제 12 주차 아동음란물소지죄 찬반논쟁

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1 제 12 주차 아동음란물소지죄 찬반논쟁 Ⅰ. 문제의 제기 현행 아동 청소년의 성보호에 관한 법률( 개정 및 시행; 이하에서는 아청법 이라고 한다) 제11조 제5항에 의하면 아동 청소년이용음 란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 라고 하여 이른바 아동 청소년이용음란물 1) 소지죄를 형사처벌의 대상으로 삼고 있다. 우리나라에서 아동 청소년이용음란물소지죄는 도입된 신종범 죄임에도 불구하고, 그 동안 적용이 거의 이루어지지 않고 있었다고 해도 과언이 아니다. 하지만 최근 잇따른 아동 청소년을 대상으로 하는 성범죄의 심각성으로 말 미암아 성범죄의 예방 차원에서 동죄를 적용하여 단속 및 처벌하는 사례가 2012년 부터 본격적으로 나타나기 시작하면서 그 처벌의 기준 및 타당성 여부가 논란의 대 상으로 되고 있다. 2) 이러한 논란의 와중에 서울북부지방법원 변민선 판사는 성인컴퓨터전화방에서 교복을 입은 성인여성이 성행위를 하는 음란물을 손 님에게 돈을 받고 상영한 혐의로 기소된 피고인이 신청한 (구) 아청법 제2조 제5호 및 제8조 제2항에 대한 위헌법률심판을 헌법재판소에 제청하는 결정을 하였다. 동 재판부는 (구) 아청법에 따르면 성인 배우가 교복을 입고 성행위를 묘사한 경우에도 아동 청소년이용음란물에 해당하게 되어 표현의 자유와 죄형법정주의에서 요구하는 명확성의 원칙에 위배되는데, 특히 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표 현물 에 대한 의미가 정확하지 않아 다의적으로 해석할 수 있는 여지가 있다는 점, 영화 방자전 과 은교 의 경우에 있어서 음란물이 아닌 가상 미성년자 성 표현물의 경우 동 조항을 적용해 처벌한다면 제작자, 감독, 극장주, 심지어 성인배 우도 처벌받게 될 수 있다는 점 3), 이는 비현실적인 법 적용임과 동시에 법의 취지 에도 반한다는 점, 입법자가 의도하지 않았다고 하더라도 청소년의 성과 사랑에 대 한 주제가 금기시되고 의사표현의 공간이 위축되고 있어 과잉금지의 원칙에 위배되 1) 아동 청소년이용음란물 이란 아청법 제2조 제5호에서 명시적으로 사용하고 있는 법적 개념으로써, 본 고에서는 아동음란물, 아동포르노그래피 등의 개념을 대신하여 본 용어를 사용하기로 한다. 다만 출 처의 원문이나 외국의 법령에서 아동음란물, 아동포르노그래피 등의 용어를 사용하는 경우에는 이를 그대로 표기한다. 2) 경찰청은 부터 까지 인터넷 음란물 집중 단속에 돌입한다고 밝혔으며, 안전 행정부는 경찰청 내 아동음란물대책팀을 신설하는 등의 내용을 담은 국민안전 종합대 책 을 발표하였다. 3) 이는 미국 연방대법원의 Ashcroft vs. Free Speech Coalition 535 U.S. 234(2002) 판결에서도 비 슷한 표현이 등장하는데, 당시 케네디 재판관은 로미오와 줄리엣이나 아메리칸 뷰티 등의 표현물의 경우에도 미성년자로 보이는 자들이 성적 표현을 하는 것이 법률에 의하여 규제되는 것이 타당한가라 는 의문을 제기하였다

2 어 지나치게 표현의 자유를 침해한다는 점, 아동 청소년이용음란물을 다운로드만 해 도 20년간 신상정보를 등록하고 취업 제한을 하도록 하는 것은 과잉처분이라는 점 등을 지적하였다. 또한 보호법익의 측면에서 아동 청소년이용음란물소지죄가 과연 무엇을 위해서 존재하고 있는가, 즉 음란물에 이용되고 있는 아동 청소년 개인을 보호하기 위한 것 인가 아니면 만연하고 있는 아동 청소년 대상 성범죄의 예방이라는 보다 거시적 차 원에서의 접근이 시도되고 있는가 등에 대한 논의가 미미한 상황에서 검거 및 처벌 이 되고 있기 때문에 실무에서도 단속의 어려움을 토로하고 있는 실정이다. 그리고 아동 청소년뿐만 아니라 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하 는 음란물도 처벌의 대상으로 삼고 있다는 점에서 과연 인식될 수 있는 의 의미 가 무엇인지 그리고 표현물 이 무엇인지에 대한 논란이 있어서 개 정된 아청법은 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이라고 함과 동시에 소지행위도 단순소지에서 이를 알면서 소지할 것이라고 하여 구성요건의 모호 성을 해결하기 위한 시도를 하고 있다. 하지만 이러한 입법적인 개선에도 불구하고 처벌기준이 결코 명확한 것이라고 평가할 수는 없다. 이러한 해석상의 논란과는 별 개의 차원에서 아동 청소년이용음란물의 소지행위 그 자체가 과연 국가가 행사할 수 있는 가장 강력한 공권력의 발동이라고 할 수 있는 형사처벌의 대상이 될 수 있 는가 하는 보다 궁극적인 의문을 제기할 수 있겠다. 아동이나 청소년을 대상으로 하여 일정한 성범죄를 저지른 자가 아동 청소년이용음란물을 소지하고 있었다는 사 정은 양형에서 충분히 고려될 수 있음에도 불구하고, 단순히 아동 청소년이용음란물 을 소지하고 있다고 하여 이러한 행위를 성범죄의 단초 내지 계기로 바라보는 시각 이 과연 타당한지는 보다 면밀히 검토해 보아야 할 문제이기 때문이다. 또한 성인 이 등장하는 음란물, 성인과 동물간의 수간( 獸 姦 )행위가 등장하는 음란물, 스와핑을 묘사하고 있는 음란물, 성인을 대상으로 하는 가학적 피학적인 강간을 묘사하는 음 란물, 성인간의 집단성행위를 구체적으로 묘사하는 음란물 등 아동 청소년이용음란 물소지행위보다 내용적인 측면에서 보다 더 비윤리적이고 비도덕적인 수많은 하드 코어 음란물의 경우에는 소지행위를 처벌하고 있지 않으면서도 굳이 아동 청소년이 등장하는 음란물의 소지행위만을 처벌하는 것은 형평성 내지 비례성의 원칙에도 반 한다고 본다. 이상과 같은 아청법상 아동 청소년이용음란물소지죄의 대한 형사처벌의 타당성 여부를 검토하기 위하여 본고에서는 먼저 아동 청소년이용음란물소지죄의 변천과정 및 최근의 단속과 처벌강화의 배경을 알아보고, 아동 청소년이용음란물소지죄에 대 한 수사기관에서의 처리현황을 살펴본다(Ⅱ). 다음으로 아동 청소년이용음란물소지죄 - 2 -

3 의 구성요건을 아동 청소년이용음란물 의 개념과 소지 의 개념으로 양분하여 분석한다(Ⅲ). 이 후 아동 청소년이용음란물소지죄의 형사처벌 타당성 여부에 대한 검토를 위하여 미국, 독일, 일본 등 외국의 입법례를 살펴보고, 형사처벌을 긍정하 는 측에서 주장하고 있는 논거를 알아 본 후 형사처벌의 부당성을 지적하며(Ⅳ), 논 의를 마무리하기로 한다(Ⅴ). Ⅱ. 아동 청소년이용음란물소지죄의 도입 및 처리현황 1. 아동 청소년이용음란물소지죄의 변천과정 및 처벌강화의 배경 (1) 아동 청소년이용음란물소지죄의 변천과정 아동 청소년이용음란물소지죄는 (구) 청소년의 성보호에 관한 법률(법 률 제8634호) 4) 제8조 제4항에서 청소년이용음란물을 소지한 자는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 라고 규정하여 신설된 범죄이다. 여기서 청소년이용음란물 이란 청소년이 등장하여 제2조 제4호 5) 의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서, 필름 비디오물 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상 영상 등의 형태로 된 것을 말한다(동법 제2조 제5호). 이후 (구) 청소년의 성보호에 관한 법률을 아동 청소년의 성보호에 관한 법률로 법명개정(법률 제9765호)을 함과 동시에 제8조 제4항에서 아동 청소년이용 음란물을 소지한 자는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 고 하여 아동 이용음란 물소지도 형사처벌의 대상임을 명확히 하였다. 한편 개정(법률 제11047호) 6) 에서는 항을 바꾸어 제8조 제5항에서 동 죄를 규정하였고, 제2조 제5항을 개정하여 아동 청소년이용음란물 이란 아동 청소 년 또는 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어 느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것 으로서 필름 비디오물 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체 7) 를 통한 화상 영상 등 4) 동법은 부칙 제1조에 의하여 공포 후 6개월이 경과한 날인 부터 시행되었다. 5) 청소년의 성을 사는 행위 는 청소년, 청소년의 성을 사는 행위를 알선한 자 또는 청소년을 실질적으 로 보호 감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무 편의제공 등 대가를 제공하거나 약 속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 청소년을 대상으로 하거나 청소년으로 하여금 하 게 하는 것을 말한다. 가. 성교 행위 나. 구강 항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위 라. 자위행위((구) 청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호). 6) 동법은 부칙 제1조에 의하여 공포 후 6개월이 경과한 날인 부터 시행되었다. 7) 휴대폰으로 전송되어 온 영상통화의 영상을 별도로 저장하는 방법으로 추후 재생, 배포 및 소지가 가 - 3 -

