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1 제9회 한국법률가대회 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 - 제4세션 제3분과 세미나 여성의 인권 보장을 위한 사법의 역할과 과제 1. 여성차별과 사법 2. 여성폭력과 사법 일시 : (토) 15:40 ~ 18:00 장소 : 성균관대학교 600주년기념관 법학관 103호 주최 : 대법원 헌법재판소 법무부 대한변호사협회 한국법학교수회 법학전문대학원협의회 한국법학원 후원 : 법률신문사

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3 제4세션 제3분과 세미나 차 례 개 회 사 전수안(전 대법관, 사단법인 선 고문) 5 주제발표 1 여성차별과 사법 9 김엘림 교수(한국방송통신대 법학과) 지정토론 박선영 선임연구위원(한국여성정책연구원) 29 김 진 변호사(지향) 32 주제발표 2 여성폭력과 사법 36 이유정 변호사(법무법인 원) 지정토론 노정희 수석부장판사(서울가정법원) 80 황은영 부장검사(서울중앙지검 여성아동범죄조사부장) 88

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5 개회사 / 전수안 5 제9회 한국법률가대회 / 제4세션 제3분과 세미나 개회사 전 대법관, 사단법인 선 고문 전 수 안 1. 제9회 한국법률가대회의 개최를 축하합니다. 한국젠더법학회가 세미나에 참여한 것도 기쁩니다. 한국법률가대회에서 여성의 인권 보장 을 위한 사법의 역할과 과제 를 주제로 근대사법을 돌아보는 것은 뜻깊은 일입니다. 성폭력범 죄에 대해 형법과 다른 특별법이 처음 제정된 것이 20년 전이고 두 개의 특례법으로 전면개 정된 후 10년, 성매매 관련 법률이 시행된 지도 10년이 됩니다. 여성발전기본법이 20년 만 에 양성평등기본법으로 전면개정된 해인만큼 더욱 뜻깊습니다. 발제는 김엘림 교수와 이유정 변호사가 맡아 주십니다. 김엘림 교수는 한국방송통신대학교 법학과 교수이자 사회과학대학장입니다. 한국젠더법학 회 회장으로서 법원의 판례와 헌법재판소, 국가인권위원회의 결정례를 연구하고 분석해 온 성 과가 독보적입니다. 이유정 변호사는 그 직분과 활동을 다 열거하기가 어렵지만 이화여자대학 교 법학전문대학원 겸임교수이자 법무법인 원의 구성원이기도 합니다. 여성문제뿐 아니라 여 러 인권문제에서 단호하고 울림이 큰 목소리를 내고 있습니다. 토론에는 법무법인 지향의 김진 변호사와 한국여성정책연구원의 선임연구위원 박선영 박 사, 서울가정법원의 노정희 수석부장판사와 서울중앙지검의 여성아동조사부장인 황은영 부장 검사가 참여합니다. 실력과 명망에서 공인된 분들입니다. 함께 자리하신 모든 분이 참여하는 마지막의 종합토론도 기대됩니다. 저는 사회를 맡은 전수안입니다. 법원에서 34년간 판사로 일했고 퇴임 후 공익법인과 인권 단체 등을 자문하고 있습니다. 두 분의 발제를 경청하고 토론을 이어드리는 일에 충실하겠습 니다. 다만 논의를 시작하기에 앞서, 왜 아직도 여성인가 그것도 진전된 거대 담론이 아니라 성폭력이니 성매매니 하는 낮은 단계의 논의가 거듭되어야 하는가 라는 의문에 대해, 잠시 생 각해 보고자 합니다.

6 6 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 2. 여성 인권을 침해하는 사회의 병을 수술하는 일은 사법의 영역에 속하므로, 우리는 법률 가로서 오늘 그 사법에 관해 이야기할 것입니다. 그러나 자식 이기는 부모 없듯이, 사람을 이 기는 法 은 없습니다. 司 法 의 한계입니다. 수술보다 예방을 위한 社 會 學 人 文 學 的 성찰이 필 요한 이유입니다. 우리는 OECD 회원국 수준에 맞추어 환경과 생명의 문제를 말하고 있기는 하나 남북의 평 화와 인권 문제에서 자유롭지 못하고, 빈곤과 인신매매 등 생존 문제에서 벗어나지 못하였습 니다. 그 중에서도 여성에 대한 성적 착취는 외부로부터 더할 수 없이 참혹한 모습으로 겪은 역사가 있고, 이후로도 자국 내에서 지속되었습니다. 일본군 성노예가 특정시기에 제국주의의 폭력에 의해 이루어진 극단적 착취였다면, 해방 후에는 미군 기지촌에서의 조직적 성매매가 조장되었다는 의혹이 있고 관광객을 상대로 외화획득을 위한 성매매가 기획되었다는 주장도 있습니다. 지속적인 여성 착취의 역사는 그 자체로도 불행이지만, 더욱 불행한 것은 이러한 일부 영역 에서의 성적 착취가 일반 시민에게까지 영향을 미치게 되고 그 결과 성에 대한 사회 전반의 인식과 태도를 왜곡시켜, 오늘 우리로 하여금 성폭력과 성희롱이 일상화된 사회에 살게 만들 었다는 사실입니다. 정말로 인정하고 싶지 않지만, 인정하지 않으면 고칠 수 없다는 절박함으 로, 지금의 우리 사회가 성폭력과 성희롱이 일상화된 사회가 아닌지 묻고 싶습니다. 성희롱과 성폭력이 일상적임을 보여 주는 징표는 많습니다. 교회에서 목사가 신도를, 선수 촌에서 감독이 선수를 성적으로 폭행합니다. 학교에서 교장이 교사를, 교사는 제자를, 대학에 서 교수가 조교를, 선배는 후배를 희롱합니다. 골프장 내에서의 추행도 오래된 일이라고 합니 다. 가장 광범위하게는 직장에서 이루어집니다. 직장은 날마다의 생활공간이라는 점에서 심각 합니다. 어느 여소방관은 지속적으로 술자리 강요와 성희롱에 시달리다가 자살하였습니다. 같 은 연유로 군 복무 중 자살한 여군 중위와 대위도 있습니다. 직장 내 성희롱이나 성폭력으로 인한 자살이 무시할 만한 비율을 넘었습니다. 파주 출판단지 한 출판사 직원의 호소로 알려진 출판사 내 접대 관행, 르노삼성자동차의 성 희롱 신고 근로자에 대한 대응도 낯설지 않습니다. 3. 정작 부끄러운 것은 성폭력과 성희롱이 일상화된 사회라는 사실보다도, 그걸 모르거나 모른척하고 방관하는 일입니다. 행위자는 잘못된 일이라는 인식조차 없고, 동료나 주변 사람 들은 예사롭게 여겨 제지하지 않고, 상급자나 감독권자는 참고 넘기라고 합니다. 때로는 사법 기관조차 사회 전반의 관대한 인식을 거스르지 않습니다.

