판사 변민선

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1 서울북부지방법원 결 정 사건 2013초기 617 위헌심판제청피고인주거등록기준지신청인 주 문 피고인에대한이법원 2012 고단 3105 아동 청소년의성보호에관한법률등위반사건 에관하여아동 청소년의성보호에관한법률제 2 조제 5 호, 제 8 조제 2 항의위헌여부에 관한심판을제청한다 이 유 위각법률조항은주문기재사건재판의전제가될뿐만아니라, 별지기재와같이 위헌이라고의심할만한이유가있으므로, 피고인의신청을인용하기로하여주문과같 이결정한다

2 판사 변민선

3 별 지 1. 사건의개요가. 이사건공소사실은 신청인이영리의목적으로성인컴퓨터전화방에서불특정손님을상대로 10대청소년으로보이는학교교복을입은여성이성인남자들과성행위를하는음란물 ( 영상물 ) 을전시 상영하였다 는것이다. 검찰은위영상물이아동청소년의성보호에관한법률제2조제5호에서정한 아동청소년이용음란물 에해당된다고판단하여같은법률제8조제2항을적용하여공소를제기하였다. 신청인은현재서울북부지방법원 2012고단3105호 ( 이하, 이사건본안사건 이라한다 ) 로재판을받고있다. 나. 신청인은, 위영상물은성인배우가교복을입고연기한것으로서실재하는아동청소년이한것이아니며누가봐도성인물이라는것을알수있기때문에이를아동청소년이용음란물로규율하여처벌하는것은부당하다는취지의주장을한다. 2. 위헌심판제청대상법률조항및재판의전제성가. 위헌심판제청대상은 법률제11047호로개정된아동청소년의성보호에관한법률 ( 이하, 아청법 이라한다 ) 중제2조 5호및같은법제8조제2항 ( 이하, 이사건법률조항 이라한다 ) 이다. 나. 위헌심판제청대상인이사건법률조항및아청법중관련법률조항제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. " 아동ㆍ청소년 " 은 19세미만의자를말한다. 2. " 아동ㆍ청소년대상성범죄 " 는다음각목의어느하나에해당하는죄를말한다. 가. 제7조부터제12조까지의죄 ( 제8조제5항의죄는제외한다 )

4 4. " 아동ㆍ청소년의성을사는행위 " 는아동ㆍ청소년, 아동ㆍ청소년의성 ( 성 ) 을사는행위를알선한자또는아동ㆍ청소년을실질적으로보호ㆍ감독하는자등에게금품이나그밖의재산상이익, 직무ㆍ편의제공등대가를제공하거나약속하고다음각목의어느하나에해당하는행위를아동ㆍ청소년을대상으로하거나아동ㆍ청소년으로하여금하게하는것을말한다. 가. 성교행위나. 구강ㆍ항문등신체의일부나도구를이용한유사성교행위다. 신체의전부또는일부를접촉ㆍ노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위라. 자위행위 5. " 아동ㆍ청소년이용음란물 " 은아동ㆍ청소년또는아동ㆍ청소년으로인식될수있는사람이나표현물이등장하여제4호의어느하나에해당하는행위를하거나그밖의성적행위를하는내용을표현하는것으로서필름ㆍ비디오물ㆍ게임물또는컴퓨터나그밖의통신매체를통한화상ㆍ영상등의형태로된것을말한다. 제8조 ( 아동ㆍ청소년이용음란물의제작ㆍ배포등 ) 1 아동ㆍ청소년이용음란물을제작ㆍ수입또는수출한자는 5년이상의유기징역에처한다. 2 영리를목적으로아동ㆍ청소년이용음란물을판매ㆍ대여ㆍ배포하거나이를목적으로소지ㆍ운반하거나공연히전시또는상영한자는 7년이하의징역에처한다. 3 자신이관리하는정보통신망에서아동ㆍ청소년이용음란물을발견하기위하여대통령령으로정하는조치를취하지아니하거나발견된아동ㆍ청소년이용음란물을즉시삭제하고, 전송을방지또는중단하는기술적인조치를취하지아니한온라인서비스제공자는 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. 다만, 온라인서비스제공자가정보통신망에서아동ㆍ청소년이용음란물을

5 발견하기위하여상당한주의를게을리하지아니하였거나발견된아동ㆍ청소년이용음란물의전송을방지하거나중단시키고자하였으나기술적으로현저히곤란한경우에는그러하지아니하다. 4 아동ㆍ청소년이용음란물을배포하거나공연히전시또는상영한자는 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. 5 아동ㆍ청소년이용음란물을소지한자는 2천만원이하의벌금에처한다. 6 아동ㆍ청소년이용음란물을제작할것이라는정황을알면서아동ㆍ청소년을아동ㆍ청소년이용음란물의제작자에게알선한자는 1년이상 10년이하의징역에처한다. 제13조 ( 형벌과수강명령등의병과 ) 1 법원은아동ㆍ청소년대상성범죄를범한자에대하여유죄판결을선고하면서 300시간의범위에서재범예방에필요한수강명령또는성폭력치료프로그램의이수명령을병과하여야한다. 다만, 형법제10조의심신장애자등수강명령또는이수명령을부과할수없는특별한사정이있는경우에는그러하지아니하다. 제33조 ( 신상정보등록대상자 ) 1 아동ㆍ청소년대상성범죄로유죄판결이확정된자또는제38조제1항제5호에따라공개명령이확정된자는신상정보등록대상자 ( 이하 " 등록대상자 " 라한다 ) 가된다. 제34조 ( 신상정보의제출의무 ) 1 등록대상자는제33조제1항의판결이확정된날부터 40일이내에다음각호의신상정보를자신의주소지를관할하는경찰관서의장 ( 이하 " 관할경찰관서의장 " 이라한다 ) 에게제출하여야한다. 이하생략 1. 성명 2. 주민등록번호 3. 주소및실제거주지

6 4. 직업및직장등의소재지 5. 신체정보 ( 키와몸무게 ) 6. 사진 ( 등록일기준으로 6개월이내에촬영된것 ) 7. 소유차량의등록번호 2 등록대상자는제1항에따라제출한신상정보가변경된경우에는그사유와변경내용을변경사유가발생한날부터 30일이내에제1항에따라제출하여야한다. 다만, 사진은최초등록일부터 1년마다새로촬영한사진을제출하되, 교정시설또는치료감호시설에수용된자의경우에는석방또는치료감호종료전에새로촬영한사진을교정시설등의장에게제출하여야한다. 제35조 ( 아동ㆍ청소년대상성범죄자의신상정보등록등 ) 1 여성가족부장관은제34조제3항에따라송달받은정보와등록대상자의아동ㆍ청소년대상성범죄경력정보를등록하여야한다. 제36조 ( 등록정보의관리 ) 1 여성가족부장관은등록정보를최초등록일 ( 등록대상자에게통지한등록일을말한다 ) 부터 20년간보존ㆍ관리하여야한다. 제37조 ( 등록정보의활용등 ) 1 여성가족부장관은등록정보를아동ㆍ청소년대상성범죄와관련한범죄예방및수사에활용하게하기위하여검사또는각급경찰관서의장에게배포할수있다. 제44조 ( 아동ㆍ청소년관련교육기관등에의취업제한등 ) 1 아동ㆍ청소년대상성범죄또는성인대상성범죄 ( 이하 " 성범죄 " 라한다 ) 로형또는치료감호를선고받아확정된자는그형또는치료감호의전부또는일부의집행을종료하거나집행이유예ㆍ면제된날부터 10년동안, 가정을방문하여아동ㆍ청소년에게직접교육서비스를제공하는업무에종사할수없으며다음각호에따른시설또는기관 ( 이하 " 아동ㆍ청소년관련교육기관등 " 이라한다 ) 을운영하거나아동ㆍ청소년관련교육기관등에취업또는사실상

7 노무를제공할수없다. 다만, 제11호의경우에는경비업무에종사하는사람, 제13호의경우에는 의료법 제2조의의료인에한한다. 1. 유아교육법 제2조제2호의유치원 2. 초ㆍ중등교육법 제2조의학교 3. 학원의설립ㆍ운영및과외교습에관한법률 제2조제1호의학원, 같은조제2호의교습소및같은조제3호의개인과외교습자 ( 아동ㆍ청소년을대상으로하는학원, 교습소및개인과외교습자만을말한다 ) 5. 청소년보호법 제35조의청소년보호ㆍ재활센터 6. 청소년활동진흥법 제2조제2호의청소년활동시설 7. 청소년복지지원법 제29조제1항에따른청소년상담복지센터및같은법제31조제1호에따른청소년쉼터 8. 영유아보육법 제2조제3호의어린이집 9. 아동복지법 제3조제10호의아동복지시설 10. 성매매방지및피해자보호등에관한법률 제5조제1항제2호의청소년지원시설과같은법제10조의성매매피해상담소 11. 주택법 제2조제2호의공동주택의관리사무소 12. 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률 에따라설립된체육시설중아동ㆍ청소년을대상으로하는체육시설 13. 의료법 제3조의의료기관제45조 ( 성범죄의경력자취업점검ㆍ확인 ) 1 여성가족부장관또는관계중앙행정기관의장은다음각호의구분에따라성범죄로유죄판결이확정된자가아동ㆍ청소년관련교육기관등에취업하였는지를직접또는관계기관조회등의방법으로점검ㆍ확인할수있다제46조 ( 취업자의해임요구등 ) 1 제45조제1항각호에따른중앙행정기관의장은제44조제1항을위반하여아동ㆍ청소년관련교육기관등에취업하거나사실상노무를제공하는자가

8 있으면아동ㆍ청소년관련교육기관등의장에게그의해임을요구할수있다. 2 제45조제1항각호에따른중앙행정기관의장은제44조제1항을위반하여아동ㆍ청소년관련교육기관등을운영중인아동ㆍ청소년관련교육기관등의장에게운영중인아동ㆍ청소년관련교육기관등의폐쇄를요구할수있다. 다. 기타관련법률조항 (1) 형법제243조 ( 음화반포등 ) 음란한문서, 도화, 필름기타물건을반포, 판매또는임대하거나공연히전시또는상영한자는 1년이하의징역또는 500만원이하의벌금에처한다. 제244조 ( 음화제조등 ) 제243조의행위에공할목적으로음란한물건을제조, 소지, 수입또는수출한자는 1년이하의징역또는 500만원이하의벌금에처한다. (2) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제74조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 2. 제44조의7 제1항제1호를위반하여음란한부호 문언 음향 화상또는영상을배포 판매 임대하거나공공연하게전시한자 (3) 청소년보호법제50조 ( 벌칙 ) 다음각호의 1에해당하는자는 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. 1. 영리를목적으로제17조제1항의규정에위반하여청소년에게청소년유해매체물을판매 대여 배포하거나시청 관람 이용에제공한자라. 재판의전제성

9 앞서본바와같이신청인은영리의목적으로이사건법률조항에서규정하는 아동청소년이용음란물 을전시 상영하였다는혐의로기소되었다. 따라서, 이사건법률조항의위헌여부는이사건본안사건재판의결론을달리할수있으므로이사건위헌심판제청은이사건본안사건의전제성이있다. 3. 아청법과이사건법률조항의입법경위및입법연혁가. 입법경위 중학교여학생이고교생들과성행위를하는장면이촬영되고, 그영상물이 10대들사이에컴퓨터등을통하여광범위하게유통된 빨간마후라사건 이발생하였다. 그무렵 원조교제 라는형태의성인과청소년간의금전을매개로한성관계등이사회문제화되면서소위 아동포르노그라피 의제작및유통방지에대한대책및청소년에대한성매매방지를위한논의가본격화되었다. 나 법률제6261호로제정된구아청법이에따라국회는 구아청법 1) 을제정하여청소년에대한성추행등만아니라성매매행위, 청소년이용음란물을제작또는배포하는행위등에대하여가중처벌할수있는법적토대를마련하는한편, 청소년대상성범죄자에대한신상정보공개제도를신설하였다. 이사건법률조항제2조제5호에해당하는구아청법제2조제3호 ( 개정되면서제2조제5호로변경되었다 ) 는 청소년이용음란물 을 청소년이등장하여제2 호각목의 1에해당하는행위 ( 성교행위, 유사성교행위 ) 를하거나, 청소년의수치심을야기시키는신체의전부또는일부등을노골적으로노출하여음란한내용을표현한것으로서, 필름 비디오물 게임물또는컴퓨터기타통신매체를통한영상등의형태로된것 이라고정의하였다. 청소년이용음란물 의범위와관련하여, 검찰은, 미술교사가 남자라면한번쯤이런

