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1 논문 성범죄자에대한화학적거세명령의위헌성고찰 ( 考察 ) - 헌법재판소 자 2013 헌가 9 결정에대한평석을겸하여 - 성중탁 경북대법학전문대학원부교수, 법학박사, 변호사 A Study on the unconstitutionality of chemical castration for sex offenders Joong-Tak, Sung Prof., Lawyer, JD Kyungpook National University Law School 초록 : 2000년대부터매년증가하고있는아동대상성범죄에대한대응수단으로다양한형사제제들이등장하였다. 현행법령상성폭력범죄자의재범방지를위해서보호관찰및전자발찌부착제도, 신상정보등록및공개제도, 치료감호제도등이도입되어실시되고있다. 그리고 2011년 7월 25일부터아동대상성범죄자들의치료를목적으로성충동약물치료법소위화학적거세제도가제정되어시행되고있다. 이법에서 성충동약물치료 는아동성범죄자중에서성도착증환자로서동종재범의위험성을가진자를검사의청구에따라법원이심리하여약물치료를명령하는것을의미한다. 그러므로성충동약물치료의법적성격에대한논의특히보안처분인지여부및보안처분이라고하더라도형벌적보안처분에해당하는지여부가문제되고, 이를바탕으로, 성충동약물치료의근거법률이과잉금지원칙에위배되어대상자의신체의자유및성적자기결정권등관련기본권을침해하는지여부및이중처벌과소급입법에해당하는지등에대한종합적인고찰이필요하다. 이와관련하여헌법재판소는 2015년 12 월 23일 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법제4조제1항등위헌제청 사건에서위법률에대해의미있는판시를한바있다. 이에본글은, 위헌법재판소의결정을중심으로성충동약물치료법에대한위헌성여부를고찰하고, 미국과독일을비롯한외국의성범죄자치료제도에관하여비교법적검토를통하여현행법제의개선점을제시하였다. Abstract : Since the 2000s various criminal agents have emerged as a countermeasure for child-sex crimes on the rise every year. The probation system and electronic anklet attached, personal information registration and public institutions, such as custody treatment system has been introduced for the implementation of existing laws on sexual offenders to prevent recidivism. 7 and May 25, 2011 from a child-sex offender intended for the treatment of urge to drug therapy, the enforcement system has been established so-called chemical castration. 'Sexual impulses medication "in this Act is meant to command the medication to a court hearing, according to the person who has charge of checking the risk of recidivism as a homogeneous patient Paraphilia children from sex offenders. Therefore, a review of the effects and side effects of drugs used in the sex urge the drug debate on the legal nature of the treatment, especially review of the relationship between examination and Paraphilia with sexual offenses if and unconstitutional, whether the security disposition and sexual impulses medication and St. impulse contrary to the law based on the 인권과정의 2016 년 8 월 73

2 논문 principle of excess prohibition of drugs is a need for such a comprehensive review whether the infringement related to fundamental rights such as liberty and sexual self-determination of the subject. In particular, the Constitutional Court, which bars judges about whether the unconstitutionality of the law, paragraph 1, fourth on the gender of the sexual impulse medication criminals on December 23, Therefore, it suggested improvements by comparing judicial review with respect to sex offender treatment of foreign institutions, including the above Constitutional Court decision to consider whether the unconstitutionality of sexual impulses in the heart medication, and Germany and the United States. 논문접수 : 심사 : 게재확정 : Ⅰ. 서론일반적으로그나라의형사정책은그나라의범죄현상특히범죄발생의증감에따라결정된다. 우리나라의경우 2000년대후반부터 혜진, 예슬이사건, 조두순사건, 김길태사건 등아동대상성폭력범죄사건들이지속적으로발생하였다. 이러한아동대상성범죄가의증가추세가지속되는상황에서여론과사회적인식은아동성범죄자에대한형사처벌수위를높여야한다는주장들이힘을얻게되어다양한형사제재들이등장하게되었다. 즉, 2000년 2월 3일법률 제6161호로 청소년의성보호에관한법률 을제정 1) 하여아동, 청소년을대상으로하는성폭력범죄자의신상정보공개가개시되었다. 그후다시 2007년 4월 27일성폭력범죄자의재범방지를위해위치추적이가능한전자발찌를성폭력범죄자에게부착시키는것을주요내용으로한 특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치의부착에관한법률 이제정되어 2008년 9월 1일부터시행되었다. 2) 더불어 2008년 1월형사소송법개정으로형사절차에서아동피해자에대한보호대책이강화되는한편, 치료감호법을개정하여소아성기호증, 성적가학증등성적성벽이있 1) 동법은 박민식의원등 31 인이제안하였으며, 소관상임위원회에회부된후, 본회의에서의결 ( 재석의원 180 명중찬성 137 명, 반대 13 명, 기권 30 명 ) 되었다. 법률안의제안후제정시까지 2 년여의기간이소요된이유는첫째, 화학적 거세 라는방법에대한거부감 수치감등이작용한점, 둘째, 특정약물을투여함으로써사람의신체에직접적인침해를수반한다는점, 셋째, 특정약물에대한효과와부작용이의학적으로명확히입증되지않았다는점, 넷째, 법안제안에즈음하여위치추적전자감시제도및치료감호제도등성범죄자에대한다른종류의형사제재가도입되었다는점등으로설명될수있다. 또한동법은입법과정에서원안과달리 1 화학적거세라는용어가수치심과거부감등을줄우려가있어성충동약물치료로수정한점, 2 약물치료대상자를상습적성폭력범죄자에서상습성요건을삭제하여초범자도가능하도록한점, 3 아동을대상으로하는성폭력범죄를 13 세미만에서 16 세미만으로그대상을확대한점, 4 약물치료대상자의연령을 25 세이상에서만 19 세이상으로확대한점, 5 치료명령을결정에서판결로그절차를강화함에따라본인동의를받지않도록한점, 6 치료명령이청구되지아니한성폭력수형자에대해서본인의동의하에치료명령을법원의결정으로하는제도를신설한점, 7 약물치료의시기를수용시에서출소 2 개월전으로변경한점, 8 법시행시기를공포후 6 개월에서공포후 1 년으로변경한점등에서변경사항이발생하였다 ( 국회사무처, 제 291 회법제사법위원회회의록 6 호, , 4 면 ). 2) 헌법재판소 2013 헌가 9 결정에서헌재는성범죄자들에대한기존제제들에대해다음과같이평가하였다. 보호관찰및전자발찌부착제도는형기를마친성범죄자를보호관찰을통하여지도함으로써건전한사회복귀를촉진하고위치추적전자장치를부착하여범죄로부터국민을보호하려는것이며, 신상정보등록및공개제도는성범죄자의신상정보를등록하여보관하고, 이를공개함으로써잠재적피해자와지역사회를보호하고범죄자의조속한검거를가능하게하려는것으로서, 이들제도는모두일반성폭력범죄의재범방지를위한대책일뿐, 성충동약물치료제도와같이성도착증에기인한성폭력범죄의재범방지를위한대책이아니다. 74 인권과정의 Vol. 459