4 의 형태로 된 것을 말한다고 하여 아동 청소년이용음란물의 범위를 가상 아동 청소 년이용음란물까지도 포함하는 것으로 확대하였다. 끝으로 전문개정(법률 제11572호) 8) 에서는 제11조 제5항에서 아동 청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이 하의 벌금에 처한다. 고 규정하여 구성요건의 측면에서 아동 청소년이용음란물임에 대한 고의의 내용을 명확하게 하고, 형벌의 측면에서 징역형을 선택형으로써 추가 하였다. 9) 또한 제2조 제5호를 개정하여 아동 청소년이용음란물 이란 아동 청소년 또는 아동 청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호 의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하 는 것으로서 필름 비디오물 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상 영 상 등의 형태로 된 것을 말한다고 하여 기존의 가상 아동 청소년이용음란물의 개념 에서 명백성 을 추가하여 가벌성의 범위를 다소 축소하였다. 개정 전에는 아동 청소년으로 인식될 수 있기만 하면 성인이 교복을 입고 출연한 음란물도 아동 청소 년이용음란물로 보아 처벌되었으나, 개정 후부터는 아동 청소년으로 명백히 인식되 어야 하므로 성인으로 인식될 가능성이 있거나 실제 확인 결과 성인으로 입증될 경 우에는 처벌의 대상에서 제외하여 범죄의 성립범위를 축소한 것이다. 10) 이에 따라 (구) 아청법( 법률 제11047호로 개정되고, 법률 제11572호 로 개정되기 전의 것)이 효력을 유지하던 부터 시행되고 사 이에 교복을 입은 성인 여배우가 출연한 음란물을 소지한 혐의로 단속되어 재판이 진행된 경우에는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하 게 되어 피고인에게 유리한 신법이 적용됨에 따라 법원은 면소판결을 선고하고(형 법 제1조 제2항 및 형사소송법 제326조 제4호 참조), 아동 청소년이용음란물소지죄 로 공소가 제기되어 재판이 확정된 경우에는 형의 집행을 면제한다(형법 제1조 제3 항 참조). 능한 동영상을 생성한 경우에도 아동 청소년이용음란물에 해당할 수 있다(서울북부지방법원 선고 2011고합116 판결). 8) 동법은 부칙 제1조에 의하여 공포 후 6개월이 경과한 날인 부터 시행되었다. 9) 개정된 아청법 제11조 제3항에 의하면 아동 청소년이용음란물을 배포 제공하거나 공연 히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 고 하여, 단순 제 공 의 경우에도 처벌할 수 있도록 하였다. 이에 따라 기존에는 무상 교부행위의 경우 불특정 다수인 에 대한 배포만 처벌했으나, 이후에는 아동 청소년이용음란물을 특정한 1인에게 전달하 는 제공행위도 처벌이 가능해졌다. 10) 이에 대하여 아동 청소년이용음란물이 아동 청소년으로 하여금 성적 행위가 정상적이며 극히 자연스 러운 행위로 위장하는 한편 그들을 이러한 행위로 유인하는 도구로 사용될 수 있기 때문에 성인이 청 소년을 가장하여 등장한 음란물도 아동 청소년이용음란물의 개념에 포함시켜야 한다는 견해로는 심희 기, 아동 포르노그라피와 한국의 청소년 성보호법, 비교형사법연구 제5권 제2호, 한국비교형사법학 회, , 899면; 이건호, 아동 포르노그래피의 폐해와 형사법적 규제, 한림법학 FORUM 제14 호, 한림대학교 법학연구소, , 201면

5 (2) 최근의 아동 청소년이용음란물소지죄에 대한 단속 및 처벌 강화의 배경 2006년도 김본좌, 2009년도 정본좌, 2011년도 서본좌에 이르기까지 음란물을 대량 으로 유포시킨 일명 헤비업로더(Heavy Uploader)가 구속되는 등 음란물범죄가 지속 적으로 사회적인 문제로 대두되어 오던 가운데 최근에는 아동 청소년을 대상으로 한 성범죄자가 실제 범행을 저지르기 직전에 아동 청소년이용음란물을 시청하였다 는 몇 건의 언론보도와 관련하여 음란물의 제작 및 유포 등을 처벌하던 기존의 수 사관행은 단순소지의 영역으로 확대되어 그 가벌성의 범위를 확장하고 있는 추세를 보이고 있다. 예를 들면 2012년 8월 전남 나주의 한 주택에 침입해 잠자던 7살 아 이를 이불 채로 납치해 성폭행한 고종석은 일본 아동포르노에 중독된 것으로 밝혀 졌는데, 경찰조사에서 피고인은 아동음란물을 보면서 나도 저렇게 아이와 성관계 를 해보고 싶다는 뜻을 품게 됐다 고 진술하기도 하였으며, 2012년 7월 경남 통영 에서 10살 아이를 성폭행하려고 끌고 가 살해한 김점덕의 컴퓨터에서는 아동 청소 년이용음란물 70여편이 발견되었으며, 2010년 6월 초등학생을 납치 성폭행한 뒤 살 해한 김수철도 범행 전날 아동 청소년이용음란물을 52편이나 본 것으로 각각 드러 났다. 이와 같이 아동 청소년이용음란물에의 지나친 노출이 최근에 발생한 일련의 성범죄와 같은 강력사건 등 제2의 범죄로 이어질 수도 있다는 진단 때문에 신 설되어 그 동안 거의 적용이 되지 않고 있었던 아동 청소년이용음란물소지죄가 최근에 와 서 각광을 받기 시작하였고, 기존 음란물의 제작 유포 등을 중심으로 한 음란물범죄에 대한 대처방식이 수요자 중심의 단순소지행위에 대한 단속과 처벌까지로 확대되었다고 볼 수 있다. 2. 아동 청소년이용음란물소지죄의 단속 및 처리현황 (1) 경찰단계에서의 단속 및 처리현황 경찰청 사이버테러대응센터는 부터 까지 인터넷 음란물에 대한 집중 단속을 벌여 총 6,417명을 검거한 바 있는데, 이 중 27.3%(1,758명)가 아동 청소 년이용음란물 관련 범죄자로 파악되었고, 4.2%(275명)는 아동 청소년이용음란물소지 죄로 단속되었다. <표 - 1> 인터넷 음란물 검거 실적( ) - 5 -

6 (단위: 명) 일반 아동 청소년이용음란물 음란물 영리목적 단순 구 분 총 계 단순 미조치 배포 소 계 제 작 판매 대여 배포 소지 업체 전시 등 등 전시 인 원 6,417 4,659 1, 출처: 경찰청, 음란물 집중단속으로 유통 억제 및 자정 분위기 확산 - 특히, 아동음란물 근절에 대한 사회적 인식 제고 -, 경찰청 사이버테러대응센터, 이후 경찰청은 부터 까지 7개월간 현 정부가 명명한 4대 사회악의 하나인 성폭력 예방을 위하여 인터넷 음란물에 대한 집중 단속을 실시하 고 있는데 11), 실제로 한 달간 인터넷 음란물 제작 유통 사범을 집중 단속해 1,824건을 적발하여, 1,938명을 검거하였는데 12), 이 중 아동 청소년이용음란물소지죄 로 단속된 인원은 2%(39명)에 불과하였다. <표 - 2> 인터넷 음란물 검거 실적( ) 구 분 총 계 아동 청소년이용음란물 일반 영리목 단순 미등록 단순 음란물 소 계 제 작 적 판매 배포 사업자 소지 배포 등 등 전시 건 수 1, 인 원 1, ,466 1 출처: 경찰청, 음란물 제작에 노출된 청소년들, 각별한 주의 필요! - 경찰청, 4월 한 달간 인터넷 음란물 1,824건 1,938명 검거 -, 경찰청 사이버테러대응센터, <표 - 3> 인터넷 음란물 유통경로 현황( ) 스마트 웹사이 구 분 총 계 웹하드 P2P SNS 카 페 블로그 기 타 폰 트 건 수 1,824 1, 출처: 경찰청, 음란물 제작에 노출된 청소년들, 각별한 주의 필요! - 경찰청, 4월 한 달간 인터넷 음란물 1,824건 1,938명 검거 -, 경찰청 사이버테러대응센터, (2) 검찰단계에서의 단속 및 처리현황 11) 경찰청, 인터넷 음란물 단속 법규 및 대상 안내 부터 인터넷 음란물 집중 단속 실시 -, 경 찰청 사이버테러대응센터, ) 경찰청, 음란물 제작에 노출된 청소년들, 각별한 주의 필요! - 경찰청, 4월 한 달간 인터넷 음란물 1,824건 1,938명 검거 -, 경찰청 사이버테러대응센터,

7 가. 무관용(Zero Tolerance) 원칙 에서 교육조건부 기소유예 처분 으로의 전 환 검찰은 아동 청소년이용음란물을 다운받은 경우 모두 엄벌에 처하겠 다고 밝혔는데, 이는 음란물을 다운받은 뒤 바로 지우거나 처음 적발되더라도 아동 청소년이용음란물소지죄로 기소하겠다는 의지를 밝힌 것이었다. 그리하여 초범의 경우에도 기소를 원칙으로 하고, 청소년의 경우에도 단순 기소유예 처분을 지양하 고 소년부 송치, 교육상담조건부 선도조건부 등의 기소유예 처분을 할 것이라고 밝 혔다. 13) 하지만 수원지방검찰청은 최초로 아동 청소년이용음란물을 소지 한 5명을 불구속기소하였는데, 이는 단순소지자 가운데 청소년성매수, 청소년대상 성폭력, 음란물유포 등의 성범죄 전력 이 있는 소지지만을 선별적으로 기소한 것 이었다. 14) 이는 부터 효력이 발생한 신설범죄에 대하여 약 4년 7개월이 지나서야 기소를 철저히 하겠다고 의견표명을 한 것도 우스운 일이지만, 이러한 방 침과는 달리 수사 실무에서는 기술적 현실적 법리적 등의 관점에서 단속 및 기소를 자제하는 관행이 여전히 존재한 것이 사실이었다. 검찰은 이러한 무관용의 원칙을 고수하는 것이 현실의 상황에 적합하지 않았던 점을 직시한 나머지 약 3개월 후인 아동 청소년이용음란물을 소지한 혐의로 처음 적발된 사람에 한하여 교육조건부 기소유예처분 을 부과하는 지침을 일선 검찰청에 하달하였는데, 동 처분은 보호관찰소에서 하루 동안 음란물사범 교육프로그램을 이수하면 기소유예가 되는 것이다. 이는 부터 시작되고 있으며, 그 법적 성격이 기소 남발과 범행 재발을 막기 위해 성매수 초범자들을 대상으로 실시하는 존스쿨(John School 성구매 자 재범방지교육)과 비슷한 것으로 파악할 수 있겠다. 나. 아동 청소년이용음란물과 성범죄의 상관관계에 대한 연구결과 발표 법무부 인권국 여성아동정책팀은 한국형사정책연구원에 의뢰해 아동음란물과 성범죄의 상관관계 를 연구한 결과 아동음란물 시청은 아동성범죄와 상당한 상관 관계가 있는 것으로 나타났다고 밝혔다. 동 조사는 한국형사정책연구원 윤정숙 부연구위원이 부터 까지 성폭력 범죄로 수감된 수형 자 288명(13세 미만 아동대상 성범죄자 87명 포함)과 일반인 170명을 대상으로 아동 13) 대검찰청, 아동 청소년 음란물 유통 근절을 위해 엄중처벌로 강력 대처, 보도자료, ) 수원지방검찰청 보도자료,