10 삶을꿈꿔보지않는가 라는글아래청소년처럼보이는만화주인공이성기가발기된채두주먹을불끈쥐고하체는태권도복을입고상체를드러낸그림영상 을개인홈페이지에게시한행위가 청소년이용음란물 을제작한행위로판단하고, 법정형이징역 5년이상인구아청법제8조제1항을적용하여기소한사례가있었다 2). 이에법원은구아청법제2조 3항및제8조제1항에대하여위헌제청을하였다. 헌법재판소는, 구아청법제2조제3호에서의 청소년이용음란물 의 청소년 은가상의청소년이아니라 실재하는청소년 만을의미하고, 그림영상은실재하는청소년이아니므로 청소년이용음란물 에해당되지않는다고판시하였다 ( 헌법재판소 헌가27 참조 ). 위판단에따라미술교사는 청소년이용음란물 을제작한혐의부분에대하여무죄판결을받았다. 다 법률제7801호로개정된구아청법구아청법이 법률제7801호로개정되면서구아청법제2조제5호는 청소년이용음란물 을 청소년이등장하여제4호의어느하나에해당하는행위 ( 성교행위, 유사성교행위, 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위, 자위행위 ) 를하거나, 그밖의성적행위를하는내용을표현하는것 으로규정하였다. 기존에음란성을요건으로한것을탈피하여 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위, 그밖의성적행위 3) 를변경또는추가함으로써음란행위외의성표현행위까지 청소년이용음란물 로포함하여처벌할수있도록그범위를확대한것이다. 또한, 영리를목적으로하지않는청소년이용음란물의단순배포행위도처벌하는규정을신설하고, 처벌의실효성을강화하기위하여신상정보등록제및청소년관련교육기관등에의취업을제한하는제도등도처음도입되었다. 라 법률 11047호로개정된아청법

11 다시이사건법률조항제2조제5호의 아동청소년이용음란물 의범위가더확대되어 ( 실재하는 ) 아동청소년 이등장하는경우만아니라, 아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물 이등장하는경우까지포함하여현재의아청법에이르게되었다. 4. 아동포르노그라피에대한국제적논의가. 문제의제기 (1) 구아청법제정당시 아동청소년이용음란물 은미성년자가등장하는음란한내용의영상으로제한하였다. 그러나, 구아청법이 , 각개정되면서, 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위, 그밖의성적행위, 아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물 등이추가되어그범위가상당히확대되었다. 그러나해석상음란행위외의신체노출행위, 성적행위의범위가어디까지인지, 또는성인배우가미성년자로분장한경우나가상의미성년자를표상하는캐릭터가등장하는애니메이션, 게임물등의비사실적성표현물의경우까지포함되는지의여부가명확하지않다. (2) 우리정부는아동포르노그라피 (child pornography, 이하, 아동포르노 라한다 ) 를규제하는내용의국제협약을비준하여이를이행할의무를부담하고있다. 국제협약에서정한아동포르노와이사건법률조항에서규정한 아동청소년이용음란물 은그규제취지가같다. 따라서, 국제협약이나세계적으로통용되는 아동포르노 에대한정의와그범위를먼저검토해본다. 나. 아동포르노의논의 (1) 유럽및동남아시아에서아동인신매매, 아동매춘이성행하고, 컴퓨터, 인터넷등신기술이발달하면서아동포르노가지역적제한을받지아니한채유포됨에따라이를규제하기위한유엔아동권리협약 (The United Nations Convention on the Right of the Child) 이 유엔총회에서만장일치로채택되었고, 그이후아동포르노를규제함에있어서표현의자유등의제한과신기술과함께출현한새로운가상아

12 동이미지와관련하여어디까지를아동포르노를볼것인가에대한많은논의가있어왔다. (2) 유엔아동권리협약은통상아동을 18세미만의자 4) 로정하고있고, 이것이국제적인기준이되고있기는하나, 포르노에대한개념은각국가별상황에따라상이하여그정의가쉽지않지않다. (3) 통상학자들은 포르노는인간의육체또는성행위를노골적으로묘사, 서술한것으로서성적인자극과만족을위하여이용되는성표현물 5) 또는 성행위를명시적으로나타내는묘사물 6) 이라고정의한다. 즉포르노는음란개념보다넓은의미를담고있는비법률적문화적개념으로서 에로틱하고성적인행동의묘사 를지칭하기는하지만, 예술적이고문학적인가치를지니고있는성적인행동의묘사도포괄하는개념이다 7). 이중인간의존엄성과가치를심각하게훼손 왜곡했다고볼수있을정도의소위 하드코어포르노 8) 는불법인음란물로분류되고, 그외의소위 소프트코어포르노 는그자체가불법표현물은아니어서일반적으로성인에게는허용되고아동에게는금지된다고한다 9). (4) 미국연방대법원은 Ferber 판결 (New York v. Ferber, 458 U.S. 747, 1982) 을통하여헌법상표현의자유를받지못하는음란물을판단하는기준인 Miller 판결 10) 에의한 3단계음란성판단기준을완화하여아동포르노가아동에대한성적착취를통해제작된것이며, 제작및소지가실제아동에대한성적학대와연결되므로, 아동포

13 르노는음란하지않더라도성에대하여노골적인내용을담고있는표현물이면표현의자유를제한할수있다고판시하였다 11). 이판결은아동포르노와관련하여일반적인국제기준으로지지를받고있다. (5) 즉통상아동포르노란, 우리나라에서사용되는음란물보다더광의의개념으로 18세미만아동 ( 미성년자 ) 을등장시켜제작된포르노물을일컫는것으로서, 하드코어포르노에이르지않더라도성에관하여노골적인내용을담고있는표현물을일컫는다. 다만포르노는비법률적, 문화적개념이므로, 법률적으로정의하고규제하고자하는아동포르노와완전히일치하는것은아니고, 각국의사정에따라아동포르노의정의는다양하다. 그렇기때문에아래와같이법률적으로정의하는아동포르노에대한국제적논의를살펴본다. 다. 아동포르노에관한국제적협약과국제운동 (1) 유엔의 아동매매, 아동매춘및아동포르노그라피에관한선택의정서 의채택유엔은 총회결의로유엔아동권리협약의실제적인이행을담보하기위하여 아동매매, 아동매춘및아동포르노그라피에관한선택의정서 (Optional Protocol to the Convention on the Rights of tile child on the sale of children, child prostitution and child pornography, 이하 유엔아동의정서 라한다 ) 를채택하였고, 우리정부도 비준하여 발효되었다. 유엔아동의정서제2 조 (c) 항 12) 은 그방법을불문하고실제로또는연기로 (simulated) 노골적인성적행위를하는아동을보여주는것또는주로성적인목적으로아동의성적신체부위를보여주는것 을 아동포르노 라고규정하였다. 여기서아동 (a child) 이라함은 18세미만의실재하는아동을의미하는것으로서가상의아동을의미하지않는것으로해석된다 13). (c) Child pornography means any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes.

14 (2) 유럽이사회의사이버범죄방지협약및성적착취및학대로부터의아동보호를위한협정체결유럽이사회에의하여컴퓨터시스템을통하여미성년자가출연하는아동포르노를제작하거나배포, 소지하는행위를범죄화하도록하는내용의 사이버범죄에관한협약 (Convention on Cybercrime, 이하 사이버범죄방지협약 이라한다 ) 이 부다페스트에서 30개국에의하여서명되었고, 우리정부도 서명하여위협약이 발효되었다. 사이버범죄방지협약제9조제2, 3항 14) 에의하면, 18세미만의미성년자로서 1 노골적인성적행위 (sexually explicit conduct) 를하는미성년자, 2 노골적인성적행위를하는미성년자로보이는사람 15), 3 노골적인성적행위를하는미성년자를표현하는사실적인이미지등을시각적으로묘사한포르노그라피자료 를 아동포르노 로정의하여, 가상아동포르노 (Virtual Child Pornograpy) 16) 도규제

15 할수있는근거를마련하였다. 다만, 협약제9조제4항에의하여당사국에게위 2, 3을적용하지않을권리를부여하였다. 다시유럽이사회는 아동의성적착취및성적남용으로부터아동의보호에관한협약 (Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse, 이하, 아동보호협약이라한다 ) 을제출하여같은날독일을포함한 24개국이이협약에서명하였다. 아동보호협약제20조 17) 에의하면, 유엔아동의정서에기반하여아동포르노를 시각적으로실제로또는연기로 (simulated) 노골적인성적행위 (sexually explicit conduct) 를하는아동또는주로성적인목적으로아동의성적신체부위를보여주는것 18) 이라고규정하였다. 다만, ( 아동의 ) 연기하는 (simulated) 표현물또는가상의아동의사실적인이미지로전적으로구성되어있는경우 에는사이버범죄방지협약과마찬가지로당사국이전체또는부분적으로아동포르노의제작및소지에관한처벌을적용하지않을권리를부여하였다. (3) 국제미아착취아동보호센터의아동포르노에관한입법활동세계적으로아동포르노방지등포괄적인아동보호에관한입법활동을벌이고있는 국제미아착취아동보호센터 (The International Centre for Missing & Exploted Children : 이하, ICMEC라한다 ) 는아동보호법을입법함에있어서법관등법률가들이의문의여지가없도록아동포르노를정의할것을권고하였다. ICMEC는매년입법활동과관련한보고서를발간하였다. 이에의하면, 아동포르노를정의함에있어서 1 아동

16 은 18세미만으로규정되어야하고, 2 ( 실제의또는연기의 ) 성적인노출, 성행위또는연기하는아동을시각적으로표현하거나묘사하는것을포함해야하며 19), 3 특히, 사이버공간에서새로이나타난아동포르노의제작과유통을주목하여아동포르노제작에이용될수있는모든형태의미디어, 인터넷을포함한아동포르노유포에이용될수있는모든방법에대하여도정의되어야하나, 위와같은사항만제한되지않는다고밝혔다. 나아가 ICMEC가제시한모델법률 20) 에서도유엔아동의정서를기반으로하여아동포르노를정의하면서아동과구별할수없는사진, 데생, 컴퓨터생성이미지도아동포르노에포함하는것으로규정하였다. (4) 위에서보는바와같이유엔아동의정서는아동포르노를실재하는아동을대상으로한것으로정의하여성인이아동을연기하거나또는아동캐릭터가등장하는비사실적애니메이션의경우는아동포르노에포함하지아니하였다. 유럽이사회의사이버범죄방지협약은사이버공간에서새로이나타나는가상의아동이미지를규제할법적근거를마련하였고, 이에이은유엔이사회의아동보호협약은사이버범죄방지조약과달리유엔아동의정서에기반하여아동포르노를정의하였다. 아동보호협약도, 사이버범죄방지조약과같이아동포르노를사실적이미지로한정하여비사실적인애니메이션, 게임물의적용을원칙적으로배제하였다. 아동보호협약에성인이아동으로연기한경우에도아동포르노에포함시켰는지는다소불분명하나, 유엔아동의정서에기반하여아동포르노를정의한점, 해설서에중요한사안일수있는, 성인이아동으로연기한경우에대하여아무런언급이없는점, 성인이아동으로연기한경우를음란물규제법이아닌아동포르노법위반으로처벌한사례가없어보이는점등에비추어보면, 이를배제한것이명백해보인다. : ) 6, 1,

