보를 받은 날로부터 30일 이내에 본회 회장에게 이의신청을 할 수 있으며, 본회 회장은 이의신 청 내용이 합리적이고 타당하다고 판단할 경우 이사회의 결정으로 임시 조사위원회를 구성하여 재조사를 실시하여야 한다. 제11조 [위원회의 권한과 의무] 1 위원회는 조사과정에서 제보자 피조사자 증 인 및 참고인에 대하여 진술을 위한 출석을 요구할 수 있고 피조사자에게 자 료의 제출을 요구할 수 있으며, 이 경우 피조사자는 반드시 이에 응하여야 한 다. 2 위원회 및 위원은 제보자의 신원 등 위원회의 직무와 관련하여 알게 된 사항에 대하여 비밀을 유지하여야 한다. 제12조 [조사의 기록과 정보의 공개] 1 위원회는 조사 과정의 모든 기록을 음 성, 영상, 또는 문서의 형태로 5년 이상 보관하여야 한다.

289 한국형사소송법학회 소식 조사결과 보고서는 판정이 끝난 이후 공개할 수 있다. 단, 증인 참고인 자 문에 참여한 자의 명단 등은 당사자에게 불이익을 줄 가능성이 있을 경우 공개하지 않을 수 있다. 제13조 [연구윤리위반행위에 대한 조치] 위원회가 연구윤리위반행위로 결정한 때에는 다음 각 호의 조치를 취하여야 한다. 1. 투고원고를 형사소송이론과 실무 논문목록에서 삭제 2. 투고자에 대하여 3년 이상 형사소송이론과 실무 에 논문투고 금지 3. 위반사항을 한국형사소송법학회 홈페이지에 1년간 공고 4. 한국연구재단에 위반내용에 대한 세부적인 사항 통보 제14조 [연구윤리에 대한 교육] 위원회는 본회 회원의 연구윤리의식을 고취시키 기 위하여 연구수행과정에서 준수해야 할 연구윤리 규범, 부정행위의 범위, 부정행위에 대한 대응방법 및 검증절차 등에 관한 교육을 실시하여야 한다. 제15조 [규정의 개정] 이 규정의 개정은 이사회의 의결에 의한다. 부칙 ( ) 제1조 [시행일] 이 규정은 이사회의 결의가 있는 날로부터 시행한다.

290

291 편집위원명단 [편집위원장] [편집위원] [편집간사] 이인영(홍익대 교수) 김성룡(경북대 교수), 김영기(미래기획단 검사) 김종구(조선대 교수), 박용철(서강대 교수) 손철우(서울고법 판사), 정승환(고려대 교수) 조병선(청주대 교수), 하태영(동아대 교수) 김혜경(계명대 교수) 제4권 제2호( ) 2012년 12월 31일 초판 1쇄 발행 발 행 인 발 행 처 주 소 제 작 처 손 기 식 (사)한국형사소송법학회 ( ) 서울특별시 종로구 성균관로 25-2 성균관대학교 법학전문대학원 법학관 414호 (주)피알앤북스 (02) 게재된 논문에 대한 책임은 필자에 있음. ISSN (비매품)