8 음란물을 포함한 음란물의 사용 빈도와 사용실태, 성범죄 전과경력, 성범죄와 관련 된 범죄발생요인 등을 조사한 결과인데, 설문조사 결과에 따르면 성범죄 직전 아동 음란물 시청 비율은 일반성범죄자보다 아동성범죄자가 더 높은 것으로 나타났다. 15) 성범죄 직전(최대 7일 전) 아동음란물을 시청한 경험이 있는가 하는 질문에 대하여 일반성범죄자는 7%, 아동성범죄자는 16%가 시청한 경험이 있다고 응답하였고, 성범 죄 직전 아동음란물을 2회 이상 시청한 비율은 일반성범죄자는 5%, 아동성범죄자는 13.7%로 각각 나타났다. 한편 일반적인 성인음란물에 성적 충동을 느끼는 비율은 일반인이 77.5%로 성범죄자(64.9%)에 비해 오히려 높았지만, 아동음란물과 폭력음란 물에 대해서 일반인은 각각 5.9%, 11.8%만 반응을 보인 반면 성범죄자들은 각각 10.2%, 17.1%로 2배 가까운 반응을 보였다. 음란물이 성범죄에 영향을 미치는가 라는 설문에 대하여 일반인은 38.3%가 그렇다고 답했지만 성범죄자는 56.8%가 그렇 다고 답했다. 16) 이에 법무부는 아동 성범죄를 지지하는 태도와 아동에 대한 실질 적 성적 기호를 갖고 있는 사람들은 아동음란물을 시청한 확률이 일반인이나 다른 성범죄자의 유형에 비해 훨씬 높은데, 폭력음란물과 같은 다른 유형의 불법음란물 과 결합할 시 폭력적이고 가학적 성향까지 강화시킬 수 있어 불법음란물 감상은 성 범죄 행위의 전조요인이 될 수도 있다 고 주장하였다. 17) Ⅲ. 아동 청소년이용음란물소지죄에 대한 해석론적 접근 1. 아동 청소년이용음란물 의 개념 (1) 아동 청소년 또는 아동 청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장할 것 먼저 아동 청소년 이란 원칙적으로 19세 미만의 자를 말하지만, 예외적으로 19 세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다(아청법 제2조 제1호). 여기에 서 아동 청소년이란 후단에 아동 청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이라는 문구와의 관계상 실제 아동 청소년임을 요한다. 다음으로 제정된 (구) 청 15) 윤정숙, 아동음란물과 성범죄의 상관관계 연구, 한국형사정책연구원, , 90-91면. 16) 동 연구결과에 대한 비판적인 분석으로는 아래의 Ⅳ. 3. (1) 성범죄와의 필연적인 상관성이 인정되 지 않는다는 점 부분을 참조할 것. 17) 동 연구결과를 통하여 아동 청소년이용음란물에의 노출과 청소년 대상 성범죄간의 직접적인 인과관 계가 입증되었다고 평가하기 보다는 청소년에 대한 왜곡된 성적인 기호를 가진 자들이 아동 청소년이 용음란물을 통하여 그들의 왜곡된 태도와 일탈적 성향을 강화시키고 있다고 분석하는 견해(임정호, 아동 청소년의 성보호에 관한 법률상 아동음란물 정의규정에 대한 미국법과의 비교연구, 법학논총 제25권 제3호, 국민대학교 법학연구소, , 17면)가 있다

9 소년의 성보호에 관한 법률에 의하면 청소년이용음란물이란 실제로 청소년이 등 장 한 경우로 한정되어 있었지만, 아청법 개정으로 인하여 아동 청 소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물 이 추가되었고, 이후 아청 법 개정으로 인하여 아동 청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현 물 로 다시 수정되었다. 이를 가상 아동 청소년이용음란물 이라고 칭할 수 있겠 는데, 이와 같은 가상의(virtual) 아동 청소년이용음란물은 비록 아동 청소년에 대한 직접적인 피해가 없다고 할지라도 가상 이미지를 만들어내는 데에는 실제 청소년의 참여가 필요할 것이라는 점, 그러한 표현물의 유포는 청소년에 대한 성적 학대나 착취를 더욱 부추길 것이라는 점, 그러한 가상 이미지 역시 도덕적 윤리적으로 옳지 못하다는 점 18), 애니메이션 음란물에 실제 인물이 등장하지는 않지만, 성인이 등장 하는 음란물보다 더 저속하고 노골적으로 표현된 경우가 많다는 점, 이를 방치할 경우 청소년의 건전한 성인식을 저해함은 물론 성범죄로 발전할 우려도 있다는 점, 비정상적인 음란물 시장의 활성화에 직 간접적으로 기여할 수 있다는 점, 실제 아동 청소년이용음란물과 같이 아동 청소년을 상대로 한 묘사가 아동성애자의 성적 환상 을 자극하여 실제 아동학대로 연결될 가능성이 크다는 점, 가상 아동 청소년이용음 란물을 접하는 아동 청소년에게 유해하다는 점 등에서 형사처벌의 당위성이 도출될 수 있다는 것이 개정의 주된 배경이라고 할 수 있다. 이와 같이 아청법 개정으로 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람 이나 표현물 이 추가됨에 따라 실무에서 가장 논란이 되었던 것이 성인배우가 교 복을 입고 등장하여 성행위를 한 것이 과연 아동 청소년이용음란물에 해당하는가 하는 점이었다. 이에 경찰청은 아동 청소년이용음란물의 등장인물이 교복을 입었다고 하여 모두 아동 청소년이용음란물에 해당하는 것은 아니며, 전반적인 내용과 상황을 종합하여 아동 청소년으로 인식되기 어려운 경우는 아동 청소년이용음란물로 보지 않 는다고 설명은 하였지만 19), 논란을 완전히 불식시키지는 못하였다. 급기야 아동 청 소년으로 인식될 수 있는 사람 이라는 구성요건의 해석과 관련하여 최근 하급심 판결에서는 음란물의 내용을 기준으로 음란물에서 묘사된 구체적 상황, 표현 방식 등을 고려하여 일반인이 해당 인물이나 표현물을 아동 청소년으로 인식할 수 있는지 여부에 따라 판별함이 상당하고, 이와 달리 음란물의 내용은 감안하지 않은 채 오로지 해당 인물이나 표현물을 아동 청소년으로 오인할 가능성이 있는지 여부에 따라 판단 하는 것으로 제한하여 해석할 수 없다. 모두 교실과 대중교통수단 등의 장소에서 체 18) 헌법재판소 선고 2001헌가27 결정. 19) 경찰청, 아동음란물 단속 관련 설명자료, 경찰청 사이버센터, 아청법이 엄격하게 개 정되었음에도 불구하고 이를 처음부터 제대로 홍보하지 않고 7개월이 지난 시점에 보도자료를 내고 단속에만 급급한 것은 일처리의 우선순위가 바뀐 것이라고 할 수 있다

10 육복 또는 교복을 입었거나 가정교사로부터 수업을 받는 등 학생으로 연출된 사람이 성행위를 하는 것을 내용으로 하고 있으므로, 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사 람 이 등장하는 아동 청소년이용음란물 에 해당한다고 보아야 하고, 해당 인물이 실제 성인으로 알려져 있다고 하여 달리 볼 수 없다 고 판시하여 20), 논란을 오히 려 증폭시키기도 하였다. 생각건대 음란물에 등장하는 인물이 아동 청소년인지 아니면 성인인지가 명확히 구별되지 않는 한계사례는 충분히 상정할 수 있다고 본다. 이는 18세에 근접한 청 소년의 경우 성인과 거의 외형이 비슷하여 육안으로는 쉽게 구별이 불가능하다는 점, 특히 애니메이션이나 만화 21) 의 묘사만으로는 대상인물의 연령을 쉽게 파악하기 가 불가능하다는 점, 여자청소년의 화장이나 성형이 대중화되었고 의상에 있어서도 성인의 것과 거의 대동소이한 모습을 취하고 있다는 점, 현행법상의 아동 청소년이 용음란물은 일반적으로 초등학생 이하의 연령대에 속하는 아동과 중 고등학생의 연 령대에 속하는 청소년을 단일한 범주로 파악하기 때문에 육안으로 구별이 용이한 아동과 성인, 구별이 용이하지 않은 청소년과 성인을 동일선상에 두는 것은 합리적 이지 못하다는 점 등이 그 원인일 것이다. 이러한 애매함으로 인하여 어려 보이는 성인이 청소년의 모습으로 등장하는 상황에서 어려 보이는 성인은 일반음란물제작 죄로 처벌되는 반면에 이를 소지한 사람은 아동 청소년이용음란물소지죄로 처벌되 는 것은 불합리하다고 할 수 있다. 왜냐하면 실제 아동이나 청소년이 등장하는 음 란물에 대해 처벌하는 것은 대상 아동 청소년의 성적인 피해를 방지한다는 확실한 보호법익이 있다고 할 수 있지만, 만화 애니메이션 게임 등에서 가상의 인물이 등장 하는 것을 처벌하는 것은 그 매체를 보고 아동 청소년을 성적인 욕구의 대상으로 삼 아 범죄를 일으킬 수 있다는 위험을 줄이는 효과 정도밖에 없기 때문에 실제 인물 과 가상 인물의 구별 없이 동일한 기준으로 형사처벌하는 것은 비례성의 원칙에 부 합하지 않기 때문이다. 22) 또한 표현의 자유와 관련하여 가상 아동 청소년이용음란물 이 성범죄로 연결될 가능성이 있다고 할지라도 해악에 대한 명백한 증거도 없이 가 능성에 대한 예측만으로 표현의 자유를 제한할 수는 없는 것이다. 특히 실제 아동 20) 수원지방법원 선고 2012고단3926,4943 판결: 피고인들은 ~ 8.까지 한 인터넷 웹하드 업체로부터 100MB 당 1원을 받기로 하고 이 업체 웹하드에 음란동영상 2,100여건을 올렸으 며, 이 가운데 일본 성인 여배우가 성행위를 하는 장면이 묘사된 32건의 동영상이 포함되었다. 재판 부는 아청법상 아동 청소년이용음란물유포죄를 적용하여 피고인들에게 징역 8월 및 징역 6월에 성폭 력치료강의 40시간을 각각 명령하였고, 피고인들은 이에 대하여 항소하였다. 21) 판례는 실제 사람이 등장하지 않는 만화나 그림도 널리 표현물 로 파악하고 있다(대법원 선고 2003도4128 판결; 대법원 선고 2003도2911 판결). 22) 윤철한, 아동 음란물이 성범죄 증가의 원인?, 법연 제34호, 한국법제연구원, , 22면. 이에 대하여 가상이지만 충분히 아동 청소년으로 추정할 수 있는 대상이 등장하고 있는 경우에는 이를 규 제함이 타당하다는 반론(김두상, 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰, 서울 법학 제21권 제1호, 서울시립대학교 법학연구소, , 144면)이 있다