17 위각협약이아동의법익침해와전혀관련이없는가상의아동이미지의경우도아동포르노에포함하는지는명확하지는않으나, 적어도당사국으로하여금 가상의아동이미지 를유보할수있는권리를부여하였다. 라. 각국의입법례 (1) 미국의경우미국은 실제아동을이용하여만들어진필름, 비디오, 사진등의영상뿐만아니라아동처럼어려보이는성인을이용해만들어진포르노와컴퓨터를이용해아동으로묘사된가상이미지 (virtual graphic image) 의포르노를제작 반포 조장 광고등의행위를하는자를모두처벌할수있도록하는내용으로한아동포르노방지법 (Child Pornography Prevention Act of 1996, 이하 CPPA법 라한다 ) 을제정하였다. 그러나, 미국연방대법원은 가상의아동포르노이미지는본질적으로아동의성적학대와는관련이없기때문에이를아동포르노에포함시켜처벌하는것은위헌 이라고결정하였다 21). 이에미국의회는 PROTECT법 (the Prosecutorial Remedies and Other Tools to end the Exploitation of Children Today Act of 2003) 을제정하여아동포르노를 미성년자를이용하여노골적인성적행위에참여케하는시각적묘사물, 또는미성년자가노골적인성적행위를하거나또는그것과구별할수없는디지털이미지, 컴퓨터이미지, 또는컴퓨터생성이미지로서의시각적묘사물, ( 실제존재하는사람으로 ) 식별할수있는미성년자가노골적인성적행위를하는것으로창조되거나또는조정되거나변형된시각적묘사물 22) (2256조) 이라고규정하여가상의이미지이지만실재하는미성년자로식별할수있는경우 23) 를아동포르노에포함하되, 실재하는미성년자로식

18 별할수없는경우, 즉법익침해가없는경우의가상아동포르노는배제하였다 24). (2) 독일, 일본, 영국등국가의경우독일의경우독일형법 25) 186조b에실재하는아동에대한성적남용을내용으로한것으로한정하고있고, 일본또한같다 26). 영국 27), 핀란드등몇몇국가의경우만아동포르노에가상아동포르노를포함시키고있지만 28), 유럽연합대부분의나라는

19 그렇지아니한것으로보인다 29). 마. 학계에서의가상아동포르노의정의및규제의정당성에대한논란 (1) 유엔아동의정서는 아동포르노를하드코어포르노또는음란물 에국한하지않고더넓혀 ( 실재하는 ) 아동의실제로또는연기로노골적인성적행위 를하거나, 주로성적인목적으로아동의성적부위를보여주는것 을 아동포르노 라 고규정하였다. 컴퓨터그래픽등의기술로이미존재하는이미지를변형하거나합성하 는등의방법, 예를들어성인의신체에아동의얼굴을합성하는등으로실재하는아 동의참여없이가상의이미지로아동의사실적이미지를형성할수있게되면서이에 대응하여유럽이사회의사이버범죄방지협약및아동보호협약은 가상의아동의사실적 인이미지로구성된경우, 즉가상아동포르노도아동포르노의범주에포함시켰다. (2) 사이버공간에서실재하는아동이성표현물제작에참여하지않더라도컴퓨터 등을이용하여합성, 변형, 생성등을통하여실재하는아동으로식별할수있게되는 경우와같은가상아동포르노를실제아동포르노의범주에포함시키는견해도있다. 여 하튼이경우가상의이미지라하더라도아동에대한법익의침해가있으므로아동포 르노로보고규제하여야한다는점은일반적으로지지받는것으로보인다 30). (3) 그러나, 이와달리실재하는아동으로인식 ( 식별 ) 할수없는사실적인이미지 의경우, 즉좁은의미의가상아동포르노도 31) 아동포르노의범주에포함하여규제하여 야하는가에대한견해의대립이있다.

20 ( 좁은의미의 ) 가상아동포르노를아동포르노범주에포함되어야한다는견해는, 아동에대한성적착취는없지만, 소아성애자 32) 의성적환상을자극하여실제아동학대로이어질개연성이커서가상아동포르노는아동과사회에 2차적피해를유발시킨다는것이다. 또한과학기술발달로가상아동포르노와실제아동포르노를구별하기어려워아동연령을쉽게확인할수없어서아동포르노범죄자를소추하기어려우므로, 이를포함시키는것이아동성범죄자를근절할수있고, 가상아동포르노는그를접하는아동에유해하다는이유를그논거로제시하고있다 33). 반면에이에반대하는견해는아동포르노범죄자를소추하기위하여가상아동포르노를규제하는것은수사편의적발상이고, 가상아동포르노는해악즉, 아동에대한침해행위가없어서표현의자유를제한할명백하고임박한위험이없으며, 가상아동포르노가아동성범죄를유발한다는인과관계또는과학적근거가없고, 단지장래의행위에미칠것이라는우려만으로는이를규제할정당한근거가되지못한다고한다 34). (4) 이사건법률조항제2조제5호가 , 각개정되면서 아동청소년이용음란물 의범위가급격하게확대되어음란물외의성표현물을규제할수있게되었고, 또한그해석여하에따라법익의침해가없는가상아동포르노도규제할수있게되었다. 그러나, 개정된이사건법률조항제2조제5호에서규정한 아동청소년이용음란물 의범위가해석여하에따라세계적으로유래없이확대될수있어서이사건법률조항이죄형법정주의에서도출된명확성의원칙에위배하고, 과잉금지의원칙에반하며, 결국표현의자유등을지나치게제한하는것이아닌가하는논란이발생하게되었다. 이하이사건법률조항이헌법에위배되는지여부를살펴본다.

21 5. 죄형법정주의와명확성의원칙위배가. 신청인변호인의주장이사건법률조항제2조제5호에서규정하고있는 아동청소년이용음란물 이명확히규정되어있지않아서법률이처벌하고자하는행위가무엇인지예견할수없고, 그해석여하에따라서이사건법률조항제8조제2항의구성요건해당성여부도달라진다는점에서이사건법률조항은명확성의원칙을내용으로한죄형법정주의원칙에위반하여위헌이다. 나. 표현의자유및죄형법정주의와명확성의원칙법률은되도록명확한용어로규정하여야한다는명확성의원칙은민주주의ㆍ법치주의원리의표현으로서모든기본권제한입법에요구되는것이나, 표현의자유를규제하는입법에있어서는더욱중요한의미를지닌다. 현대민주사회에서표현의자유가국민주권주의이념의실현에불가결한것인점에비추어볼때, 불명확한규범에의한표현의자유의규제는헌법상보호받는표현에대한위축효과를수반하고, 그로인해다양한의견, 견해, 사상의표출을가능케하여이러한표현들이상호검증을거치도록한다는표현의자유의본래의기능을상실케한다. 즉, 무엇이금지되는표현인지가불명확한경우에, 자신이행하고자하는표현이규제의대상이아니라는확신이없는기본권주체는대체로규제를받을것을우려해서표현행위를스스로억제하게될가능성이높은것이다. 그렇기때문에표현의자유를규제하는법률은규제되는표현의개념을세밀하고명확하게규정할것이헌법적으로요구된다 ( 헌법재판소 헌마480 참조 ). 다. 구체적검토 (1) 이사건법률조항제2조제5호에서의 아동청소년이용음란물 의정의이사건법률조항은표현의자유에대한제한입법이며, 동시에형벌조항에해당하므로, 특히엄격한의미의명확성원칙이적용되는바, 이에근거하여이사건법률조항의위헌성을살펴본다.

22 아청법제2조제1호는 아동청소년 35) 은 19세미만의자 36) 를말한다 고규정하고, 이사건법률조항제2조제5호는 아동청소년이용음란물 을 아동청소년또는아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물이등장하여제4호의어느하나에해당하는행위 ( 성교행위, 유사성교행위, 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위, 자위행위 ) 를하거나, 그밖의성적행위를하는내용을표현하는것으로서필름ㆍ비디오물ㆍ게임물또는컴퓨터나그밖의통신매체를통한화상ㆍ영상등의형태로된것 37) 이라고규정하였다. (2) 행위의모호성 ( 가 ) 입법당시의구아청법제2조제3호는 음란성 을기본구성요건으로하였다 38). 그러나, 법률제7801호로개정되면서 청소년이용음란물 을 청소년이등장하여제4호의어느하나에해당하는행위 ( 성교행위, 유사성교행위, 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위, 자위행위 ) 를하거나그밖의성적행위를하는내용을표현하는것 으로확대하여 음란 39) 에이르지않는신체노출행위및성적행위 도규제할수있는법적토대를마련하였다. 앞서본바와같이미성년자를더욱두텁게보호하기위하여국제협약, ICMEC만아니라, 세계각국이아동포르노를음란물에한정하지않고있는것에비추

23 어도국회가 아동청소년이용음란물 의범위를확대한것은바람직한조치로보인다. 그러나, 입법권자가형벌법규의내용을애매모호하거나추상적으로규정하면, 국민이무엇이금지된행위인지를알수없어법을지키기가어렵게된다. ( 나 ) 그밖의성적행위 의모호성통상학자들은일반적으로 포르노 를인간의육체또는성행위를노골적으로묘사한것으로서성적인자극과만족을위하여이용되는성표현물로보고있고, 유엔아동의정서는 실제로또는연기로노골적인성적행위 (explicit sexual activities) 를하는아동을보여주는것 을아동포르노의한유형으로정하였다. 더불어유럽이사회의아동보호협약등은당사국으로하여금성행위, 자위행위등노골적인성적행위 (explicit sexual activities) 의하위개념을정의할것을의무화하였다 40). 그에반하여우리나라는 그밖의성적행위 를 아동청소년이용음란물 의한유형으로규정하고있기는하나그의미를정의하고있지않고, 이를수식하는문언도없다. 음란 또는 저속 41) 이라는법률용어와달리우리나라는 성적행위 를법률용어로사용한적이없고음란물외의성표현물중 그밖의성적행위 에해당한다고하여실제처벌한사례도발견되지않아이에대한토론또는연구결과도없다. 또한, 그밖의성적행위 가국제적으로논의되는 포르노 와별다른역사적, 이론적, 용어적연관성도없어서 아동포르노 의개념을차용하기가쉽지않고, 국어사전에도없는용어 이다. 그밖의성적행위 는 성교행위, 유사성교행위, 자위행위, 신체노출행위등을 제외한성적표현행위 로해석되는데, 이를정의하기는어떠한경우에도어려워보인 다 42).,

24 통상 성적행위 는좁은의미로는 성교행위 를의미한다고할수있지만, 넓은의미로는 성적욕구가발현되는모든행위, 즉이성간의포옹, 입맞춤등도포함될수있어서그개념이대단히포괄적이다 43). 가정이기는하지만, 극단적으로 그밖의성적행위 를위와같이넓은의미로해석한다면, 국제적으로논의되는포르노의범위에포함되지도않는, 미성년자의성적욕구를표출하는행위일반이 아동청소년이용음란물 에해당되게된다. 예를들어, 19세미만의대학생 1학년이이성친구와포옹하거나입맞춤하는동영상을촬영하여이성친구의동의아래이를블로그에올린경우만아니라위와같은내용으로애니메이션을제작하여블로그에올린경우에도 아동청소년이용음란물 에해당되어제작자가미성년자임에도아청법에의하여징역 5년이상의형벌을받을수있다. 따라서, 그밖의성적행위 는일반인만아니라법관이보충적인해석을하더라도명백히모호하고추상적이며포괄적이어서, 명확성의원칙에위배된다. ( 다 ) 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위 의모호성 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위 도헌법재판소가정의한음란의개념과동떨어진것으로서음란성을요건으로하고있지않은것으로보인다. 유엔아동의정서나유럽이사회의아동보호협약은아동포르노에해당되는신체노출행위를성기등성적신체부위의노출로한정하였다. 이에비하여 아동청소년이용음란물 에서의신체노출행위는성기등성적신체부위에한하지아니하고, 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위 라고하여그범위를확대하였다. 어깨, 또는허벅지등이노출된경우도해당되는것이다. 또한판단기준으로볼수있는 일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위 에대한개념도다분히주관적이어서모호하다. 일본의유명한영화배우인미야자와리에 ( 宮沢りえ ) 가 18세였을때누드로촬영된사진집 산타페 (Santa Fe) 을출간한