3 성범죄자에대한화학적거세명령의위헌성고찰 ( 考察 ) 는정신성적장애자로금고이상의형에해당하는성폭력범죄를저지른자에대한치료감호제도가신설되었으며, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 을개정하여 13세미만아동대상성폭력범죄의하한선을강간의경우징역 10년에서무기징역까지로상향조정하였다. 그럼에도성폭력범죄는꾸준한증가세를보였다. 한국형사정책연구원 3) 의통계와대검찰청 4) 이집계한범죄분석통계자료에의하면성범죄의경우 2002년부터 9,435건에서 2003년 10,365건, 2006 년 11,757건, 2012년 15,094건으로증가하였다. 이에따라기존의처벌중심의태도에서벗어나다른방향에서의대응을시도하게되었고, 그일환으로성폭력범죄자의치료에관심을갖기시작하였다. 5) 이러한흐름속에서 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 이하 성충동약물치료법 ) 은 2010년 7월제정되어 2011년 7월부터시행되고있다. 6) 동법에의하면, 법원은아동대상성폭력범죄를행한성도착증환자중재범의위험성이있는 19세이상의사람에게최장 15년의범위내에서치료기간을설정하여판결로서 성충동약물치료명령 을선고할수있다. 7) 그러나이법은사람의신체에대한강제시술에해당하는점에서약물치료의법적성격및그위헌성그리고시술과정에서직면하는법적문제로서치료기준및치료대상판단문제, 그리고성도착증과성폭력범죄의관계, 사용약물의효과및그부작용에대한문제등에대해종합적고찰이필요하다. 이를토대로성충동약물치 료의근거규정이과잉금지원칙에위배하여대상자의기본권을침해하는지여부에대한판단이필요하다. 이와관련하여최근헌법재판소는 2015년 12월 23일 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률제4조제1항등위헌제청 심판사건에서위법률의위헌성여부등에대해판시한바있는데이를계기로독일및미국을비롯한외국의성범죄자치료제도에관하여비교법적검토를한후위헌법재판소결정을중심으로성충동약물치료법에대한위헌성여부를고찰하고, 현행법제의개선점을찾아보고자한다. Ⅱ. 외국의성범죄자치료에관한입법례및비교법적고찰 1. 쟁점 성충동약물치료제도가시행되고있는주요국가들은미국, 독일, 덴마크, 스웨덴, 핀란드등의유럽국가가대표적이다. 외과적거세 (surgical castration) 는신체형을중시했던중세시대는물론이고, 20세기에들어서인류가행하는형벌가운데하나였음에반해 8), 화학적거세는성폭력범죄자치료에약물을투약하는방식이다. 9) 현재약물치료에사용되는대표적인약물로는테스토스테론의생성을억제하기위해주로사용되는메드록시프로게스테론아세테이트 (MPA) 이다. MPA 는성적공격의징후가호르몬의불균형에있다는것에근거하고있다. 투약에의해성폭력 3) 한국형사정책연구원, 2013 범죄및형사사법통계정보, 123 면이하. 4) 대검찰청, 연도별주요범죄기초통계, 229 면. 5) 오삼광, 성충동약물치료제도의발전방안에관한연구 일감법학 제 21 호, 건국대학교법학연구소, 520 면. 6) 제정 법률제 호. 시행일 재석 180 명중찬성 137 명, 반대 13 명, 기권 30 명의결과로국회에서가결되었다. 7) 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 제 1 조제항, 제 8 조제 1 항. 8) Matthew V. Daley, A Flawed Solution to the Sex Offender Situation in the Unite States: The Legality of Chemical Castration for Sex Offender. 5 IND. HEALTH. L. REV , p ) 이수정 / 이영점, Correction for Sex Offender, What Work?, 소위 화학적거세 어떻게할것인가?, 박민식한나라당의원주최국회토론회발제문, 2010., 25 면이하. 인권과정의 2016 년 8 월 75

4 논문 범죄자의성적기호가변화되는것은아니지만대상자의육체적인충동을감퇴시켜그것을스스로통제하는능력을증강시키도록하는것이다. 10) 그러나투약을중단하면통상적으로 7일에서 10일이내에본래의상태로복귀한다. 이하에서는미국등을중심으로성동약물치료제도의입법배경과취지를간략히검토하고, 우리현행관련제도와비교검토하고자한다. 2. 미국 (1) 입법배경 11) 가. 급증하는아동성범죄와높은재범률화학적거세방법은소아성애자와성도착증으로인한아동성범죄자에게재범을방지하는목적으로도입되게되었다. 특히 20세기중반부터유럽국가및미국에서특정한치료법으로사용되어왔으며, 기존에시행된성범죄자에대한형사제재에비해인도적이며매우효과적인방법이라고보고있다. 12) 미국에서는매년약 100, ,000의아동이성적학대를경험하고있으며, 아동성범죄자의재범률이 50 70% 에이르는것으로발표되고있다. 13) 이러한현상은장기간투옥하는것이범죄자들의재범을막을수있는유일한길인지확신할수없게만들었으 며, 그동안다양한형벌과보안처분이시행되었지만그효과는미비했다는결론에이르게되었다. 재범을저지르는아동성범죄자를방지하는가장완전한해결책으로사형또는물리적거세수술을통한치료가있을수있겠지만, 그것은인권침해문제를야기한다. 이러한이유로사람들은인권적문제가덜하면서범죄를중지시키거나예방할수있는방법을고민하게되었고이러한문제들에대한해결방안으로 화학적거세 가등장하게되었다. 14) 즉, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한미국의입법례는주마다다소차이를보이지만, 전반적으로성폭력범죄자처우를위한하나의방법으로서유죄를받은범죄자가본인스스로형기를단축시키기위한수단으로약물사용이신청되고있는것이다. 나. 다른제도들의실패 1) 아동성범죄에대한사형선고미국은 1993년부터다수의주들이 12 13세미만의아동성폭행에대한강력한처벌법률을제정하였는데그내용에는사형도포함되어있다. 15) 즉, 미연방대법원은 Coker V. Gergia 판결에서성인여성을강간한사건에있어피고인에게사형을선고하는것은생명에지장이없는범죄에대한과한형벌이기때문에위헌이라고판 10) Melella. J./Travin. S./K. Cullen, Legal and Ethical Issues in the Use of Antiandrogens in Treating Sex Offenders, Bulletin of the American Academy of Psychiatry and Law, Vol. 17, 1989, p ) 이하, 조정자, 성폭력법죄자의성충동약물치료에관한법률의쟁점에대한검토 강원법학 36 권, , 면이하및류병관, 성충동약물치료법에관한비교법적고찰 법학논총 32(2), 2012., 면에서각요약원용 ( 아래원문의내용도위논문들에서재인용한것임 ). 12) Charles L. Scott &Trent Holmberg, Castration of Sex Offenders : Prisoners Rights Versus Public Safety, 31 J. Am. Acad. Psychiatry L. 502, 2003., p ) Keith F. Durkin & AllisonL. Digianantonio, Recidivism Among Child Molesters : A Brief Overview, 45 J. Offender Rehab. 249, 2008., p ) Elizabeth M. Tullio, Chemical Castration for Child Predators : Practical, Effective, and Constitutional, 13 Chap. L. Rev. 191, 2009., pp ) Joanna H. D Avella, Note, Death Row for Child Rape? Cruel and Unusual Punishment under the Roper-Atkins Evolving Standards of Decency Framework, 92 Cornell L. Rev. 129, 2006., p 인권과정의 Vol. 459

5 성범죄자에대한화학적거세명령의위헌성고찰 ( 考察 ) 시 16) 한것과달리, 2008년 Luisiana v. Kennedy 사건에서는아동성폭행범에게사형을선고한것이정당하다고판단한것도이를대변한다. 17) 당시위사건은미연방수정헌법을거스르는엄하고이례적인처분이라고비판을받은바도있으나 18), 위연방대법원결정은아동성폭력을중대한범죄로인식하고있는미국의 Louisiana, South Carolina, Montana, Georgia 와 Oklahoma 주등지에도강한영향을미쳐, 아동성폭행범죄에사형을선고할수있는입법을하는계기가되었던것이다. 19) 그러나성범죄자에게사형을집행한다는것은단편적으로응보적감정에치우친과잉처벌문제가유발되는등현대형사사법의목적이범죄자의처벌이아닌범죄자의재사회화를통한사회복귀를중심으로운영되고있다는측면에서타당하지않은측면이있다. 2) 기존의심리 행동치료기법의비효율성 1940년대들어미국에서는아동성범죄에대해처벌만이유일한대책이아니라는것을깨닫기시작했고다양한심리 행동치료기법이도입되었다. 대표적으로혐오치료 (Aversion therapy) 는아동성범죄자치료에사용되고있는일반적인행동치료요법이다. 혐오요법은비정상적인환상과더불쾌한자극에그들은더이상그런욕구를일으키지않게하는치료법이나 20), 일부범 죄자에대해효과가있더라도그효과가오래지속되지않는다는문제가발생했다. 다른치료방법으로는자위와포만절차를통한치료요법 (directed masturbation and satiation procedures) 이다. 21) 그러나, 이러한심리및행동치료는소아성애자와아동성범죄자치료에효과가없으며비효율적인치료법으로판명되었다. 22) 심리 행동치료기법에비해보다충격적인치료방법으로신경외과적방법이있다. 신경외과적방법으로는 뇌의시상하부의일부를제거하여성적흥분을일으키는충동적인행동요소들을감소 하는방법이있다. 미국에서는이방법은거의실행되지않았는데, 그이유는이러한치료방법이높은실패율과위험스러운결과를가지고올수있다는우려및윤리적문제까지야기할수있기때문에성범죄자에대한주요치료법으로받아들이기어려운것이었다. 23) (2) 미국의성충동약물치료에관한개별주 (state) 형법규정및그시행현황가. California 캘리포니아주는화학적거세를최초로시행한선두주자로꼽힌다. 캘리포니아주형법 645조 (California Penal Code Section ) ) 는, 13세미만의어린이들을상대로한특정성범죄의초 16) Cokerv. Georgia, 433 U.S. 584, 1977., pp ) Kennedyv.Louisiana, 128S. Ct. 2641, 2008., pp ) Louisiana 주는이와같은이유로연방대법원에재심을요청하였지만, 미연방대법원은재심요청을받아들이지않았다. 위 Kennedy 사건은여전히미국연방수정헌법에반한다는비판을받으며아동성폭행자를사형에처한대표판례로남아있다.( 류병관, 앞의논문, 각주 21 참조.) 19) ElizabethM.Tullio, 전게논문, p ) BhagwanA.Bahroo, Pedophilia : PsychiatricInsights, 41 Fam. Ct.Rev 497, 2003., pp ) N.McConaghy, Science and the Mismanagement of Rapists and Pedophiles, 4Psychiatry, Psychol & L. 109, 1997., p ) T. Howard Stone et al., Sex Offenders, Sentencing Laws, and Pharmaceutical Treatment : A Prescription for Failure, 18 Behav. Sci. &L. 83, 2000., pp ) ElizabethM. Tullio, 앞의논문, p ) California Penal Code Section 645 (a-f) 인권과정의 2016 년 8 월 77