11 청소년의 등장과 아동 청소년으로 인식되는 애니메이션의 등장을 동일한 법정형으 로 처리하는 것은 불법성 내지 비난가능성의 측면에서 불합리하다고 볼 수 있다. 23) 이러한 불합리를 시정하기 위하여 실제 아동 청소년이 아닌 자 또는 표현물이 등장 하는 경우에 있어서 법정형을 상대적으로 경하게 규정하자는 대안 24) 까지 제시되고 있는 상황에서, 아동 청소년이용음란물 규정의 범위가 모호하여 사회적 불안이 야기 되기 때문에 이를 명확히하여 불의의 피해자가 양산되지 않도록 하기 위하여 아동 청소년이용음란물을 실제 아동 청소년이 출연한 경우로 한정하자는 개정안 25) 까지 발의되기도 하였다. 결국 아청법 개정으로 인하여 아동 청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물 로 다시 수정되어 이러한 논란이 조금 이나마 해결되는 듯이 보이나 명백하게 의 해석은 우리에게 또 다른 어려운 과 제를 제시해 주고 있기 때문에 보다 근본적인 조치를 강구할 필요성이 있다고 본 다. (2) 아청법 제2조 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것 또는 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것일 것 가. 성교행위 및 구강 항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사성교행위 먼저 성교행위란 남성의 성기가 여성의 성기 속으로 삽입되는 것을 의미하는 것 인데, 이는 성행위와 구분되는 개념으로서 성행위의 하위개념에 해당한다고 볼 수 있다. 다음으로 유사성교행위에서는 무엇이 신체의 일부 인가라는 사실적인 개 념보다는, 어떻게 이용 하는가라는 규범적인 개념의 해석이 쟁점으로 부각된 다. 26) 이에 유사성교행위가 성교행위와 동일한 법정형으로 규정되어 있다면, 그 성 립범위는 신체의 일부나 도구가 삽입 되는 정도에 이르러야 하는 것으로 보는 것이 타당하다. 왜냐하면 삽입의 개념이 기준이 되지 않는다면 유사성교행위로 처 벌되어야 할 행위가 지나치게 확대될 우려가 있기 때문인데, 이는 유사 성교행 위가 아니라 유추 성교행위라고 볼 수 있다. 23) 김성규, 아동 청소년이용음란물의 개념적 한정성( 限 定 性 ) - 아동 청소년의 성보호에 관한 법률 제2 조의 문제점, 형사정책 제25권 제1호, 한국형사정책학회, , 면. 24) 임정호, 앞의 논문, 28면. 25) 최민희의원 대표발의 아동 청소년의 성보호에 관한 법률 일부개정법률안(의안번호: 2575). 하지만 동 법안은 아동 여성대상 성폭력 대책 특별위원장이 제시한 아동 청소 년으로 명백하게 인식될 수 있는 경우 로 한정하는 대안에 의하여 폐기되었다. 26) 박찬걸, 청소년성매수 관련 범죄의 개념에 관한 고찰, 소년보호연구 제13호, 한국소년정책학회, , 269면

12 나. 신체의 전부 또는 일부를 접촉 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐 오감을 일으키는 행위 및 자위행위 아청법은 일부개정을 통하여 동법 제2조 제4호에서 기존의 2가지 행위태양인 성교행위, 구강 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위 이외에 신체의 전부 또는 일부를 접촉 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심 이나 혐오감을 일으키는 행위 와 자위행위 의 행위태양을 추가하였다. 이는 신 체의 직접적인 접촉행위 뿐만 아니라 단순한 노출행위만으로도 그것이 일반인의 성 적 수치심이나 혐오감을 불러일으킨다면 아동 청소년이용음란물에 해당하는 것인데, 촬영한 부위가 성적 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체 에 해당하는지 여부 는 등장인물의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위 의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적 개별적 상대적으로 결정하여야 한 다. 27) 이와 같이 아청법 제2조 제4호 다목과 라목의 행위태양으로 인하여 당해 매 체물이 아동 청소년이용음란물에 해당하는가의 해석에 있어서는 아청법 제2조 제4 호 가목과 나목에 앞서서 적용 여부를 검토하는 것이 보다 효율적이라고 할 수 있 다. 다. 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것일 것 일반적으로 아동 청소년이용음란물을 규제하고 있는 대부분의 국가에서는 아동 청 소년을 이용하여 제작된 성표현물이기만 하면 음란성 여부를 불문하고 법적 규제의 대상으로 삼고 있는 반면에, 우리나라의 경우에는 반드시 대상 아동 청소년이 성적 행위를 하는 내용이 포함되어야만 아동 청소년이용음란물로 파악하고 있는 특징을 보이고 있다. 그러므로 아동 청소년이용음란물에 해당하려면 기본적으로 음란하다고 평가받을 수 있어야 하는데, 단순히 등장하는 유치원생 캐릭터가 신체를 노출한다는 이 유로 이를 아동 청소년이용음란물이라고 할 수는 없을 것이다. 이와 같이 아동 청소 년이용음란물소지죄에서는 아청법 제2조 제4호의 행위태양 이외에 별도로 그 밖 의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것일 것 이라는 표지를 두고 있어, 그 밖 의 성적 행위 가 과연 어느 범주까지의 성적 행위를 의미하는지 불분명할 수 있지 만, 적어도 아청법 제2조 제4호의 각 행위태양에 준하는 정도에 이를 것을 요한다 고 하겠다. 27) 대법원 선고 2008도7007 판결

13 2. 소지 의 개념 (1) 다른 범죄에 있어서 소지 의 개념 현행법상 소지행위를 처벌하는 대표적인 규정으로는 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물소지죄, 마약류관리에 관한 법률 제4조의 무허가마약등소지죄 등, 총포 도검 화약류 등 단속법 제10조의 무허가총포 도검 화약류 분사기 전자충격기 석궁소지 죄 등이 있는데, 먼저 국가보안법상 이적표현물소지죄와 관련하여, 반국가단체의 활 동을 찬양 고무 동조하는 내용의 문건을 컴퓨터 디스켓에 저장하여 보관하고 있었다 면 위 문건의 보관으로 인한 이적표현물소지죄는 성립한 것이고, 그 후 위 문건을 삭제하였다든가 삭제 후에도 위 문건을 복구하는 것이 용이한지 여부 및 현실적으 로 이를 복구하여 사용할 가능성이 있는지 여부는 이적표현물소지죄의 성부에 아무 런 영향을 주는 것이 아니라고 하고 있으며 28), 총포 도검 화약류 등 단속법상 무허가 총포등소지죄와 관련하여, 소지란 물건의 보관에 관하여 실력적 지배관계를 갖는 것 을 말하므로, 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것뿐만 아니라 자신의 실력적 지배관 계가 미치는 장소에 보관하는 경우에도 소지에 해당한다고 판시한 바 있다. 29) (2) 검토: 사이버상의 소지 개념 현실적으로 아동 청소년이용음란물의 존재형태는 위에서 살펴 본 마약 등, 총포 등, 이적표현서적 등과는 달리 유체물의 형태가 아닌 인터넷상 영상의 형태로 존재 하는 것이 절대 다수를 차지하고 있기 때문에 소지의 개념을 기본적으로 유체물을 전제로 하고 있는 다른 법률상의 해석을 그대로 차용하기에는 다소 무리가 있다. 30) 이와 관련하여 대검찰청에 따르면 아청법상 아동 청소년이용음란물소지죄에서의 소 지란 표현물 등을 자신의 사실상의 점유, 지배하에 두는 행위(다운로드)를 의미한다 고 하면서, 다운로드 받고 바로 지운 경우라고 할지라도 다운로드 받으면서 컴퓨터 하드디스크에 저장되는 것이고 31), 그 저장과 동시에 아동 청소년이용음란물소지죄가 28) 대법원 선고 99도2317 판결. 29) 대법원 선고 98도1304 판결. 30) 데스크탑 또는 노트북PC의 하드디스크, 이동식 하드디스크, USB 메모리, CD DVD 등에 보관하는 경우에도 소지에 해당하기 때문이다. 31) 경찰은 우리나라에 도입된 아동온라인보호시스템(콥스 COPS)을 이용하여 아동 청소년이용 음란물의 일련번호에서 특정 부분(Hash)을 뽑아내 그 목록을 저장해 둔 다음 인터넷사이트를 통해 개인들이 주고받은 파일과 실시간으로 대조하는데, 이는 수년 전 과거의 기록까지 모두 확인이 가능 해 한 번이라도 다운을 받아 보관하고 있으면 추적이 가능하다

14 성립하여 이후 삭제 여부는 동죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 한다. 32) 즉 아동 청소년이용음란물임을 알면서 다운받았다가 삭제해도 소지죄가 적용되지만, 메신저 나 로 유익한 자료 또는 좋은 자료 등이라고 하여 받은 파일이 아동 청 소년이용음란물로 확인되어 바로 삭제한 경우, 웹하드에서 일반음란물인줄 알고 다운받 은 파일이 아동 청소년이용음란물에 해당하여 바로 삭제한 경우 등과 같이 아동 청소 년이용음란물인지 모르고 다운받았다가 바로 삭제한 경우 등은 아동 청소년이용음란물이 라는 것을 인식하지 못하고 다운받았기 때문에 즉시 삭제하는 것을 조건으로 처벌 대상에서 제외된다. 왜냐하면 이는 알면서 이를 소지할 것 이라는 구성요건을 충 족시키지 못하기 때문이다. 하지만 동영상의 제목에 아동 청소년이용음란물임을 나 타내는 문구, 예를 들면 중학생, 고등학생, 여고생, 여학생 등이 있는 경우 또는 등 장인물이 교복을 입은 데다가 눈으로 볼 때에도 성인이 명백히 아니었다고 판단되 는 경우 등에서는 아동 청소년이용음란물을 인식함에 별다른 장애를 초래하지 않을 것이다. 여기서 설령 아동 청소년이용음란물인줄 모르고 다운로드 하였다고 하더라 도 동영상을 본 후 즉시 삭제하지 않았다면 소지 의사가 있는 것으로 간주된다 고 하는데, 이는 부당한 것으로 사료된다. 다운로드 하기는 하였지만 실제로 내용을 보지 않고 방치한 경우, 해당 동영상을 시청하였다고 할지라도 전반부에는 성인이 등장하고 후반부에 아동 청소년이 등장하여 후반부를 시청하지 못한 경우, 아동 청소 년이 등장하기는 하였지만 아동 청소년이 직접적으로 음란한 행위를 하지 않고 성 인만이 음란한 행위를 한 경우 33) 등에 있어서도 아청법상 소지에 대한 간주규정이 별도로 없음에도 불구하고 소지의 고의를 인정하는 것은 지나치게 피고인에게 불리 하게 해석하는 것이기 때문이다. 특히 아동 청소년이용음란물을 인터넷으로 공유하 는 P2P 프로그램인 토렌트(Torrent)로 다운받은 경우에는 자신의 파일이 타인에게 자동적으로 공유될 수 있어 단순 다운로드자에 대하여 아동음란물 배포죄 를 적 용할 수 있는 만큼 주의가 필요하다. 이와 관련하여 현행법상 다운로드를 하지 않고 단순히 관람(mere viewing)만 한 경우는 단속의 대상이 아니라고 보는 것이 경찰청의 입장 34) 이다. 이에 따라 웹사이 트에 게시된 아동 청소년이용음란물 사진이나 동영상을 실시간으로 단순히 보기만 한 32) 대검찰청, 아동 청소년 음란물 유통 근절을 위해 엄중처벌로 강력 대처, 보도자료, 면. 또한 경찰청에 따르면 자신이 관리하는 장소에 보관하는 경우 도 소지에 해당한다고 한다(경찰 청, 아동음란물 단속 관련 설명자료, 경찰청 사이버센터, ). 33) 서울고등법원 선고 2012노3437 판결. 사진사인 피고인이 타이머를 이용하여 사진을 찍으러 온 청소년 고객 근처에서 그들 몰래 본인의 신체 일부를 노출한 경우에는 청소년이 성적인 행 위를 한 것이 아니므로 아동 청소년이용음란물 자체가 성립하지 아니한다. 즉 성기 노출 및 자위행위 등 성적 행위를 한 주체는 피고인이라는 것이고, 피고인이 청소년 부근에서 그들 몰래 본인의 신체 일부를 노출하거나 자위행위를 하는 내용일 뿐 청소년이 성적 행위를 하는 내용을 표현한 것은 아니 기 때문에 피고인이 제작한 필름 또는 동영상은 청소년이용음란물에 해당하지 아니한다. 34) 경찰청, 아동음란물 단속 관련 설명자료, 경찰청 사이버센터,