7 개회사 / 전수안 7 이런 일이 일어날 때마다 조직은 은폐하고 가해자를 보호하기에 급급합니다. 사건은 곧 잊 혀지고 가해자는 승진을 계속하고, 고통받는 피해자만이 남습니다. 이성적이어야 할 때 분노 하는 것도 어리석지만, 분노해야 할 때 냉담하거나 쉽게 잊어서도 안 됩니다. 분노해야 마땅 한 일을 쉽게 잊어버리면, 세상은 아무 것도 달라지지 않고 전과 다름없는 일상이 영속합니 다. 4. 일상생활에서의 희롱과 폭력뿐 아니라 성매매도 광범위하게 유지됩니다. 동남아시아에 가서 아동성매매를 하는 남성 네 명 중 한 명이 한국인이라는 보도를 보았습 니다. 태국의 성매매 여성들이 화면에서 이렇게 말하고 있었습니다. 전 세계에서 오는 남성을 상대하지만 한국처럼 친구나 동료끼리 떼를 지어 오는 경우는 없다. 성매매가 친구나 동료 사 이에 숨기거나 부끄러워할 일이 아니라 내놓고 함께 해도 아무렇지 않은, 오히려 친분과 사교 를 위해 권장되는 사회는 정상이 아닙니다. 5. 성희롱과 폭력이 일상화하고 성매매가 조장되는 사회에서 성평등은 의당 기대하기 어렵 습니다. 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 배려하는 것이 평등입니다. 한국의 남녀 간 임금격차는 37.4%, OECD국가 중 1위입니다. 통계가 집계된 이래 한 번도 그 순위를 뺏긴 적이 없습니다. 비정규직의 다수는 여성이고 여성근로자의 다수는 비정 규직입니다. 전체 공무원의 40%를 넘는 여성공무원 중 중앙부처의 4급 이상은 10%가 안 되고 실 국장급은 5%가 안 됩니다. 공기업의 여성임원은 %. 여성공무원의 80% 이상이 보직 배치에 성차별이 실재한다고 답하였습니다. 같아야 할 임금과 보직은 다른 반면 달라야 할 모성은 다르게 대우받지 못합니다. 출산율 최하위에 자살률 1위, 이런 추세라면 장차 부산 같은 도시가 하나씩 사라지고 지구상에서 인 구가 소멸하는 첫 번째 국가가 된다는 예측도 있습니다. 출산율 저하는 모성 보호를 소홀히 해 온 우리 사회가 자초한 현상입니다. 육아휴직은 법적 권리인데도 국립대학병원의 한 여의사는 30년 가까이 일하는 동안 육아휴 직을 쓰는 의사를 한 명도 못 보았다고 합니다. 교수들도 최근에야 서울대에서 출산휴가 규정 을 만들었을 정도이고 사립대학 등은 아예 규정조차 없어서, 어느 명문 사립대에서는 셋을 낳 든 넷을 낳든 출산휴가는 두 번밖에 못 쓴다고 합니다. 여교수나 여교사의 아이들 생일이 여 름 아니면 겨울이라는 말은 우스갯소리가 아닙니다. 국제올림픽위원회(IOC)는 여성임원 비율 20%를 권장하지만 대한체육회나 경기단체들은

8 8 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 개의치 않고 임원이나 감독 자리를 주지 않습니다. 여성경기종목에서조차 감독은 거의 다 남 성입니다. 선수는 계약직이고 임신해도 출산휴가나 육아휴직 대신 은퇴를 권고 받습니다. 일 본 프로리그에서 활동 중에 딸을 낳은 한 선수는 출산비용에 우유값까지 받고 출산휴가를 했 다면서, 한국에서는 출산 후 엄마선수로 복귀하는 것이 낙타가 바늘귀 통과하는 것과 같다고 호소합니다. 전문직이나 프로선수들이 이러니 일반 근로자들이야 더 말해 무엇하겠습니까. 아시다시피 유엔의 여성에 대한 모든 형태의 차별철폐에 관한 협약(CEDAW) 은 정치 국제 국적 교육 고용 보건 경제 사회 결혼과 가족관계 등 각 분야에서의 차별철폐조 치를 담고 있습니다. 우리나라는 협약 당사국입니다. 그런데도 지난 봄 양성평등기본법이 통 과되기까지 정말이지 얼마나 힘들었습니까. 6. 요약하건대, 성에 관한 한 우리 사회는 정상이라고 말하기 어렵습니다. 사회 각 분야에 서 광범위하게 성희롱, 성추행이 일어나며 그걸 상하로 좌우로 덮어주고 은폐하는 사회는 분 명 정상이 아닙니다. 젠더의 관점에서도 살기 좋은 나라라고 할 수 없습니다. 성차별의 해소 는 그 자체로 당위이지만 나아가 모성 보호와 출산율 제고에 도움이 될 터인데 말입니다. 성차별이든 성폭력이든 여성의 노력만으로는 해결이 불가능합니다. 남성의 인식과 의지가 절대적으로 중요합니다. 법률가로서 여성과 사법 을 논하기 전에, 여성을 위한 권리장전이라 도 선언하고 싶은 심정입니다. 생명은 귀한 것, 삶은 좋은 것 고마운 것 살아볼 만한 것이어야 합니다. 그것이 어찌 절반 의 성에게만 그래서야 되겠습니까. 아들만큼 딸의 생명도 귀한 것이고, 아내와 어머니에게도 세상은 살아볼 만한 것이어야 하지 않겠습니까. 이와 같은 교감을 전제로, 우리는 오늘 여성 의 인권 보장을 위한 사법의 역할과 과제 를 이야기하고자 합니다. 논의를 시작하겠습니다.

9 여성 차별과 사법 / 김엘림 9 제9회 한국법률가대회 / 제4세션 제3분과 세미나 여성 차별과 사법 한국방송통신대 법학과 교수 한국젠더법학회 회장 김 엘 림 Ⅰ. 서 론 1. 여성인권과 사법( 司 法 )의 관계 근대 사법 120주년을 기념하여 개최된 한국법률가대회에서 지금까지 사법( 司 法 )이 여성인 권보장에 어떠한 역할을 하였는지, 향후 여성의 인권과 사법의 발전을 위해 어떠한 일이 필요 한 지를 논의해 보는 것은 매우 뜻 깊은 일이라고 본다. 법은 사회와 인간관계를 강제력을 가지고 규율하여 사회질서를 유지하는 사회규범으로서 국가를 포함한 모든 사회조직을 운영하는 기본원칙과 각 사회조직과 구성원들이 가지는 권리 와 의무, 지위 그리고 행동의 기준을 정하고, 그 정한 바에 따르게 한다. 그런데 사법은 분쟁 이 발생한 경우에 법을 해석 적용하여 공정하게 위법 여부를 판정하고 법에 따라 분쟁을 처 리하며 피해자의 침해된 권리를 원상회복시키고 위법자에 대하여 제재를 함으로써 분쟁을 예 방하고 사회질서를 유지하는 기능을 가진다. 그리하여 법을 만들고 고치는 입법과 법에 근거 하여 정책을 수립 집행하는 행정과 함께 국가의 통치행위의 핵심을 이룬다. 사법의 더 큰 중 요성은 입법과 행정 등의 국가 통치행위와 국민의 기본권 보장의 방법과 사회가 나아갈 방향 을 제시하고, 국가와 모든 사회조직과 사람들의 권리의무 관계를 정립하며 행동기준을 밝히고 사회질서의 변화를 선도함에 있다. 그런데 국민이 주권자인 민주주의 국가에서는 법이 공평하고 정의롭게 만들어지고 적용, 집 행될 수 있도록 입법은 국민의 대표자 인 국회의원이, 사법은 국민의 인권보장기관 인 법원과 헌법재판소 검찰 등의 사법기관이, 행정은 국민 전체의 봉사자 인 공무원들이 주로