6 논문 범자들이가석방되기전에메드록시프로게스트론아세테이트 (medroxyprogesterone acetate: MPA) 25) 치료나이에상당하는약물치료를받도록법원이명령할수있도록 (may) 법원에재량을부여하고있고, 재범자들의경우에는가석방되기전에반드시약물치료명령을내리도록강제하고있다 (must). 이경우, 범죄자들은화학적치료대신에물리적거세를선택할수도있다. 화학적거세약물치료는캘리포니아주교정부 (the Department of Corrections, DOC) 가관장하는데, 가석방대상자들은구금으로부터풀려나기일주일전에치료를시작해야하고, DOC 가더이상필요없다고판단할때까지치료를계속해야한다. 가석방대상자들이화학적거세를받아야할범죄에는, 1) 동성강간 (sodomy), 2) 구강성교, 3) 무력, 폭력, 감금, 피해자또는제3자에대한즉각적이고불법적인신체상해의두려움하에서행해진성행위를포함하는외설적행위, 4) 무력, 폭력, 감금, 또는피해자나제3 자에대한즉각적이고불법적인신체상해의두려움, 또는, 미래보복의협박하에서의강간등이있다. 나. Florida 26) 플로리다주는, 캘리포니아의선례를따라, 성폭행 (sexual battery) 으로유죄선고를받은초범자들에대해서는약물치료명령을법원의재량으로내릴수있도록허용하지만 (may), 재범자들에대해서는 MPA 치료명령을반드시내리도록강제하고있다 (must). 플로리다주형법 794 장은, 성폭행 (sexual battery) 을, 다른사람의성기또 는다른물체, 또는이둘을함께사용하여, 구강, 항문또는질성교를하는것 이라고정의하고, 선의의의료적인목적으로행해진행위는포함하지않는다 고예외를인정하고있다. 플로리다주는, MPA 치료명령이무기또는장기의징역형을선고받은성폭력범죄자에게약물치료에대한동의를조기출소를위한가석방의조건으로악용되는것을방지하기위해, 치료형의선고가법원이부과하는다른형벌을대체하거나축소할수는없도록 하고있다. 또한, 플로리다주는 치료대상인피고에게화학적치료대신에, 물리적 / 외과적거세시술을신청할수있도록허용하고, 이경우, 피고의동의가판단능력이있는상태에서, 지식을갖고, 자발적으로내려진것 (consent to be intelligent, knowing, and voluntary) 라고판단되면, 물리적거세시술을명령할수있도록 허용하고있다. 그러나, 캘리포니아주와달리, 플로리다주에서는, 법원이화학적거세약물치료명령을내리기전에, 법원이지정한의료전문가가이치료를받을피고가, 거세약물치료가효과가있을적당한후보자라는판단을내려야 한다는전제조건을두고있고, 그전문가는피고에게유죄가선고된후 60일후이내에해당피고에게화학적거세약물치료가효과가있을치료대상인지에대한판단을내리도록 규정하고있다. 또한, 이거세약물치료명령은 치료기간을명시하도록하고있는데, 최대종신까지 치료를명령할수있다. 플로리다주교정부 (The Department of Corrections) 가 MPA 치료를관장하는데, 이치료가의학적으로치료대상자에게적합하지않다고판단되면치료를중단할수있도록하용하고있다. 또한, 플로리다주는, 피고가수감된중에 25) 인공여성호르몬인 MPA 는데포 - 프로베라 (Depo-Provera) 라는이름으로통상판매되고있고, 비정상적인자궁출혈치료, 월경주기촉진, 폐경기증상치료에사용되고있는데, 남자들에의해사용될때, MPA 는테스토스테론 (testosterone, 남성호르몬의일종 ) 수준을사춘기이전수준으로감소시키는효과를갖는다고알려져있다.( 류병관. 앞의논문. 각주 31) 26) Florida Code TITLE XLVI CRIMES Chapter 794 SEXUAL BATTERY Administration of medroxyprogesterone acetate (MPA) to personsconvicted of sexual battery. 78 인권과정의 Vol. 459

7 성범죄자에대한화학적거세명령의위헌성고찰 ( 考察 ) 약물치료명령이내려질경우, 적어도석방 1주일전부터약물치료를시작되도록 규정하고있다. 플로리다주는 치료를받지않거나, 치료받으러오지않거나, 명령된치료를허락하지않는피고는 2급중죄 (2nd degree felony) 에해당되어, 최대 15년징역이나 USD10,000 의벌금을부과할수있고, 이두가지를함께부과할수있도록 규정하고있다. 다. Louisiana 루이지애나주법 15: ) 하에서, 12살이하의미성년자에대한성범죄로유죄판결을받은초범자들이나특정재범자들은, 보호관찰, 가석방, 형량감축, 또는집행유예를신청하기위한조건으로, 정신건강진단 (mental health evaluation) 에근거해, 해당범죄자의성범죄재범을효과적으로저지하여, 재수감의위험을줄이고, 공중의안전을증가시켜, 그범죄자가다시사회에돌아올수있도록하기위한치료계획 (treatment plan) 을이행하여야한다. 연쇄성범죄자들은보호관찰, 가석방, 또는선고유예신청자격이없다. 화학약물치료를위해정신건강진단을받아야할범죄들은, a. 가중, 강제, 또는단순강간 b. 성폭행, 2급성폭행, 또는구강성폭행 c. 근친상간또는가중근친상간 d. 자연법칙에위반된가중범죄 ( 무력으로, 미성년자나정신이건강하지못한자를대상으로한비상식적인성교 ) 가포함된다. 정신건강진단 (mental health evaluation) 은성범죄자들의치료경험이있는자격있는정신건강전문가가하여야한다. 그치료계획에는, MPA 치료또는이에상당하는화학치료를우선적인방법으로포함할수있고, 자격있는정신건강전문가가해당성범죄자에게적합하다고 판단할경우, 구체적인행위교육 (a component of defined behavioral intervention) 을포함할수있다. 주정부는면허를가진의료인을통해치료를관리한다. MPA 치료또는이에상당하는화학약물치료를시작하기전에, 치료대상범죄자는이화학적치료의용도와부작용을고지받고, 이러정보가제공되었다는증명서를제출해야한다. 범죄자들은화학적치료대신에외과적거세를선택할수도있다. 가석방이나보호관찰처분신청자격이있거나유예선고가내려진범죄자들은, 법원이나자격을갖춘정신건강전문가와의료진이명령하는대로, MPA 또는화학적으로이에상당하는약물치료를시작해야한다. 구금되어있던범죄자들은석방 6주전에치료를시작해야한다. 치료대상범죄자들은화학적치료가더이상필요하지않다고판단될때까지, 구금, 보호관찰기간또는가석방기간동안계속치료를받아야한다. 치료를계속하거나완수하지않는것은보호관찰, 가석방또는선고유예의취소사유가된다. 화학적약물치료대상범죄자들은진단, 치료계획, 그리고치료비용을부담할책임이있다. 라. Texas 텍사스주는성폭행범죄자에대해거세를규정하고있는미국의여러주들중에서도, 화학적거세를인정하지않고, 물리적 / 시술적거세만을인정하고있는유일한주다. 텍사스주형법 (Texas Penal Code) ) 에따르면텍사스형사사법부 (Texas Department Of Criminal Justice) 에의해고용되거나의뢰를받은외과의사는, 14세미만의어린이에대한가중성폭행, 17세미만의어린이에대한성폭행, 또는 17세 27) Louisiana Code, Title 15, 538 Conditions of probation, parole, and suspension or diminution of sentence 28) Texas Government Code - Section Orchiectomy For Certain Sex Offenders. 인권과정의 2016 년 8 월 79