15 경우에는 소지행위에 해당하지 않지만 35), 게시하는 방식에 따라 해당 사진이나 동영 상이 컴퓨터에 저장되면서 보여 지는 경우에는 이러한 사실을 알면서 보는 경우에는 소 지행위에 해당한다는 것이다. 왜냐하면 일반적으로 이미지나 동영상을 볼 경우에 있어서 웹브라우저는 컴퓨터 하드드라이브의 폴더 또는 디렉토리 안에 당해 페이지 의 이마지파일 등의 복사본을 저장하기 때문에 캐시(cache) 36) 는 사용자가 삭제하지 않는 한 컴퓨터에 남아 있다는 측면에서 소지에 해당할 수가 있기 때문이다. 37) 여 기서 소지의 대상이 되는 것은 모니터에 현출된 이미지 그 자체가 아니라 캐시 시 스템에 의하여 복사된 이미지라고 보아야 하기 때문에, 문제는 과연 사용자가 이 러한 사실을 알면서 보는 경우 에 해당하느냐의 여부에 달려 있다고 할 수 있다. Ⅳ. 아동 청소년이용음란물소지죄에 대한 입법론적 접근 1. 외국의 입법례 (1) 미국의 경우 미국에 있어서 아동 청소년이용음란물은 1996년에 제정된 Child Pornography Prevention Act에 따라 18 U.S.C 을 통하여 규제하고 있는데, 이 가운데 18 U.S.C. 2252(a)(4)(B) 및 18 U.S.C. 2252A(a)(5)(B)에 의하면 컴퓨터 등을 이용 하여 아동 청소년이용음란물을 그 정을 알면서 소지하거나 관람하기 위한 의도로 알면서 접근하는 행위 38) 에 대하여 벌금형이나 10년 이하의 자유형 또는 병과가 가능하고, 재범자는 벌금형 또는 10년 이상 20년 이하의 자유형에 처하도록 하고 있다. 39) 한편 18 U.S.C. 2256(8)에 의하면 실제 아동 청소년이 성행위를 하는 것뿐 35) 이향선, 디지털시대의 가상아동포르노 규제, 한국방송학보 제27권 제2호, 한국방송학회, , 261면. 36) 인터넷에 파일 등을 다운로드 하였을 때 컴퓨터는 자동적으로 하드드라이버의 특정 폴더에 그 파일 을 저장하기 때문에 별도의 저장명령을 부여하지 않더라도 그 파일은 고스란히 남아 있는 구조를 취 하고 있다. 이와 같이 웹브라우저가 복사본을 하드드라이버의 폴더나 디렉토리에 자동적으로 저장하 는 것을 캐시(cache)라고 부른다. 37) 김슬기, 인터넷상 아동 청소년 이용 음란물 소지의 개념에 관한 검토 미국과의 비교를 중심으로 -, 과학기술법연구 제18집 제3호, 한남대학교 과학기술법연구원, , 313면. 김슬기 박사는 현행 소지 라고만 되어 있는 행위태양을 소지 또는 아동음란물의 관람을 위한 적극적 접근행위 로 규정하는 방안을 제시하고 있다. 38) 이는 2008년 개정으로 추가적으로 신설된 구성요건인데, 기존에 소지의 개념으로는 처벌할 수 없었 던 법적인 공백상태를 입법적으로 보완한 것으로 평가된다. 39) 미국의 CDA, COPA, CIPA와 관련된 판례에 대한 보다 자세한 분석으로는 서순복, 청소년보호를 위한 인터넷상 사이버음란물 표현내용규제 관련 미국 입법과 판례에 관한 연구 CDA, COPA, CIPA를 중심으로 -, 미국헌법연구 제21권 제2호, 미국헌법학회, , 329면 이하

16 만 아니라 아동 청소년처럼 보이는 (appear(s) to be children) 또는 아동 청소년 이용음란물과 같은 인상을 주는 (convey(s) the impression) 등의 규정을 두어 이를 처벌하고 있었다. 하지만 이 규정은 너무 의미가 추상적이고 불분명한 문언으로 규 정되어 있어서 수정헌법 제1조에서 보장하고 있는 표현의 자유를 침해할 우려가 있 다는 이유로 미국 연방대법원에서 위헌결정 40) 이 내려졌다. 동 판결 이후 2003년에 제정된 Prosecutorial Remedies and Other Tools to End the Exploitation of Children Today Act에 의한 18 U.S.C. 1466의A 및 2252의A에 의하면, 실재하 지 않는 아동 청소년을 묘사하고 있는 표현물은 음란성을 요건으로 하여 규제의 대 상이 되는 것으로 규정하였다. 또한 많은 주법 41) 에서도 아동 청소년이용음란물소지 행위를 처벌하는 규정을 두고 있으며, 대체적으로 아동 청소년이용음란물임을 알면 서 이를 소지할 것(knowing possession)을 요건으로 하고 있는 것이 특징이다. (2) 독일의 경우 독일에 있어서 14세 미만의 자에 대한 성적 행동, 14세 미만의 자에 의한 성적 행동 또는 14세 미만의 자의 면전에서의 성적 행동 등을 내용으로 하는 음란물(아 동이용음란물)을 소지하는 행위에 대하여는 2년 이하의 자유형 또는 벌금형(독일 형 법 제184조의b), 14세 이상 18세 미만의 자의 성적 행동 등을 내용으로 하는 음란물 (청소년이용음란물)을 소지하는 행위에 대하여는 1년 이하의 자유형 또는 벌금형으 로 처벌하고 있다(독일 형법 제184조의c). 다만 청소년이용음란물의 경우에는 단순 소지자가 18세 미만일 당시에 스스로 그 등장인물의 동의를 얻어 제작한 것인 때에 는 처벌의 대상되지 아니한다(독일 형법 제184조의c 제4항 제2문). 독일 형법 제184 조는 포르노그래피의 매체를 문서(Schrift)로 규정하고 있으나, 독일 형법 제11조 제 3항( 음성, 영상매체에 의한 기록, 전자기록, 도화 및 기타 표현물은 문서로 본 다 )에서 문서의 개념을 확장하여 인터넷 등을 통한 온라인상의 음란물도 아동 청 소년이용음란물에 포함된다. 단순소지가 처벌의 대상이 되는 경우는 아동이용음란 물에 관해서는 실제의 성행위를 재현하거나 실제의 성행위에 근사한 동작을 재현하 고 있는 것에 한정되며, 청소년이용음란물의 경우에는 실제의 성행위를 재현하고 있는 것에 한정된다. 그리고 배포 전시 상영 제작 등의 죄에서와는 달리 실제 나이보 다 어리게 보이는 18세 이상의 인물이 등장하는 음란물은 단순소지죄에 해당하지 40) Ashcroft vs. Free Speech Coalition 535 U.S. 234(2002). 또한 음란성 판단의 불필요성으로 인 하여 수세기 동안 문학과 예술의 주제로 사용된 표현까지 금지할 가능성이 있기 때문에 광범위한 규 제에 해당한다고 하였다. 41) ALA Code 13A (b)(2008); Ariz. Rev. Stat Ann (A)(2)(2008); Tenn. Code. Ann (a)(1)-(2)(2008)

17 아니한다. (3) 일본의 경우 1999년에 제정된 아동매춘, 아동포르노에 관련된 행위 등의 처벌 및 아동의 보 호 등에 관한 법률 제2조 제3항에 의하면, 아동포르노란 사진, 전자적 기록에 관 계되는 기록매체 기타 물건으로서, 아동을 상대방으로 하거나 아동에 의한 성교 또 는 유사성교행위에 관계되는 아동의 모습, 타인이 아동의 성기 등을 접촉하는 행위 또는 아동이 타인의 성기 등을 접촉하는 행위에 관계되는 아동의 모습, 또는 의복 의 전부 또는 일부를 착용하지 않은 상태에서 성욕을 흥분시키거나 자극하는 아동 의 모습을 시각에 의해 인식할 수 있는 방법으로 묘사된 것 이라고 정의하고 있는 데, 이에 의하면 실제 청소년, 청소년으로 인식되는 성인이 등장하는 표현물은 아 동 청소년이용음란물에 포함되지만, 컴퓨터그래픽이나 애니메이션 등 현실적인 사람 이 등장하지 아니한 표현물은 아동 청소년이용음란물에 해당하지 않는다. 또한 동법 제7조에 의하면 아동포르노의 제공 내지 전자적 제공 공연진열( 公 然 陳 列 ) 제조 제공 공연진열을 위한 제조 소지 운반 수입 수출 보관 등의 행위를 금지함에 따라 단순소지 행위에 대해서는 처벌을 하지 않고 특정한 목적을 위한 소지만을 처벌하고 있다는 것이 특징이다. 2. 형사처벌을 긍정하는 견해의 논거 (1) 국제적인 추세라는 점 1996년에 개최된 아동에 대한 상업적 성착취 방지를 위한 세계회의 (World Congress Against Commercial Sexual Exploitation of Children) 제1회 스톡홀름 세계 회의에서는 아동 청소년이 성행위에 참여하고 있는 듯한 인상을 갖도록 하는 가 상 아동 청소년이용음란물 에 대해서도 규제를 가해야 한다고 하였고, 최초로 아동 청소년이용음란물을 단순히 소지하는 행위에 대해서도 형사처벌을 해야 한다고 주 장하였다. 42) 이후 개최된 유럽의회 제109차 회의에서 채택되어 ) 2008년에 리우데자네이루에서 개최된 아동 청소년에 대한 성적 착취의 방지에 관한 세계회 의 (World Congress against Sexual Exploitation of Children and Adolescents)에서는 리우데 자네이루 선언 및 행동계획 (Rio de Janeiro Declaration and Call for Action to Prevent and Stop Sexual Exploitation of Children and Adolescents)을 채택하였는데, 이에 따르면 가상의 이 미지나 성착취적 묘사를 포함하는 아동 청소년이용음란물의 제작 배포 입수 소유와 더불어 인터넷상으 로 그것에 접근하거나 그것을 열람 소비하는 것을 처벌하도록 요구하고 있다(ECPAT International,