10 10 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 담당한다. 그럼에도 입법과 사법, 행정과 이에 따른 법과 판례, 정책은 불공평하며 정의롭지 못하고 비합리적이라는 시비와 비판을 받는 경우가 종종 있다. 그러한 현상이 발생하는 근본 원인은 입법 사법 행정이 실제로는 시대와 사람이 만드는 것에 있다. 즉 입법 사법 행정 이 이루어지는 과정과 배경을 살펴보면, 1) 입법 사법 행정이 이루어지던 당시의 정치 경 제 사회 문화 등의 시대적 상황, 2) 입법 사법 행정을 담당하는 사람들과 관여하는 사람 들(대통령, 국회의원 등의 정치인, 법관 검사 변호사 등의 법실무가, 장관 등의 공무원, 법 전문가 등)의 가치관과 경험 및 이해관계, 3) 이해관계 당사자들의 영향력과 힘, 4) 국민의 의식과 여론이 매우 중요한 여건이 되고, 이러한 여건이 변화하면 법과 판례, 정책은 변화한 다는 것을 알 수 있다. 그 중 입법 사법 행정 법학을 담당하는 사람들은 권한과 전문성을 가지고 법과 판례, 정 책에 그들의 가치관과 경험, 입장, 이해관계를 반영함으로써 큰 영향을 미친다. 그런데 법의 역사가 시작될 때부터 그러한 사람들은 거의 남성들이었다. 그리하여 법과 판례, 정책은 남성 중심적인 가치관과 경험, 이해관계를 반영하여 만들어지고 적용 집행되는 경우가 많았으며 이에 따라 가부장적 사회질서가 오랫동안 유지되어 왔다. 여성들이 주축이 되어 여성에 대한 차별과 폭력을 철폐하고 민주적이고 평등하며 평화롭고 상생의 발전을 이루는 사회를 만들려는 여성인권운동과 여성주의(젠더) 법학은 법과 법실무 가 여성의 삶과 남녀관계에 미치는 영향과 문제를 규명하고 법과 판례, 정책을 변화시키고자 많은 노력을 하였다. 특히 여성단체 활동가들과 전문가들이 협력하여 여성인권을 향상시키기 위한 입법안과 정책안을 만들어 관철시키는 활동과 소송이나 소 고발, 진정 등을 하거나 피 해자들의 투쟁을 돕는 권리구제활동에 주력하였다. 그런데 그러한 활동을 할 때 가장 큰 어려 운 일 중의 하나가 사법기관을 상대하는 것이다. 사법기관은 여성들의 인권보장과 가부장적 사회질서의 변화 요구에 침묵하거나 소극적으로 반응하다가 증거가 불충분하다거나 피해의 정도가 경미하다는 이유로 여성들의 주장을 배척 하여 여성들의 권리구제활동을 위축시키는 경우가 많았다. 공적 영역과 사적 영역을 구분하여 여성들이 겪는 성차별, 성희롱, 성폭력, 가정폭력, 성매매, 임신, 출산, 육아, 가족돌봄 등의 문제를 개인이 해결해야 할 일, 경미한 일로 치부하는 인식과 여성은 남성에 비해 열등하고 약한 자이며 사회활동보다 가사노동에 적합한 기질과 능력, 역할을 가진다고 보는 전통적 성 별역할분업관(성별특질론), 출가외인 등의 사회통념에 얽매어 있음을 보여주기도 하였다. 또 한 이해하기 힘든 문장, 읽기 힘든 긴 판결문과 때로는 무성의하고 법관들의 비전문성을 느끼 게 하는 지나치게 짧은 판결문, 권위주의적 사법 담당자들의 태도 등으로 거리감과 불신감마 저 가지게 하였다. 이러한 현상은 최근에도 여전히 남아 있다. 그러나 한편, 법원과 헌법재판소가 판례와 결정례를 통해 여성인권에 관련한 법리를 선도적 으로 제시하여 입법과 행정을 진보시키고 입법의 공백이나 미흡을 보충해준 사례들이 늘어나

11 여성 차별과 사법 / 김엘림 11 고 사법기관에 여성들의 진출이 획기적으로 늘어나고 있다. 여성법관들과 여성검사들은 법원 과 검찰 내에 여성의 인권과 젠더문제를 논의하는 모임을 만들었고 여성주의 법학(젠더법학) 을 정립하기 위해 출범한 한국젠더법학회의 활동에도 적극 참가하고 있다. 김영란 전대법관은 법정과 젠더- 재판에서 젠더는 극복되었는가 라는 강연을 통해 재판을 하면서 여성법관으로 서 젠더문제에 깊은 관심과 고민을 하였음을 보여주었다. 전수안 전대법관은 퇴임사에서 전 체 법관의 비율과 상관없이 양성평등하게 성비( 性 比 )의 균형을 갖추어야 하는 이유는, 대법원 은 대한민국 사법부의 상징이자 심장이기 때문입니다. 헌법기관은 그 구성만으로도 벌써 헌법 적 가치와 원칙이 구현되어야 합니다. 라고 하여 울림을 크게 주었다. 이러한 근래 사법의 변 화는 여성인권에 관한 법원과 법관의 진보적 변화를 느끼게 하고 희망을 가지게 한다. 2. 논의의 범위 여성인권과 사법에 관한 이상과 같은 관점을 가지고 이 발제는 법원의 판결문과 헌법재판소 의 결정문에서 남녀(양성)평등이나 성차별, 여성차별을 명시한 것(여성차별관련 판례 160 건, 결정례 22건)을 수집하여 그 특성과 경향 및 여성인권에 미친 영향을 논의한다. 아울러 향후 여성인권과사법기관의 발전을 위해 해야 할 일도 모색하고자 한다. Ⅱ. 법원의 여성차별 관련 판례 1. 여성차별 관련 판례(1946년~2014년 9월 현재)의 특성과 경향 수집판례 총수 160건 시대별 판례수 2000년대 : 95건(59.4%) 1990년대: 27건(16.9%) 2010년 이후: 20건 1940년대~1950년대: 9건 1980년대: 7건 1960년대~1970년대: 2건 분야별 판례수 고용분야: 109건(68.1%) 가족분야: 36건(22.5%) 형사분야: 10건 사회참여(참정권)분야 : 5건 법원별 판례수 지방법원: 67건(41.9%) 고등법원: 41건(25.6%) 대법원: 33건(20.6%), 행정법원: 12건 형사법원: 6건 가정법원 1건 성차별인정 판례 83건(52.0%) (여성차별인정 82건(51.3%), 님성차별인정 : 1건) 차별의 주요 판 단기준 합리적 이유의 유무, 증거 유무, 여성만에 대한 차등여부,