8 논문 미만의어린이에대한외설죄 ( 성적욕구충족을위해그어린이를만지거나노출시키는것등 ) 로유죄선고를받은재범자들중, a. 21세이상이고, b. 서면으로고환절제술을요청하고, c. 자신이현재유죄판결을받은범죄를저질렀음을인정하는서류에서명하고, d. 정신과의사, 심리학자의진단과상담을받고, e. 이시술을집행할외과의사에게그시술에대해충분히정보를제공받고동의한것이라는서면동의서를제출하고, f. 정신건강, 관련법그리고도덕윤리전반에경험을가진모니터요원과의상담을거친, 수형자에게고환절제술을시행할수있다. 재소자는거세시술을받겠다는그의결정을시술을실시하기전언제라도바꿀수있으나, 결정을번복했을경우영구히주정부가행하는거세시술을받는것이금지된다. 한편, 텍사스주의료조사위원회상임이사회 (The Executive Director of the Texas State Board of Medical Examiners) 는, 의료윤리나의료인문학을연구하는대학이나대학기관또는센터의 2명이상의상임이사들과협의하여, 거세시술을받겠다는재소자의결정에도움을줄모니터요원을임명하여야한다. 모니터요원은정신건강, 법, 윤리분야에경험이있는사람이어야한다. 모니터요원은다음사항들을반드시재소자와상담하여야한다. a. 재소자에게, 거세시술에관한적절한정보가해당재소자의치료나조언을제공하는의료전문가에의하여제공되었는지여부. b. 해당재소자가거세시술에대하여적절한정보를제공받지못하고있다고판단되면, 모니터요원이재소자에게 그시술에관한정보제공. c. 재소자가거세시술에대해결정함에있어서아무런강압이없었는지여부. d. 재소자가거세시술을받도록하는강압이있었는지여부등이다. 상담과정에서위사례가인정되면, 모니터요원이재소자에게거세시술요청을철회하도록조언할수있다. 29) 그러나, 고환절제술이가석방이나보호관찰석방의조건이될수는없다. 그리고, 법을집행하는자는, 범죄자가가석방이나보호관찰로석방되어야할지를판단함에있어서그시술을받겠다는그범죄자의결정을하나의요소로고려해서는안된다. (3) 소결미연방수정헌법제14조의적법절차조항 (Due Process Clause) 은 국가는개인의생명, 자유또는재산을적법절차에의하지않고는침해할수없다 고규정하고있으며, 30) 미연방대법원은제14조의자유에관한이익은개인의사생활권을포함한다고해석하고있다. 31) 따라서아동성범죄자들에게 화학적거세 를선고하는것은사생활권의내용으로서 아이를가질권리 와 약물치료를거부할권리 를침해할수있다는문제가발생한다. 32) 그러나미국내에서도이러한프라이버시권이절대적인권리는아니라고보고있다. 즉법원은국가의이익과개인의이익을비교형량하여국가전체의이익이크다고판단되면개인의이익이근본적으로침해되지않는범위에서최소한침해할수있다고보고있 29) Texas Government Code (f) 30) U.S.Const.amend.XIV 1. 31) Roev.Wade,410 U.S.113, 1973., p ) Mary Ann Farkas & Amy Stichman, Sex Offender Laws: Can Treatment, Punishment,Incapacitation, and Public Safety Be Reconciled?, 27 Crim. Just. Rev. 256, 2002., p.268 ; 반면, 화학적거세 는헌법상보장된프라이버시권으로서 약물치료를거부할수있는권리 와 출산의권리 를실질적으로침해하기때문에위헌성이있다는주장도있다 (Karen Harrison, The High-Risk Sex Offender Strategy in England and Wales: Is Chemical Castration an Option?, 46 How. J. Crim. Just.16, 2007., p.28) 80 인권과정의 Vol. 459

9 성범죄자에대한화학적거세명령의위헌성고찰 ( 考察 ) 다. 따라서화학적거세를보호관찰과가석방의법적전제조건으로제정하는것은범죄자의권리침해문제가발생한다하더라도그자체가위헌적이지는않다고본다. 국가는아이들의안전이라는적법한이익을얻고, 화학적거세 는그러한이익에다가가기위한최소한의제한제도인것으로판단하는것으로보인다. 33) 2. 독일 (1) 성폭력범죄자에대한거세독일은 1970년부터성범죄자에대해서징역형과외과적거세중의하나를선택할수있게하는정책을 거세법률(Kastrationsgesetz; Gesetz über die freiwillige Kastration und andere Behandlungsmethoden vom ) 에근거해서시행해왔다. 그런데독일에서의성범죄자에대한거세는 1970년도부터비로소처음으로실시된것은아니다. 나찌시대때인 1933년에제정되었던거세법률은현재의거세법률과는달리성범죄자에대해서강제적으로거세를실시하였고, 제2차세계대전종전이후 1945년에동법률은폐지된다. 34) 현행독일거세법의정식법률명은 자의적거세및기타치료방법에관한법률 (Gesetzüberdie freiwillige Kastration und die andere Behandlungsmethoden) 로써 1969년 8월 15일 (BGB1. I. S. 1143) 에제정되었으며, 2008년 12월 17일 (BGB1. I. S.2586) 에개정되었다. 이법률의주요내용은비정상적인성충동을가진중 범죄자를대상으로물리 화학적거세를시행한다는내용으로, 성폭력범죄자뿐아니라살인, 상해등중범죄자중비정상적인성적충동이있는사람을대상으로동의를받아의사의진단과법원의승인을거쳐외과적거세를시행하고있다. 이경우에도본인의동의와의사의진단이있어야하며, 요건과절차가갖춰지지않은상태에서의사가거세를시행할경우상해죄로처벌받도록하고있다. 독일은 25세이상의성인에대해서만거세시술을허용한다. 그러나독일의경우거세법은거의적용되지않아사실상사문화된법으로인식되고있으며, 성폭력범죄를예방하기위한형사제재로적용되지않고있다. 35) (2) 성폭력범죄자에대한치료처우 1960년대독일은성폭력범죄가갈수록흉포화됨에따라형법개정등을단행하였지만, 이것만으로는성폭력범죄의증가를막을수없었으며결국국민들은그들에대한치료가필요하다는것을인식하기시작하였다. 36) 즉, 범죄인들을형법상의규율로통제하는것보다더확실한범죄율의감소방안은수형자들을교정하여성폭력범죄를방지하고사회에복귀시켜성공적으로생활하도록하는것이라고하였다. 37) 그러기위해전문적인치료시설이필요하다고보았고, 재활과교육프로그램의중요성을인식하고개발하는데노력을기울였다. 단순히교도소에수용되어수감을받는것만으로는장기적인치료가되지않는다고보았던것이다. 1998년 1 33) Elizabeth M.Tullio, 앞의논문, p ) Harper, 494 U.S. pp ) 황성기, 상습적성범죄예방수단으로서의거세 ( 去勢 ) 에관한헌법적고찰 공법학연구 제 9 권제 3 호, 한국비교공법학회, 2008., 130 면. 35) 정신교, 각국의성폭력범죄에대한대응방안비교 관찰을통한우리경찰의수사제도의문제점과개선방안모색, 치안정책연구소, 2013., 40 면. 36) 오삼광, 성폭력범죄자재범방지프로그램에관한연구 2014 하반기치안정책연구 제 28 권제 2 호, 치안정책연구소, 2014., 7 면. 37) 류여해, 교정시설에서의성범죄자재범방지프로그램에관한연구 교정연구 제 47 호, 한국교정학회, 2010., 152 면. 인권과정의 2016 년 8 월 81

