232 刑事判例硏究 [22] 받아들여석방결정하였다 < 서울고법 선고 2013노2254, 2013 전노 250( 병합 ) 판결 >. 피고인이공소시효가완성되었다며상고하였다. 대법원은유죄부분을파기하고, 이부분사건을다시심리 판단하도록원심법원인서울고등법원에

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1 성폭법상신상정보공개 고지명령 소급적용의범위 * 남선모 ** [ 대상판결 ] 대법원 선고 2013 도 판결 [ 사실관계 ] 피고인은 길을지나는 15세여중생을화장실로끌고가성기를음부에삽입하다피해자가아프다고하자, 피해자의음부와항문을만지며자위행위를하고, 발가벗긴채카메라이용사진을촬영하였다. 이로인해피해자에게회음부찰과상을입혔다. 1심에서합의되었음에도징역 8년을선고받은피고인은항소하였다. 항소심인서울고등법원은회음부찰과상이피고인의행위로발생하였는지여부및자연치유가능성이있는지에대해당시진단서를발급한의사에대한사실조회신청및의학적지식등을적극활용하여본건회음부찰과상은자연치유가가능하여강간치상죄의상해에해당하지않는다는이유로무죄를선고하고, 강간의점은인정되나 ( 피고인은강간의점에대해서는자백하였음 ) 1심에서고소취소되었으므로공소기각하는한편전자발찌부착명령도기각하였다. 성폭법위반에대해서는징역 3년및공개고지명령을선고하면서도보석신청을 * 이논문은 2014 년도한국형사소송법학회 한국형사판례연구회춘계공동학술회 의에서발표한내용을보정하였음. ** 세명대학교법학과교수, 법학박사. 231

2 232 刑事判例硏究 [22] 받아들여석방결정하였다 < 서울고법 선고 2013노2254, 2013 전노 250( 병합 ) 판결 >. 피고인이공소시효가완성되었다며상고하였다. 대법원은유죄부분을파기하고, 이부분사건을다시심리 판단하도록원심법원인서울고등법원에환송하였다. 아동 청소년 대상성폭력범죄가성폭법 ( 법률제11556호로전부개정되어 시행된것 ) 에서정한등록대상성폭력범죄에도해당하는경우, 같은법등의규정에따른공개명령및고지명령의대상이되지않으며, 같은법부칙제4조제1항의소급규정이같은법제42조제1항에의해새롭게공개명령및고지명령의대상이된성폭력범죄 ( 같은법제11조내지제15조에정한것 ) 의범행대상이아동 청소년일경우에도적용되지않는다. [ 판결요지 ] 구아청법 ( 법률제11287호로개정되어 부터시행된것 ) 에의해공개및고지명령의대상이되기이전의아동 청소년대상성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반 ( 카메라등이용촬영 ) 죄에대하여개정성폭법부칙제4조제1항의소급규정을적용하여공개명령및고지명령의부수처분을한원심판결을파기한사안으로우선공소시효에대한판단 ( 상고이유 ) 을살펴보면원심이유죄로인정한 카메라이용촬영의공소사실 ( 이하 이사건범죄 라고한다 ) 은구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 < 법률제10258호 성폭법 부칙제5조제10항에의하여 성폭력범죄의피해자보호등에관한법률 로개정된뒤 법률제10261호 성폭력방지및피해자보호등에관한법률 부칙제2조로폐지 > 제14조의2 제1항에의하여그법정형이 5년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에해당하는범죄로서, 형사소송법부칙 ( ) 제3조, 구형사소송법 ( 법률제8730호로개정되기전의것 ) 제249조제1항제4호에의하여공소시효는 5년이다. 그

3 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 233 런데법률제10258호성폭법제20조제1항은 미성년자에대한성폭력범죄의공소시효는형사소송법제252조제1항에도불구하고해당성폭력범죄로피해를당한미성년자가성년에달한날부터진행한다. 라고규정하고, 그부칙제3조는 이법시행전에행하여진성폭력범죄로아직공소시효가완성되지아니한것에대하여도제20조를적용한다. 라고정하고있다. 피해자가 생으로서당시미성년자였던이사건범죄의경우, 법률제10258호성폭법이시행된 기준으로 5년의공소시효는아직완성되지아니하였으므로, 그공소시효는위규정에따라피해자가성년에달한날부터진행하게되는데, 이사건공소는그처럼피해자가성년에달한날부터 5년이경과하지않은 제기되었다. 따라서이사건범죄의공소시효가완성되었음을전제로한상고이유주장은이유없다할것이다. 다음으로공개 고지명령에대한판단 ( 직권판단 ) 을살펴보면성폭법 ( 법률제10258호로개정된것 ) 은신상정보의공개 고지명령의대상에서 아동 청소년대상성폭력범죄를저지른자 를제외함으로써그적용범위를 성인대상성폭력범죄를범한자 로제한하였으며, 아청법 ( 법률제9765호로전부개정된것 ), 아청법 ( 법률제10260호로개정된것 ) 이별도로 아동 청소년대상성폭력범죄를저지른자 를공개명령및고지명령의대상으로규정하였다. 그리고 성폭법 ( 법률제11556호로전부개정되어 시행된것 ) 제47조제1항, 제49조제1항은등록대상성폭력범죄의공개명령및고지명령에관하여는 아청법 ( 법률제11572호로전부개정되어 시행된것 ) 에의하도록정하고있다. 그러므로아동 청소년대상성폭력범죄의경우, 법률제 11572호아청법이시행된이후의범행뿐만아니라그이전범행이라도그것이법률제11556호성폭법등에서정한등록대상성폭력범죄에해당하는지여부와는관계없이법률제9765호아청법등이규정하고있는공개명령및고지명령의대상이될수있는지만문제될뿐,

4 234 刑事判例硏究 [22] 법률제11556호성폭력특례법등의규정에따른공개명령및고지명령의대상이되지는아니한다 < 대법원 선고 2011도15062, 2011전도250( 병합 ) 판결등참조 >. 다만법률제11556호성폭법은제 42조제1항에서과거공개명령및고지명령의대상이되는성폭력범죄가아니었던이사건범죄와같은일정한유형의범죄 ( 같은법제11 조내지제15조에정한것으로서이사건범죄는제14조에해당한다 ) 를공개명령및고지명령의대상이되는성폭력범죄로새로이규정하는한편, 부칙제4조제1항으로 이법시행후제11조부터제15조 ( 제 14조의미수범만을말한다 ) 까지의개정규정의범죄로유죄판결이확정된자에대하여는제42조부터제50조까지의개정규정을적용한다 고정하여, 위각범죄 ( 이하신설된제12조는제외한다 ) 의범행시점이법률제11556호성폭법의시행이전이라하더라도그시행이후유죄판결을선고할때에는개정된규정에따라공개명령및고지명령을할수있는근거를두고있는데, 아동 청소년을상대로한위각범죄는그와별도로 법률제11287호로개정되어 시행된 아청법 에서이미공개명령및고지명령의대상으로규정하고있었던점등을고려하면, 이는위각범죄가아동 청소년을대상으로이루어진경우에는적용되지않는다고보아야한다. [ 연구 ] Ⅰ. 문제제기현대의복잡한생활환경의변화는새로운신규범죄를유발하기도한다. 성관련범죄또한다양한현상으로나타나고있는실정에있다. 단순한성매매이상의정신적쾌락이나심리이상등의 유사성행위 ( 소위 특정부위카메라촬영 ) 에대해서도촬영의형법적기준을둘러싸고견해가다분하다. 형법의중요한원칙중의하나로죄형법정주의를들수있다. 이는죄와형벌은행위당시의법에따라야한다는의

5 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 235 미로일반시민의기본권을보장하는취지에서법은명확해야한다. 나아가판결에서의자의적인해석이나유추해석을지양하기위해서는명확한법해석이중요하다. 그러나최근의다양한법률환경에서는간결한법조문으로일일이규율할수있는간단한문제는아니다. 관련범죄는실무적으로그범위가확대될수있는가능성은얼마든지있다. 따라서그외연은시대상황의변화에따라서얼마든지넓어질가능성이있다. 1) 제정법의운용면에서볼때법해석을통해올바른사법제도의운영이필요한부분이다. 성폭력범죄에대한보다적절한대응은오히려잘못된법해석을통해자칫범죄자들이형사사법상의제재를받지않고거리를활보하는불합리한상황이전개되지않도록적어도성폭력범죄에있어서형사사법상의정의를충실히실행하는데있다고본다. 2) 이와관련, 최근신상정보공개나고지명령의소급적용범위와관련된판례를분석해볼필요가있다. 특히부칙으로소급적용하거나성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하 성폭법 이라고한다.) 및아동 청소년의성보호에관한법률 ( 이하 아청법 이라고한다.) 규정에서보는바와같이그체계가복잡한법률은그적용범위에대해서다툼의개연성이있는부분이다. 대상판결은대법원 선고 2013도13095 판결인데, 여중생을상대로저질러진성폭법상 ( 부칙제4조제1항 ) 신상정보공개 고지명령의소급규정이적용되는지의여부가문제된사안이다. 이와관련, 신상정보공개 고지명령제도의검토와법적성격에대해살펴보는외이를바탕으로대상판결의쟁점을살펴보기로한다. 1) 배종대, 형법각론, 홍문사, 2013, 251 면. 2) 김혜정, 성폭력범죄에있어서 항거불능인상태 의의미, 형사판례연구 (14), 박 영사, 2006, 178 면.