12 12 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 2. 여성차별 관련 주요 판례 가. 1940년대~1950년대의 판례(일본민법의 적용시대) (1) 재산상속의 남녀차등에 관한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 민상 제32호 어머니의 재산에 대한 딸의 상속권 보유 여부 상고기각(딸은 재산상속권이 없다는 아들의 주장 배척) 종래의 관습상 모( 母 )의 유산을 남자만 상속하고 여자는 전혀 상속치 못한다는 것 은 현재 우리나라의 실정에 적합지 아니하므로 남녀를 불문하고 동일가적 내에 있 는 직계비속이 평등의 비율로 상속하고 출가녀는 상속권이 없는 것이 우리나라의 관습이다. 그러나 상속 당시 동일가적내에 있던 딸의 상속권은 출가하더라도 유 지된다. 동일가적내 딸의 재산상속권을 인정. 출가녀의 재산상속권은 불인정한 한계, 민법 의 제정시( ) 딸에 대한 재산상속의 차등분배 규정 마련의 계기 (2) 법률행위능력의 부부차등에 관한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 민상 제88호 처는 남편의 허가를 얻어 소송 등의 법률행위를 하도록 한 일본민법의 적용 여부 상고 기각(일본민법의 적용 거부) 일본민법은 부부간의 화합을 위한 이유도 없지 않으나 주로 남편에게 우월적 지배 권을 부여한 취지가 있다. 일본으로부터 해방되어 민주주의에 기초하여 국가를 건설 할 우리나라는 여성에 대하여 남성과 동등한 공권과 사권을 부여해야 하므로 남녀 차별을 현저히 한 일본민법은 적용하지 않는다. 남녀평등 이란 용어를 사용, 성차별이 민주주의 이념에 반한다고 판시한 최초의 판례, 여성(부부)차별여부에 관한 최초의 법학논쟁 발생, 제정민법에 부부별산제 도입 계기 (3) 친권행사의 부부차등에 관한 판례 사건번호 사안 판결 대법원 선고 민상 제50호 친족회의 동의가 없는 모( 母 )의 친권행사를 무효화한 원심판결이 제헌헌법의 남녀평 등원칙에 위반되는지 여부 상고 기각(일본민법의 적용 정당화)

13 여성 차별과 사법 / 김엘림 13 판결요지 평가 헌법 제8조가 남녀평등의 원칙을 선언한 것은 남녀에 따라 인간으로서의 근본 적, 인격적 대우를 달리할 수 없음은 물론이나 그 평등이 무엇에나 절대 무차별 적 평등을 의미하거나 배분적 공평을 무시한 것이 아니다. 친권을 동등으로 할 것이냐, 부와 모에 따라 어느 정도의 차등을 둘 수 있느냐 는 각기 사회의 생활상태와 남녀의 교육관계, 기타를 표준으로 하여 정하여야 할 것이며 차등을 둘 상당한 이유가 있을 때에는 부와 모의 친권의 내용에 다소 차 등을 두어도 헌법위반은 아니다. 헌법의 남녀평등원칙의 의미 해석. 처의 법률행위능력 제한에 관한 1947년의 대법 원 판결을 무효화. 혼인은 남녀동권을 기본으로 한다는 제헌헌법을 비적용. 제정가 족법에 친권행사의 부모차등 규정 마련의 계기 (4) 유부녀의 간통죄 처벌에 관한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 4287형비1 판결[간통] 여성배우자만의 간통죄 처벌규정((구) 형법)의 위헌 여부 헌법의 남녀평등규정(제8조제1항)에 위반된다는 원심(대구지법 판결)을 파기 남녀평등이라 함은 국민의 기본권리를 말하는 것이요 성별 기타 신분에 따라 상이 한 법률관계가 있을 것은 물론인바 혈통주의를 존중하는 관념에서 규정된 간통에 관한 구 형법법조가 곧 헌법 제8조 제1항에 저촉되는 것으로 해석할 수 없다 제정형법( )은 남녀쌍벌죄로 규정 나. 1960년~1970년대 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 67도1 강간죄의 객체를 부녀로 한 형법의 위헌여부 상고기각(합헌) 형법 제297조 강간죄에 있어서 그 객체를 부녀로 한 것은 남녀의 생리적, 육체적 차이에 의하여 강간이 남성에 의하여 감행됨을 보통으로 하는 실정에 비추어 사회 적, 도덕적 견지에서 피해자인 부녀를 보호하라는 것이고, 이로 인하여 일반사회 관 념상 합리적인 근거 없는 특권을 부녀에게만 부여하고 남성에게 불이익을 주었다고 는 할 수 없다. 강간을 남성의 성기삽입행위로 보는 관점. 강간으로 인한 여성의 피해가 큰 점을 중 시. 형법개정( )으로 강간죄의 객체가 사람 으로 변경

14 14 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 다. 1980년대 (1) 여성전화교환원의 12세 정년차등에 관한 판례 가) 대법원의 판결 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 85다카657 교환원의 정년을 다른 직종보다 12세 낮은 43세로 정한 것이 남녀평등원칙에 위배 되는 지 여부 남녀평등원칙 위반을 부인한 원심의 파기환송 근로기준법 제5조에서 말하는 남녀간의 차별적인 대우란 합리적인 이유없이 남성 또는 여성이라는 이유만으로 부당하게 차별대우하는 것을 의미한다. 원심은 근로자의 대부분이 여성인 교환직렬직종의 남성취업실태를 고려하여 여성 전용직종인지의 여부를 검토하고 근로내용과 근로자가 갖추어야 할 능력, 인력수 급사정 등의 제반사정을 종합적으로 고려하여 정년을 다른 직종에 비하여 낮게 정하게 된 이유를 구체적으로 심리판단하지 아니한 위법이 있다. 최초의 고용상의 성차별 소송제기( )에 대한 약 6년만의 원고승소취지의 판 결, 여성정년차별금지를 명시한 남녀고용평등법( 제정)을 비언급 나) 고등법원의 판결 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 서울고등법원 선고 89나2136 교환원의 43세 정년의 남녀평등원칙에 위배되는 지 여부 원고 승소 확정 교환직렬직종은 남녀근로실태를 보아 사실상 여성전용직종이며, 나이에 따른 노화현 상으로 오는 정신적 육체적 노동의 수행능력의 감퇴에서 남녀간의 차이는 없고, 43 세로 정년을 정할 합리적 이유가 없다. 남녀정년차등에 관한 법리 제시, 정년차별관행의 해소에 기여 (2) 여성결혼퇴직제에 관한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 서울민사지방법원 선고 84가합4162 미혼여성근로자의 교통사고에 대한 손해배상청구 손해배상액 산정에서 여성결혼퇴직제 적용 특별한 사정이 없는 한 원고가 평균 26세인 결혼 적령에 달한 즈음에 결혼하여 퇴직 하고 가정부인이 되어 가사노동에 전념한다고 보는 것이 상당하다. 그러므로 원고의

15 여성 차별과 사법 / 김엘림 15 평가 회사원으로서의 일실이익은 25세가 끝날 때까지만 인정하고 그 이후는 주부가 되므 로 일반도시일용노동에 종사하는 성인여자의 임금(1일 4천원)을 기초로 산정할 수밖 에 없다. 여성노동단체들의 판례 비판과 25세 여성조기정년 철폐 투쟁 및 남녀고용평등법 제 정요구를 촉발, 제2심(1986년)과 제3심(1987년)은 55세 정년퇴직 인정, 남녀고용평등 법의 제정시에 여성근로자의 혼인, 임신 또는 출산을 퇴직사유로 예정하는 근로계약 의 체결금지조항 마련 라. 1990년대 (1) 가족 관련( 여성의 중중원 자격에 관한 판례) 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 92다30153 여성후손을 종중원으로 인정하지 않는 관행의 남녀평등원칙 위반 여부 여성을 종중원으로 한 종중의 결의를 인정한 원심의 파기 종중은 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈 족 아닌 자나 여자는 종중의 구성원이 될 수 없다 헌법의 남녀평등원칙을 관습상의 단체인 종중에 대해 비적용 (2) 고용 관련 가) 모집 채용에서의 여성차별에 관한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 서울형사지방법원 선고(약식명령) 남성으로 지원자격을 제한한 사원모집광고의 남녀고용평등법 위반여부 광고주(사업주)들에게 형벌부과 사업주가 채용하고자 한 직종이 영업직, 사무직, 생산직 등으로서 일반적으로 여성에 게 부적합한 직종이라고 볼 수 없기 때문에 여성 배제에 합리성이 없다. 구직자가 성차별 문제 제기한 최초의 사건, 사업주가 남녀고용평등법 위반으로 처벌 받은 최초의 사건 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 서울형사지방법원 선고(약식명령) 키와 몸무게 등의 용모를 여성채용기준으로 제시한 44개 기업의 남녀고용평등법 위 반여부 약식기소된 8개 기업에 대한 벌금형의 약식명령 여성의 채용기준을 용모로 한 것은 합리성이 없는 여성차별이다. 남녀고용평등법의 개정( )시에 여성용모채용기준의 금지규정 신설