18 1.부터 발효되고 있는 사이버범죄에 관한 협약 (Convention on Cybercrime) 제9 조에 따르면, 자신 또는 타인을 위하여 아동 청소년이용음란물을 획득하는 행위, 컴 퓨터시스템이나 기타 저장장치에 아동 청소년이용음란물을 소지하는 행위를 사이버 범죄로 규정하고, 이에 대한 법률적 규제를 가할 것을 회원국에 요청하고 있다. 또 한 UN이 2000년에 채택한 아동권리에 관한 조약(United Nations Convention on Rights of the Child)의 아동 인신매매, 아동 포르노그래피 및 아동 성매매에 관한 선택의정서 (Optional Protocol on the Sale of Children, Child Pornography and Child Prostitution) 에 따르면 모든 정부가 아동 청소년이용음란물의 제작, 유포, 배 분, 수입, 수출, 제공, 판매 및 소지를 법으로 금지할 것을 요구하고 있다. 이와 별 도로 유엔아동기금(Unicef)의 아동 매매, 아동 성매매 및 아동음란물에 관한 선택 의정서(OPSC) 에서는 각 회원국에 대해서 아동음란물의 단순 소지도 법으로 금지 할 것을 강력하게 권고하고 있다. (2) 성범죄와의 연관성이 높다는 점 아동 청소년이용음란물이 청소년에 대한 성적 악용의 목적으로 이용될 가능성이 있는데 43), 아동 청소년이용음란물 이미지의 소비는 아동 청소년이용음란물의 생산을 부추기고, 그 생산이 필연적으로 청소년학대를 야기하기 때문에 아동 청소년이용음 란물을 시청하는 행위 자체가 아동 청소년에 대한 예비학대라고 분석한다. 44) 아동 청 소년이용음란물의 제작자, 배포자 및 소비자 간에는 긴밀한 연결고리가 존재하는데, 수요자로서의 단순소지자를 사실상 박멸해야만 아동 청소년이용음란물의 공급자도 함께 사라질 수 있다는 분석도 존재한다. 45) 또한 불법적으로 유통되는 음란물은 정 상적인 성행위를 다루기보다는 변태적인 내용, 가학적인 내용 등 비현실적인 내용 을 다루기 때문에 이를 시청하게 될 경우 그 비윤리적 해악성으로 인하여 도덕성을 상실하기 쉬운 것이 사실이라고 한다. 46) 특히 음란물은 대체로 여성들이 무조건적 으로 성행위를 원하는 것으로 묘사되어 이성과의 성관계를 매우 쉽게 생각하게 할 뿐만 아니라 강간물의 경우에도 여성이 즐기는 장면을 묘사함으로써 강간범죄를 정 Report of the World Congress Ⅲ against Sexual Exploitation of Children & Adolescents, 2009, p.112). 43) 이건호, 앞의 논문, 202면. 다만 이건호 교수는 이에 대한 제재로서 청소년이용음란물에 대한 몰수 형을 제시하고 있다. 44) 조연하, 인터넷상의 청소년이용 성표현물의 법적 규제체계에 관한 전문가 인식연구: 음란물법 적용 의 타당성을 중심으로 -, 언론과 사회 제13권 제3호, 성곡언론문화재단, , 118면; 조희정, 온라인 아동음란물의 위험성과 대책, 이슈와 논점 제522호, 국회입법조사처, , 3면. 45) Osborne v. Ohio 495 U.S. 103, 110 (1990). 46) 정 완, 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한 미 법리 고찰, 경희법학 제48권 제1호, 경희대학교 법학연구소, , 506면

19 당화시키기도 한다고 한다. 47) 이와 같이 아동 청소년을 대상으로 하는 성범죄자의 심리적 욕구 가운데 음란물을 통하여 자극을 받는 것에 그치지 않고 그 환상을 실 행에 옮기고 싶은 강한 욕구를 발산하는 것으로 인하여 단순 소지에 대한 개입이 필요하게 되는 것이라고 한다. (3) 아동 청소년에 대한 부작용이 심각하다는 점 아동 청소년에 대한 부작용은 두 가지의 측면에서 파악할 수 있는데, 하나는 아동 청소년이용음란물을 제작하는 단계에 있어서 아동 청소년에 대한 성적 착취와 학대 를 전제로 하기 때문에 대상이 된 아동 청소년이 겪는 피해는 매우 중대하다는 점 48) 이고, 다른 하나는 아동 청소년이용음란물을 소지하는 단계에 있어서 시청하는 아동 청소년의 정서에 악영향을 준다는 점이 그것이다. 먼저 전자의 측면에서 아동 청소 년의 미숙성이나 의존성을 이용하여 음란물을 제작하게 되면, 음란물이 다른 청소 년들이나 성인들에게 미치는 해악, 예컨대 성에 관한 가치관에 좋지 못한 영향을 주거나 변태적 일탈행위와 같은 비정상적 성행위를 용인하는 풍조의 조장 등의 문 제는 별론으로 하더라도, 그 제작행위에 관여된 아동 청소년에게는 음란물물이 영구 히 씻을 수 없는 기록으로 남게 될 뿐 아니라 이후의 유통으로 인하여 상처는 더욱 커지게 될 것이고, 이로 인한 인격의 왜곡과 정신적 육체적 충격은 사후에 교정하거 나 치유하기에 너무 늦다고 할 것이다. 49) 뿐만 아니라 아동 청소년이용음란물에서의 음란성 정도는 아동 청소년을 그 대상으로 한다는 점에서 그 노골성은 극단적이라 고 할 수 있으며, 정상적인 인간이 결코 생각할 수 없는 행위라고 보는 것이 일반 적이라는 것이다. 50) 이와 같이 아동 청소년이용음란물의 제작 및 유통은 근절시켜야 할 필요성이 일반음란물의 경우와 비교하여 볼 때 훨씬 크기 때문에 공급자가 아닌 수요자까지도 일정한 제재를 가하는 정책을 취할 필요성이 있다고 한다. 51) 즉 일반 음란물의 규제는 음란물을 시청하는 것으로써 인간의 마음이 오염될 수 있다는 부 정적인 측면에서 그러한 오염을 방지하고자 하는데 주된 목적이 있지만, 아동 청소 년이용음란물의 규제는 청소년을 성적인 표현물에 출연시키는 것 자체가 당해 청소 년에게 육체적 정신적으로 극심한 피해를 초래할 수 있다는 부정적인 측면에서 그 47) 정 완, 사이버공간상 음란물 유통의 심각성과 법적 규제방안, 경희법학 제42권 제1호, 경희대학 교 법학연구소, , 117면. 48) 원혜욱, 아동포르노그래피에 대한 연구, 형사정책연구 제15권 제4호, 한국형사정책연구원, , 10면. 원혜욱 교수는 이러한 점을 고려하여 아동 청소년이용음란물의 단순 소지행위에 대해서도 제작 및 유포 등의 경우와는 달리 구성요건을 제한하여 규제할 필요성이 있다고 한다. 49) 헌법재판소 선고 2001헌가27 결정. 50) 이건호, 앞의 논문, 186면. 51) 김슬기, 앞의 논문, 307면

20 러한 청소년의 성착취를 방지하고자 하는데 주된 목적이 있다는 것이다. 52) 또한 아 동 청소년이용음란물은 헌법적인 보호를 전혀 받지 못하는 표현물이기 때문에 영리 성의 여부와 상관없이 단순 소지를 엄격히 제한해야 한다고 한다. 53) 다음으로 후자의 측면에서 청소년기는 신체적 성장이 왕성하여 성에 대한 호기심 이 많지만 인격적으로 미숙한 시기이므로 음란물을 접할 경우 성에 대한 잘못된 정 서와 시각을 초래할 뿐만 아니라 중독되기도 쉽다. 그리하여 학습을 지장을 초래하 며, 성충동을 유발할 수 있으며, 부적절한 성행위를 모방하기도 한다. 특히 청소년 이 음란물을 많이 이용할수록 성폭력 54), 혼전 성경험, 성에 대한 허용성, 성의 도구 화 내지 대상화, 강간통념 등과 관련된 사항에 대해 관대한 태도를 갖는다는 연구 결과 55) 도 제시되고 있다. 3. 검토: 형사처벌을 부정하는 입장에서의 반론 제기 (1) 성범죄와의 필연적인 상관성이 인정되지 않는다는 점 아동 청소년이용음란물소지행위와 아동 청소년대상 성범죄와의 상관관계는 직접적 이고 명백하게 그리고 경험적으로 입증되지 않았다. 56) 실제에 있어서 음란물과 범 52) 김은관, 아동음란물 규제의 적법성 고찰, 아주법학 제6권 제2호, 아주대학교 법학연구소, , 342면. 53) 유의선 조연하, 가상 청소년이용 성표현물(Virtual Child Pornography)의 위법성 구성 및 조각에 대한 연구, 한국언론학보 제47권 제5호, 한국언론학회, , 83면. 54) 홍봉선 남미애, 청소년의 인터넷음란물 접촉정도가 성폭력과 성매매에 미치는 영향, 한국아동복지 학 제40호, 한국아동복지학회, , 24면( 인터넷음란물의 접촉정도가 위험한 성행동은 물론이 고 성폭력과 성매매에도 직접적인 영향을 미친다. ). 55) 김유정, 청소년들의 개인적 요인이 인터넷 음란물 이용과 이용 후의 성태도 형성에 미치는 영향, 한국방송학보 제24권 제6호, 한국방송학회, , 73면; 최명일, 인터넷 음란물 노출에 영향을 미치는 요인과 음란물 노출이 실제 성 태도에 미치는 영향에 관한 연구, 한국언론학보 제53권 제2 호, 한국언론학회, , 64면. 하지만 인터넷은 개인화된 매체이고 손쉽게 이용할 수 있기 때문 에 부모의 감시나 친구의 영향은 거의 받지 않는 것으로 분석되었다. 이에 반하여 청소년들의 반사회 적인 성의식에 영향을 미치는 가장 강력한 요인은 음란물의 접촉이 아니라 성경험 또는 음란물 시청 의 경험이 있는 친구들에 대한 차별접촉이라는 사회환경적인 특성이라고 분석하는 연구결과(양소정, 인터넷 음란물 노출이 청소년의 반사회적 성의식에 미치는 영향에 관한 연구, 한국청소년연구 제21 권 제4호, 한국청소년정책연구원, , 273면)도 있다. 56) 김두상, 앞의 논문, 140면; 김성규, 아동 청소년이용음란물의 단순소지자에 대한 규제의 현상과 방 향성, 미국헌법연구 제24권 제1호, 미국헌법학회, , 90면; 박미숙, 음란물의 위기에서 본 형 법적 규제의 기본방향, 형사정책 제14권 제1호, 한국형사정책학회, , 265면( 음란물 규제는 음란물이 여러 다양한 사회유해적 영향 내지 위험성을 가져다준다는 가설 내지 사회전체의 분위기에 바탕하고 있다고 보는 것이 타당할 것이다. ); 윤철한, 앞의 논문, 23면; 조 국, 음란물 또는 포르노 그래피 소고, 서울대학교 법학 제44권 제4호, 서울대학교 법학연구소, , 155면( 포르노그래 피와 성폭력간의 인과관계가 있다는 주장은 통속적 인과관계(folk causation)를 말할 뿐이다. ). 이에 대하여 청소년의 음란물 접촉과 성범죄가 밀접한 관련성이 있다는 연구결과(김은실 김귀정 김봉한, 고등학생들의 사이버 음란물 접촉과 성범죄와의 관계성 분석, 한국콘텐츠학회논문지 제11권 제6호, 한국콘텐츠학회, , 16면)가 있는데, 이는 성인의 음란물 접촉과는 다른 측면, 즉 성에 대한 가 치관의 정립이 완성되지 못한 시기에 있어서의 접촉이라는 점에서 상대적으로 조금 더 수긍할 수 있