6 236 刑事判例硏究 [22] Ⅱ. 신상정보공개 고지명령제도의검토 1. 주요내용 (1) 관련법률의변경성폭법은성폭력범죄를형법제2편제22장, 제31장, 제32장, 제339 조상의관련범죄로열거적으로규정하고있으며 ( 제2조 ), 성폭력범죄의처벌및그절차에관한특례를규정함으로써성폭력범죄피해자의생명과신체의안전을보장하고건강한사회질서의확립에이바지함을목적으로하고있다 ( 제1조 ). 아청법은아동 청소년대상성범죄의처벌과절차에관한특례를규정하고피해아동 청소년을위한구제및지원절차를마련하며아동 청소년대상성범죄자를체계적으로관리함으로써아동 청소년을성범죄로부터보호하고아동 청소년이건강한사회구성원으로성장할수있도록함을목적으로하고있다 ( 제1 조 ). 이사건심판대상법률조항의생성배경을살펴보면, 성폭법은성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 성폭력특별법 ( 법률제 4702호, 제정, 시행 ) 성폭력범죄의피해자보호등에관한법률 ( 법률제10258호, , 타법개정, 시행 ) 이법은 2010년 4월 15일 1 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 성폭력범죄의처벌및그절차에관한특례를규정 ) 과 2 성폭력방지및피해자보호등에관한법률 ( 성폭력을예방하고성폭력피해자를보호 지원함을목적 ) 로각각제정됨으로써성폭력특별법은폐지되었다. 향후아청법, 성폭법, 성매매알선등행위의처벌에관한법률, 성폭력방지및피해자보호등에관한법률, 성매매방지및피해자보호등에관한법률, 특정강력범죄의처벌에관한특례법 ( 제8조의2), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률등의특별법을정비하여주요구성요건을형법에편입하고, 가능한한이러한특별법을폐지하는것이바람직하다. 3) 특히신상정보의등록과공개 고지의집행에대해이원화

7 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 237 되어있는구조를일원화하여등록한기관이집행하도록그구조를 혁신할필요가있다. (2) 신상정보의등록및공개 고지명령성범죄관련법의실효성을확보하기위해서는범죄자의신상정보등록이필수인데성폭법 ( 제43조제1항 ) 에서는신상정보등록대상자는판결이확정된날부터 30일이내에신상정보를자신의주소지를관할하는경찰관서의장이나, 교정시설또는치료감호시설에수용된경우에는그교정시설의장또는치료감호시설의장에게제출하도록규정하고있다. 나아가이러한신상정보를제출받을때에는등록대상자의정면 좌측 우측상반신및전신컬러사진을촬영해전자기록으로저장 보관하도록규정하고있다 ( 제43조제2항 ). 신상정보의변경신고등록대상자는제출한신상정보가변경된경우에는그사유와변경내용을변경사유가발생한날부터 20일이내에다시제출하도록하고있다 ( 제43조제3항 ) 등록대상자는최초등록일부터 1년마다주소지를관할하는경찰관서에출석해경찰관서의장으로하여금자신의정면 좌측 우측상반신및전신컬러사진을촬영해전자기록으로저장 보관하도록하고있다 ( 제43조제4항 ). 다만, 등록대상자가교정시설등에수용된경우교정시설등의장은석방또는치료감호종료전에만등록대상자의정면 좌측 우측상반신및전신컬러사진을새로촬영해전자기록으로저장 보관하도록하고있다 ( 제43조제4항단서 ). 신상정보는판결이확정된때부터공개되지만, 공개명령을받은사람이실형또는치료감호를선고받은경우에는그형또는치료감호의전부또는일부의집행이종료되거나집행이면제된때부터공개된다 ( 제49조제2항 ). 이는성범죄의예방과피해자보호를위한제도로서공개대상자의성명, 나이, 주소및실제거주지, 신체정보, 사진, 판결일자와죄 3) 같은취지로오영근, 형사특별법정비방안 (6), 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률, 한국형사정책연구원, 2008, 12면, 이경재, 성풍속범죄에대한비판적고찰, 형사판례연구 (19), 박영사, 2011, 382면.

8 238 刑事判例硏究 [22] 명그리고선고형량을포함한성범죄요지, 성폭력범죄전과사실, 전 자장치부착여부등이공개된다. 4) (3) 소급적용신상정보공개 고지대상을제도시행 3년전형이확정된성인대상성폭력범까지소급적용하도록 성폭법 이개정되어적용대상자에대해신상정보공개 고지명령을소급청구하게되었다. 성인을대상으로한성폭력범죄자에대한신상정보공개는첫시행일인 2011 년 4월 16일부터유죄판결이확정된자에한정되었었는데, 관련법개정으로 2008년 4월 16일부터 2011년 4월 15일까지사이에성범죄로유죄확정판결 ( 벌금형제외 ) 을받은경우도신상정보등록 공개대상자에포함되게되었다 ( 소급청구대상자는 1만1000여명 ). 변경된신상정보는매년갱신되어법무부는신상정보를전산망에등록하여 20년간보존 관리하고, 검사와경찰은이자료를범죄예방및수사에활용하며, 여성가족부는성범죄자알림e 사이트에서공개및대상자의거주지역주민중아동 청소년을세대원으로둔세대및어린이집 유치원원장, 초 중 고등학교교장등에게고지정보를우편으로발송하는등그구조가이원화되어있다. 소급적용과관련, 성폭법에서는부칙제7조 ( 신상정보의등록 공개등에관한특례 ) 1항제42조부터제50조까지의개정규정은제2조제1항제3호 제4호, 같은조제2항 ( 제1 항제3호 제4호에한정한다 ), 제3조부터제10조까지및제15조에해당 4) 신상정보공개는 성범죄자알림e ( 라는인터넷사이트를통해이행되고, 일반인들은지도검색과조건검색을통해주소, 거주지주위에어떤성범죄자가사는지를알수있다. 또한이러한내용들이고지대상자 ( 성범죄자 ) 가거주하는읍 면 동의아동청소년의친권자나법정대리인이있는가구, 어린이집원장, 유치원의장, 학교의장, 지역아동센터등에우편으로정보가제공되기때문에사실상해당주민들이모두알수있는구조로되어있다. 현재우리나라는성범죄자신상정보의공개및우편고지제도를시행하고있다. 제공받을수있는신상정보는성명, 나이, 주소및실거주지 ( 도로명및건물번호 ), 신체정보 ( 키와몸무게 ), 사진, 성범죄요지 ( 판결일자, 죄명, 선고형량 ), 성폭력범죄전과사실, 전자장치부착여부등이다.

9 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 239 하는범죄를저질러 2008년 4월 16일부터 2011년 4월 15일사이에유죄판결 ( 벌금형은제외한다 ) 이확정된사람 ( 이하이조에서 특례대상자 라한다 ) 에대하여도적용하도록하고있다. 아청법에서는부칙제 8조 ( 등록정보의고지등에관한특례 ) 1 제50조제1항, 제51조의개정규정은 2008년 4월 16일부터 2010년 12월 31일사이에제2조제2호의개정규정의아동 청소년대상성범죄 ( 제11조제5항의개정규정의죄는제외한다 ) 를범하고유죄판결 ( 벌금형은제외한다 ) 이확정되어종전의규정에따라공개명령을받은사람에대하여도적용하되, 공개기간이종료된자는제외하도록규정하고있다. 이를분석해보면위에서살펴본바, 성폭법부칙제7조에서보는바와같이제14조 ( 카메라등을이용한촬영 ) 상의행위에대해서도소급적용할필요가있는부분이다. 발가벗긴채카메라이용사진을촬영한행위는피해자의인내의한계를넘어서는극도의수치심으로인해 상해 의치유가능성보다도오히려더심각한후유증을유발할수있어, 제외할것이아니라엄격하게적용하여이부분또한소급적용이가능하도록개정되어야할부분이다. 이는촬영의핵심적인유형에따라법적용을달리하여야할것이다. 현재는성폭법과아청법의부칙조항에의해각각소급효의유형을정하고있다. 이와관련, 그법적성격을살펴볼필요가있다. 2. 신상정보공개 고지명령제도의법적성격최근성범죄자에대한대책을강구하면서형벌이외의기타제재로신상정보공개명령및고지명령, 전자장치부착명령, 취업제한, 화학적거세등의제도들이확대 시행되고있다. 이와관련, 이러한대처방안의법적성격을둘러싸고쟁점들이부각되고있다. 공개명령은신상정보를인터넷에공개하는것이고, 고지명령은거주지의학부모나아동 청소년시설등에신상정보를알려주는것이다. 아청법 ( 제49 조제1항 ) 에서는아동 청소년을대상으로성폭력범죄를저지른사람