16 16 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 나) 남녀동일가치노동 동일임금에 관한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 서울민사지방법원 서부지원 선고 90가단7848 대학의 여성일용직 청소원의 노동이 남성방호원(정규직)의 노동과 동일가치 노동인지 여부 여성원고의 패소 일용직 청소원인 원고의 노동과 정식직원인 남자방호원의 노동은 그 담당하는 업무 의 성질, 내용, 책임의 정도, 작업조건 등에 비추어 남녀고용평등법 제6조의2 제1 항 소정의 동일가치노동에 해당된다고 볼 수 없다. 동일가치노동의 법정 기준인 기술, 노력, 책임 및 작업조건 의 의미를 구체적으로 제시, 남녀고용평등업무처리규정(1992년 제정)에 반영, 여성임금차별에 관한 소송제기 위축 다) 직장 내 성희롱을 성차별로 인정한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 서울민사지방법원 선고 93가합77840 교수의 조교에 대한 성적 언동이 불법행위에 해당되는 지 여부 원고 승소(교수의 성차별행위와 손해배상책임 인정) 원고의 인간으로서의 존엄성과 행복추구권, 성적 자유 및 인간의 존엄성이 보장되 는 근로조건에서 근로할 권리를 침해하고 또한 원고가 여성이라는 이유로 또 위 피 고의 성적 접근 기타 성적인 성격을 갖는 언동에 대하여 복종하지 아니하였다는 이 유로 부당하게 근로조건을 달리하거나 불이익한 조치를 하고 원고의 근무환경을 신 체적, 심리적으로 불편하고 열악하게 조성하고 근로능률이나 의욕을 저하시켜 고용 과 근로에 있어서 성차별을 한 위법한 행위이다. 최초의 성희롱 소송에 대한 판례, 성희롱을 성차별을 인정한 최초의 판례, 학교와 국가의 사용자 책임은 불인정) 사건번호 사안 판결 판결요지 서울고등법원 선고 94나15358 교수의 조교에 대한 성적 언동이 불법행위에 해당되는 지 여부 원고 패소 '성적 괴롭힘'은 성적 자주결정권을 침해할 뿐만 아니라 근로자로서 성적인 차별을 당함이 없는 근로환경하에서 성적 불쾌감을 받지 않고 일할 수 있는 권리를 침해 하는 것이다. 성적 괴롭힘은 고용관계에서 상대방이 원하지 않는 성적 성질의 행위로서 노골적 이고 성적인 의도가 분명히 간취될 수 있어야 하고 행위의 태양은 중대하고 철저 한 것이어야 하며, 고용조건이나 근로환경에 관하여 성을 이유로 한 차별적 취급

17 여성 차별과 사법 / 김엘림 17 평가 이 있어야 한다. 성적 언동의 위법성은 남녀간의 관계를 투쟁적, 대립적 관계로 평가하는 여성주의 적 관점만을 표준으로 삼을 수는 없고, 사회를 함께 살아가는 남녀의 관계를 공동 적, 화합적 관계로 이해하는, 건전한 품위와 예의를 지닌 일반 평균인의 입장에서 이를 판단해야 한다. 환경형의 성적 괴롭힘에 있어서는 그 자체가 피해자의 업무수행에 부당히 간섭하 고, 적대적, 굴욕적 근로환경을 조성함으로써 실제상 피해자가 업무능력을 저해당 하였다거나 정신적 안정에 중대한 영향을 미친 점을 주장 입증하여야 한다. 이 사건에서 원고의 사실관계 진술은 증거가 불충분하고 교수의 행동은 경미하고 호의적인 것이어서 불법행위인 성적 괴롭힘에 해당되지 않는다. 성적 괴롭힘의 성차별과 인격권 침해의 문제를 인정, 여성주의와 성희롱의 법리에 관한 왜곡된 시각 노출, 여성발전기본법의 제정( )시에 직장 내 성희롱의 방지규정 마련의 계기 라) 여성전화교환원의 43세 정년에 관한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 94누13589 교환원의 정년을 다른 직종 보다 5세 낮은 53세로 정한 조치의 남녀평등원칙 위반 여부 남녀평등원칙 위반을 인정한 원심 파기 원고의 교환직렬의 정년을 다른 직렬의 경우와 같이 58세로 연장하면 교환직렬은 더욱 고령화되고 신규인력의 유입이 어려워짐에 따라 연공서열제를 채택한 원고의 고용비용은 증가되고 상대적으로 생산성은 낮아질 수밖에 없는 사실을 알 수 있는 바, 사정이 그러하다면 원고의 교환직렬에서의 인력의 잉여 정도, 연령별 인원구성, 정년 차이의 정도, 차등정년을 실시함에 있어서 노사간의 협의를 거친 점, 신규채용 을 하지 못한 기간, 현재의 정년에 대한 교환직렬직원들의 의견 등에 비추어 보아 원고가 교환직렬에 대하여 다른 일반직직원과 비교하여 5년간의 정년차등을 둔 것이 사회통념상 합리성이 없다고 단정하기는 어렵다 할 것이다. 동일한 원고와 성격의 사안에 대하여 1988년 대법원 판결과 상반된 판결. 정년차등 의 합리성 여부의 판단기준을 사용자측의 경제적 부담과 노사협의, 설문조사결과 등 에 기초

18 18 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 마. 2000년대 (1) 가족 관련 가) 여성의 종중원 자격에 관한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 2002다1178 여성성년후손에게 종중원 자격을 인정하지 않은 종중의 남녀평등원칙 위반여부 원심의 파기 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제 사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서 개인의 존엄과 양성의 평등을 보장하도록 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 없다. 가족법의 개정( )으로 호주제 폐지를 반영하여 1992년의 대법원 판결을 변경 나) 출가녀( 出 嫁 女 )의 종중재산 분배에 관한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 2007다74775 출가녀에 대한 남성세대주보다 적은 종중재산 분배의 남녀평등원칙 위반여부 상고 기각 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손들로 구성되는 종중의 성격 및 종중의 자율성 을 비추어 출가녀에게 적게 배분한 것에 합리적 이유가 있다. 여자 종원의 자녀들로 서 공동선조와 성과 본이 다른 자녀들에게는 종중재산이 분배되지 않아 자녀를 둔 남녀 종원 사이에 분배금액에서 차등이 발생한다고 하더라도 이를 두고 종원의 성별 에 따라 차별을 두고 재산분배를 한 것이라고 평가할 수 없다. 종중재산의 종중외의 유출에 대한 제재와 출가외인의 관념에 기초 (2) 고용 관련 가) 여성결혼퇴직제에 관한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 2000두7797 여성결혼퇴직각서의 이행강요와 증거 인정여부 상고기각 결혼과 동시에 사직하겠다는 내용의 여직원계약서와 그러한 관행이 있음을 믿을만한 증거가 없다. 노동위원회, 중앙노동위원회, 서울행정법원은 여성근로자들의 진술과 기혼여직원들이 없는 사업장 상황을 고려하여 여성결혼퇴직제의 관행 인정