21 죄와의 인과관계는 입증이 불가능하다는 것이 오히려 더 정확한 표현인지도 모른 다. 게다가 성범죄의 원인을 음란물의 영향이라고 치부하는 것은 성범죄자들의 책 임을 오히려 희석시키는 결과를 초래할 수도 있다. 이러한 점에서 발표된 한국형사정책연구원의 연구결과에 대하여는 다음과 같은 의문을 제기할 수 있다. 첫째, 표본집단의 인원이 대표성을 인정할 수 있을 만큼의 다수가 아니라는 점이다. 특히 일반성범죄자 201명의 7%인 14명, 아동성범죄자 87명의 16%인 13명이 성범죄 직전에 아동음란물을 시청하였다는 결과를 기초로 하여 아동성범죄자의 아동음란물 시청율이 일반성범죄자와 비교하여 훨씬 높다고 분석하고 있는데, 과연 이러한 결과를 가지고서 훨씬 이라는 표현을 쓰는 것이 적절한지는 의문이다. 둘째, 성 범죄의 범위가 상당히 폭넓은 현행법의 실정에서 성범죄로 복역 중에 있다는 점은 당해 성범죄가 집행유예로의 처리가 불합리한 중대한 경우라고 할 수 있는데, 이러 한 강력 성범죄자의 의견을 다양한 스펙트럼의 분포를 보이고 있는 성범죄자의 의 견과 동일시하는 것은 타당하지 않다. 셋째, 성범죄 직전에 아동음란물을 시청한 일 반성범죄자는 7%, 아동성범죄자는 16%라는 결과의 의미는 시청하지 않은 일반성범 죄자가 93%, 아동성범죄자가 84%라는 것으로써 절대 다수의 성범죄자는 아동음란 물의 시청과 관계없이 성범죄를 저지른다는 분석이 충분히 가능하다. 넷째, 아동음 란물에 대하여 일반인이 5.9%, 성범죄자가 10.2%의 반응을 보인 반면에 폭력음란물 에 대하여 일반인이 11.8%, 성범죄자가 17.1%의 반응을 보였다는 결과는, 아동음란 물 보다는 폭력음란물의 소지가 더 위험성이 크다는 것을 의미하지만 현행법의 태 도는 아동음란물의 소지에 대해서만 처벌하기 때문에 성범죄 예방의 적절한 입법태 도가 아니라고 평가할 수 있다. 다섯째, 음란물이 성범죄에 영향을 미치는가에 대하 여는 일반인 38.3%, 성범죄자 56.8%가 그렇다고 답변한 것은, 성범죄에 영향을 미치 지 않는다고 생각하는 견해도 일반인 61.7%, 성범죄자 43.2%로 파악할 수 있기 때 문에 양자 사이의 인과관계를 섣불리 단정하기에는 무리가 있다. 이와 같이 정부기관이나 언론의 주장대로 음란물이 성범죄의 직접적 원인이라고 단정하는 것은 객관적인 근거가 부족한 추상적인 가정에 지나지 않는다. 성범죄의 직접적 원인 이 음란물이라 말하는 것은 1차원적인 단순한 분석에 불과하며, 음 란물이 성폭력의 직접적 원인 이라고 말할 유의미한 연구가 현재까지는 없는 실 정이다. 성범죄의 원인은 보다 구조적이고, 거시적인 사회 문화적 맥락 속에서 바라 보아야 하는데, 예를 들면 여성과 아동에 대한 공격성을 증가시키는 원인으로써 가 부장적 폭력적인 문화, 음란물이 무분별하게 유통되는 구조, 음란물에 대한 교육이 전혀 없는 현실 등을 종합적으로 바라볼 필요가 있다. 음란물을 시청하지 않는 것 다고는 본다

22 이 가장 좋은 방안이 되겠지만, 이를 보지 않는다는 것은 현실적으로 불가능한 일 에 가깝기 때문에 동 방안을 고집하는 것 또한 무리이다. 이상의 상황을 종합해 볼 때, 아동 청소년에 대한 성범죄를 방지하기 위한 수단으로써 아동 청소년이용음란물 의 단순소지자에 대한 규제를 강화하는 것은 그 기본전제가 불충분한 이유로 결론 에 동의할 수 없는 것이다. 특히 최근 발생한 일부의 사례를 가지고서 양자의 상관 관계를 결정적으로 파악하는 경향은 지양되어야 할 것이다. 물론 음란물을 시청하 면 성적 흥분이 되는 것은 필연적이라고 할 수 있겠지만, 그렇다고 하여 이러한 성 적인 흥분상태가 성범죄로 직결된다고 보는 것은 지나친 해석인 것이다. 57) 다만 폭 력과 결합된 음란물은 공격적 성향을 증진시킬 수 있는데, 이는 성적인 표현 그 자 체가 아니라 폭력적인 표현이 반사회적인 효과를 양산하는 핵심변수라는 것을 반증 하는 것이다. 58) (2) 보호법익과 관련하여 가. 아동 청소년이용음란물소지죄의 보호법익 아동 청소년이용음란물소지죄의 보호법익이 과연 무엇인가에 대해서는 다음과 같 은 견해의 대립이 있다. 먼저 일차적인 보호법익은 음란물에 등장하는 대상 아동 청 소년의 성적 보호이며, 이차적인 보호법익은 아동 청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위함과 아동 청소년이용음란물이 공공연히 유통되는 경우 아동 청소년을 성적 대상으로 보는 사회적 풍토가 조장되어 아동 청소년을 잠재적으 로 범죄에 노출시킬 위험이 야기된다는 측면에서 사회적 법익도 동시에 고려해야 한다는 견해 59), 아동 청소년이용음란물의 묘사대상이 될 수 있는 잠재적인 피해자인 19세 미만의 자를 보호하는 한편 아동 청소년이용음란물을 통해서 성매매나 성적 악용행위에 유인될 수 있는 19세 미만의 자를 보호하는 것이라는 견해 60), 직접적인 성적 학대를 받은 아동 청소년을 보호하기 위함과 동시에 아동 청소년을 성적 학대 57) 오히려 음란물의 폭넓은 가용성이 성범죄의 감소에 기여할 수 있다는 주장도 전개되고 있다. 이에 대해서는 Kersten, J., Culture, masculinities and violence, the British Journal of Criminology 36(3), 1996, pp ; Nadine Strossen, Defending Pornography. Free Speech, Sex and the Fight for Women s Rights, New York and London: New York University Press, 2000, pp ) 김은경, 음란물에 대한 사회적 인식과 법률 규정간의 부정합성 연구, 형사정책연구 제19권 제1호, 한국형사정책연구원, , 137면. 59) 김슬기, 앞의 논문, 면. 김슬기 박사는 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는 경우에도 아동 청소년이용음란물소지죄가 성립된다는 점을 감안할 때 아동 청소년이용음란 물의 묘사대상인 잠재적인 피해자로서의 청소년 역시 보호대상이라고 한다. 60) 이건호, 앞의 논문, 면

23 또는 착취로 유인할 수 있는 수단으로 이용될 수 있음을 미연에 방지하기 위한 것 이라는 견해 61), 음란물을 제작하는 과정에서 발생하는 아동 청소년에 대한 신체적 정 신적 피해 및 배포과정에서 발생하는 인격권 침해로부터 아동 청소년을 보호하는 것이라는 견해 62), 아동 청소년이용음란물에 출연하는 아동 청소년에 대한 성착취의 방지와 아동 청소년이용음란물로 인한 아동 청소년대상 성범죄의 발생방지를 위한 것이라는 견해 63) 등이 주장되고 있다. 이상의 논의를 종합해 보면, 아동 청소년이용음란물소지죄의 보호법익으로써 공통 적으로 거론되는 것은 대상 아동 청소년의 음란물제작 및 배포에 의한 성착취로부 터의 예방이라고 할 수 있다. 현행법이 성인이용음란물소지죄를 불가벌로 하고 있 는 것은 사리분별능력과 의사결정능력이 있는 성인의 경우에는 음란물 촬영에 있어 서 강제성이 개입되지 않는 한 그들의 인권침해의 소지가 거의 없기 때문인 반면, 아동 청소년의 경우에는 자발적인 촬영이라는 요건이 충족되기 어렵기 때문에 제작 배포 등은 물론 이러한 행위태양의 원천이라고 할 수 있는 단순 소지까지도 가벌성 을 확장한 것이다. 하지만 성인이용음란물과 같이 수요자가 아닌 제작 판매 등의 공 급자 위주의 단속 및 처벌이 아동 청소년의 성적 착취에 대한 보다 효과적인 대응방 식이라고 할 수 있다. 물론 아동 청소년이용음란물에 대한 단순 소지행위를 처벌하 는 것도 제작 배포 등의 행위를 축소시키는 효과가 전혀 없다고 볼 수는 없지만, 모 든 형사정책이 그러하듯이 한정된 자원을 통한 최대의 효과라는 선택과 집중이라는 실효성의 관점에서 바라볼 때 음란물에 대한 공급자 위주의 제재가 타당하다는 것 이다. 이와 같이 아동 청소년이용음란물에 대한 규제를 강화하는 것의 초점은 공급 적인 측면에 대한 집행의 강화이지 규제의 대상이 되는 행위태양을 국가가 감당할 수 없을 정도로 넓히는 것은 두 마리의 토끼를 모두 놓치는 결과를 초래하게 될 것 이다. 현재 수사기관의 역량으로 아동 청소년이용음란물 제작 및 유포행위의 근절은 요원하다고 할 수 있겠는데, 일부 웹하드에 아동 청소년이용음란물이 전시되어 있는 정을 알면서도 이를 방치한 채 다운로드한 자만을 선별적으로 처벌하는 행위는 유 포행위 또는 소지행위의 방조적인 성격을 지닌다고도 할 수 있다. 나. 음란물관련 범죄의 보호법익 음란물관련 범죄의 보호법익은 원하지 않는 음란물을 강요당한 소위 붙잡힌 청 중 이나 청소년 보호 의 영역을 제외하고는 자신이 원해서 스스로 소지한 경우 61) 원혜욱, 앞의 논문, 35면. 62) 김은관, 앞의 논문, 356면. 63) 임정호, 앞의 논문, 24-26면