10 240 刑事判例硏究 [22] 이나죄를다시범할위험성이있다고인정되는사람등에대한신상정보를정보통신망을이용해공개하도록성범죄에대한판결과동시에선고하도록규정하고있다. 또한공개대상자중아동 청소년을대상으로성폭력범죄를저지른사람이나죄를다시범할위험성이있다고인정되는사람에대해공개명령기간동안공개대상자가거주하는지역의일정한주민등에게고지하도록판결과동시에선고하도록규정하고있다 ( 제50조제1항 ). 이처럼신상정보공개명령은아동 청소년을대상으로한성폭력범죄의신상정보가정보통신망을이용해공개되고, 고지명령은공개명령기간동안공개대상자가거주하는지역의아동 청소년보호세대와어린이집, 유치원, 학교, 학원및지역아동센터등에우편으로고지되도록하는제도이다. 이러한조치를취함으로써필요한절차를거친사람은누구든지인터넷을통해공개명령대상자의공개정보를열람할수있도록하는외일정한지역주민등이인터넷을통해열람을하지않고도고지명령대상자의고지정보를알수있게하는제도로서의기능이있다. 이는신상정보공개명령및고지명령이아동 청소년을대상으로한성폭력범죄를효과적으로예방하고그범죄로부터아동 청소년을보호함을목적으로하는일종의보안처분으로서의기능하는것으로살펴볼수있다. 대법원판결요지는 공개명령및고지명령제도는범죄행위를한자에대한응보등을목적으로그책임을추궁하는사후적처분인형벌과구별되어그본질을달리한다고할것이다. 공개명령등의예외사유로규정되어있는위 피고인이아동청소년경우 에해당하는지여부는사실심판결의선고시를기준으로판단하여야할것이다. 대법원은판례를통해공개명령과고지명령이형벌과구별되며판단의기준시점을사실심판결의선고시점으로보고있다. 이는신상정보공개명령과고지명령이보안처분에속하며재판시법주의가적용된다는점을밝히고있다. 5) 이와관련, 판례의유형을살펴보면다음과같다. 5) 대법원 선고, 2012도2763 판결.

11 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 관련판례 (1) 위반행위로처벌 ( 카메라등이용촬영에대한성폭법위반 ) 1) 사실관계甲 ( 남, 20대 ) 은지하철을환승하기위해바삐가는여성乙의뒤를따라갔다. 짧은치마를입고있던乙은에스컬레이터를타게되었고甲은乙의바로뒤에붙어서휴대전화카메라기능을이용하여乙의치마속을동영상으로촬영하였다. 그때마침경찰이그장면을목격하게되었다. 경찰은甲을붙잡은다음휴대전화를압수하려고하였으나甲이휴대전화를잡고놓지않아힘으로겨우빼앗았다. 그런데휴대전화를확인해보니저장된동영상은없었다. 甲이동영상촬영중저장버튼을누르지않고종료를시켰기때문이다. 검사는카메라등이용촬영죄로甲을기소했다. 1심과 2심을맡은서울중앙지법은무죄를선고했다. 즉몰카를찍긴했으나저장버튼을누르지않고종료했으므로촬영에실패했다고본것이다. 법원은 카메라기타이와유사한기능을갖춘기계장치속에들어있는필름또는저장장치에피사체에대한영상정보가입력된상태에도달하여야기수 ( 旣遂 ) 에이른다. 고보았다. 따라서甲의범죄행위는동영상촬영이라는결과에는이르지않아서미수에그쳤다고판단하였다. 甲은미수죄로벌금형을선고받았다. 검사는상고하였다. 2) 판결요지대법원의판단은 1, 2심과달리 ( 카메라의 ) 필름이나저장장치에피사체에대한영상정보가입력된상태에도달하면이로써범행은기수에이른다. 고판단하였다. 그런데문제는디지털카메라나카메라기능이내장된휴대전화처럼디지털기기의경우이다. 대법원은휴대전화카메라와같은기계장치는촬영된영상정보가전자파일로저장되기전이라도촬영이시작되면곧바로램 (RAM) 등주기억장치에입력되어임시저장되었다가이후저장명령이내려지면보조기억장치에저

12 242 刑事判例硏究 [22] 장되는방식을취한다는사실에주목하고 ( 휴대전화로 ) 동영상촬영이이루어졌다면그범행은촬영후일정한시간이경과하여그영상정보가그기계장치내의주기억장치등에입력됨으로써이미기수에이르는것 이라며 전자파일등의형태로영구저장되지않은채사용자에의해강제종료되었다는이유만으로미수에그쳤다고볼수는없다. 고판시했다. 이는휴대폰으로동영상촬영을시작하여일정시간이흘렀다면설사저장버튼을누르지않고촬영을종료시켰더라도카메라등이용촬영죄는이미기수에이르렀다고판단한것으로보인다 (2011년 6월대법원판결 ). (2) 무죄선고 ( 카메라등이용촬영에대한성폭법위반 ) 1) 사실관계피고인이피해자와인터넷화상채팅등을하면서카메라기능이내재되어있는피고인의휴대전화를이용하여피해자의유방, 음부등부위를피해자의의사에반하여촬영한행위로 카메라등이용촬영 으로공소제기되었다. 원심법원이이에무죄를선고하자검사는상고하였다. 대법원은무죄판결을선고한원심판결이정당하다고판결하였다. 6) 2) 판결요지 촬영 의사전적 통상적의미는 사람, 사물, 풍경따위를사진이나영화로찍음 이라고할것이고, 위촬영의대상은 성적욕망또는수치심을유발할수있는다른사람의신체 라고보아야함이문언상명백하므로위규정의처벌대상은 다른사람의신체그자체 를카메라등기계장치를이용해서 직접 촬영하는경우에한정된다고해석함이타당하다. 이사건의경우피해자는스스로자신의신체부위를화상카메라에비추었고카메라렌즈를통과한상의정보가디지털화되어피고인의컴퓨터로전송되었으며, 피고인은수신된정보가영상 6) 대법원 선고 2013 도 4279 판결

13 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 243 으로변환된것을휴대전화내장카메라를통해동영상파일로저장하였으므로피고인이촬영한대상은피해자의신체이미지가담긴영상일뿐피해자의신체그자체는아니라고판단하였다. 결론적으로 신체의이미지 는 다른사람의신체 에포함될수없다고보아야할것이다. (3) 공개 고지명령소급미적용 ( 파기환송 ) 대상판결 - 대법원 선고 2011도9253, 2011전도152,( 성폭법위반 ) 1) 사실관계절도죄등으로징역 1년6월을선고받고복역하다 2009년 7월출소한피고인 ( 김00) 은 2010년 9~11월다시수차례에걸쳐강간과절도등주로혼자사는여성들의집에침입해성폭행을저지른혐의로기소돼 1심에서징역 15년과신상정보공개 고지 10년, 전자장치부착 20년을선고받았다. 피고인이성범죄를저지른것은 2010년 9~11월이고성폭법이시행된것은 2011년 4월 16일인데공개명령및고지명령규정을소급적용한것으로항소하였다. 항소심인서울고법은 공개명령 고지명령과같은보안처분은형벌과본질을달리하는것이지만피고인에게불이익한처분임이분명하므로법치주의원리, 개인의권리와자유옹호측면에서소급적용은예외적으로허용돼야한다. 며 1심을깨고부착명령과더불어징역 13년을선고했다 ( 서울고법 선고 2011 노1146, 2011전노138 판결 ). 피고인및검사는상고했으나대법원은파기환송하였다. 2) 판시사항성폭력범죄의처벌등에관한특례법제32조제1항에규정된등록대상성폭력범죄를범한자가같은법제37조, 제41조시행전에범죄를범하여공소제기되었더라도, 그시행당시까지공개명령또는고