10 논문 월에 성범죄및기타위험한범죄와의투쟁에관한법률 이제정되고, 그계기로독일행형법제9조제1항에독일형법제174조내지제180조및제182 조에해당하는범죄를범하여 2년이상의자유형을선고받고형벌을집행받는수형자들의경우에는당사자의동의여부에관계없이필요적으로사회치료처우를받는대상자로규정하여성폭력범죄자에대한사회치료를실시하고있는데, 38) 이것은보안처분과재범방지프로그램에관한기본적인근거를마련하였다고볼수있다. 사실독일의입법자들은이미 1998 년형법개정법률을마무리하면서사회치료시설에대한긍정적인인식과함께특히위험한성폭력범죄자들을독일사회치료시설에맡기는것을목표로법률을마무리하였다. 39) 실제로사회치료시설에성범죄로인하여수용된인원이 1998년 224 명에서 2004년에는 870명으로약 355% 로증가했으며, 전체범죄에서성범죄가차지하는점유율또한 55.4% 로현저히증가하는추세를보이고있다. 40) 현재독일의범죄자에대한심리치료는성에대한왜곡된관념에대해그인지의변화를꾀함으로써행동의변화로이어질수있다는인지행동이론이대세이다. 또한 6개월미만의단기심리프로그램위주로시행되는것이아니라최소 2년내지 5년이상의장기간에걸쳐실시되는장기치료프로그램이대세이며, 단순심리프로그램에만중점을두지않고음악 미술 작업치료와가족관계, 취업관계, 사회적유대관계, 일반적교양관계등이유기적으로통합하여전인격적인환경요인을통합적처우로관리하고있다. 특히사회물의를일으킨성폭력사범이라할 지라도무기형이아니라면적절한외출, 귀휴, 무계호외부통근을활용하고결국가석방처우에이르는완화처우를통해자기통제력과사회성을충분히함양토록하고있다. 41) 구체적사례를살펴보면뮌헨교도소에서는성폭력범죄자에대하여다양한처우와프로그램이실시되고있는데, 성범죄자들은처음에자신이정신적인질환이있다는것을받아들이려하지않기때문에천천히인식의단계를먼저밟게된다. 자신이지금정상적인상태가아니란것을인식하는시간까지보통 6개월이상이소요되는데치료과정보다이단계가더어렵다고한다. 이과정에서는대규모의인력이투입되는데기본적으로수형자한명에치료인력이 20명이상이소요된다고한다. 여기서특이하게주목할점은국가는절대조급해하지않고천천히치료를시도한다는것이다. 한명의수형자에게많은인력과시간이투입됨에도불구하고단한명이라도재범자를줄이기위한노력은굉장히진지하고철저하다. 42) 치료과정중에수형자는반복적으로범죄의성향을보임에도불구하고, 치료자는절대당황하지도않으며포기하지않는태도를유지하도록하고있다. (3) 소결이와같이현재독일에서성폭력범죄자에대한치료프로그램으로정신치료요법과약물치료요법이운영되고있다. 이중약물치료요법인화학적거세는사실상운영되지않고있으며정신치료요법이치료프로그램의주를이룬다. 이러한정신치료요법은주로미국이나영국등영 38) 김혜정, 성폭력범죄자출소후감독제도효율화방안 형사정책연구 제 19 권제 2 호, 한국형사정책연구원, 2008., 156 면. 39) 전영실외, 성폭력범죄의유형과재범억제방안, 한국형사정책연구원, 2007., 503 면. 40) 법무부교정본부, 독일의사회치료프로그램연구등출장보고서, 2009., 12 면. 41) 법무부교정본부, 위출장보고서, 24 면. 42) 정신교, 전게보고서, 44 면. 82 인권과정의 Vol. 459

11 성범죄자에대한화학적거세명령의위헌성고찰 ( 考察 ) 미법계에서시행되고있는경험적내지정신의학적인인지 행동요법에초점을맞추고있다. 나아가이러한성폭력범죄자에대한치료프로그램은각주마다다양하게존재하고있으며, 각치료시설들마다독자적인방법을마련하여시행하고있다. 이처럼치료프로그램시행초기에는연방적차원의통일된프로그램은존재하지않았으나, 최근에는개별프로그램의효과가상당부분입증되어연방전체적으로수용하는상황이다. 3. 그외국가 43) 덴마크, 핀란드, 스웨덴, 폴란드등유럽국가들이성범죄자치료제도를도입하고있는데덴마크는 1929년거세법을제정함으로써유럽에서외과적거세를합법화한최초의나라이다. 그런데외과적거세에대해비인간적이라는비판이제기됨에따라 1973년부터화학적거세를적용하고있으며, 행동치료가실패한이후에이용되고있고, 외과의사에의해서시술의성격과그직접적인결과및발생할수있는위험성에관한사전고지가이루어진상태에서거세대상자의동의가필요하다. 스웨덴에서는 1944년제정된거세법이오늘날까지시행되고있다. 거세는 23세이상의자에대해서본인의동의가있는경우에만허용된다 ( 당사자가정신적으로무능력자인경우의예외인정 ). 핀란드의거세법은 1970년도에제정되었으며, 본인의신청에의해허용된다. 노르웨이의경우 1977년거세법이제정되었고, 본인의사전동의가필수적이다. 체코는 1966년거세법을제정하였고, 1991년거세의요건을보다명확하게개정하였는데오직자발적인요청에의한거세만이시행될수있다. 2009년을기준으로 10여년동안성폭력범 94명에대한거세를단행하였다. 4. 소결미국이나독일및유럽국가들의성범죄자약물치료제도는약물치료시행여부의결정주체와피치료자의동의를요건으로하는지여부에서차이를보인다. 치료실시결정주체는미국의경우우리와비슷하게법원이대부분이며, 유럽국가들의경우별도의전문위원회의심사를거쳐야한다. 그리고피치료자의동의여부에대해서는미국과우리나라는피치료자의동의를요하지않으며, 핀란드와스웨덴, 덴마크등유럽국가들은피치료자의사전동의를절차적으로요구하고있다. 성범죄자의약물치료제도연혁을살펴볼때, 상대적으로오랜기간동안시행되어온덴마크나스웨덴의경우피치료자의동의를원칙적으로필요로하고있다. 이에대해서는추가적인연구가필요하지만, 약물치료의목적과취지및약물치료를통한범죄자의사회복귀가능성향상을도모할수있다는점에서본다면, 피치료자본인의자발적의사에기하여치료가이뤄지는것이합당할것이다. 따라서피치료자의동의요건을도입하는것에대해좀더논의가필요하다. 그리고독일을비롯한다른국과들과같이심리치료가제대로병행될수있도록여건이마련되어야한다. 43) 국회입법조사처, 아동성범죄방지를위한정책제언, 2010., 면 ; 황성기, 상습적성범죄예방수단으로서의거세에관한헌법적고찰 공법학연구 제 9 권제 3 호, 2009., 면등에서발췌요약. 인권과정의 2016 년 8 월 83