25 적이있는데, 비록영상이아니어서아청법의적용을받지않지만, 사진을영상으로편집하였다면, 아동청소년이용음란물 에해당될수있다. 일반인의성적수치심이나혐오감을일으키기만하면, 성행위장면이없고, 나체가아닌, 어깨나허벅지를드러내는정도의가벼운신체의노출이있는영상물을제작하거나다운로드받는경우에도그등장인물이미성년자이거나또는미성년자처럼보이는성인이기만하면아청법제8조에의하여처벌받을수있다. 신체노출행위는애니메 이션, 게임물에도적용될수있다. 게임물의캐릭터의경우성인으로설정되어있지 만앳된외모를소유한캐릭터가성적신체부위를드러내지않더라도과도한노출로성적수치심또는혐오감을불러일으킨다고판단되면 아동청소년이용음란물 에해당될수있다. 경찰은 애니메이션 짱구는못말려 는음란물에해당하려면기본적으로 음란 하다고평가받을수있어야하는데, 유치원생캐릭터가신체를노출한것만으로는음란하다고볼수없어서아동청소년이용음란물에해당되지않는다 고발표한바있다 44). 아동청소년이용음란물 은 음란성 을요건으로하고있지아니하므로, 성표현물이 아동청소년이용음란물 에적용되는지의여부는음란한지의여부에의하여판단하는것이아니라, 아동청소년이용음란물 중신체노출행위에해당하는지에의하여판단하는것이맞다. 애니메이션 짱구는못말려 는유치원생아동이엉덩이를노출하여흔드는등으로신체부위일부를노출한행위이므로 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위 에해당함은분명하다. 그럴리는없지만, 만약에법집행기관이자의로유치원생짱구가엉덩이를노출시키고방귀뀌는장면이보는이에따라서는혐오감을불러일으킬수있어서 일반인의성적수치심이나혐오감을불러일으키는행위 에해당된다고판단하면, 아동청소년이용음란물 에포함되어처벌받을수있다. 따라서, 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위 는법집행기관에의한자의적해석이가능할수있을정도로모호해서죄형법정주의의명확성의원칙에위배된다고할것이다.

26 ( 라 ) 용어의혼선 아청법이개정되면서 아동청소년이용음란물 에 음란성 이라는요건이빠 져음란물이아닌성표현물도포함한다. 그러나, 이사건법률조항제 2 조제 5 호는 아 동청소년이용음란물 이라하여용어와진정한의미가일치하지않는데도 음란물 이라 는용어를그대로사용하고있다. 이로인하여국민만아니라, 법집행기관, 국회마저 아동청소년이용음란물 을음란물로이해하는등의혼선을빚고있다 45). 국민이이사 건법률조항을면밀히검토하지않는이상 청소년이용음란물 에음란물외에성표현 물까지포함된다는것을알기어렵고, 또한설사검토하더라도 신체노출행위, 성적행 위 가어떤행위인지를이해하기도어려워보인다. (3) 성적표현에있어서의주체의모호성 ( 가 ) 아동청소년또는아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물이등 장하여 에서전단의 아동청소년 이 실재하는미성년자 를의미함은헌법재판소에서 이미판단한바와같이의문의여지가없다. 이사건법률조항의본래입법취지도실 재하는미성년자에대한성적착취및학대기록의유통으로인하여그상처가더욱커 질것이라는점을우려하여이를규제하기위한것이었다. 46). 그런데, 성인이미성년자처럼등장하는음란물, 성인의신체에실재하는미성년자의 얼굴을합성한음란물까지규제범위를넓히기위하여 47) 법률 호로

27 이사건법률조항제2조제5호를개정하면서 아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물이등장하여 라는문언을추가하였다. 그러나, 그개정취지와달리후단의 아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물 에대한의미가정확하지아니하여일반인만아니라법관으로하여금다의적으로해석할수있는여지를만들었다 48). ( 나 ) 실재하는미성년자로인식되는성표현물의경우 아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물 에서의 아동청소년 이라는문언은일단실재하는미성년자를의미함은분명하다. 따라서, 미성년자가아동포르노의제작과정에참여하지않았지만, 기존의실재하는미성년자의영상또는이미지를이용하여성인의이미지와합성하거나변형하여실재하는 ( 특정의 ) 미성년자로주요하게인식 ( 식별 ) 될수있는새로운이미지가제작된경우, 또는컴퓨터그래픽기술을이용하여기존의이미지없이실재하는미성년자로인식될수있는새로운가상의이미지가제작된경우 49) 는모두가상공간에서제작된가상의이미지이기는하지만, 현실에존재하는특정의미성년자를표현하는이미지를생성하여미성년자의법익을침해하였으므로, 이사건법률조항의보호범위내에있다고볼수있다. 이경우는 ( 실재하는 ) 아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물 50) 에해당된다고보는것이타당해보인다. 개정취지에도이를포함하였고, 학계도별다른이견이없어보인다. ( 다 ) 가상의미성년자로인식되는성표현물의경우그러나, 성인배우가가상의미성년자를연기한경우, 가상의미성년자캐릭터가등장하는애니메이션, 게임물의경우와같이가상의미성년자를표현한경우 ( 논의

28 의편의를위하여, 이를 가상아동포르노 51) 또는 가상미성년자성표현물 이라하고, 이 에대비하여실재하는미성년자가등장하거나인식될수있는성표현물을 실제미성년 자성표현물 이라하며, 그중음란물에해당되는경우에는실제미성년자를표상하였는 가의여부에따라 실제미성년자음란물 또는 가상미성년자음란물 이라고한다 ) 까지 아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물 에포함되는가하는것은개정취지와 달리문어적해석상여전히불명확하다. 아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물 에서 아동청소년 의의미가가상 의미성년자까지포함되고, 인식될수있다 52) 의의미를 ( 실재하는아동청소년 ) 으로 분별 ( 식별 ) 될수있다 는의미로만해석하지아니하고, ( 실재하는아동청소년 ) 으로오 인될수있다 ( 그릇되게인식될수있다 ) 또는 ( 실재하는아동청소년 ) 처럼보일수있다 는의미로도해석할수있다. 이경우, 성인배우가가상의미성년자로연기를하였지 만관객또는일반인의입장에서실제미성년자처럼보일수있는경우 만아니라영화 방자전, 로미오와줄리엣, 은교 53) 와같이성인배우가가상의미성년자로연기하였 고, 관객또는일반인도 ( 가상의 ) 미성년자처럼보일수있는경우에도 아동청소년이 용음란물 에해당된다. 예를들어영화 은교 는성인여배우가극중에고교생으로등장 하여교복을수시로입고나오면서노골적인성행위를묘사하였으므로, 아동청소년으 로인식될수있는사람 으로 아동청소년이용음란물 에해당된다고하지않을수없 다 54). 이는일반인의입장에비추어도선뜻동의하기어려울것이다. 위와같이해석하면, 애니메이션, 게임물에서도실재하는미성년자로오인할가능성 이없지만, 가상의캐릭터가미성년자처럼보이기만하면, 아동청소년이용음란물 에

29 해당된다. 이는성행위를묘사하지않는신체노출행위도같은문제가발생한다. 성인배우가가상의미성년자로등장하여, 성행위를묘사하지는않지만, 신체의전부또는어깨, 허벅지등일부를보여주는경우에도일반인의성적수취심이나혐오감을불러일으킨다고판단되면, 아동청소년이용음란물 에해당하게된다. 이는애니메이션, 게임물에서신체부위를노출케하는경우도같이적용된다. 일반인의입장에서도쉽게납득하기어려운결과가발생하는것이다. 성인배우가미성년자를연기한경우에, 과연 미성년자처럼보일수있는경우 에해당되는지를판단할기준도이사건법률조항에마련되어있지않다. 혹자는 일반인의입장에서여러상황을종합 하여 미성년자처럼보일수있는경우 를판단할수있다고할수있을지모르지만, 이는판단하는사람을어떻게설정하느냐에따라다를수있다. 널리알려진성인배우가미성년자로연기하였다고하더라도, 그배우를알지못하는일반인의입장에서는미성년자처럼보인다고판단할수있다. 결국배우가성인이라는사실이널리알려졌다고하여달리볼수있는것도아니고, 관객이아닌일반인의입장에서판단한다고하더라도, 그일반인을어떤사람들을기준으로결정할것인가에의하여달라질수있다. 여러상황을종합하여판단한다는것도주관적이어서마찬가지다. 위와같이해석하는한, 법집행기관으로하여금자의적으로판단할여지를주는것이어서명확성의원칙에반한다하지않을수없다. 그에반하여 아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물 을 실재하는미성년자로분별될수있는사람이나표현물 로좁게해석하면 가상미성년자성표현물, 즉, 성인배우가청소년으로연기한경우와비사실적애니메이션, 게임물의경우에는 아동청소년이용음란물 에해당되지않는다. 따라서, 아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물 은다의적이거나모호하다고하지않을수없다. ( 라 ) 표현물의범위에대한모호성앞서든국제협약은아동포르노를 사실적인이미지로서의시각적표현물

30 로한정하여비사실적인애니메이션, 게임물등을배제하였다 55). 그러나, 우리나라 는 아동청소년이용음란물 에해당되는 표현물 에대한아무런정의를내리거나제한을두지않고있다. 따라서, 가상이지만미성년자로표현하는한, 비사실적인표현물일반도포함된다고해석할수있다. 수사기관도애니메이션을 아동청소년이용음란물 의한표현물로간주하여단속하고있다. 이제게임물도단속되지않는다고단정할수없다. 아동청소년으로인식될수있는표현물 에가상의미성년자까지포함된다고해석된다면, 생물학적의미의사람으로인식될가능성이없으나, 가상의미성년자를표현하는만화, 인형, 모형, 조각, 클레이, 캐리커처, 그림등을이용하여영상을제작하는모든경우에도이사건법률조항의적용을받게된다. 아동청소년이용음란물 은성적행위외에도신체노출행위도포함하므로, 그적용범위는제한이없다. 따라서, 애니메이션, 게임물의미성년자처럼보이는모든캐릭터가성적행위를묘사하지않더라도적용된다. Cook TV 등 IP TV에서방영하는미성년자관람불가만아니라 15세이상관람가의애니메이션에서도청소년의성을노골적으로표현하는게많다. 이중에상당히예술적작품으로평가받은애니메이션도있는데이제이모든것이이사건법률조항의적용을받을수있다. 게임물도마찬가지다. 애니메이션, 게임물등비사실적인성표현물의경우아동캐릭터의생물학적나이를판별하기란그리쉬워보이지도않는다 56). 이를 아동청소년이용음란물 에포함시킨다면, 이에해당하는지의여부를법집행기관의자의에맡기게되는위험이발생하게된다. 실제로한시민이일본에서 15세이상관람가판정을받은애니메이션을다운로드받았는데, 그애니메이션장면에성행위장면이없는데여성상반신노출이한번있다는이유로수사를받기까지했다고한다 57).

31 ( 마 ) 평가위에서살펴본바와같이사실적이미지에한정하지않고, 가상의미성년자가등장하는모든경우를 아동청소년이용음란물 에포함된다고해석하면, 로미오와줄리엣, 은교와같은영화, 애니메이션, 게임물도 아동청소년이용음란물 에해당될수있다. 음란물이아닌가상의성표현물인방자전, 은교등의영화또는애니메이션, 게임물을제작한사람은아청법제8조제1항에의하여징역 5년이상의중형을, 이를방영한극장주, 또는 IP TV업주는이사건법률조항에의하여징역 7년이하의형을, 이를다운로드받는등으로소지한사람은아청법제8조제5항에의하여 2,000만원이하의벌금을받게된다. 누구도선뜻동의하기어려운불합리한결과가발생할수있는것이다. 원래개인적목적으로부부가스스로성행위를촬영하거나이를소지하는것은범죄자체가성립되지아니하고, 그영상물제작도배포를목적으로하지않는한, 음란물이되지않는다. 그러나, 아청법은이와달리미성년자가동의하고, 개인적목적으로 아동청소년이용음란물 을제작해도아청법제8조제1항에기하여징역 5년이상의중형을, 마찬가지로개인적목적으로소지한경우에도아청법제8조제5항에기하여벌금 2,000만원을처하게되어있다. 이는사회적법익에대한침해를중요하게고려한것이라기보다도 아동청소년이용음란물 이실재하는미성년자에대한성적착취및학대의기록이라는점에서미성년자의개인적법익에대한침해의중대성을고려하였기때문이다. 따라서, 가상미성년자성표현물을 아동청소년이용음란물 에포함된다고해석하면, 위와같은취지를몰각하게되는것이고, 정당한근거없이중형으로처벌하게되는불합리한결과가발생한다. 위와같이 아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물이등장하여 라는의미는다의적으로해석할수있고, 형벌체계적해석상불합리한결과를낳을수있는불명확한조항으로의심된다.