14 244 刑事判例硏究 [22] 지명령이선고되지아니하였다면같은법제37조, 제41조에의한신상정보공개명령또는고지명령의대상이되는것이다. 피고인이성폭력범죄의처벌등에관한특례법제37조, 제41조의시행전특수강도강간및특수강도강간미수죄를범하여같은법위반으로기소된사안에서, 위각범행은같은법제32조제1항에규정된등록대상성폭력범죄에해당하므로같은법부칙제2조제2항에따라신상정보공개명령및고지명령의대상이된다고보아야하는데도, 이와달리본원심판단에법리오해의위법이있다고한사례. 3) 판결요지성폭법이성인대상성범죄자에대해신상정보의공개명령및고지명령제도를도입한것은성인대상성범죄자역시재범률이높을뿐만아니라아동을대상으로한성범죄도저지르고있으므로신상정보를공개함으로써성인대상성범죄는물론아동 청소년대상성범죄를미연에예방하고자하는데입법취지가있는것으로풀이된다 법률제10258호로제정 공포된성폭법은신상정보의공개명령및고지명령제도에관해시행시기를규정하면서도대상범죄가행해진시기에대해서는규정시행후범죄로한정하는부칙규정을두고있는아동 청소년의성보호에관한법률과는달리아무런제한을두고있지않다. 이제도는성범죄자에대한응보목적의형벌과달리성범죄의사전예방을위한보안처분적성격이강한점등에비춰보면성폭법시행전에범죄를범해공소제기가이뤄졌다고해도공개명령또는고지명령의대상이되는것으로판단하고있다. 대법원은징역 13년을선고하면서신상정보공개를허용하지않은원심을파기하고사건을원심법원인서울고법으로환송하였다. (4) 공개 고지명령선고위법 ( 상고기각 ) 대상판결 - 대법원 도12296 판결, 아청법 ( 강간등 )

15 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 245 1) 사실관계및재판의경과 피해자 ( 만 14세, 여중생 ) 의친구인공소외 1의남자친구인피고인으로부터인터넷채팅을통하여만나자는제의를받고이사건당일처음으로피고인을만나게되었고, 피고인이모텔방을잡고게임을하는등놀자고하여피고인을따라모텔에가게되었다. 모텔방에서성관계에이르게된경위에관하여피해자는 모텔방에서대화를나누던중피고인이갑자기어깨에손을올리고키스하는등스킨십을시도했다. 처음에는여자친구도있는데이러면안된다고하였고, 그러지말라고몇번살짝밀쳤다. 그후피고인이자신의옷을벗길때적극적으로반항하지않았지만싫다는의사표시는하였다. 피고인이성관계를시도할때팔에힘을주어피고인을밀쳤으나피고인은꿈쩍도하지않았고, 계속밀치다가중간에포기하였다. 는취지로원심은이를유죄로인정하면서징역 3년및성폭법 ( 제정법률제10258호 ) 제32조의 등록대상성폭력범죄 에해당한다고보아같은법제41조제1항제1호에의하여등록정보의고지명령을선고하였다 ( 인천지방법원 선고 2010고합834 판결 ). 피고인은사실오인 ( 이사건당시피해자가성관계를거부하는의사를명확히표시하지않았고, 당시정황에비추어피고인으로서도합의에의한성관계라고생각할여지가충분하였으므로, 피고인이위력으로써피해자를간음한것이아니다. 그럼에도이사건공소사실을유죄로인정한원심판결에는사실을오인한위법이있다.) 과양형부당 ( 징역 3년은너무무거워서부당하다.) 을이유로, 검사는양형부당 ( 피해자와합의되지못한점등에비추어원심의선고형은너무가벼워서부당하다.) 을이유로각각항소하였다. 항소심인서울고법은원심판결을파기하고피고인을징역 3년에처하는외부수처분으로성폭력치료프로그램 40시간의이수와공개정보를 5년간정보통신망을이용하여공개하도록하였다 ( 서울고등법원 , 선고, 2011노1551 판결 ). 검사는상고하였다. 대법원은상

16 246 刑事判例硏究 [22] 고를기각하였다. 2) 판시사항아동 청소년대상성폭력범죄를저지른자가성폭법제32조제1 항에규정된등록대상성폭력범죄를범한자에도해당하는경우, 같은법제41조에의한고지명령의대상이되지않는다. 피고인이위력으로청소년인피해자 ( 여, 14세 ) 를간음하였다고하여아청법위반 ( 강간등 ) 으로기소된사안에서, 위범행이아동 청소년대상성폭력범죄에도해당되는이상성폭법제41조에의한고지명령을선고할수없다고한사례 3) 판결요지항소심에서는성폭력특례법에의하여신설된고지명령의시행시기에관하여같은법부칙제1조는공포후 1년이경과한날로부터시행하는것으로규정하고, 적용례에관하여부칙제2조제2항은고지명령에관한제41조, 제42조는 시행후최초로고지명령을선고받은대상자 부터적용한다고규정하고있어, 문언상고지명령은해당규정시행일인 이전에등록대상성폭력범죄를범한자라도시행일이후이에대한유죄판결이확정될경우소급하여적용되는것처럼해석될여지가없는것은아니다. 그러나고지명령과같은보안처분은형벌과그본질을달리한다고하더라도피고인에게불이익한처분임이명백하므로법치주의원리, 개인의권리와자유옹호, 법률생활의안정이라는측면에서그소급적용은예외적으로허용되어야하는것일뿐만아니라명확한규정에의하여야하고, 그와같은명확한규정이없어견해가나누어질수있는경우법원은관련규정을최대한제한적으로해석 적용함이상당하다. 또한성폭법의제정과유사한논의과정을거쳐같은날개정된아동 청소년의성보호에관한법률 ( 법률제10260호, 이하 아청법 이라한다 ) 부칙제1조는고지명령에관한개정규정을 부터시행한다고규정하고, 제4조는고지명령의개정규정의적용에관하여 개정규정시행후최초로아

17 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 247 동 청소년대상성범죄를범하여 고지명령을선고받은고지대상자부터적용한다고규정하여소급효를명백히배제하였는데, 같은제도를도입하는성폭법에서만이와달리소급효를인정할이유를찾기어렵고, 성폭력특례법부칙제2조제2항의문언자체가소급효를명확히인정하는취지로보이지않을뿐만아니라아청법의부칙문언과다르다는이유만으로곧바로그규정이고지명령에대하여소급적용을인정한취지로해석할수는없다고할것이다. 이와같은여러사정을종합하여보면, 성폭법부칙제2조제2항에서규정한 시행후최초로고지명령을선고받은대상자 는 시행후최초로등록대상성폭력범죄를범하여고지명령을선고받은대상자 로해석함이상당하다고할것이다. 따라서성폭법의고지명령에관한해당규정의시행전에이사건범행을저지른피고인에대하여고지명령을선고한원심판결에는법리오해의위법이있으므로, 원심판결은더이상유지될수없다. 대법원에서는성폭법 ( 법률제10258호로제정 공포된것 ) 제41조제1항제1호는공개대상자중같은법제32조제1항에규정된등록대상성폭력범죄를저지른자에대하여고지명령을하도록규정하고있고, 같은법제37조제1항제1호는같은법제32조제1항에규정된등록대상성폭력범죄를저지른자를공개대상자로하되아청법 ( 법률제10260호로개정된것 ) 제38조에따른공개대상자는제외하도록규정하고있으며, 아청법제38조제1항제1호는아동 청소년대상성폭력범죄를저지른자를공개대상자로규정하고있고, 같은법제38조의2 제1항제1호는같은법제38조의공개대상자중아동 청소년대상성폭력범죄를저지른자에대하여고지명령을하도록규정하고있다. 성폭법은신상정보고지명령의대상에서아동 청소년대상성폭력범죄를저지른자를제외함으로써대상을성인대상성폭력범죄를저지른자로제한하고있고, 대상범죄가행하여진시기에대해서도신상정보고지명령에관한규정시행후에범한범죄로한정하는부칙규정을두고있는아청법과달리아무런제한을

18 248 刑事判例硏究 [22] 두고있지않다. 아청법제38조제1항제1호에규정된아동 청소년대상성폭력범죄를저지른자에대해서도성폭법제32조제1항에규정된등록대상성폭력범죄를저지른자에해당되는이상같은법제 41조에의한고지명령의대상이되지않는다. Ⅲ. 대상판결에대한검토이사건은 아동청소년을상대로저질러진강간등외카메라이용찰영범죄로피해자는당시 15세로 2012년에성년에이른다. 피고인은 공소시효가완성되었다고보았다. 이사건은 공소제기되어공소시효가완성되지않았다. 미성년자를상대로한성폭력범죄의공소시효는 5년으로형사소송법제252조 ( 시효의기산점 ) 제1에서는 시효는범죄행위의종료한때로부터진행한다. 라고규정하고있다. 원심이유죄로인정한 카메라이용촬영의공소사실 ( 이하 이사건범죄 라고한다 ) 은구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 < 법률제10258호 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하 법률제10258호성폭력특례법 이라고한다 ) 부칙제5조제10항에의하여 성폭력범죄의피해자보호등에관한법률 로개정된뒤 법률제10261호 성폭력방지및피해자보호등에관한법률 부칙제2조로폐지 > 제14조의2 ( 카메라등이용촬영 ) 제1항에의해그법정형이, 카메라기타이와유사한기능을갖춘기계장치를이용하여성적욕망또는수치심을유발할수있는타인의신체를그의사에반하여촬영하거나그촬영물을반포 판매 임대또는공연히전시 상영한자는 5년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에해당하는범죄로서, 형사소송법부칙 ( ) 제3조, 구형사소송법 ( 시행 법률제8730호로개정되기전의것 ) 제249조제1항제5호에의하여공소시효는 5년이다. 그런데법률제10258호성폭력특례법제20조제1항은 미성년자에