19 여성 차별과 사법 / 김엘림 19 나) 부부사원 중 1인 의 명예퇴직의 기준에 관한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 2002다35379 부부사원 중 1인 의 명예퇴직기준에 따라 여성집단퇴직 결과를 초래한 조치가여성차 별에 해당되는지 여부 상고 기각 순환명령휴직대상자를 선정하거나 정리해고를 실시할 경우 사회 경제적 관점에서보 아 경제적 충격이 상대적으로 덜한 부부직원의 일방을 그 대상자로 정하고 어느 편 이 퇴직할 것인가는 당해 부부가 자율적으로 판단하도록 한 것은 비록 결과적으로 여성들이 많이 퇴직하였더라도 비합리적인 조치라고 볼 수 없다. 명예퇴직수당을 받 은 원고들이 피고의 기망, 협박, 강요로 인하여 어쩔 수 없이 사직원을 제출하였다고 도 볼 수 없다. 유사한 사건에서 서울고등법원( 선고)과 대법원( 선고)은 여성 원고들이 사직서 제출의 대가로 특별한 이득이 없는데도 사직서를 제출한 것은 피고 의 강요와 배우자에 대한 불이익 등을 우려한 비진의 의사표시임을 인정 다) 남녀동일가치노동 동일임금지급원칙에 관한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 2002도3883 성별 임금책정과 직무분리에 따른 남녀임금차등의 위법여부 사업주의 무죄를 선고한 원심의 파기환송 '동일가치의 노동'이라 함은 당해 사업장 내의 서로 비교되는 남녀 간의 노동이 동 일하거나 실질적으로 거의 같은 성질의 노동 또는 그 직무가 다소 다르더라도 객 관적인 직무평가 등에 의하여 본질적으로 동일한 가치가 있다고 인정되는 노동에 해당하는 것을 말하고, 동일가치의 노동인지 여부는 직무 수행에서 요구되는 기술, 노력, 책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력 경력 근속연수 등의 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 남녀근로자가 하는 작업이 작업의 성격이나 기계 작동의 유무의 면에서 다소의 차 이가 있고, 작업공정에 따라서는 남자근로자가 무거운 물건을 운반하고 취급하는 등 여자근로자에 비하여 더 많은 체력을 소모하는 노동에 종사한 것이 사실이지 만, 그렇다고 하여 남자근로자의 작업이 일반적인 생산직 근로자에 비하여 특별히 고도의 노동 강도를 요하는 것이었다든가 신규채용되는 남자근로자에게 기계 작동 을 위한 특별한 기술이나 경험이 요구되었던 것은 아닌 것으로 보이므로, 원심 인 정과 같은 정도의 차이만으로 남녀 간 임금의 차별 지급을 정당화할 정도로 '기술' 과 '노력'상의 차이가 있다고 볼 수는 없다. 동일가치노동 동일임금 규정을 적용하여남녀임금차별을 인정한 최초의 판례. 동일가 치노동의 정의와 판단기준 및 적용례 제시

20 20 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 2010다 남성정규직과 여성비정규직의 노동의 동일가치노동 여부와 임금차등의 위법여부 상고 기각 사업주가 동일한 사업 내에서 근무하는 남녀근로자가 제공하는 노동이 동일한 가치임에도 합리적인 이유 없이 여성근로자에 대하여 남성근로자보다 적은 임금 을 지급할 경우 이는 구 남녀고용평등법 제8조를 위반하는 행위로서 불법행위를 구성하고, 사업주는 임금차별을 받은 여성근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받았을 적정한 임금과 실제 받은 임금의 차액 상당 손해를 배상할 책임이 있다. 원고(여성비정규직)과 비교대상으로 삼은 남성근로자(정규직)의 직무는 동일한 가 치의 노동에 해당하는 것으로 평가하기 어렵고, 임금 격차도 불합리하다고 보기 어렵다고 판단한 원심은 정당하다. 주문과 인용판결이 다른 판결내용.동일가치노동 여부의 판단 기준이 불명확 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 다23821 임금 기능직은 남성, 생산직은 여성으로 채용하고 5개 공정 중 여성은 3개 공정에 배치한 후 직무가 다르다는 이유로 임금, 승급, 승진에서 여성을 상당히 불리하게 대우한 조치의 위법 여부 상고 기각 비교 대상 근로자를 원고들과 같은 공정 뿐 아니라 모든 공정에 근무하는 기능직 남성근로자를 포함시켜 판단하고, 기능직과 생산직의 직무는 기술, 노력, 책임 및 작업조건의 측면에서 동일한 가치라고 평가하기 어렵다고 판단한 원심의 판단은 정당하다. 국가인권위원회는 성별로 분리된 채용과 임금체계를 전통적 성별역할분업관에 기초한 성차별로 결정( )남녀임금차별의 원인과 비교대상 설정에 관한 심층검토없이 비논리적이고 무성의한 판결문 제시 라) 여성승진차별에 관한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 2006두3476 같은 자격임에도 남성은 5직급, 여성은 6직급으로 채용한 후 직제개편을 하여 6직급 이상 행정직 여성들을 10년간 승진이 제한되는 상용직으로 전환하고 직급정년제를 적용한 조치의 위법여부 상고 기각 행정직 6직급이 모두 여성근로자들로만 구성되어 있는 점에 비추어 보면 피고의 직제개편조치가 합리적 이유 없이 당해 여성근로자들에게만 불리하게 승진을 제한하 는 차별적 대우를 한 것이며 직제개편으로 인한 승진에 있어서의 불합리성을 시정하 지 아니한 채 참가인의 직급정년제규정을 일률적으로 적용한 것은 현저하게 합리성 을 잃은 조치로서 부당하다고 판단한 원심의 판단은 정당하다. 채용, 승진, 퇴직의 중첩적 여성차별사건에 대해 승진과 퇴직에서의 차별인정

21 여성 차별과 사법 / 김엘림 21 다. 여성의 사회참여(참정권)에 관한 판례 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 서울중앙지방법원 선고 2005가82852 여성회원은 총회원이 될 수 없다는 시민단체(서울YMCA)의 정관이 헌법의 남녀평등 원칙에 위반되는지 여부 원고의 손해배상청구 기각 헌법 제11조는 사법( 私 法 )과 단체법의 원리가 지배하고 있는 사인 간의 단체의 내부관계에는 직접 적용될 수 없다. 피고가 여성회원들에 대하여 합리적인 근거나 타당성도 없이 총회원으로 인정하 지 않아 여성회원들이 단체의 구성원이 가지는 공익권 중 가장 중요한 총회의결 권 등을 행사할 수 없었다고 하더라도, 이는 피고 내부에서 자치적이고 자율적으 로 해결해야 하는 비법인사단의 내부문제에 불과하다. 원고 여성회원들이 일반 민사법의 질서와 밀접한 관련이 있는 경제생활이나 사 회생활상의 권리나 법적으로 보호받을 이익을 침해당했다고 단정할 수 없다. 헌법의 기본권 조항의 효력을 공적 영역에 한정, 여성의 인권 이해부족 사건번호 사안 판결 판결요지 평가 대법원 선고 2009다19864 여성회원은 총회원이 될 수 없다는 시민단체의 정관이 헌법의 남녀평등원칙에 위반 되는지 여부 원고의 손해배상청구를 인정한 원심에 대한 상고 기각 헌법 제11조는 평등의 원칙을 선언함과 동시에 모든 국민에게 평등권을 보장하 고 있다. 사적 단체를 포함하여 사회공동체 내에서 개인이 성별에 따른 불합리한 차별을 받지 아니하고 자신의 희망과 소양에 따라 다양한 사회적 경제적 활동을 영위하는 것은 그 인격권 실현의 본질적 부분에 해당한다. 여성회원에게 지속적인 요구에도 불구하고 원천적으로 총회원자격심사에서 배제하 여 온 것은, 우리 사회의 건전한 상식과 법감정에 비추어 용인될 수 있는 한계를 벗어나 사회질서에 위반되는 것으로서 여성회원들의 인격적 법익을 침해하여 불 법행위를 구성한다. 사적 영역에 대한 헌법의 평등권조항의 적용