12 논문 Ⅲ. 대상헌재결정에대한평가 1. 대상사건 ( 헌법재판소 자 2013헌가 9 결정 ) (1) 쟁점의소재 범죄의상관관계에대한검토그리고성충동약물치료에사용되는약물의효과및부작용에대한검토그리고성충동약물치료의근거법률이과잉금지원칙에위배되어대상자의이를성적자기결정권등관련기본권을침해하는지여부등에대한종합적인고찰이필요하다. 성충동약물치료법제4조제1항 44) 은아동성폭력에효과적으로대처하기위해치료명령에치료대상자 ( 성범죄자 ) 본인동의요건이없으며, 피해자연령제한을 13세미만에서 16세미만으로하고, 약물치료기간을최장 15년이내에법원이결정할수있도록하는것을주요내용으로하고있다. 동법의시행으로아동을대상으로한상습적인성폭행범은장기간의징역형과함께전자발찌부착, 신상정보공개명령과함께약물치료라는삼중의보안처분을받게된다. 또한초범이라할지라도성도착증이있다고판단되면본인동의가없더라도약물치료대상이될수있도록한다는점에서기존의성범죄대책보다는강력한제재수단이될수있다. 45) 그러나동제도의시행은성충동약물치료의법적성격특히보안처분인지여부및위헌여부에대한심사그리고성도착증과성폭력 (2) 헌법재판소의판단가. 다수견해 46) 헌법재판소는 2013헌가9 판결에서다수견해는성충동약물치료의법적성격을범죄자의책임이아니라행위에서제시된위험성이치료명령여부, 기간등을결정하고, 치료명령은장래를향한조치로서기능하는바, 성충동약물치료는본질적으로 보안처분 에해당한다고판단하였다. 그리고이사건약물치료의근거가되는심판대상조항들은성폭력범죄를저지른성도착증환자의동종재범을방지하기위한것으로서그입법목적이정당하고, 성충동약물치료는성도착증환자의성적환상이충동또는실행으로옮겨지는일련의과정에서그근간이남성호르몬에있다고보고, 남성호로몬의생성및작용 44) 이사건심판대상은, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제 호로개정된것 ) 제 4 조제 1 항 ( 이하 이사건청구조항 이라한다 ) 및 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 법률제 호로제정된것 ) 제 8 조제 1 항 ( 이하 이사건명령조항 이라한다 ) 이헌법에위반되는지여부임 ( 이하에서 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 은연혁에관계없이 성충동약물치료법 이라함 ). 성충동약물치료법 ( 법률제 호로개정된것 ) 제 4 조 ( 치료명령의청구 ) 1 검사는사람에대하여성폭력범죄를저지른성도착증환자로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는 19 세이상의사람에대하여약물치료명령 ( 이하 치료명령 이라고한다 ) 을법원에청구할수있다. 제 8 조 ( 치료명령의판결등 ) 1 법원은치료명령청구가이유있다고인정하는때에는 15 년의범위에서치료기간을정하여판결로치료명령을선고하여야한다. 45) 최종술, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한연구 법정리뷰 Vol.27 No.1, 2010., 119 면. 46) 다수견해는법원의치료명령선고에관한성충동약물치료법제 8 조제 1 항은, 집행시점에서불필요한치료를막을수있는절차가마련되어있지않은점과관련하여과잉금지원칙을위배하여피치료자의신체의자유등기본권을침해한다고보았는바, 성충동약물치료법제 8 조제 1 항에는위헌적부분과합헌적부분이공존하고있고, 장기형선고로치료명령선고시점과집행시점사이에상당한시간적간극이존재하는경우에있어불필요한치료가이루어질가능성을배제할수있는구체적인방법과절차의형성은입법자의판단에맡기는것이바람직함. 또한위조항의위헌적부분은치료명령의선고에의하여곧바로현실화되는것이아니라집행시점에서비로소구체적으로문제가되며, 그집행시점까지개선입법을함으로써제거될수있으므로, 법적혼란의방지를위하여헌법불합치결정을선고하되, 을시한으로입법자가개정할때까지계속적용하도록판시하였다. 84 인권과정의 Vol. 459

13 성범죄자에대한화학적거세명령의위헌성고찰 ( 考察 ) 을억제하는방법을사용하는성충동약물치료는수단의적절성이인정되고, 정신건강의학과전문의의감정을거쳐성도착증환자를대상으로청구되는점, 성도착증인정여부와별개로장래에다시성폭력범죄를범하여법적평온을깨뜨릴상당한개연성을요구하는점에서치료대상자를좁게설정하고있고, 치료명령에의한치료는한정된기간동안, 의사의진단과처방에의하여이루어지고, 부작용검사및치료가함께이루어지며, 치료가불필요한경우에는가해제가가능하고, 치료중단시남성호르몬의생성과작용의회복이가능하다는점에서입법목적달성에필요한범위에한하여이루어져침해최소성도충족하는한편, 심판대상조항들에의하여달성되는성폭력범죄자의재범방지및사회방위의공익은매우중요한반면에심판대상조항들에의하여치료명령을선고받아약물치료를받게된사람의불이익이작다고할수는없지만, 약물치료는대상자본인을위한치료이기고, 한시적이며, 그로인한남성호르몬의생성과작용의억제는회복가능한점을고려할때법익균형성이충족된다고판단하였다. 한편, 외국입법례와같이 본인의동의하에약물치료를가능하게한다면위반대의견에서주장한피청구인의신체의자유등기본권과법익의균형성의측면에서헌법에위배되지않는다 는이진성재판관의보충의견이있었다. 나. 소수견해소수견해는동조항에대해피청구인의신체의자유, 성적자기결정권등관련기본권을침해하게된다고보았다. 즉, 다수의견은, 화학적 거세가현재극소수사람에게만실시되어국내에서는그치료효과를정확히파악할수없는상황 47) 임에도불구하고이를간과하였고, 또한이사건명령조항은치료명령의선거시점과집행시점사이에상당한시간적간극이존재하는경우에서, 집행시점에서만약치료의필요성이제거된상황이라면, 불필요한치료를막을수있는별도의절차가마련되어있지않다. 즉성범죄자에대한약물치료선고시점과실제투약시점사이에상당한시간적간극이존재함에도불구하고, 이에대한보완책이없다. 실제로동법에따르면약물치료는형집행만료 ( 출소 ) 두달전부터하게되어있다. 현재약물치료기간이 3년이상확정된성범죄자는 5명인데이들의형기는무기징역이거나징역 년이다. 이점에대해서기석재판관은 선고당시치료필요성이있다고인정되더라도장기간수감을거친뒤에도약물치료필요성이있느냐, 가령 25 년뒤에새로 ( 약물치료필요성을 ) 감정하는절차가없지않으냐? 고반문하였다. 이러한지적에비추어보면치료효과와비교하였을때기본권침해정도가과도하게클수있다는점특히범죄의형벌을판단하는현재시점에서장래의재범위험성을확정적으로판단하는측면에서단순추정을통해그추정결과를토대로피청구인의기본권을심각하게침해하는화학적거세를실시하는것은문제다. 따라서성폭력범죄의동기나행위태양의다양성에비추어성기능무력화가성폭력범죄를불가능하게하는즉원천적으로차단한다고보기는어렵고, 성충동약물치료에사용되는약물은성도착증의병리적문제를근본적으로해결하는치료제가아닌점등을고려할때수단의적절성에의문을갖게한 47) 공개변론과정에서법무부가 13 세미만을대상으로한성범죄가하루평균 2.9 건에달해다각적예방책이필요하고기존형벌만으로는이를예방 해결하기어렵다 며화학적거세의필요성을주장한것에대해청구인측은 개인의신체나호르몬의변형을가져올수있는약물치료는신체형보다가볍지않다. 현재법무부는불과 8 명에대해서만약물치료를실시하고있는데, 재범예방효과를논할수있는국내연구나사례가없다 며위헌성을주장하였다. 인권과정의 2016 년 8 월 85