19 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 249 대한성폭력범죄의공소시효는형사소송법제252조제1항에도불구하고해당성폭력범죄로피해를당한미성년자가성년에달한날부터진행한다 고규정하고, 그부칙제3조는 이법시행전에행하여진성폭력범죄로아직공소시효가완성되지아니한것에대하여도제20 조를적용한다. 라고정하였다. 피해자가 생으로서당시미성년자였던이사건범죄의경우, 법률제10258호성폭력특례법이시행된 기준으로 5년의공소시효는아직완성되지아니하였으므로, 그공소시효는위규정에따라피해자가성년에달한날부터진행하게되는데 ( 대법원 선고 2013도3799 판결참조 ), 이사건공소는그처럼피해자가성년에달한날부터 5년이경과하지않은 제기되었다. 그런데도피고인은이사건범죄의공소시효가완성되었음을전제로상고하였다. 대법원은파기환송하였다. 공소시효는공소제기로진행이정지되고공소기각또는관할위반의재판이확정된때로부터진행한다 ( 형소법제253조1항 ). 공소시효의법적성질과관련, 소송법설의입장에서고찰하면시효완성시이전에는원칙적으로시효연장이가능하다. 7) 나아가소송법설은소급효금지가소송법에대해적용되지않는다는소급효금지 ( 遡及效禁止 ) 의통설적이해에따라공소시효기간연장도소급효가있다고본다. 8) 한편대법원이유죄부분을파기하여공개 고지명령으로부터벗어나게한것이정당한것인지여부에대해살펴볼필요가있다. 1. 연혁및입법방식의문제 현행신상공개제도는법무부에서는성폭법을근거로, 여성가족부 는아청법에근거하여각각시행되고있다. 법무부는성폭력범죄를예 방하고근절하기위해성폭법 ( 법률제 호전문개정 ) 에 근거하여 2011 년 4 월 16 일부터 19 세이상성인피해자를대상으로한 7) 심희기 양동철, 형사소송법, 삼영사, 2009, 348 면 8) 배종대외, 신형사소송법, 홍문사, 2012, 243 면

20 250 刑事判例硏究 [22] 성폭력범죄자신상정보공개및우편고지제도를시행하였으며 ( 법시행후최초로유죄판결이확정된자부터적용, 성폭법부칙제2조 ), 2008년 4월 16일부터 2011년 4월 15일사이에유죄판결 ( 벌금형은제외한다 ) 이확정된사람에대하여도적용하고있다 ( 성폭법부칙제7조 ). 여성가족부는 19세미만피해자를대상으로한성범죄에대해아청법 ( 법률제 11572호전문개정 ) 에따라법시행후아동 청소년대상성범죄를범하고최초로유죄판결이확정된자부터적용하고있다 <( 구 ) 청소년의성보호에관한법률 ( 제7801호 ) 시행 ( ) 이후열람대상자는검사가청구하여법원의공개명령으로공개명령집행 ( 아청법부칙제5조 )>. 2008년 4월 16일부터 2010년 12월 31일사이에유죄판결 ( 벌금형은제외한다 ) 이확정된사람에대하여도적용하고있다 ( 아청법부칙제8조 ). 이제도의연혁을살펴보면소위 원조교제 의사회적문제를해결하기위해 신상정보공개 열람제도시행 ( 청소년의성보호에관한법률, 제정 ) 이후이제도가위헌의소지가있다며위헌법률심판을제청하여 9) 합헌결정 ( 헌재 , 선 9) 당시원조교제로인해청소년보호위원회의신상공개처분을받은전직공무원이법원에위헌제청신청을하여, 이에서울행정법원이헌법재판소에위헌법률심판을제청하게된경위로헌법제107조제1항은 법률이헌법에위반되는여부가재판의전제가된경우에는법원은헌법재판소에제청하여그심판에의하여재판한다. 라고규정하고있다. 이사건에서신상공개제도가형벌의해당여부및공개대상자의기본권의침해인지여부가주요쟁점이었다 전직공무원두00은청소년에게 6만원을주고 1회성교행위 ( 청소년의성보호에관한법률제5조위반 ) 를한혐의로전주지방법원에서벌금 500만원을선고받고 판결이확정되었다 청소년보호위원회는위대상자를포함하여청소년대상성범죄자 170명에대하여성명, 연령, 생년월일, 직업, 주소등과범죄사실의요지를관보에게재하고위원회의인터넷홈페이지에 6개월간, 정부중앙청사및특별시 광역시 도의본청게시판에 1 개월간게시하는결정을내린바있다. 2001년 7월 16일두00는서울행정법원에청소년보호위원회를상대로공개처분의취소를구하는소를제기한후, 그소송계속중에위법률제20조에대한위헌여부심판제청을신청하였다. 2001년 7월 23일서울행정법원이두모씨의공개금지가처분신청을인용하자청소년보호위원회는 2001년 8월 30일두모씨를제외하고 169명의신상을공개하였다. 2002년 7월 26일서울행정법원은신상공개는실질적으로형벌의

21 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 251 고 2002 헌가 14) 된후여러번의법개정을거쳐개선되었다 이후정보통신망 ( 인터넷 ) 을이용한공개제도의시행으로, 이제도를 이용하게되었으며 이후성인피해자대상성폭력범죄자 신상공개제도가확대 시행하게되었다. 이러한신상공개제도는성폭 력사범의재범을막을수있는동시에일반시민스스로가 성폭력범죄 자가실제어디에살고있는지 를알아볼수있도록하여성폭력범죄 로부터예방할수있는기능으로작용되고있다. 10) 나아가입법방식의 유형으로는성폭법이나아청법상모두적용대상에서제외되어있던 자가소급효로인해새로이신상정보공개대상자로편입되면서법률 의관련조항을신설하는것이아니라부칙조항을개정하는형식으로 규정하는등독특한입법방식을취하고있다. 이는관련법의내용파악 이복잡하고법체계의혼란을가중시키고있는등명확성의원칙에 근거지을수없는것으로판단된다. 11) 대상소급효규정은형사특별법 조항의기능으로그구성요건과제재내용에서일반법률보다명확성의 정도가엄격한기준이적용될필요가있는것으로명확성의원칙에 위반될소지가있는사안이다. 헌법제 12 조제 1 항후문에서는모든국 민은 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌 보안처분또는 강제노역을받지아니한다. 라고규정하고있다. 이와관련하여성인대 속성을가지므로헌법제 13 조제 1 항이금지하는이중처벌에해당하고, 행정 청인청소년보호위원회가신상공개여부를결정하는것은법관에의한재판 을받을권리의침해및적법절차원칙에위반되어위헌의의심이있다고밝 히면서, 위법률제 20 조제 2 항제 1 호, 제 3 항, 제 4 항, 제 5 항에대하여헌법재판 소에위헌여부심판을제청하였다. 10) 제출기간에대해서는성인대상은판결이확정된날부터 60 일이내, 미성년자 대상은판결이확정된날부터 40 일이내이며등록기간에대해서는성인대 상은 10 년간, 미성년자대상은 20 년간등록 관리하도록규정하고있다. 공개 의경우는모두제출정보를 10 년이내 (3 년초과징역 : 10 년, 3 년이하징역 : 5 년 ) 로규정하고있다. 11) 헌재 선고 2000 헌바 57 결정, 공무원급여제한사유를퇴직후범죄 에대해서도그급여청구권을사후에발생한사유로소급해제한하는것은 헌법상의기본권을침해하는것이며, 법집행당국의자의적인해석의가능성 을문제삼고있다.