32 라. 소결론 (1) 이사건법률조항제2조제5호에서규정한 아동청소년이용음란물 의모호함으로인하여수사기관마저도 아동청소년이용음란물 을 음란물 로만이해하거나애니메이션도 아동청소년이용음란물 의한유형에해당된다고발표하였다 58). 나아가수사기관은교복을입은성인배우가출연하는음란물은전반적인내용과상황을종합하여미성년자로인식되기어려운경우에는 아동청소년이용음란물 에해당되지않는다고하였다 59). 전반적인내용과상황을종합하여 판단한다는자체가법집행기관이 아동청소년이용음란물 을자의로해석할수있는위험성이있다는것을보여주는것이고, 이것은결국 아동청소년이용음란물 이모호하다는반증에다름아니다. 이로인하여수사기관은필요에따라, 여론에따라다른기준으로단속할수있게되었고, 결국은극악한아동성범죄자만아니라, 많은평범한국민들, 심지어는청소년들까지수사를받게되었다 60)61). 형벌규정의모호함으로인하여수사기관이 아동청소년이용음란물 의범위를세계유래가없을정도로넓게자의로해석할여지를주게되어나타난부작용인것이다. (2) 미네르바 라는필명을가진한시민이인터넷포탈사이트에올린글이사회적으로큰이슈가된적이있다. 수사기관은인터넷에올린글이사문화 ( 死文化 ) 되었던전기통신기본법제47조제1항에서규정한 공익을해할목적으로전기통신설비에의하여허위의통신을발한것 에해당된다고보아그를구속기소하였다. 결국헌법재판소는위헌결정 62) 을하였고, 그는무죄판결을받아석방되었다. 그렇듯이입법권자가형벌

33 규정을모호하게규정한경우법집행기관은모호한규정을다른의도된목적을위하여남용할수있다는사실을입법권자는다시금상기할필요가있다. (3) 앞서본바와같이이사건법률조항제2조 5호에서 아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물이등장하여 는다의적으로해석될수있거나그개념이불명확하여그의미내용을객관적으로확정하기어렵고, 결국수범자인국민들로하여금어떤것이 아동청소년이용음란물 인지를알수없게하고있으므로 63), 이사건법률조항은헌법상의죄형법정주의에서도출된명확성의원칙에위배되어위헌이다. 그렇지않다고하더라도, 적어도 아동청소년으로인식될수있는사람이나표현물이등장하여 의의미가가상의미성년자를표현한경우까지포함되는것으로해석하는한위헌이라고하지않을수없다. 또한 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위 및 그밖의성적행위 는그개념이불명확하거나포괄적이어서역시헌법상의죄형법정주의에서도출된명확성의원칙에위배되어위헌이다. 따라서, 이사건법률조항은표현의자유에서요구하는명확성의요청및죄형법정주의의명확성의원칙에위배되어위헌이다 개정되어 부터시행될아청법은아동청소년이용음란물의정의를 아동청소년또는아동청소년으로 명백하게 인식될수있는사람이나표현물이등장하여 로 명백하게 를추가하였으나, 앞서제기한불명확성이조금도제거되지아니하였고, 명백하게인식될수있다 는것또한모호하여새로운논쟁을불러일으킬뿐그위헌성이치유되었다고보이지않는다 64). 6. 표현의자유와과잉금지의원칙에위반하는지의여부 가. 신청인변호인의주장 이사건법률조항은헌법상과잉금지원칙에위반하여표현의자유를지나치게침

34 해하여위헌이다. 나. 표현의자유와형벌법규에있어서의입법권의한계법정형의종류와범위를정할때는형벌의위협으로부터인간의존엄과가치를존중하고보호하여야한다는헌법제10조의요구에따라야하고, 헌법제37조제2항이규정하고있는과잉입법금지의정신에따라형벌개별화원칙이적용될수있는범위의법정형을설정하여실질적법치국가의원리를구현하도록하여야하며, 형벌이죄질과책임에상응하도록적절한비례성을지켜야한다 ( 헌법재판소 선고 2003 헌가12 참조 ). 또한, 불명확한규범에의하여표현의자유를규제하게되면헌법상보호받아야할표현까지망라하여필요이상으로과도하게규제하게되므로과잉금지원칙과조화될수없고, 유해성에대한막연한의심이나유해의가능성만으로표현물의내용을광범위하게규제하는것은표현의자유와조화될수없다 {( 헌법재판소 헌바157, 2009헌바88( 병합 ) 참조 }. 특히표현의자유는민주주의의근간이되는중요한헌법적가치이므로표현의자유의제한을정당화하기위해서는그제한으로인하여달성하려는공익의효과가명백하여야한다 ( 헌법재판소 헌마47 참조 ). 이를정당한근거가없이제한하는경우결국표현의자유를제한함으로써얻는이익보다도의사표현의공간을위축시키고, 학문, 예술의자유등정신적인자유를위축시키는부작용이크기때문이다. 다. 이사건법률조항위반에따른형벌및제재이사건법률조항을위반하여유죄판결을받는경우이사건법률조항및아청법제2조제2호에서정한아동청소년대상성범죄에해당하여필요적으로다음과같은형벌및불이익을받는다. 1 ( 형사처분및취업의제한 ) 법정형이 7년이하의징역이어서벌금형이적용되지아니하므로, 유죄판결이확정된경우 7년이하의징역형을받음과동시에변호사 65), 다음각호의어느하나에해당하는자는변호사가될수없다 금고이상의형을선고받고그집행이끝나거나그집행을받지아니하기로확정된후 년이지나지아니한자 금고이상의형의집행유예를선고받고그유예기간이지난후 년이지나지아니한자

35 공인노무사 66), 심지어는이사건법률조항위반과업무수행사이에아무런관련이없어보이는공인중개사, 그리고중개보조원 67)68) 까지자격또는등록결격자가됨으로써일정기간취업제한을받게된다 ( 위예시외에도무수히많다 ). 2 ( 수강명령및성폭력치료프로그램의이수명령 ) 나아가 300시간의범위에서재범예방에필요한수강명령또는성폭력치료프로그램의이수명령을필요적으로받아야하고 69), 3 ( 신상정보등록 ) 아동청소년대상성범죄로유죄판결이확정된자는관할경찰관서의장에게, 신상정보를제출하여야하고, 매년사진을제출하는한편, 신상정보가변경된경우이를신고하여야하며, 여성가족부는신상정보를등록하고 20년간보전, 관리하고, 신상정보는범죄수사에활용할수있게되어있다 70). 4 ( 아동청소년관련교육기관등에의취업제한 ) 금고이상의형의선고유예를받고그유예기간중에있는자 다음각호의어느하나에해당하는자는공인노무사가될수없다 금고이상의실형을선고받고그집행이끝나거나집행을받지아니하기로확정된후 년이지나지아니한자 형의집행유예를선고받고그기간이끝난날부터 년이지나지아니한자 금고이상의형의선고유예기간중에있는자 다음각호의어느하나에해당하는자는중개사무소의개설등록을할수없다 금고이상의실형의선고를받고그집행이종료 집행이종료된것으로보는경우를포함한다 되거나집행이면제된날부터 년이경과되지아니한자 금고이상의형의집행유예를받고그유예기간중에있는자 제 항제 호내지제 호의어느하나에해당하는자는소속공인중개사또는중개보조원이될수없다 법원은아동 청소년대상성범죄를범한자에대하여유죄판결을선고하면서 시간의범위에서재범예방에필요한수강명령또는성폭력치료프로그램의이수명령을병과하여야한다 아동 청소년대상성범죄로유죄판결이확정된자또는제 조제 항제 호에따라공개명령이확정된자는신상정보등록대상자가된다 제 조 신상정보의제출의무 등록대상자는제 조제 항의판결이확정된날부터 일이내에다음각호의신상정보를자신의주소지를관할하는경찰관서의장에게제출하여야한다 등록대상자는제 항에따라제출한신상정보가변경된경우에는그사유와변경내용을변경사유가발생한날부터 일이내에제 항에따라제출하여야한다 다만 사진은최초등록일부터 년마다새로촬영한사진을제출하되 교정시설또는치료감호시설에수용된자의경우에는석방또는치료감호종료전에새로촬영한사진을교정시설등의장에게제출하여야한다 제 조 아동 청소년대상성범죄자의신상정보등록등 여성가족부장관은제 조제 항에따라송달받은정보와등록대상자의아동 청소년대상성범죄경력정보를등록하여야한다 제 조 등록정보의관리 여성가족부장관은등록정보를최초등록일부터 년간보존 관리하여야한다 제 조 등록정보의활용등 여성가족부장관은등록정보를아동 청소년대상성범죄와관련한범죄예방및수사에활용하게하기위하

36 또한아동청소년대상성범죄로형을선고받아확정된자는그형또는집행을종료하거나집행이유예, 면제된날로부터 10년동안아동청소년에게직접교육서비스를제공하는업무에종사할수없으며학교, 학원, 청소년활동시설, 공동주택의관리사무소 ( 경비업무를담당하는경우에한함 ), 의료기관 ( 의료인에한함 71) ) 등을운영하거나사실상노무를제공할수없다 72). 이는웹하드사이트, 토렌트등에서업로드하거나또는다운로드를받는등으로 아동청소년이용음란물 을단순배포한행위에해당하여아청법제8조제4항에기하여벌금형을받았다고하더라도, 마찬가지로아동청소년대상범죄자에해당하여위제2 내지 4의불이익을받는다. 이러한강력한제재수단을강구한것은입법자가소아성애자나미성년자의성을침해한자에대한강력한제재이자이들이재범가능성이높다고평가하여이들을체계적으로관리하는한편, 이들이미성년자에게접근할수없도록원천적으로봉쇄함으로써미성년자를미리보호하기위한입법적결단이라볼수있다. 라. 구체적검토 (1) 형벌에서의과잉금지원칙위배여부 ( 가 ) 아동청소년이용음란물 은미성숙한미성년자들은물론성인들에게까지성에대한왜곡된인식과비정상적가치관을심어줄뿐아니라, 해당미성년자에게는이후의인생에있어서육체적 정신적으로치유될수없는충격으로남게될것이기때문에아청법의입법목적은정당하고 ( 헌법재판소 선고 2001헌가27 참조 ), 아동청소년이용음란물 을배포하는등의행위에대하여이사건법률조항을적용하여형법등에비하여가중처벌하는것은원칙적으로과잉금지원칙을위배하였다고할수없다. 여검사또는각급경찰관서의장에게배포할수있다 아동 청소년대상성범죄또는성인대상성범죄로형또는치료감호를선고받아확정된자는그형또는치료감호의전부또는일부의집행을종료하거나집행이유예 면제된날부터 년동안 가정을방문하여아동 청소년에게직접교육서비스를제공하는업무에종사할수없으며다음각호에따른시설또는기관을운영하거나아동 청소년관련교육기관등에취업또는사실상노무를제공할수없다

37 그러나, 이사건법률조항이 , 각개정되면서아청법제정당시의입법취지및보호하고자하는법익과달리이사건법률조항제2조제3항의 아동청소년이용음란물 의범위가확대되어음란물이아닌실제미성년자성표현물, 가상미성년자성표현물까지적용가능하게되어이사건법률조항이과잉금지의원칙에위배되는것이아닌가하는논란을피할수없게되었다. 아동청소년이용음란물 을넓게해석하면, 1 실재하는미성년자가등장하는음란물 ( 실제미성년자음란물 ), 2 실재하는미성년자가등장하지만, 음란에이르지않는성표현물 ( 음란물이아닌실제미성년자성표현물 ), 3 성인배우가청소년처럼등장하거나, 가상의미성년자를표현하는모든만화 ( 애니메이션 ), 모형, 인형, 조각, 그림, 사진등을이용한음란물의경우 ( 가상미성년자음란물 ), 4 성인배우가청소년처럼등장하거나, 가상의미성년자를표현하는모든만화 ( 애니메이션 ), 모형, 인형, 조각, 그림, 사진등을이용한성표현물이지만, 음란에이르지않는성표현물 ( 음란물이아닌가상미성년자성표현물 ) 로분류할수있다. 1, 2의경우는미성년자의법익을침해한경우인반면, 3, 4의경우는미성년자의법익에대한침해가없다 73). 1, 3의경우는 선량한성풍속 이라는사회적법익 74) 을침해한반면, 2, 4의경우에는사회적법익을침해하지않는다. 1, 2의경우는미성년자의개인적법익에대한침해의중대성을고려하여처벌하거나, 가중처벌하는것은원칙적으로정당하다고할수있으나 ( 다만, 2의경우는 1 의경우와같이동일하게처벌받는것은평등의원칙에반하고, 이사건법률조항의불명확성으로인하여경우에따라서는헌법적보호를충분히받아야할표현의자유까지규제될수있어서과잉금지원칙및죄형법정주의를위반한다 ), 미성년자에대한법익을침해하지않는 3, 4의경우까지이사건법률조항에기하여처벌하거나, 가중처벌하는것은과잉금지원칙을위배하는것이아닌가하는의심이든다.