14 논문 다. 또한자발적치료의지가없는치료대상자에대한약물치료의효과를기대하기어려운점, 성폭력범죄의원인이된성도착증의치료와재범방지는현행법상치료감호제도및보호관찰, 전자발찌부착등대책을결합하여대처할수있는점등을종합하여보면, 심판대상조항들은목적달성에필요한범위를넘는과도한제한을규정하여침해의최소성에반한다. 나아가심판대상조항들에의한재범억제효과는제한적이거나한시적이고그달성여부가불확실하나, 피치료자가받게되는불이익은심대하므로, 심판대상조항들은인간의존엄과가치에반하여법익의균형성도인정되지않는다. 2. 평석 (1) 화학적거세의법적성질에관한문제보안처분이란형벌만으로는행위자의장래의재범에대한위험성을제거하기에충분하지못한경우에사회방위와행위자의사회복귀의목적을달성하기위하여고안된특별예방적목적처분으로정의된다. 헌법재판소는형벌과보안처분의병과에대해 보호감호처분과형벌은그본질과목적및기능에있어서형벌과는다른독자적인의의를가진사회보호적인처분이므로, 형벌과보호감호를병과하여선고한다고해서헌법제13조제1항후단의일사부재리의원칙에위배된다고할수없다. 고판시하였다. 48) 이사건에서도 형벌은본질적으로행위자가저지른과거의불법에대한책임을전제로부과되는제재를의미하는반면, 보안처분은행위자의장래위험성에근거하여범죄자의개선을통해범죄를예방하고장래의위험을방지하여사회를보호하기위해서형벌에대신하여또는형벌을보충하여부과되는자유의박탈과제한등의처분을뜻하는것으로서, 양자는그근거와목적을달리하는형사제재이다. 연혁적으로도보안처분은형벌이적용될수없거나형벌의효과를기대할수없는행위자를개선 치료하고, 이러한행위자의위험성으로부터사회를보호하기위한형사정책적인필요성에따라만든제재이므로형벌과본질적인차이가있다. 즉형벌과보안처분은공통적으로형사제재에해당하지만, 형벌은책임의한계안에서과거불법에대한응보를주된목적으로하는제재이고, 보안처분은장래재범위험성을전제로범죄를예방하기위한비형벌적제재에해당한다는것이일관된입장이다. 49) 따라서이사건성충동약물치료법 50) 은사람에대하여성폭력범죄를저지른성도착증환자 51) 로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는사람에대하여성충동약물치료를실시하여성폭력범죄의재범을방지하고사회복귀를촉진하는것을목적으로하는점 ( 제1조 ), 즉성충동약물치료의근본적인목적은재범의방지및이를통한사회방위에있는점. 그리고동법제4조제1항은치료명령피청구권자의요건으로서 사람에대하여 48) 헌법재판소, 선고 95 헌바 20 결정. 49) 헌법재판소 선고 2010 헌가 82 결정등. 50) 약물치료방법으로는성적충동과관련되는호르몬인테스토스테론을억제하는호르몬제로는루프론 (Lupron), 졸라덱스데포 (Zoladex Depot), 사이프로테론아세테이트 (Cyproterone Acetate), 데포프로베라 (DepoProvera) 등이있는데, 이중루프론또는졸라덱스데포를 4 주에 1 회주사하는방식 (1 회투여시약 28 만원소요 ) 이가장일반적이다. 한편치료명령을받은사람에게투여할약물은성호르몬의생성을억제ㆍ감소시키는약물또는성호르몬이수용체에결합하는것을방해하는약물중에서법무부장관이정하여고시하는약물로한다 ( 시행령제 8 조제 1 항 ). 51) 본법에서 성도착증환자 란 1 치료감호법 제 2 조제 1 항제 3 호 ( 소아성기호증, 성적가학증등성적성벽이있는정신성적장애자로서금고이상의형에해당하는성폭력범죄를지은자 ) 에해당하는사람및 2 정신건강의학과전문의의감정에의하여성적이상습벽으로인하여자신의행위를스스로통제할수없다고판명된사람 을말한다 ( 제 2 조제 1 호 ). 86 인권과정의 Vol. 459

15 성범죄자에대한화학적거세명령의위헌성고찰 ( 考察 ) 성폭력범죄를저지른성도착증환자 일것을규정하는외에 성폭력범죄를다시범할위험성 ( 동종재범의위험성 ) 이있어야함을명확히규정하고있는점. 또한입법자는치료명령의선고가피고사건의양형에유리하게참작되어서는아니된다는점을명문화함으로써 ( 제8조제6 항 ), 성충동약물치료가행위자의행위불법에대한책임과는별개의독립요소로판단하도록하고있는점등을종합하면이사건치료는보안처분에해당한다고할것이다. 즉범죄자의책임이아니라행위에서발현된위험성이치료명령여부, 기간등을결정하고, 치료명령은장래를향한조치로서기능하는바, 성충동약물치료는본질적으로 보안처분 에해당한다 고판시하였다. 이는현재학계의주류적입장이기도하다. 52) 그러나, 성충동약물치료는신체에직접가해지거나신체의자유를박탈하는정도가형벌에준할정도에이르기때문에형벌로서의성격도가진다. 성충동약물치료의목적이단순히 재범의위험성있는범죄자의재범방지 에머무르지않고, 일정한유형의성폭력범죄로인한피해의심각성및비난가능성이크다는점을고려하여, 기존의형벌외에성충동약물치료라는추가제재를부가함으로써, 그범죄를저지른자에대해서는강한책임을묻는한편, 일반국민들에대해서는성범죄에대한강력한경고메시지를줌으로써그와같은범죄를사전에저지르지못하도록하려는목적이기때문이다. 특히, 성충동약물치료기간을정하는기준에서도, 이 는단순히개별범죄자의재범위험성의정도가아니라해당범죄의죄질과책임이얼마나무거운지, 다시말해그범죄에대하여얼마나무거운처벌이필요한지를기준으로성충동약물치료의치료기간을정하고있는것에비추어볼때, 성충동약물치료의목적과의도는단순히재범의방지뿐만아니라중대한범죄를저지른자에대하여그책임에상응하는강한처벌을가하고일반국민에대하여일반예방적효과를위한경고를하려는것으로서 형벌적성격을갖는보안처분 이라고보지않을수없다. (2) 비동의조항 ( 약물치료강제성 ) 의문제동법제4조에의한약물치료는대상자본인의동의여부와는상관없이강제적인약물치료를할수있다는점이기타의약물치료와다른특징을가지고있다. 이는종래약물치료제도도입에관한논의의기본전제에해당하는당사자의사전동의를배제한것으로서다음과같은논란을불러일으키고있다. 첫째, 신체의처분과관련된자기결정권이침해된다. 치료행위가정당성을가지기위해서는충분한설명에근거한당사자의동의가필수적인것인데, 제8조에의한약물치료는이를위반하는것이다. 즉신체의직접적인침해를수반하는행위에대하여당사자의의사를무시한치료는아무리공익적목적을관철시킨다고하더라도쉽사리용납될수없다. 나아가치료거부권리는인간의존엄성에서유래하는자기결정권에속하는데이부분에서도문제가될수있다. 53) 둘째, 성행위의 52) 박봉진, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률의헌법적 형사정책적검토 법학연구 제 47 호, 한국법학회, , 179 면 ; 박상기, 소위화학적거세와성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률의문제점 형사정책연구 제 21 권제 3 호, 한국형사정책연구원, , 218 면 ; 오삼광, 성충동약물치료제도의발전방안에관한연구 일감법학 제 21 호, 건국대학교법학연구소, , 534 면 ; 황만성, 성폭력범죄자에대한형사제재의최근경향과쟁점 한양법학 제 22 권제 2 집, 한양법학회, , 474 면 ; 황일호, 성충동약물치료의재범억지효과성에관한연구 교정연구 제 56 호, 한국교정학회, , 57 면. 53) 황만성, 앞의논문, 475 면 인권과정의 2016 년 8 월 87