22 252 刑事判例硏究 [22] 상성범죄자에게는제한적적용으로, 미성년자대상성범죄자에게는 엄격적용하여소급적용이가능하도록비교 형량하여잠재적피해자 가발생하지않도록법제도적인운용면에서검토되어야할부분이다. 2. 공소시효의기산점형사소송법은 2007년 12월 21일법률제 8730호로대폭개정하여대부분의범죄에대하여공소시효기간을연장하였다. 그리고부칙제 3조에서는 이법시행전에범한죄에대하여는종전의규정을적용한다. 라는경과규정을둠으로써소급적용의여지를차단시키고있다. 2007년 12월 21일에살인죄를범한경우에는 2032년 12월에공소시효가완성되지만, 그전날인 2007년 12월 20일에같은죄를범한경우에는 2022년 12월 19일에공소시효가완성된다. 이후아동 청소년대상성범죄의공소시효기산점에관한문제가제기되어 2010년 4월 15일아동 청소년의성보호에관한법률과성폭력범죄의처벌등에관한특례법의개정이있었다. 2013년 6월 19일에는 13세미만아동이나장애인에대한강제추행, 준강제추행까지공소시효배제가확대되었고살인죄중강간등성폭력살인죄도공소시효의적용에서제외되었다. 이규정은 2013년 6월 19일전의범죄라도공소시효가완성되지않은경우에는소급적용된다 ( 성폭력특례법제21조제3항 제4항및부칙제 3조 ). 범죄후법률의개정에의하여법정형이가벼워진경우에는형법제1조제2항에의하여당해범죄사실에적용될가벼운법정형 ( 신법의법정형 ) 이공소시효기간의기준이된다. 12) 이와관련, 부진정소급효 ( 不眞正遡及效 ) 를갖는경우법적안정성과신뢰보호의원칙을포함하는법치주의정신에위반되지않는다. 진정소급입법이허용되는예외적인경우로는일반적으로, 국민이소급입법을예상할수있었거나, 법적상태가불확실하고혼란스러웠거나하여보호할만한신뢰의이익이적은경우와소급입법에의한당사자의손실이없거나아주 12) 대법원 도4376 판결.

23 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 253 경미한경우, 그리고신뢰보호의요청에우선하는심히중대한공익상의사유가있는경우예외적으로진정소급입법이허용된다고판시하였다. 13) 그렇다면개정법에서는부진정소급효를인정하는부칙규정이마련되어야할필요가있으며관련범죄에대하여획일적으로공소시효기간을정하고있는형사소송법제249조에대한개정논의가이루어져야할것으로본다. 성폭력특례법에서는공소시효를배제하고있는만큼 부진정소급효 를적용하면공소시효문제가해소돼유죄가인정될수있다. 성폭력법이성폭력특례법으로바뀌면서경과규정을두지않은것은단순누락으로봐이사건피고인이주장한공소시효완성은받아들이지않고부진정소급을받아들인경우이다. 판결요지에서와같이공소시효부분에서는면밀히검토한사안으로본판결의취지는긍정적으로평가되고있다. 한편특례법적용시진정소급효는예외적으로인정할필요가있는부분이다. 3. 소급효금지의원칙위배여부 성폭법부칙제 7 조제 1 항에서성범죄에대한피해자가성인인경 우에도유죄판결이 부터 까지에있는경우공개 고지명령이소급하여적용되도록규정하고있다. 이는신상정보등록 공개제도가죄형법정주의의 소급효금지원칙 에위배되는지여부가문 제될수있다. 이에대해현행의신상공개제도의실질적인성격을둘 러싸고형벌적인것이라할수있는것으로이는헌법제 13 조제 1 항 에서규정한 모든국민은행위시의법률에의하여범죄를구성하지 아니하는행위로소추되지아니하며, 동일한범죄에대하여거듭처벌 받지아니한다. 라는 행위시법원칙 과 이중처벌금지의원칙 에위반 되는것으로보이며공개대상자의명예실추효과가지나치게커질수 있다. 14) 초기청소년의성보호에관한법률시행령 ( 대통령령제 호, 13) 헌재 , 96 헌가 2, 전원재판부결정. 14) 오영근, 한국의청소년대상성범죄자의신상공개제도, 법학논총제 23 권제 3 호,

24 254 刑事判例硏究 [22] 제정 ) 의부칙에서는소급효를금지하는규정을두어신상공 개제도가형벌적성격을나타내는것으로볼수있었다. 15) 이는과거 에사라졌던형벌이시대의변천과더불어새롭게작용되고있는것 으로신상공개는실질적인측면에서보면명예형에가까운형벌적속 성이있다. 16) 그렇다면신상정보공개 고지명령의대상을법률제정 이전에소급하여확대한다는것은죄형법정주의의 소급효금지원칙 에 대한위배라고볼수도있다. 17) 신상공개제도의형벌적성격을고려한 다면이경우와는다르다. 그러나이에대해서는신상공개제도의일반 예방효과측면에서의입법목적을존중할필요가있다. 18) 이경우에도 헌법제 37 조제 2 항에서규정하고있는비례성원칙은준수되어야하며 기본권의본질을침해하여서는안될것이다. 19) 보안처분과관련하여 한양대법학연구소, , 165 면. 15) 청소년의성보호에관한법률시행령부칙제 2( 경과조치 ) 제 2 조의규정에의한 형이확정된자의관련자료의제출과제 3 조의규정에의한공개대상자에대 한계도문의작성은법시행후법 ( 청소년의성보호에관한법률제 6261 호, 제정 , 시행 ) 제 20 조제 2 항각호의 1 에해당하는죄를범한자를대 상으로한다. 16) 정신교, 성범죄자신상공개의예방적효과, 법학연구제 39 집 ( ), 한국 법학회, 275 면. 17) 헌재 2010 헌가 82 전원재판부결정, 2012 년 12 월 27 일헌법재판소는전자장치 부착을소급적용한 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한 법률 ( 법률제 9112 호 ) 부칙제 2 조제 1 항에대하여합헌결정을하 였다. 이결정의요지는 전자장치부착은형벌보다는보안처분적성격이강 하고, 잠재적피해자의법익보호를위해과잉금지원칙에위배되지않는다 는내용이다. 형벌불소급의원칙위배여부와관련해서는 이사건부착명령 은범죄행위를한사람에대한응보를주된목적으로그책임을추궁하는 사후적처분인형벌과구별되는비형벌적보안처분으로서소급효금지원칙이 적용되지아니한다. 라고하는외 과잉금지원칙에도위배되지아니한다. 라고 판시하였다. 18) 헌재 , 선고 2002 헌가 14 결정참조, 여기서필자도견해를바꾸어보안 처분으로서의소급효를인정한다. 19) 헌법제 37 조제 2 항, 국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또 는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며, 제 한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 여기서 필요한경우란과잉금지의원칙을언급한것으로비례성원칙의위반여부의

25 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 255 대법원의견해는소급효를허용하는경우 20) 와허용하지않는경우 21) 로대별헤볼수있다. 독일형법은그시간적적용범위와관련하여 제 2 조제 6 항에서 보안처분에관하여법률에달리규정하지않은경우 에는재판시에유효한법률에의하여선고한다. 라고규정하고있 다. 22) 법률제 9765 호아동성보호법은공개명령제도를처음도입하여 이후아동 청소년대상성범죄를범하고유죄판결이확정 된자에게적용되도록하였다. 그런데그뒤개정된법률제 9765 호아 동성보호법부칙제 3 조제 4 항, 법률제 호아동성보호법부칙제 5 조제 1 항은 아청법 ( 법률제 7801 호로개정되어 시행된것 ) 혹은 청소년의성보호에관한법률 ( 법률 제 8634 호로전부개정되어 시행된것 ) 에규정된범죄 ( 위반 행위 ) 를저질러 등록 열람결정또는열람명령의대상이되는자 중 법률제 9765 호아동성보호법혹은법률제 호아동성보호법시행 당시까지아직확정판결을받지아니한자에대하여공개명령을할 수있도록정하고있다. 이에비추어보면, 이전범행으로 서법률제 7801 호청소년성보호법등의시행당시범한죄에대하여 공개명령을하기위해서는법률제 7801 호청소년성보호법등이정한 등록 열람또는열람명령의요건을갖추어야한다. 23) 그리고법률제 호아동성보호법은고지명령제도를신설하였는데, 그부칙제 1 조, 제 4 조는 이후최초로아동 청소년대상성폭력범죄를 범한자부터고지명령을선고할수있도록규정하였고, 법률제 호아동성보호법역시부칙제 8 조가 이전에아동 청소년 대상성폭력범죄를범하고아직유죄판결이확정되지아니한자 에대 판단은보안처분의소급효에대한허용한계와관련하여목적의정당성, 수단 의적정성, 피해의최소성, 법익균형성등에상응하는경우에기본권을제한 할수있는것으로보아야할것이다. 20) 대법원 선고 97 도 703 판결. 21) 대법원 선고 2008 어 4 결정. 22) 법무부형사법제과, 독일형법 (2008.5), 13 면. 23) 대법원 선고 2013 도 5540, 2013 전도 171( 병합 ) 판결.