38 ( 나 ) 실제미성년자음란물의경우음란물이표현의자유의보호영역내에있다고하더라도 ( 헌재 헌바109 참조 ), 실제미성년자음란물배포와같은경우는표현의자유를논하기전에미성년자에대한법익의침해가있고, 미성년자의특수성을고려하여이를가중처벌하는것은입법적으로정당하고그제한또한정당함은재론의여지가없어보인다. ( 다 ) 음란물이아닌실제미성년자성표현물의경우실제미성년자가등장하지만음란물에이르지않는성표현물의경우에, 평등의원칙위배는별론으로하더라도, 실제미성년자에대한법익침해가있으므로, 위와동일한이유로 아동청소년이용음란물 의범주에포함시켜규제하는것이정당하다고할수있다. 그러나, 미성년자중청소년은미약하더라도성적자기결정권을갖고있고, 경우에따라서는실제청소년이등장하는성표현물이헌법적보호를받아야할경우도있다. 실제로청소년이성평등또는청소년성소수자와관련하여활동하고있고 75), 영상으로표출된이들의성적표현행위가경우에따라서는헌법상으로보호되어야할것도있다. 그러나, 이사건법률조항중 아동청소년이용음란물 의개념이불명확함으로인하여규제되지않아야할청소년들의성적표현물까지과도하게규제될수있어서지나치게표현의자유를제한하고있다고하지않을수없다. ( 라 ) 음란물이아닌가상미성년자성표현물의경우음란물이아닌가상미성년자성표현물의경우는미성년자의성에대한침해행위가없을뿐더러음란물이아니어서사회적법익을침해했다고보기어렵다. 영화 방자전, 로미오와줄리엣, 은교 등가상청소년의성표현물도우리문화와예술의중요한부분을구성하고있다. 비록영상은아니지만, 청소년의성 ( 性 ) 과사랑을소재로한시, 소설, 수필, 만화, 그림은너무나많아왔다. 역사적으로문학작품, 영화, 미술등모든예술영역에서청소년의성 ( 性 ) 과사랑은창작의중요한모티브였고, 셰익

39 스피어등많은문학가, 예술가는청소년의성과사랑을주제로한작품을수없이창작해왔다. 중학교교과서에도실린황순원의소설 소나기 도어른들에게아련한향수를불러일으키는순수한소년과소녀의사랑이야기를담은서정성있는작품이다. 미성년자에게해로울수있다는우려만으로청소년의성과사랑에대한표현물을금기시하는것은비극적이고, 야만적인시대로돌아가는것에다름아니다. 앞서본바와같이 (7쪽참조 ) 청소년처럼보이는만화주인공이성기가발기된채두주먹을불끈쥔그림영상을제작한혐의로기소되어무죄판결 ( 대전지방법원홍성지원 2001고합54호 ) 을받은한미술교사가현재다시판결을받게되면징역 5년이상의징역형을받지않는다고장담할수없는지경에까지이르게되었다. 그런데도아청법및이사건법률조항을적용하여처벌한다면, 영화방자전, 은교등의제작자, 감독및영리의목적으로상영한극장주만아니라, 심지어는성인배우도범죄행위에공동으로가담한경우가되어제작자, 감독및출연한성인배우, 그리고이를업로드하거나다운로드받은자는아청법제8조에기하여각처벌받게된다. 애니메이션, 게임물에서미성년자로보이는캐릭터가등장하는경우에도마찬가지다. 비현실적인법적용이고, 아청법의입법취지에도반한다. 적어도음란물이아닌가상미성년자성표현물의경우, 비록거슬리더라도, 청소년에게유통되는위험성등으로이를규제하는것은몰라도이를모두유해하다고일률적으로아청법에의하여처벌하거나가중처벌하는것은표현의자유를지나치게침해한다고하지않을수없다. 행정적제재나방송심의등을통하여충분히해결할수있는데도음란물이아닌가상미성년자성표현물까지이사건법률조항제8조제2항에의하여처벌하는것은미성년자를보호하기위한적합한수단이라고할수없다. 달성하고자하는입법목적보다과도하게표현의자유를침해하는것으로서침해의최소성의원칙이나법익균형성의원칙에도위배된다. 따라서기본권을제한하는입법을함에있어서지켜야할헌법적한계인과잉금지원칙에어긋난다고하지않을수없다. ( 마 ) 가상미성년자음란물의경우

40 1) 가상미성년자음란물의경우위반자는원래형법제 243 조 ( 음화반포죄 ) 에 의하여 1 년이하의징역또는 500 만원이하의벌금에, 청소년유해매체물에해당되는 경우에는청소년보호법제 58 조제 1, 2 호에기하여 3 년이하의징역또는 2,000 만원 이상의벌금에, 정보통신망을이용한경우에는정보통신망이용촉진및정보보호등에 관한법률 ( 이하, 정보통신망법 이라한다 ) 제 47 조, 제 44 조의 7 제 1 항 1 호에기하여 1 년 이하의징역또는 1,000 만원이하의벌금에, 각처하게되어있어서개정취지와달리 규제나처벌의공백이있다고할수없다 76). 그런데도음란물에가상의미성년자가등장하였다는사정만으로이사건법률조항을 적용하여벌금형없이가중처벌하고하는것이과연정당한지는의문이다. 처벌의필 요성이아무리높고범죄행위에대한사회적반감이고조된상태라하더라도가중처벌 하려면단순한우려만으로는부족하고그합리적근거가명백히있어야한다. 2) 가상미성년자음란물을이사건법률조항에의하여처벌하여야한다는가 장주요한근거는아동에대한성적착취는없지만, 소아성애자의성적환상을자극하 여실제아동성범죄를유발할개연성이크다는것이다 77). 아동포르노가아동성범죄의 가능성을높인다는많은과학적결과가있었고, 따라서아동대상성범죄와아동포르노 는상당한인과관계가있다고주장한다 78). 법무부도최근성범죄직전아동음란물을 시청한비율은아동성범죄자가 16% 로일반성범죄자의 7% 보다 2 배이상높은수치 를기록했다고발표한바있다 79). 최근에극악한아동성범죄자가범행전아동음란물 을시청했다는기사도있다 80).

41 3) 그러나, 일반포르노와성범죄와사이에상관관계가있다는점에대하여과학적근거로서확립되지않았듯이 81) 아동포르노와아동성범죄자사이의상관관계또한과학적근거로서확립된바없다. 반대로아동포르노소비가아동성범죄의가능성을더높일위험이없다는과학적결과도있다고한다 82). 심지어는포르노가성범죄를유발시키는것이아니라그사회를더욱건강하게만든다는실험결과도많다고한다 83). 인터넷감시재단 (Internet Watch Foundation) 에의하여 2009년수집된자료를보면, 전체아동포르노중 10세이하로보이는아동이 72%, 6세이하가 23%, 그리고 2세혹은그이하가 3% 를차지했으며, 미국외에서행해진조사에서도아동성범죄로체포된사람중 83% 가 6세에서 12세사이의아동포르노를소지하고있었고, 39% 가 3세에서 5세아동의것을, 또 19% 는 3세이하유아의포르노를소지하고있다고한다 84). 이러한실제통계자료는소아성애자또는아동성범죄자는 13세미만의아동포르노에대하여특별한관심이갖고있다는것을보여주는것이다. 반대로위자료는소아성애자가사춘기이후의미성년자에대하여는관심이없음을보여주는것이기도하다. 즉, 성인배우가사춘기의청소년 85) 으로연기할수밖에없는가상미성년자음란물이나애니메이션등비사실적인음란물 86) 에별다른관심이없음을보여주고있는것이다. 결국아동포르노관련범죄자로체포된자의실증적자료는아동성범죄또는소아성애자와가상미성년자음란물과사이에는별다른상관관계가없다는반증이될수도있다. 4) 미국연방대법원은 가상아동포르노를규제하는 CPPA법에대하여 가상의아동포르노이미지는본질적으로아동의성적학대와는관련이없기때문 :

42 에이를아동포르노에포함시켜처벌하는것은위헌 이라고하였다. 이어서 표현이불법행위를독려하는것은그표현을금지할충분한이유가되지않는다. 정부는가상이미지가실제로아동에대한성적학대나착취를유발내지는조장할것이라고주장하지만, 우연한유발은우발적이고도 (contingent) 간접적인결과일뿐직접적인동기유발을입증하지못하며, 아동을성적으로학대할것이라고하는해악또한그러한표현물로부터필연적으로수반되는것이아니라잠재력에의존한것이기때문에 그럴것 이라는잠재적위험만으로는형사제재를가할수없다 고판시하였다 87). 표현의자유를제한하기위해서는표현물이범죄를유발시킬것이라는잠재적위험만으로는부족하고, 직접적인위험이있어야한다는것이다. 5) 살인장면이묘사되는등잔인한장면이노출되는영화는미성년자관람불가등여러제한을가하기는하나, 이를원칙적으로범죄화하지않는다. 아동성범죄를부추길염려로가상미성년자음란물도가중처벌하여야한다는논리라면살인장면이묘사되는영화또한살인범들이모방하는등살인범죄를부추길염려가있으므로 88), 이또한처벌하여야한다는논리로이어질위험성이도사리고있다 89). 이런논리는, 일반음란물도성범죄를부추길염려가있으므로, 일반음란물의배포행위등에처벌도상향하여야하고 90), 원래범죄가되지않았던개인적목적의일반음란물제작및소지도처벌해야한다는방향으로나가지않을수없다. 이런논리로가면결국범죄행위에대한우려로모든범죄행위에대한묘사를금지하는사회로가게된다. 이러한논리는형법을도덕화하는것에다름아니고, 국가가빅브라더 (Big Brother) 91) 로서모든국민의생활영역에간섭할수있는단초가될수