22 22 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 Ⅲ. 헌법재판소의 여성차별 관련 결정례 1. 여성차별 관련 결정례[1989년 9월~2014년 현재]의 특성과 경향 수집 결정례 총수 24건(90년대: 2건, 2000년대: 22건) 최초의 결정례 사안(11건) 결정 동성동본금혼제에 관한 결정례( 선고 95헌가내지13(병합)) 남성의 병역의무제 7건, 혼인빙자간음죄 5건, 자녀의 성( 姓 ) 4건, 그 외 8개 사 안별 각 1건씩(동성동본금혼제, 제대군인가산제, 호주제, 유족연금, 국적, 양성평 등채용목표제, 남성단기군인의 육아휴직신청권, 이화여대 법학전문대학원의 설 치인가) 각하 10건, 기각(합헌) 8건, 위헌 2건, 헌법불합치 2건, 각하 헌법불합치 2건 성차별인정건수 14건(남성차별불인정 8건, 여성차별인정 5건, 남성차별인정 1건) 2. 여성차별 관련 주요 결정례 가. 1990년대 (1) 동성동본금혼제에 관한 결정례 사건번호 사안 결정 결정요지 평가 선고 95헌가내지13(병합) 동성동본금혼제 1) 의 혼인의 자유와 평등권 침해여부 헌법불합치 결정 2) (여성차별 인정) 자유와 평등을 근본이념으로 하고 남녀평등의 관념이 정착되었으며 경제적으로 고도로 발달한 산업사회인 현대의 자유민주주의사회에서 사회적 타당성 내지 합 리성을 상실 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정한 헌법의 이념과 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활의 성립 유지라는 헌법규정에 정면으로 배치, 남계혈족에만 한정한 성별에 의한 차별 국회는 까지 새로이 혼인제도를 결정한다. 여성차별규정에 관한 최초의 결정례, 가족법 개정의 이정표 제시 1) (구) 민법 제809조제1항(성과 본이 같은 자 사이에는 혼인하지 못한다.) 2) 재판관의견 5(위헌): 2(헌법불합치): 2(합헌)

23 여성 차별과 사법 / 김엘림 23 (2) 제대군인가산제에 관한 결정례 사건번호 사안 결정 결정요지 평가 선고 98헌마363 제대군인가산제 3) 의 평등권과 공무담임권 침해여부 위헌(여성차별 인정) 평등위반 여부를 심사함에 있어서 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우는 엄 격한 심사척도를 적용 가산점제도는 입법목적은 정당하나, 우리 법체계내에 확고히 정립된 기본질서인 여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호 에 저촉되므로 정책수단으로서의 적합성 과 합리성을 상실, 여성과 장애인을 6급이하의 공무원 채용에 있어서 실질적으 로 거의 배제하는 것과 같은 결과 초래, 차별취급의 비례성 상실 능력주의에 무관한 성별 등의 불합리한 기준으로 여성과 장애인 등의 공직취임권 을 지나치게 제약 성차별과 평등권 침해 여부에 관한 새로운 판단기준 제시, 여성의 공무원 진출기회 의 획기적 확대에 기여 나. 2000년대 (1) 가족 관련 가) 호주제에 관한 결정례 사건번호 사안 선고 2001헌가9 내지 15,2004헌가5(병합) 민법 제778조(호주제)와 제826조제3항(처의 부가( 夫 家 )입적)의 위헌여부 결정 헌법불합치 4) 헌법 은 제정 당시부터 특별히 혼인에서의 남녀동권( 男 女 同 權 )을 혼인질서의 기 초로 선언함으로써 우리 사회 전래의 가부장적인 봉건적 혼인질서를 더 이상 용 인하지 않겠다는 헌법적 결단을 표현하였으며, 현행 헌법 에 이르러 양성평등과 개인의 존엄은 혼인과 가족제도에 관한 최고의 가치규범으로 확고히 자리 잡았 결정요지 다. 호주제와 처의 부가( 夫 家 )입적제는 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별적 제도 로서 전래의 가족제도라 할지라도 헌법의 이념과 변화된 가족구조에 맞지 아니하 므로 이를 존치할 헌법적 정당성이 없다. 평가 가부장적 가족제도의 근간 와해, 가족법 개정( )에 기여 3) (구) 제대군인지원에관한법률 제8조제1항(제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목 별 만점의 5% 또는 3%를 가산하도록 한 규정) 4) 재판관 의견 6(위헌) : 3(합헌)

24 24 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 나) 자녀의 성( 性 )에 관한 결정례 사건번호 사안 선고 2003헌가5 6(병합) 민법 제781조제1항(자녀의 부성( 父 姓 )계승주의)의 전면적용의 위헌여부 결정 헌법불합치 5) 결정요지 평가 이 사건 법률조항의 위헌성은 부성주의의 원칙을 규정한 것 자체에 있는 것이 아 니라 부성의 사용을 강제하는 것이 부당한 것으로 판단되는 경우에 대해서까지 부성주의의 예외를 규정하지 않은 데 있다. 6) 법적 공백과 혼란을 방지하기 위해 개정법률이 시행되기 전까지 잠정적인 적용을 명한다. 가족법 개정( )에 어머니의 성을 사용할 수 있는 경우를 확대하고 성의 변 경을 허용하는 제도 도입의 계기 다) 유족연금 수급자격의 부부차등에 관한 결정례 7) 사건번호 사안 선고 2006헌가1 국민연금법의 유족연금 수급자격의 부부차등규정 8) 의 평등권 침해 여부 결정 합헌 9) 결정요지 평가 이 사건 법률조항은 여성이 주로 가사에만 종사하던 시기에 배우자가 사망하였을 때 생활을 영위하기 어려움에 따라 스스로 생활을 영위할 수 있을 때까지 또는 취업이 불가능한 기간 동안 유족연금을 지급하여 자립을 돕기 위한 것 으로서 입법목적은 정당하고, 가계를 책임지는 자는 통상 남성가장이라는 입법자의 판단 에 따라 입법목적의 달성을 촉진하고 있다고 할 것이므로 정책수단으로서의 적합 성을 가진다. 취업시장의 현황, 임금구조, 전체적인 사회보장수준, 우리 가족관계의 특성 등을 종합적으로 고려하여 유족연금 제공을 결정한 것으로서 남성배우자에 대한 실질 적 차별을 내용으로 하고 있다거나 입법목적의 비중과 차별대우의 정도가 균형을 상실하였다고 볼 수 없다. 남성은 생계부양자, 여성은 가사노동담당자 피부양자 라는 고정관념에 기초, 결정 당시 이미 법개정( )으로 1순위자가 배우자로 개정, 산재법의 유족연금도 개 정( ), 5) 재판관 의견 7(헌법불합치): 2(합헌) 6) 헌법불합치의견을 제시한 재판관 5명의 의견. 재판관 2명은 이 사건 법률조항이 부성주의를 규 정하고 있는 것이 헌법 제36조제1항에 위반되므로 위헌을 선고하여야 하지만 법적 공백과 혼란의 방지를 위해 헌법불 합치를 선고하고 잠정적용을 명하여야 한다는 의견을 제시하였다. 7) 위헌법률심판제청 : 서울행정법원 선고 2005아1596 8) (구) 국민연금법 ( 전부 개정되기 전의 것) 제63조 (유족의 범위 등) 1 유족연금을 지급받을 수 있는 유족은 가입자 또는 가입자이었던 자의 사망 당시 그에 의하여 생계를 유지하고 있던 다음의 자로 한 다. 이 경우 가입자 또는 가입자이었던 자에 의하여 생계를 유지하고 있던 자에 관한 인정기준은 대통령령으로