26 256 刑事判例硏究 [22] 하여일정한요건아래그유죄판결확정후고지명령을청구하는절차를정한것이외에는곧바로판결과동시에고지명령을선고할수있는근거를따로두고있지아니하다. 그렇다면법률제11572호아동성보호법이시행된뒤에도여전히법률제10260호아동성보호법부칙규정이정한대로 이후 아동 청소년대상성폭력범죄를저지른자 에대하여만판결과동시에고지명령을선고할수있다. 24) 4. 평등권침해의여부신상정보공개 고지명령의소급적용은일정한시기에같은범죄를범하여도판결의다른결과가도출될수있어평등권침해의소지가있다. 예로서, 2007년 12월에甲과乙이특수강간죄 ( 공범 ) 로기소되어 1심에서 2008년 4월 8일모두징역형을선고받았을경우, 甲은항소를포기하여 2008년 4월 15일형이확정되었고 (2008년 4월 16일부터 2011년 4월 15일에해당없음 ), 乙은억울하다며항소하였으나기각되어 2008년 12월 2심에서형이확정되었다 (2008년 4월 16일부터 2011년 4월 15일에해당 ). 이경우, 같은공범인데도甲은신상정보공개 고지대상에서제외되고乙은항소함으로써소급기간에적용되어신상정보공개 고지명령을받게되는것이다. 결국乙은재판을받을권리및평등권을침해받게되는결과로볼수있다. 따라서성폭법부칙제7조제1항은평등권을침해하여형평성문제가제기될우려가있다. 25) 입법내용이정의와형평에반하거나자의적으로이루어진경우에는평등권등의기본권을본질적으로침해한입법권행사로서위 24) 대법원 선고 2013 도 14349, 2013 전도 275( 병합 ) 판결. 25) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법제 7 조 ( 신상정보의등록 공개등에관한특 례 ) 1 제 42 조부터제 50 조까지의개정규정은제 2 조제 1 항제 3 호 제 4 호, 같은조 제 2 항 ( 제 1 항제 3 호 제 4 호에한정한다 ), 제 3 조부터제 10 조까지및제 15 조에해 당하는범죄를저질러 2008 년 4 월 16 일부터 2011 년 4 월 15 일사이에유죄판 결 ( 벌금형은제외한다 ) 이확정된사람 ( 이하이조에서 특례대상자 라한다 ) 에대하여도적용한다.

27 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 257 헌성을면하기어렵게된다. 26) 이제도의초기시행에서는소위 원조 교제 로성을사는행위를하는자에대해계도의취지가있었다. 신 속한재판을받을권리는주로피고인의이익을보호하기위하여인 정된기본권이지만동시에실체적진실발견, 소송경제, 재판에대한 국민의신뢰와형벌목적의달성과같은공공의이익에도근거가있기 때문에어느면에서는이중적인성격을갖고있다고할수있어, 형사 사법체제자체를위하여서도아주중요한의미를갖는기본권이다. 27) 나아가헌법제 27 조에의하여국민에게보장된재판청구권에는재판 의공정및적법절차의요청이내재되어있으므로, 재판의신속내지 효율성만을강조하여재판의공정내지적정을훼손하는일이있어서 는아니된다. 따라서헌법제 27 조제 3 항의 신속한재판 은공정하고 적정한재판을하는데필요한기간을넘어부당하게지연됨이없는 재판을말한다. 신속한재판을받을권리를실현하는구체적인방법으 로는, 소송절차에서단계별로소송을촉진하는수단을적절히배치하 거나, 효율적인소송절차의운영을위하여필요한인적 물적시설을 확충하는등여러가지방안이있을수있는바, 사법절차적기본권으 로서의청구권적성격을고려할때신속한재판을받을권리의실현 을위한방법들은헌법규정으로부터곧바로도출되는것이아니고 구체적인입법형성을필요로한다. 28) 결국헌법제 27 조 3 항에서신속 한재판을받을권리를국민의기본권으로규정하고있으므로乙의 신속한재판의요청은단순히헌법제 27 조제 3 항이정하는재판청 구권의제한의원리에그치는것이아니라재판청구권과관련되어있 으면서독자적인헌법적가치를가지는것으로파악되어야한다. 헌법 제 27 조제 3 항 ( 신속한재판을받을권리 ) 에서, 이는 형집행법시행령 제 58 조제 4 항은과잉금지원칙에위반하여청구인의재판청구권을지 26) 김혜경, 셍명윤리및안전에관한법률 상처벌규정의비판적검토, 형사정 책 ( 제 19 권제 2 호 ), 한국형사정책힉회, 2007, 405 면. 27) 헌재 헌마 44, 판례집 7-2, 646, ) 헌재 헌마 732, 판례집 21-2 상, 335, 342.

28 258 刑事判例硏究 [22] 나치게제한하고있으므로, 헌법에위반된다. 라는헌재위헌확인사항을참조할필요가있다. 29) 다만미성년자대상성범죄자에게는법제도적측면에서엄격적용하여미성년자에대한보호권을강화하는방안으로기능하도록비교 형량될필요는있다. 5. 소결재판의경과를분석하면항소심에서자연치유가능성이있는지가쟁점으로당시진단서를발급한의사에대한사실조회신청및의학적지식등을적극활용하여본건회음부찰과상은자연치유가가능하여강간치상죄의상해에해당하지않는다는이유로무죄를선고하였는데, 최근성범죄의확산과아울러의사가자연치유가가능하고일상생활에큰지장을줄정도의상처가아니라는사실조회의견을냈더라도, 항생제처방을받는등병원치료를받았다면경미한상처로볼수없어무죄를선고할사안이못된다. 강간행위에수반해생긴상해가극히경미해굳이치료가필요없어일상생활을하는데아무런지장이없는경우에는준강간치상죄의상해에해당하지않는다는기존판례의태도를유지하면서도, 강간치상죄의 상해 의인정범위를확대하는경향으로해석되는부분이다. 아청법이아동 청소년대상성폭력범죄에대하여신상정보의고지명령을도입한것은아동 청소년대상성범죄를미연에예방하고자함에그입법취지가있는반면, 성폭법이성인대상성폭력범죄에대하여신상정보의고지명령을도입한것은아동 청소년대상성범죄를미연에예방하고자함은물론성인대상성범죄의재범을방지하고자함에도그입법취지가있는것으로풀이된다. 성폭법부칙제7조에서보는바와같이제14조 ( 카메라등을이용한촬영 ) 상의행위에대해서도소급적용할필요가있는부분이다. 신상정보의고지명령을담당하는행정기관에관하여도성폭법은형사 29) 헌재 2011 헌마 122 형의집행및수용자의처우에관한법률제 41 조등위헌 확인.

29 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 259 정책등법무에관한사무를관장하는법무부로정하고있는데비하여아청법은아동 청소년의보호등아동 청소년에관한사무를관장하는여성가족부로정하고있는점등에비추어보면, 아청법제38 조제1항제1호에규정된아동 청소년대상성폭력범죄를저지른자에대해서는그범죄가행하여진시기에따라아청법제38조의2에의한고지명령의대상이되는지여부만이문제될뿐, 비록성폭법제32 조제1항에규정된등록대상성폭력범죄를저지른자에해당된다고하더라도같은법제41조에의한고지명령의대상이되지아니한다고해석하고있다. 신상정보공개 고지명령의소급적용은전자발찌부착소급적용합헌결정과는달리형벌적성격이강해, 차이점있는것으로판단되는부분이있다. 전자감시제도의법적성격과관련하여, 이는전자장치를신체에부착하게하는부가적인조치를취함으로써성폭력범죄로부터국민을보호함을목적으로하는일종의보안처분이라고판단된다. 30) 또한전자장치부착명령은범죄행위의책임에따른징역형의집행을종료한자에대하여재범위험성을근거로 추가적 으로부과하는것이며자유제한적보안처분에해당된다. 31) 이판결은신상정보공개 고지명령제도의법적성격과아울러관련법조의입법방식이나소급효금지의원칙위배여부및평등권침해의여부등에대해서문제가있는것으로판단된다. 다만아동 청소년을대상으로한성범죄자에게는법제도적측면에서엄격적용하여미성년자에대한보호권을강화하는방안으로기능하도록비교 형량될필요가있으며, 결론적으로유죄부분을파기하여서는안되고아청법위반공개고지명령대상자라고해야할것이다. 30) 권태형, 위치추적전자장치부착명령과불이익변경금지, 형사판례연구 (19), 박 영사, 2011, 449 면. 31) 김혜정, 소년법상보호처분의성격과전자장치부착명령요건과의관계, 형사 판례연구 (21), 박영사, 2013, 630~631 면.