43 있다. 사회에유해할것이라는이유로범죄자에대한처벌을강화한다고하더라도, 범죄에대한국민적공감대가없고, 범죄를예방하기위한사회적예방시스템이갖추어있지않으면, 범죄가축소되는것은아니라, 오히려사회적비용만증가시킨다. 세계에서가장무거운형벌을가하는것으로유명한미국이오히려세계에서제1위의범죄율을자랑하면서도막대한예산을들이고있다는사실을환기할필요가있다 92)93). 6) 이사건법률조항이전에원래가상미성년자음란물을배포한사람들은형법, 청소년보호법, 정보통신망법등에의하여처벌받는다. 나아가사이버공간에서의가상미성년자음란물에대한유통을방지하기위하여정보통신망법제44조의7 제2항은국가가정보통신서비스제공자등에게이를거부, 정지또는제한할수있도록되어있다. 그외에도정보통신망법및청소년보호법은청소년유해매체물에대한여러제한을가할수있는규정을마련하였다. 더하여, 아청법제8조제3항은온라인서비스제공자로하여금 아동청소년이용음란물 을삭제하는등의기술적인조치를취할수있도록되어있는등이사건법률조항의개정목적을달성할수있는충분한수단이이미마련되어있었다. 그럼에도합리적근거도없이다시이사건법률조항에의하여가중처벌하는것은적합한수단을선택했다고할수도없고, 침해의최소성의원칙에도반한다고할것이다. 나아가, 가상미성년자음란물이아동성범죄를유발할것이라는과학적근거없는우려만으로형법등에의하여처벌하는것외에가중처벌하는것은이사건법률조항을통하여얻고자하는공익보다표현의자유, 예술의자유등을지나치게제한하는것이어서법익균형성의원칙에도반한다고할것이다. 7) 설사가상미성년자음란물을가중처벌할필요성이높다고하더라도, 미

44 성년자에대한법익의침해가없는점, 아청법의입법취지나보호하고자하는법익에 맞지않은점, 실제미성년자음란물에비하여비난가능성이낮은점등을고려하여별 도의구성요건아래실제미성년자음란물에비하여형벌을낮게하여처벌하는게타 당해보인다. 이사건법률조항의개정목적이아무리정당하다고하더라도, 국민적합 의가부족하여아청법및이사건법률조항에서규제하고자하는전형적인범죄자가 아닌, 평범한시민들이범죄자로양산될위험에처하고, 일부국민들이이를쉽게수긍 하지못하여그들로하여금억울하다고생각하게만든다면, 차선책으로다른수단을 강구하는것이아청법의실효성을위해서도입법권자가해야할책무로보인다. (2) 자유제한적보안처분이과잉금지원칙에위배하였는지의여부 ( 가 ) 나아가, 이사건법률조항을위반하는경우아동청소년대상성범죄에해 당되므로위반자는법관의판단개입없이법률에의하여자동적으로신상정보등록및 취업제한등일종의자유제한적보안처분 94) 을받는다. 즉, 법관이위반자가위와같은 보안처분을받아야하는지를판단하지아니하므로, 자유제한적보안처분을규정한아 청법제 33 조제 1 항, 44 조제 1 항이재판의전제성이있다고할수없다. 따라서, 이를 위헌제청하지아니하나, 이사건법률조항의위반자에부과되는보안처분이므로, 여론 으로이에대한위헌여부를검토한다. ( 나 ) 미성년자의성 ( 性 ) 에대한침해가중대하고, 재범의위험이있는경우직 업의자유를제한하는등은미성년자의성 ( 性 ) 보호를위한행위로정당함은두말할 나위가없다. 그러나, 보안처분을위해서는행위자가장래재범할개연성이있어야하 고, 위법행위자체에서비롯된결과적위험성뿐만아니라행위자의인격으로부터나온 위험성도고려되어야한다 95). ( 다 ) 이사건법률조항을위반한경우재범의위험성조차도고려하지않고 96) 법관의판단개입도없이일률적으로위반자로하여금신상정보를국가에등록케하 현행보안처분제도의정당성에관한연구, 일감법학 7 권 , 건국대학교법학연구소, 84 쪽참조 89 쪽참조

45 고, 매년사진을갱신케하며, 20년동안국가가관리하고범죄예방에활용하겠다는것은국가가위반자모두를어떠한고려없이주홍글씨처럼 20년간예비범죄자로낙인찍는것에다름아니다. ( 라 ) 나아가, 성인배우가청소년으로분장한포르노영화를업로드하는등배포행위를한경우에도위반자로하여금일률적으로무려 10년간취업을제한하는것은우리형법이형벌의한종류로규정하고있는자격정지나자격상실보다더한형벌이고직업의자유를침해하는것이라고할수있다. 그취업제한대상기관범위도광범위하다. 당구장도아청법제44조제1항제12호에서규정하는체육시설 97) 에해당되는것으로보이므로, 이사건법률조항위반자또는아청법제8조제4항과같은단순배포자도당구장을운영하거나직원으로일할수없게된다. 아청법은이사건법률위반자가취업제한대상기관또는사업장에취업했는지를수시로확인하여이들의해임을요구할수있고, 심지어이를어긴기관또는사업장을폐쇄할수도있는무소불위의권한도행사할수있다 98) 부터시행될아청법은게임사업장등아동청소년의출입이허용되는사업장도포함하여취업제한대상기관범위가더확대된다 99). 그것도대통령령으로지정할수있게위임 여성가족부장관또는관계중앙행정기관의장은다음각호의구분에따라성범죄로유죄판결이확정된자가아동 청소년관련교육기관등에취업하였는지를직접또는관계기관조회등의방법으로점검 확인하여야한다 제 조 취업자의해임요구등 제 조제 항각호에따른중앙행정기관의장은제 조제 항을위반하여아동 청소년관련교육기관등에취업하거나사실상노무를제공하는자가있으면아동 청소년관련교육기관등의장에게그의해임을요구할수있다 제 조제 항각호에따른중앙행정기관의장은제 조제 항을위반하여아동 청소년관련교육기관등을운영중인아동 청소년관련교육기관등의장에게운영중인아동 청소년관련교육기관등의폐쇄를요구할수있다 제 조제 항각호에따른중앙행정기관의장은아동 청소년관련교육기관등의장이제 항의폐쇄요구를정당한사유없이거부하거나 개월이내에요구사항을이행하지아니하는경우에는관계행정기관의장에게대상아동 청소년관련교육기관등의폐쇄 등록 허가등의취소를요구할수있다 가 게임산업진흥에관한법률 제 조제 호의인터넷컴퓨터게임시설제공업나 게임산업진흥에관한법률 제 조제 호의복합유통게임제공업 경비업법 제 조제 호의경비업을행하는법인 영리의목적으로 청소년기본법 제 조제 호의청소년활동의기획 주관 운영을하는사업장 이하 청소년활동기획업소 라한다 영리의목적으로연기 무용 연주 가창 낭독 그밖의예능과관련한용역을제공하는자또는제공하려는의사를가진

46 되어행정부가필요에의하여언제든지사업장범위를확대할수있게되었다. 그런데, 사실따지고보면현실에서아동청소년이출입할수없는사업장이라는게거의없다. 이런추세가계속되면아동청소년이출입할수있는모든기관, 사업장에의취업을제한할것같다. 결국아동성범죄대상자가취업할수있는곳이라고는현실에서찾아보기어려울수도있다. 그런데도, 법관의판단개입도없이재범의위험성조차도고려하지않고취업을제한하는것은헌법제13조제1항이규정하고있는이중처벌금지의원칙및과잉금지원칙에위배된다고하지않을수없다 100). 앞서강조한바와같이미성년자의성 ( 性 ) 에대한침해가중대하고, 재범의위험성이있는경우직업의자유를제한하는것은정당하다. 그러나, 성인컴퓨터방업주였던이사건본안사건의피고인이나성인이미성년자로분장한포르노영화를업로드한자들이아동을대상으로성범죄를저지를위험성이상당히있다고보이지않는다. 성폭력범죄자도아닐뿐더러가상미성년자성표현물과같이미성년자에대한법익을침해하지않은경우까지 10년간취업을제한하는것은지나치게가혹하다고하지않을수없다. 일본성인배우가교복을입은내용의 AV성인물을업로드한행위가생계를박탈할정도의중죄는아닐것이다. ( 마 ) 신상정보등록제도보다더가중한보안처분으로서아청법은아동청소년을대상으로성폭력범죄를저지른자를주요대상으로한신상정보공개제도 101) 를규정하 자를위하여훈련 지도또는상담을하는사업장 이하 대중문화예술기획업소 라한다 아동 청소년의고용또는출입이허용되는다음각목의어느하나에해당하는기관 시설또는사업장 이하이호에서 시설등 이라한다 으로서대통령령으로정하는유형의시설등가 아동 청소년과해당시설등의운영자 근로자또는사실상노무제공자사이에업무상또는사실상위력관계가존재하거나존재할개연성이있는시설등나 아동 청소년이선호하거나자주출입하는시설등으로서해당시설등의운영과정에서운영자 근로자또는사실상노무제공자에의한아동 청소년대상성범죄의발생이우려되는시설등

47 고있다. 신상정보공개를하려면, 성폭력범죄를저지른자 ( 다만, 13세미만아동을대상으로한성범죄의경우는성폭력범죄가아니어도법관이재범의위험성을인정하면포함된다 ) 이어도벌금형을선고받거나, 피고인이아동ㆍ청소년인경우, 그밖에신상정보를공개하여서는아니될특별한사정이있다고판단되는경우에는신상정보를공개하지않게되어있다. 그런데도아동청소년대상성폭력범죄자보다일반적으로위험성정도나죄질이낮다고할수있는이사건법률조항위반자들을신상정보공개제도와달리재범의위험성등을전혀고려하지않고일률적으로신상정보를등록케하고신상정보공개제도보다더가혹하다고할수있는취업을제한하는것은균형을명백히상실한것이라고보인다. ( 바 ) 컴퓨터, 인터넷시대에익숙한청소년들이웹하드사이트에서음란물을다운로드를받거나또는포인트를적립하기위하여업로드한사례가많고, 형사입건이되는경우도종종있다 102). 특히과거전형적인음란물배포행위와달리토렌트의경우는음란물을다운로드를받으면자동적으로해당파일이공유될수있어서업로드하지않고도배포행위가된다 103). 따라서청소년이토렌트에서음란물을다운로드를받게되면자신의의도여부와관계없이아동청소년이용음란물을배포한행위가되어아청법제8조 4항에의하여 3년이하의징역또는 2,000만원의벌금의형을받는것만아니라, 신상정보등록및취업제한의보안처분을받게된다. 성표현물소지행위가배포행위와동일할정도로과학기술이발전하고있는것이다. 20대대학생만아니라청소년들이호기심으로버튼한번잘못누른것으로형벌을받는것은둘째치고, 20년간매년사진을갱신하면서장래예비범죄자로관리를받는 아동 청소년대상성폭력범죄를저지른자로서아동 청소년대상성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는자 아동 청소년대상성폭력범죄를범하였으나 형법 제 조제 항에따라처벌할수없는자로서아동 청소년대상성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는자

48 것도모자라 10 년간취업의길도막히게되는것이다 104). 실제미성년자성표현물의 대부분이청소년에의하여제작, 배포되고있다는기사의내용이맞는다면, 미성년자를 보호하기위한아청법이자칫하면비극적으로주로청소년을처벌하는법률이될수도 있다 105). ( 사 ) 앞서본바와같이이사건법률조항의 아동청소년이용음란물 은그유 형에따라그위험성, 재범의개연성의정도가명백히다름에도이를법관의별다른 판단개입없이일률적으로신상정보등록및취업제한등자유제한적보안처분을받게 하는것은과잉금지원칙, 이중처벌금지의원칙, 평등의원칙에위배하고, 나아가법관 으로부터재판을받을권리, 직업의자유를침해하는것으로보이므로, 자유제한적보 안처분을규정한아청법제 33 조제 1 항, 44 조제 1 항은위헌으로의심된다. 마. 소결론 (1) 최근아동청소년대상성범죄가지속적으로발생하고있고, 컴퓨터, 인터넷, 화 상채팅등신기술의발달과함께실제미성년자성표현물이광범위하게유포되고있어 서이를방지하기위한대책이시급함은이론의여지가없다. (2) 그러나, 처벌의필요성이아무리높고범죄행위에대한사회적반감이고조된 상태라하더라도, 처벌받는범죄자가이를쉽게수긍하지아니하고저항한다면, 형사정 책적목적의달성을실현하기가어려울뿐더러법의권위를실추시켜법질서의영속성 과안정을저해할뿐이다 106). 정보통신망의발달로인하여성인들만아니라청소년들마저무료다운로드를위하여