16 논문 자유및아이를가질권리와관련된자기결정권이침해된다. 이는헌법제10조의인격권또는헌법제17조의사생활의자유에서도출되는기본권을제한하는것인데, 자발적인동의를전제로한일시적인제한은헌법적으로용인될수있을지몰라도, 이를전제로하지않는제한은기본권제한의한계를일탈한것이다. 셋째, 강제적인약물치료는피치료자의심리적저항감을불러일으킬수있기때문에치료의효과를제대로발현시킬수가없다. 특히당사자의동의는당해프로그램에대한적극적인참여를유도해서치료의효과를극대화시킬수있는요소라고도할수있다. 따라서성충동약물치료명령은신체기능의일부를일시적으로불능화하는조치이므로이에대한정확한고지를통한이해를수반한자유의사에기한동의가필수적으로요구된다고하겠다. 무엇보다대상자의동의는적극적인참여를유도해서그효과를최대화하는방안이기도하다. 54) 결국, 성충동약물치료법의제안당시에는당사자의동의를전제로한제도를중심으로논의가진행되었던점을상기하면현행법은위헌소지가크다고하겠다. (3) 이중처벌문제헌법은제13조제1항후단에서 동일한범죄에대해거듭처벌하지아니한다. 고하여이중처벌금지원칙을규정하고있다. 이중처벌금지의원칙은한번판결 ( 약식재판, 즉결심판에의한즉결처분도적용됨 ) 이확정되면동일한사건 에대해서는다시심판할수없다는 일사부재리의원칙 이국가형벌권의기속원리로헌법상선언된것이다. 이와관련하여과거헌법재판소는청소년성매수자에대한전자장치부착병과의위헌성판단에서 헌법제13조제1항에서말하는 처벌 은원칙적으로범죄에대한국가의형벌권실행으로서의과벌을의미하는것이고, 국가가행하는일체의제제나불이익처분을모두그 처벌 에포함시킬수는없으므로, 형벌에보호감호나보안관찰처분을병과하거나청소년성매수자에대해형벌이외에신상공개를병과하는경우모두이중처벌금지원칙에위배되지않는다. 그렇다면전자장치부착조항에의한전자장치부착은보안처분에해당하므로, 동일한범죄행위에대해형벌과병과된다고해서이중처벌금지원칙에위반된다고할수는없다. 고판단하였다. 55) 이러한헌법재판소의견지에서볼때, 이사건약물치료조치는이중처벌에해당하지않을수도있다. 그러나, 이중처벌에서말하는처벌은형벌뿐만아니라형벌과유사한성격을지니고있는성충동약물치료도포함된다고보는것이이중처벌금지원칙의헌법상구현원리에적합한해석이라고할것이다. 56) 무엇보다, 이중처벌에해당되지않기때문에당연히허용된다는식의논의는반드시지양되어야하며, 오히려현재의입법태도와같이하나의범죄행위에대해갈수록수많은형사제재가부수적으로부과 ( 병과 ) 되는경향이강한상황에서는보다엄격한심사를거쳐당해부가처분의위헌성을판단하였어야마땅하다. 결국형사사건의 54) 황만성교수는한걸음더나아가 건전한가족제도 의침해가능성도내포하고있다고한다 ( 황만성, 앞의논문, 474 면 ). 55) 헌법재판소 선고 99 헌바 7 결정. 56) 약물치료에관한법률의평가 형사정책 제 23 권제 1 호, 한국형사정책학회, , 265 면 ; 이덕인, 강벌주의형사제재에대한비판적고찰 성범죄처벌과재범방지정책을중심으로 - 형사법연구 제 23 권제 3 호, 한국형사법학회, , 278 면. 이에반하여이중처벌금지의원칙에반하지않는다는견해로는김태명, 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 형사정책연구 제 22 권제 3 호, 한국형사정책연구원, , 36 면 ( 화학적거세가보안처분이므로이중처벌금지의원칙이적용되지않는다고하더라도비례성의원칙에반한다고볼여지가크다 ) ; 설민수, 앞의논문, 면 ; 황성기, 앞의논문, 136 면 ; 황일호, 앞의논문, 57 면. 88 인권과정의 Vol. 459

17 성범죄자에대한화학적거세명령의위헌성고찰 ( 考察 ) 판결이확정된후다시형벌적성격이강하게녹아있는보안처분을부과하는것은형벌과보안처분을동시에부과하는경우와는달리일사부재리의원칙에도위배될소지가있다. (4) 소급입법문제동법부칙제1조제3항에서 제22조및제25 조에따른치료명령은성폭력범죄를저질러이법시행당시형의집행또는치료감호ㆍ보호감호의집행중에있는성도착증환자에대하여도적용한다. 고하여이른바 형집행시법주의 57) 를취하여소급적용한것이다. 그런데구체적인사건에서소급효금지원칙이적용되는지여부를판단하기위해서는 범죄 와 형벌 의의미에대한해석이필요하게되는데, 부칙조항이소급효금지원칙에위반되는지여부를판단하기위해서는우선성충동약물치료의법적성격이문제되고, 성충동약물치료의법적성격이보안처분이거나혹은형벌적성격의형사제재라면그러한제재에소급효금지원칙이적용되는지여부가문제된다. 실제로헌법재판소는 보호감호처분은형벌과같은차원에서의적법한절차와헌법제13조제1항에정한죄형법정주의의원칙에따라비로소과해질수있는것이라할수있고, 그요건이되는범죄에관한한소급입법에의한보호감호처분은허용될수없다 고판시 58) 하여, 형법이규정한형벌 외의제재에대해서도소급처벌금지원칙이적용될수있음을명시적으로밝힌바있다. 따라서형법이규정하고있는형벌이외의제재도그것이 형벌로서의성격 을갖는경우에는소급처벌금지의원칙이적용된다고할것인데, 어떤형사적제재를받는자에대한실제적효과가형벌에준할정도로심각한자유의제한이라면그제재는 형벌적성격 을갖는다고보아야한다. 그런데성충동약물치료가형벌적성격을갖는이상, 일정한범죄를저지른자에대하여성충동약물치료를명하기위해서는그범행당시에이미성충동약물치료의근거법률이제정 시행되고있어야만한다. 그런데이사건성충동약물치료법의부칙조항은동법이제정 시행되기이전에성폭력범죄를저지른자에대해서도소급하여성충동약물치료를명할수있도록함으로써헌법제13조제1항전단이금지하고있는소급처벌을규정하고있다. 이는최근성범죄자에대한형사제재의남발현상속에모든경우의법적조치가소급효를인정하는추세와관련이있다고보여지는데 59), 이러한형태의입법은실질적의미의죄형법정주의위배될여지가크다. 5. 소결현재약물치료의부작용이발생하는경우에대해서는일반적규정이긴하지만, 성충동약물치료법시행령제11조에일정한약물부작용발생시치료를일시중단할수있도록규정하고있으므로부작용발생시치료대상자의피해를최소화할제도적장치는마련되어있다. 그러나피치료자의기본권의침해소지를줄이고, 57) 기존에는형사법의적용시점에관하여 행위시법 과 재판시법 이라는큰흐름이있었는데, 성충동약물치료법은여기에 형집행시법 을고안해낸것이다. 재판시법에대한소급적용의문제에대해서도찬반의견해가대립하고있는데, 하물며 형집행시법 에대한소급적용의문제의경우에는현행입법에대한상당한반대견해의주장이예상된다. 58) 헌법재판소 선고 88 헌가 5 결정. 59) 위사건에서는판단하지아니하였으나, 과거헌법재판소는이미위치추적전자감시제도에대한형집행시법주의의채택과관련하여제기된위헌법률심판및헌법소원에서헌법재판소재판관 9 인중 8 인은그합헌성을인정한바있다.( 헌법재판소 선고 2010 헌가 헌바 393( 병합 ) 결정 ) 인권과정의 2016 년 8 월 89

18 논문 약물치료명령의본래적취지를강화하기위해서는성충동약물치료를받음에외국의입법례와같이치료대상자본인의동의를반드시받도록하는것이바람직하다, 그리고판례의다수의견과소수의견모두지적하듯판결선고후일정기간이상경과하여약물치료명령을집행할때에는집행전에다시성도착증상의유무, 정도, 재범의위험성등에대한판단을거치도록하는등의제도개선이필요하다. Ⅳ. 결론결국, 이사건약물치료명령은형벌적보안처분에해당하고, 그로인해헌법상기본원리인이중처벌금지원칙및소급입법금지원칙에위배될소지가크다. 최근의형사입법적경향은사회적충격이큰사건이발생하면사후에소급적으로죄를정하거나기존에존재하던형사법상의형량보다월등히더무거운제재를가하는방법으로여론의반향에영합하려는경향이강한것이사실이다. 이러한감성적인 ( 소급 ) 입법으로침해되는것은잠재적으로범인이될수있는일반국민개개인의자유와안전그리고법적안전성과신뢰성이다. 우리헌법이지향하는법치주의국가에서의국민들은행위시예상하지못했던형사제재로써처벌받거나더가중 된처벌을받지않는다는신뢰와예측가능성을가질때안정된사회생활을영위할수있다. 따라서, 국가의모든형사사법제도는그제도를도입하기에앞서객관적이고과학적인검증절차를걸쳐신중하게도입함이상당하다. 그런의미에서이사건반대의견에서도설시하듯이심판대상조항들의재범억제효과가제한적이거나한시적이고달성여부가불확실하다는점은해소되어야할과제 60) 이다. 이러한위헌성을최소화하고, 피치료자의기본권의침해소지를줄이며, 약물치료명령의본래적취지를강화하기위해서는성충동약물치료를받음에치료대상자본인의동의를받도록법률을개정하는것이현재로서는최선의방안이라고하겠다. 주제어 : 성충동약물치료, 화학적거세, 위헌가능성, 비교법적검토, 피치료자의자발적동의 Keywords : Paraphilia medication, chemical castration, likely unconstitutional, comparative legal review, voluntary consent of the therapist 60) 국회역시입법당시동법상의약물치료가갖고있는약물내성과부작용, 치료단절에따른강한충동력발생등여러가지문제점이지적되어근본적인처방이될수없다고도스스로자인하고있는모순을보여준바있다. 90 인권과정의 Vol. 459