24 에는 침해되는 법익이 존재하지 않는다고 보아야 한다. 64) 원하지 않는 성인이 음란 물에 접할 경우 그의 성에 대한 프라이버시를 침해하고, 청소년에게는 왜곡된 성의 식을 심어줌으로써 건전한 인격체로의 성장을 방해하기 때문에 규제가 필요한 것이 다. 인터넷의 경우에는 적극적이고 의도적인 행위가 수반되어야만 아동 청소년이용 음란물에의 접근이 가능하기 때문에 성인이 의도하지 않음에도 불구하고 음란물을 접하게 되는 경우는 극히 드물다고 할 수 있다. 그러므로 현행 음란물 관련 범죄의 핵심적인 보호법익은 청소년의 보호에 있다고 해도 과언이 아니다. 그렇다면 청소 년의 성보호를 이유로 성인에 대한 음란물의 접근을 원천 차단하는 것은 정당화될 수 없을 뿐만 아니라 성인의 경우 그들의 성정체성의 혼란을 이유로 음란물의 접근 을 규제하는 것도 지나친 기본권의 제한이라고 할 수 있다. 이는 또한 성인의 알 권리의 수준을 청소년의 수준으로 맞출 것을 국가가 강요함으로써 성인의 알 권리 와 프라이버시권을 침해하거나 성인에 대한 표현의 자유를 제한하는 결과를 초래할 것이다. 특히 아동 청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람 또는 표현물이 등장하 는 것은 표현의 자유와 밀접한 관련을 맺고 있다. 한편 아동 청소년이용음란물이 개인에게 나쁜 영향을 미치기 때문에 소지 자체를 금지시켜야 한다는 주장에 대해서는 다음과 같은 반론이 가능하다. 성욕의 흥분 또는 자극시키거나 보통 사람의 정상적인 성적 수치심을 해하여 라고 판례 65) 가 음 란의 정의를 하고 있는데, 아동 청소년이용음란물소지자에게 이러한 심리적 영향력 이 분명히 존재하는 것은 사실이다. 하지만 아동 청소년이용음란물을 소지하는 사람 은 그러한 심리적 효과, 즉 성욕의 흥분과 자극을 스스로 원하는 사람들이다. 만약 이들이 이러한 심리적인 효과를 얻지 못한다면 소지의 의미를 상실하고 말 것이기 때문에 이는 소지자의 헌법상 보장된 자기결정권의 일환이라고 보아야 한다. 그러 므로 음란물을 스스로 원하여 소지하는 성인에 대한 국가의 개입은 최대한 자제되 어야 할 것이며, 청소년의 경우에 한해서 소지행위에 대한 규제의 필요성이 생긴다 고 보아야 한다. 또한 청소년의 음란물 소지에 대한 규제에 있어서도 곧바로 형사 처벌을 부과하기 보다는 청소년의 건전한 성장과 교정교화를 목적으로 하는 보호처 분 내지 성교육프로그램을 적극적으로 활용하는 것이 타당하다고 본다. (3) 과잉금지의 원칙에 위배된다는 점 아동 청소년이용음란물소지죄는 과잉금지의 원칙에도 위반된다고 할 수 있는데, 64) 박상진, 음란물죄의 비판적 고찰, 비교형사법연구 제7권 제1호, 한국비교형사법학회, , 176면. 65) 대법원 선고 2011도16580 판결

25 이를 구체적으로 살펴보면, 첫째, 아동 청소년이용음란물소지행위 그 자체만으로는 어떠한 법익침해의 결과도 발생하지 않기 때문에 동 행위의 형사처벌은 목적의 정 당성이 없다고 보아야 한다. 여기서 아동 청소년이용음란물의 제작 내지 유통에 의 한 피해와 단순소지에 의한 피해를 혼동해서는 안 되는데, 전자의 원인을 후자의 결과라고 평가하는 것은 지나친 성급화의 오류를 범할 가능성이 농후하다. 둘째, 아동 청소년을 단지 이용하는 음란물의 소지행위를 형사처벌하는 것은 이 보다 해악성이 일반적으로 크다고 평가될 수 있는 가학적 내지 피학적 내용의 강간 또는 윤간( 輪 姦 )을 묘사하는 음란물, 수간( 獸 姦 )음란물, 폭력성이 짙은 음란물 등의 소지행위를 불가벌로 하고 있는 입법태도와 비교할 때 법익의 균형성을 상실한 것 으로 보아야 한다. 셋째, 아동 청소년이용음란물의 단순 소지로 인하여 징역형의 선고까지 가능하도 록 되어 있는 현행의 상향조정된 법정형은 침해의 최소성을 위반한 것이다. 실제 성범죄자가 아동 청소년이용음란물을 다수 소지하였다는 점이 밝혀진다면 다른 이 들과 달리 자신의 성충동을 스스로 억제하지 못한 부분에 대한 책임을 물어 이를 양형에서 가중참작사유로 고려해도 충분하다고 본다. 즉 소지행위는 법정형을 정립 하는 요인이 아니라 선고형을 결정함에 있어서 참고로 활용되어도 무방할 것으로 사료된다. 한편 침해의 최소성 측면과 관련하여 아동 청소년이용음란물소지죄로 유 죄판결이 확정된 자에 대하여 아청법 제49조 내지 제58조에서 규정하고 있는 신상 정보의 공개 등, 취업제한조치, 성범죄자 경력조회 등의 조치를 연계시키는 것은 과 도한 제재라고 보여 진다. Ⅴ. 글을 마치며 지난 경기도 용인에서 10대 남성이 평소 안면이 있던 10대 여성을 모 텔로 유인하여 성폭행하려다가 반항하자 목을 졸라 살해한 다음, 공업용 칼을 이용 하여 살점을 도려내고 뼈만 남긴 채 김장용 봉지에 넣고 빠져나와 유기한 엽기적인 사건이 발생하였다. 당시 자수한 피의자는 경찰의 조사과정에서 호스텔 과 같은 잔인한 영화를 자주 봤으며, 그러한 영화를 보면서 비슷한 방식으로 살인을 저지르 고 싶은 충동을 느꼈다고 진술한 것으로 알려졌다. 66) 이러한 상황에서 우리는 과연 잔인한 영화와 살인범죄 사이의 연관성을 인정할 수 있을까? 그리고 한 걸음 더 나 아가서 살인범죄의 예방차원에서 살인을 구체적으로 묘사하는 영화를 다운로드 받 은 사람에 대하여 그 영화를 소지한 행위 그 자체의 불법성을 평가하여 형사처벌의 66) 최종방문)

26 대상으로 삼을 수 있을까? 비교적 최근에 발생하고 있는 아동 청소년이용음란물소지 죄의 본격적인 단속 및 처벌의 강화라는 일련의 조치들은 이러한 두 가지의 질문에 대한 답변을 통해서 그 정책의 정당성과 필요성 여부를 도출할 수 있을지도 모른 다. 이와 같이 최근에 다른 그 어떠한 범죄의 영역과도 비교할 수 없을 정도로 강 성형사정책의 일변도로 나아가고 있는 아동 청소년 대상 성범죄에 대한 여러 가지 예방 및 대책의 일환 가운데 하나로 평가받고 있는 아동 청소년이용음란물소지죄에 대하여는 구성요건의 측면과 형벌의 측면에서의 논란뿐만 아니라 형사처벌 여부 그 자체에 대해서도 치열한 찬반의 입장이 대립하고 있는 실정이다. 이에 본고는 동죄 의 제정 및 변천과정, 단속 및 처리현황, 구성요건의 해석론, 외국의 입법례, 존폐론 의 논거 등을 구체적으로 살펴보았는데, 이상의 논의 가운데 주요한 몇 가지를 다 음과 같이 정리하는 것으로서 논의를 마무리하기로 한다. 첫째, 실제 아동이나 청소년이 등장하는 음란물에 대해 처벌하는 것은 대상 아동 청소년의 성적인 피해를 방지한다는 확실한 보호법익이 있다고 할 수 있지만, 만화 애니메이션 게임 등에서 아동 청소년으로 인식될 수 있는 가상의 인물이 등장하는 것까지도 형사처벌하는 것은 과잉입법이라고 할 수 있으며, 실제 아동 청소년의 등 장과 아동 청소년으로 인식되는 애니메이션의 등장을 동일한 법정형으로 처리하는 것 또한 불법성 내지 비난가능성의 측면에서 비례성의 원칙에 어긋난다. 둘째, 아동 청소년이용음란물인줄 모르고 다운로드 하였다고 하더라도 동영상을 본 후 즉시 삭제하지 않았다면 소지의 의사가 있는 것으로 보는 것은 부당하다. 다 운로드 하기는 하였지만 실제로 내용을 보지 않고 방치한 경우, 해당 동영상을 시 청하였다고 할지라도 전반부에는 성인이 등장하고 후반부에 아동 청소년이 등장하 여 후반부를 시청하지 못한 경우, 아동 청소년이 등장하기는 하였지만 아동 청소년이 직접적으로 음란한 행위를 하지 않고 성인만이 음란한 행위를 한 경우 등에 있어서 도 아청법상 소지에 대한 간주규정이 별도로 없음에도 불구하고 소지의 고의를 인 정하는 것은 지나치게 피고인에게 불리하게 해석하는 것이기 때문이다. 셋째, 아동 청소년에 대한 성범죄를 방지하기 위한 수단으로써 아동 청소년이용음 란물의 단순소지자에 대한 규제를 강화하는 것은 그 기본전제가 불충분한 이유로 결론에 동의할 수 없다. 물론 음란물을 시청하면 성적 흥분이 되는 것은 필연적이 라고 할 수 있겠지만, 그렇다고 하여 이러한 성적인 흥분상태가 성범죄로 직결된다 고 보는 것은 지나친 해석인 것이다. 넷째, 성인이용음란물과 같이 수요자가 아닌 제작 판매 등의 공급자 위주의 단속 및 처벌이 아동 청소년의 성적 착취에 대한 보다 효과적인 대응방식이라고 할 수 있 다. 물론 아동 청소년이용음란물에 대한 단순 소지행위를 처벌하는 것도 제작 배포

27 등의 행위를 축소시키는 효과가 전혀 없다고 볼 수는 없지만, 모든 형사정책이 그 러하듯이 한정된 자원을 통한 최대의 효과라는 선택과 집중이라는 실효성의 관점에 서 바라볼 때 음란물에 대한 공급자 위주의 제재가 타당하다. 다섯째, 청소년의 성보호를 이유로 성인에 대한 음란물의 접근을 원천 차단하는 것은 정당화될 수 없을 뿐만 아니라 성인의 경우 그들의 성정체성의 혼란을 이유로 음란물의 접근을 규제하는 것도 지나친 기본권의 제한이라고 할 수 있다. 이는 또 한 성인의 알 권리의 수준을 청소년의 수준으로 맞출 것을 국가가 강요함으로써 성 인의 알 권리와 프라이버시권을 침해하거나 성인에 대한 표현의 자유를 제한하는 결과를 초래할 것이다