49 또는포인트를받기위하여쉽게웹하드사이트에서업로드하거나토렌트에서다운로 드버튼을누름으로써아동청소년이용음란물을배포하거나소지한행위로처벌받고, 이로인하여아청법이의도하지않는범죄자가양산되어이를쉽게수긍하지못하는 경우수사기관만아니라법관의법집행에대한신뢰도같이추락할수밖에없다 107). 아청법으로처벌받는것과관련하여그회원수가약 9 만명에달하는온라인까페 108) 마저등장하였다. 그까페에서억울하다고하소연하거나, 불안하여잠을잘수없다는 글은너무나쉽게찾아볼수있다. 부모가이제아들이밤에음란물을다운로드받을 까봐잠자기어려워졌다거나, 아청법이미성년자를보호하기위한법률이아니라음란 물또는일본 AV 성인물의단속을위한법률이아니냐는세간의이야기를입법권자는 새겨들을필요가있어보인다 109). (3) 부부사이또는연인사이의성행위는자연스러운것이고음란행위도아니며 사회적법익이나개인적법익침해자체가존재하지아니하므로범죄행위자체가성립 되지아니한다. 그러한행위를개인적목적으로이를촬영하여제작하거나또는호기 심으로소지하는것또한범죄행위가되지아니한다. 성인들이포르노물또는나체사 진을인터넷상에서다운로드받는행위는어쩌면본능적으로억제할수없는행위라고 도할수있다 110). 그래서성 ( 性 ) 에관한보수적입장에서는포르노물을배포하는행위 는성욕을자극하여반사회적행위를유발시키므로이를금지하여야하여야한다고주 장하지만 111), 우리나라와달리유럽등은성인들이알권리로서포르노물에접근하는 데방해를받지아니하고, 성인들에게소프트코어포르노를제작, 유통, 소지하는행위

50 를원칙적으로허용한다 112). (4) 포르노물소지가범죄행위가되지않으므로, 컴퓨터, 인터넷등신기술이발 달하면서포르노물을접하는게너무나쉬워졌음에도이전까지는국가가정보통신망을 통한규제를할뿐, 배포와달리, 포르노물을다운로드받는행위를감시하지않았다. 그런데, 아동청소년이용음란물 을개인적목적으로제작, 소지한경우도처벌할수 있는가운데, 아동청소년이용음란물 의범위가해석여하에따라세계유래가없을정 도로지나치게확대되면서판도라상자가열린것과같이상황은완전히달라졌다. 이사건법률조항의불명확함으로인하여수사기관은아청법제 8 조에기하여온라인 에서실재하든가상이든, 애니메이션이든간에, 미성년자로보이는사람또는미성년자 캐릭터가등장하는모든성표현물의다운로드또는업로드행위를실시간으로감시하 고단속할수있게된것이다 113). 극악한아동성범죄자만아니라, 장삼이사 ( 張三李四 ) 와같은많은평범한국민들, 심지어예상치못했던여중생 114) 마저온라인상에서 아 동청소년이용음란물 을배포또는소지하였다는이유로범죄자로수사를받거나기소 되어처벌을받고있다. 장삼이사가범죄자로양산되는사회는정상적인사회가아님 은명백하다 115). (5) 수사기관이국민적공감대없이온라인으로실시간감시하고, 다운로드받은 음란물중그여하를불문하고미성년자로보이는사람또는캐릭터가등장하였다는 이유만으로처벌하게된다면, 처벌받는국민이이를쉽게수긍할수없고, 규제하고자 하는목적이상으로의사표현의공간은위축될수밖에없다. 비록정치적자유의영역

51 이아니더라도, 이는표현의자유를위축시켜궁극적으로민주주의가후퇴하게된다. 수사기관이온라인으로실시간감시하고있는상태여서네티즌들은음란물만아니라이에이르지않는청소년등을소재로한성표현물을공유할수없게된다. 다운로드받을때도미성년자또는미성년자로보이는사람이등장하는지를미리확인하지않으면안되게되었다. 애니메이션작가, 게임물창작자, 영화제작자또한청소년을소재로한성표현물을창작하는데주저할수밖에없다. 정보통신서비스제공자는아청법이부과하는불이익을피하기위하여, 제한하여야할아동포르노만아니라, 자기검열에의하여미리헌법상보호되어야할청소년성표현물도임의로삭제하거나또는그런성표현물이유통되거나국민들사이에의사소통되는공간도폐쇄하게된다. 이미웹툰, 유료만화를제공하는포털사이트와출판사가서비스를잠정중단한다는발표도있었다 116). 게임업계마저도게임물에서성인으로설정되어도앳되어보이는캐릭터가등장하는경우가많아우려를금치못하고있다 117). 입법자가의도하지않았다고하더라도, 청소년의성과사랑에대한주제가금기시되고의사표현의공간이위축되고있는것이다. 입법권자가의도하지않았다하더라도, 빅브라더의시대는그렇게소리없이오게된다. (6) 입법의필요성이절실하고, 아무리선의의의도가있다고하더라도, 입법을함에있어서 기본권최대한보장의원칙 에따라필요한범위내에서기본권제한은최소한에그쳐야한다는것이법치국가에서의기본권제한의한계이다. 그런데, 입법권자가이를지키지아니하고입법하면, 아청법과같이정당한입법목적과달리사실상포르노물단속규제를위한법률로변질되어규제하고자하는극악한아동성범죄자만아니라, 의도하지않은많은평범한국민들, 청소년들까지같은형벌을받게된다. 법이의도하지않은많은평범한국민들이처벌받고억울하다고하소연한다면그법은지나치게가혹하다하지않을수없다. 이상살펴본바와같이이사건법률조항이행위유형, 침해법익, 죄질등이다름에도

52 이를고려하지않고, 일률적으로과중한형벌과함께신상정보등록및취업제한등보안처분을부과하는것은죄질과그에따른행위자의책임사이에비례관계가준수되지않아인간의존엄과가치를존중하고보호하려는실질적법치국가이념에어긋나고, 모든기본권제한입법의한계원리인과잉금지원칙을위배하여지나치게표현의자유를침해하였으므로, 위헌이라고하지않을수없다. 7. 평등의원칙에위반하는지의여부가. 신청인변호인의주장이사건법률조항은다른처벌법규에비교하여합리적이유없이가중처벌하는등평등의원칙을위배하여위헌이다. 나. 평등의원칙위반에대한판단 (1) 사춘기전의아동 ( 우리형법은 13세미만의자로규정하고있다 ) 을대상으로한성범죄는그어떤경우보다비난가능성이높아서성폭력범죄의처벌등에관한특례법제7조에의하여 13세미만의자에대한성범죄는특히엄하게가중처벌하고있다. 13세미만의아동이등장하는성표현물과 13세이상의청소년이등장하는성표현물은그죄질이명백히다르다. 사춘기의청소년의경우미약하다고할수있지만성적자기결정권도갖고있고, 경우에따라서는음란물에이르지않는청소년의성표현물은청소년의성적자기결정권으로헌법상보호되어야할경우도있다. 그런데, 이사건법률조항은 13세미만의아동이등장하는성표현물을배포한경우와 13세이상의청소년이등장하는성표현물을배포한경우를구별하지않고, 같은형벌로처벌하는것은평등의원칙에반한다 118). 아동성범죄자가소지하는아동포르노는 13세미만의아동을대상으로한것임은앞에서살펴본바와같다. (2) 이사건법률조항제2조제5호에서규정한 아동청소년이용음란물 은음란물만아니라이에이르지않는성표현물까지규정하고있는바, 음란물배포행위와이에이르지않은성표현물의배포행위는법익의침해여부또는정도및죄질이현저히다

53 르다고할것인데, 이를같은형벌로처벌하는것은평등의원칙에반한다. (3) 가상미성년자성표현물의배포행위는미성년자에대한법익의침해가없는경우이므로, 법익을침해한실제미성년자성표현물의배포행위와같은형벌로처벌하는것은평등의원칙에반한다. (4) 또한소위 빨간마후라 사건과같이신기술에익숙한청소년이성표현물을제작, 배포하는경우와같이청소년들에게성개방풍조도광범위하게퍼지고있는상황에서그등장인물이청소년일가능성이높다 119). 청소년이자신의권익을위하여자기성적결정권의행사로서성표현물을제작, 배포할경우도있다. 성인이미성년자를대상으로한성표현물을제작, 배포하는경우보다청소년이한경우가훨씬비난가능성이낮고, 설사그비난가능성이같다고하더라도, 기대가능성에비추어도행위자의책임이성인과청소년과는다르다고할것이므로, 성인과청소년을같은형벌로처벌하는것은평등의원칙에반한다. (5) 성표현물을미성년자를대상으로배포한경우에비하여성인을대상으로배포한경우가그비난가능성이낮다고할수있는데도같은형벌로처벌하는것은평등의원칙에반한다 120). 이사건본안사건은성인전용컴퓨터전화방으로미성년자에게노출될염려가없는경우인데도법정형에벌금형이없어서정식기소되었다. 성인이포르노를보고싶은것은억제할수없는본능에가까워이를무조건금기시하거나배척할일은아니다. 그래서유럽등에서는성인에게소프트코어포르노를배포하는행위를원칙적으로허용하고있다. 앞서본바와같이포르노가성범죄를유발시키는것이아니라그사회를더욱건강하게만든다는실험결과도많다고한다. 음란물유통을규제한다고있지만, 현실은청소년까지포르노에쉽게접할수있는시대가되었다. 과학적근거도없이성범죄를조장할것이라는우려로미성년자에게노출될염려가없는경우까지소프트코어포르노를유통시키는행위를일반적으로금지하는것은과잉규제가아닌가하는의심이든다. 미성년자에게전혀노출될염려가없는경우에는이를

54 합법화하는것도입법론적으로검토할만해보인다. 다. 소결론위와같이미성년자에대한법익침해가없거나침해되는법익이다르고, 죄질및행위태양, 그위험성이각각다름에도이사건법률조항에기하여일률적으로벌금형도없이 7년이하의유기징역형에처하도록한것은각행위의개별성과고유성에맞추어그책임에알맞은형벌을선고할수없도록함으로써개별형벌화의원칙에도반하고형벌체계상의정당성과균형성을상실하여평등의원칙에도반한다고할것이다. 8. 결론 그렇다면, 이사건법률조항의위헌제청신청은정당하여주문과같이결정한다.

55 참고문헌 대전지방법원홍성지원 2001고합54호위헌제청결정문참조박경신, 가상아동포르노그래피규제의위헌성박선영, 가상공간에서의표현의자유와청소년의보호, 인터넷법률통권제15호 ( ) 박선영, 청소년의성보호에관한법률개정안의문제점및개선방향, 공법연구제33집제3호, 박선영, 인터넷상의표현의자유, 인터넷과법률 Ⅱ 12권, 법문사 (2005) 이향선, 디지털시대의가상아동포르노규제, 한국방송학보 27권 2호, 박기범, 아동성범죄와인터넷상의아동포르노그래피, 형사정책연구 18권제1호 ( ) 김영환 / 이경재, 음란물의법적규제및대책에관한연구, 한국형사정책연구원심희기, 아동포르노그라피와한국의청소년성보호법, 비교형사법연구제5권제2호 ( ) 김용화, 아동포르노근절에관한연구, 영남법학제31호, 유의선 / 조연하, 가상청소년이용성표현물 (Virtual Child Pornography) 의위법성구성및조각에관한연구 : 한국과미국사례를중심으로, 한국언론학보 47권 5호, 한국언론학회임지봉, 대법원의음란성판단기준에대한비판적검토, 민주법학통권29호 ( ), 관악사손동권, 현행보안처분제도의정당성에관한연구, 일감법학 7권 , 건국대학교법학연구소이경재, 일본법상아동매춘등죄와아동포르노반포등죄에관한고찰, 형사정책연구 11권 3호참조정부제출의 청소년의성보호에관한법률일부개정법률안검토보고서제18대국회 여성가족위원회아동청소년의성보호에관한법률일부개정법

56 률안심사보고서최민희국회의원주최토론회 아동음란물규제, 어떻게할것인가, 경찰청사이버테러대응센터, 아동음란물단속관련설명자료