30 260 刑事判例硏究 [22] Ⅳ. 결론성폭법은개정을통해부칙규정을마련하여신상정보의공개명령및고지명령제도에관하여소급적용의특례를적용하고있다. 이와관련, 아청법에서는제정법시행후에범한범죄로한정하는부칙규정을두고있었으나이와달리종전의성폭법에서는 아무런제한을두고있지아니한점을들어소급적용이가능하다. 라고판시한바있다. 이처럼성폭법을제정하기이전에범죄를저지른자에대해서도신상정보의공개명령및고지명령부과를긍정하여왔다. 미국뉴저지주에서 1994년 7월 29일 7세여자아이메간칸카 (Megan Nicole Kanka) 가이웃에사는성범죄전과자 (Jesse Timmendequas) 에의해강간살해된사건이발생하였다. 피해자의부모는이웃사람이성범죄전과자라는사실을알았다면비극을막을수있었을것이라고주장하며, 성범죄자입법제정을위한운동을하였다. 32) 영국에서도 2000년 7월 8 세여자아이사라페인 (Sarah Payne) 이출소후 3주된성범죄전과자에게강간살해된사건이발생하자메간법과같은일반적통지제도를도입하자는여론이확대되었다. 33) 이러한아동 청소년대상성범죄자의처벌을위한관련법의제정취지에비추어성인대상성범죄자보다오히려관련법의적용을엄격적용할필요성이있는부분이다. 결론적으로신상공개제도는성인범죄자에대해서는제한적적용으로, 19세미만성법죄자에게는실효성측면에서엄격적용하는방안이강구되어 32) 이사건을계기로 1994 년뉴저지주에서처음메간법 (Megan s Law, Sex Offender Registration and Notification Law, 성범죄자등록및통지에관한법 률 ) 이제정되었고 1996 년 5 월 17 일연방법인연방메간법 (Megan s Law, Sex Offender Registration Act, 성범죄자신상공개법 ) 은등록의무가있는성폭력범 죄자를재범위험의정도에따라 3 단계로분류되어단계별로법집행기관과 지역사회에신상정보가공개되는제도로가능한다. 33) 소위 사라법 (Sarah s Law) 이라고이름붙여진개정법은일반적통지제도는도 입되지않았지만지역별성범죄자들의숫자를일반인들에게공개할수있도 록하였다.

31 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 261 야할것이다. 한편신상공개의입법의도와그형식적효과측면에서 명백히형벌이라는증거가제시되지아니하는한형벌로볼수없 다. 34) 특히앞에서살펴본바와같이신상공개제도의입법목적과외 국성범죄관련법률의제정취지등을고려해볼때현행성폭법이나 아청법등성범죄관련법의부칙규정은보안처분으로서의성격을나 타내고있는것으로성폭법위반자에게는제한적적용으로, 아청법위 반자에게는엄격적용으로미성년자에대한보호권을강화하는방안으 로적용될필요가있다 ( 각주 18 참조 ). 발가벗긴채카메라이용사진 을촬영한행위는피해자의인내를넘어서는굴욕적인수치심으로인 해 상해 의치유가능성보다도오히려더심각한후유증을유발할수 있어, 제외할것이아니라엄격하게적용해야할부분이다. 구성폭력 특별법 ( 법률제 4702 호 ) 에서허벅다리부분을촬영한경우에도동법위 반죄가성립한다. 35) 최근아동성폭력범죄는계속증가추세에있으며 특단의대책이요구되고있는실정에있다. 36) 유죄부분을파기하여서 는안되고아청법위반공개고지명령대상자라고해야할것이다. 나아 가최근의사례에서피해자와의합의나결혼및가족생활관계의유지 등을이유로공개 고지대상으로부터벗어나게하는것은신중을기 할필요가있으며, 아동 청소년대상성범죄의경우소급적용대상 피고인을보호관찰이나수강명령으로대체할것이아니라엄격하게 개입할필요가있는사안이다. 중요한것은우선적절하고실효성있 는조치를취하여아동 청소년대상성범죄가발생하지않도록제도 34) 심희기, 신상공개의정당화근거와적절한공개대상과공개기준의탐색, 저스 티스제 35 권제 1 호 (2002), 한국법학원, 33 면. 35) 대법원 선고, 2008 도 7007 판결, 성적욕망또는수치심을유발할수 있는타인의신체와관련, 야간에버스안에서휴대폰카메라로옆좌석에 앉은여성 (18 세 ) 의치마밑으로드러난허벅다리부분을촬영한경우에도범 죄성립을인정하고있다. 36) 여성가족부보도자료를참고하면 2000 년의경우강간 78 건, 강제추행 96 건, 성매매알선 강요 7 건이발생한것이 2010 년에는강간 440 건, 강제추행 516 건, 성매매알선 강요 43 건등 999 건이발생하여 5 배이상증가하고있는추 세에있다.

32 262 刑事判例硏究 [22] 운용과대상판결의검토부분을비교 형량하여예방책을강구하여야할것이다. 나아가신상정보의등록과공개 고지의집행에대해이원화되어있는구조를일원화하여등록한기관이집행하도록그구조를혁신할필요가있다. [ 주제어 ] 신상정보, 공개고지명령, 공소시효, 소급적용, 보안처분 [Key words] Personal information, Public Notices command, prescription of a public prosecution, Retroactive application, probation 접수일자 : 심사일자 : 게재확정일자 :

33 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 263 [ 참고문헌 ] 배종대, 형법각론, 홍문사, 외, 신형사소송법, 홍문사, 심희기 양동철, 형사소송법, 삼영사, 권태형, 위치추적전자장치부착명령과불이익변경금지, 형사판례연구 (19), 박영사, 김혜경, 생명윤리및안전에관한법률 상처벌규정의비판적검토, 형사정책 ( 제19권제2호 ), 한국형사정책힉회, 김혜정, 성폭력범죄에있어서 항거불능인상태 의의미, 형사판례연구 (14), 박영사, 2006., 소년법상보호처분의성격과전자장치부착명령요건과의관계, 형사판례연구 (21), 박영사, 심희기, 신상공개의정당화근거와적절한공개대상과공개기준의탐색, 저스티스제35권제1호, 한국법학원, 오영근, 한국의청소년대상성범죄자의신상공개제도, 법학논총제23권제3 호, 한양대법학연구소, , 형사특별법정비방안 (6), 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률, 한국형사정책연구원, 이경재, 성풍속범죄에대한비판적고찰, 형사판례연구 (19), 박영사, 정신교, 성범죄자신상공개의예방적효과, 법학연구제 39집, 한국법학회, 대법원 선고 97도 703 판결. 대법원 선고, 2008도7007 판결. 대법원 도4376 판결. 대법원 선고, 2012도2763 판결. 대법원 선고 2013도4279 판결.

34 264 刑事判例硏究 [22] 대법원 선고 2013도5540, 2013전도171( 병합 ) 판결. 대법원 선고 2013도14349, 2013전도275( 병합 ) 판결. 헌재 , 96헌가2, 전원재판부결정. 헌재 선고 2000헌바57 결정. 헌재 , 선고 2002헌가14 결정. 헌재 헌마732, 판례집 21-2상, 335, 342. 헌재 2011헌마122 형의집행및수용자의처우에관한법률제41조등위헌확인.

35 성폭법상신상정보공개 고지명령소급적용의범위 265 [Abstract] A studyontherangeofpersonalinformation disclosureandannouncementcommandretroactive applicationofspeciallaw onpunishment andsexualasaultcrime Nam, Seon-Mo * Through the judgement 2013Do13095 Decided March 27, 2014, the supreme court held the act on special cases concerning the punishment of sexual crimes stipulates the enforcement date of the order system of disclosure and notification of personal information. The sexual assault Special Law was provided through Supplementary provision of revision. You have applied the exception of retrospective application for the notification order system and disclosure of personal information instruction In relation to this, children youth protection law, has placed the provisions of the Supplementary Provisions to limit the crime that was committed after the enforcement of the law. In contrast, sexual assault method is not provided any limitation. Was ruling that it is possible to apply retroactively as this reason. Anyone who commits a crime prior to enact sexual assault law in this way, it has given a notice command imposition and disclosure of personal information instruction. we have affirmed the notification request command and disclosure of personal information instruction. The legal character of the system of disclosure and notification of sexual offender`s personal information is not defined precisely yet The guilty part should not destroy. Act on the Protection of Children and Youth Sex in a public notice of the command should be called subjects. * Professor, Department of Law, Semyung University.

36 266 刑事判例硏究 [22] Timely and important issues in the first viable target children and youth taking action to avoid sexual offenses should be take precautions. The current system of personal information disclosure, notice the careful analysis of children and youth have a sex offender and implement a plan to expand its type will be needed The current system of personal information disclosure, notice the careful analysis of children and youth have a sex offender and implement a plan to expand its type will be needed.