25 여성 차별과 사법 / 김엘림 25 라) 자녀양육권에 관한 결정례 사건번호 사안 선고 2005헌마1156 육아휴직신청권을 남성 단기복무장교에게 허용하지 않고 여성직업군인에게는 허용한 (구)군인사법의 평등권과 양육권 침해 여부 결정 기각 10) 결정요지 평가 자녀에 대한 부모의 양육권은 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. 고 규정한 헌법 제37조제1항에서 나오는 중요한 기본권이다. 양육권은 공권력으로 부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가진다. 현행 육아휴직제도는 모성보호 및 근로여성의 직업능력개발이라는 당초의 취지에 서 한발 더 나아가 자녀양육의 지원을 통한 여성의 노동시장 참여장려 및 직장과 가정의 양립, 출산장려와 아동복지 제고, 남성의 가족책임 분담과 이를 통한 실질 적인 가족 내 양성평등의 달성이라는 사회적 기능을 수행한다. 그러나 개인에게 국가에 대하여 육아휴직제도의 전면적 시행과 같은 적극적 급부를 요구할 수 있 는 청구권을 부여하고 있다거나 국가에게 그에 관한 입법의무를 지우고 있는 것 은 아니다. 양육권의 법리와 육아휴직제도의 사회적 기능 제시, 육아휴직신청권의 소극적 인정 (2) 남성의 혼인빙자간음죄 처벌에 관한 결정례 가) 2002년의 합헌 결정례 사건번호 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 사안 형법 제304조 중 혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자 부분이 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부 결정 기각 11) 혼인을 빙자한 간음행위는 피해 여성의 성적자기결정권을 침해하는 것이 되어 기본 결정요지 권행사의 내재적 한계를 명백히 벗어난 것으로서, 사회의 질서유지를 위하여 그 제 한이 불가피하다. 이 사건 법률조항으로 말미암아 청구인들의 행복추구권이나 사생 활의 비밀과 자유가 침해되었다고 할 수 없다. 평가 혼인빙자간음행위를 성적 자기결정권의 보호대상에서 제외, 음행의 상습없는 부녀 를 객체로 한 문제는 간과 정한다. 1. 배우자. 다만, 부의 경우에는 60세 이상이거나 장애등급 2급 이상에 해당하는 자에 한한다. 9) 재판관 의견 5(합헌): 4(위헌) 10) 재판관 의견 7(합헌): 2(위헌)

26 26 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 나) 2009년의 위헌 결정례 사건번호 선고 2008헌바58, 2009헌바191(병합) 형법 제304조 중 혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자 사안 부분이 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부 결정 위헌 12) 남성이 여성에 대하여 사회적 해악을 수반하지 않는 방법으로 유혹하여 성행위를 하는 것은 남성의 내밀한 성적 자기결정권의 영역에 속하며 국가는 간섭과 규제 를 최대한으로 자제해야 한다. 혼인빙자간음죄는 혼전 성관계를 요구하는 상대방 남성과 성관계를 한 후 자기 결정의 착오를 한 음행의 상습 있는 부녀 를 보호하기 위해 남성을 처벌함으로써 결정요지 여성의 성적 자기결정권을 부인하고 여성에 대한 고전적 정조관념에 기초한 가부 장적 도덕주의적 성이데올로기를 강요하는 것이다. 이 사건 법률조항은 목적의 정당성, 수단의 적절성 및 피해최소성을 갖추지 못하 였고 법익의 균형성도 이루지 못하였으므로, 헌법 제37조제2항의 과잉금지원칙 을 위반하여 남성의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 과잉제한하는 것으로 헌법 에 위반된다. 피해여성의 입장이 아닌 혼인을 빙자하여 간음한 남성의 권리보호에 치중, 혼인빙 평가 자간음행위를 약간의 과장이 수반된 애정행위와 사생활의 일로 간주 형법 시행 후 혼인빙자간음죄로 처벌받았던 자들이 국가에 대한 보상 청구 쇄도 (3) 남성의 병역의무제에 관한 결정례 선고 2006헌마328, 선고 2010헌마46, 선고 사건번호 2011헌마825 사안 병역법 제3조제1항(남성의 병역의무) 13) 의 평등권 등의 기본권침해 여부 결정 합헌 14) 일반적으로 집단으로서 남성이 무기의 소지ㆍ작동 및 전장의 이동에 요청되는 근 력 등이 여성보다 우수하여 전투에 더욱 적합한 신체적 능력을 가지고 있고 신체 적 능력이 우수한 여성이라도 임신, 출산, 생리 등의 신체적 특성이 있어 군복무 에 지장이 있으므로 입법자가 최적의 전투력 확보를 위하여 남성만을 병역의무자 로 정한 것이 현저히 자의적인 것이라 보기 어렵다. 결정요지 남녀의 동등한 군복무를 전제로 한 시설과 관리체제를 갖추는 것은 역사적으로나 비교법적으로 전례가 없어 추산하기 어려운 경제적 비용이 소요될 수 있다. 현재 남자를 중심으로 짜여져 있는 군조직과 병영의 시설체계 하에서 여자에 대해 전면적인 병역의무를 부과할 경우, 군대 내부에서의 상명하복의 권력관계를 이용 한 성희롱 등의 범죄나 남녀간의 성적 긴장관계에서 발생하는 기강 해이가 발생 할 우려가 있다. 군대는 전투만 하는 것이 아니므로 병역의무를 남녀가 분담하는 것이 남녀평등 원칙 평가 에 합치되고, 남성병역의무제가 여성을 약자와 열등한 자로 보는 전통적 성별특질론 에 기초한다는 쟁론 점화 11) 재판관 의견 7(합헌): 2(위헌) 12) 재판관 의견 6(위헌): 3(합헌) 13) 당시 병역법 제3조제1항은 대한민국 국민인 남자는 헌법 과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실

27 여성 차별과 사법 / 김엘림 27 Ⅳ. 여성의 인권보장과 사법의 발전을 위한 과제 [여성의 인권보장과 사법의 발전을 위한 과제] 1. 법학교육의 개선 1) 여성주의(젠더)법학과 인권에 관한 교육 강화 2) 여성인권 관련 권리구제기관에서의 법실무 훈련 강화 2. 여성법관의 양성 : 사법기관의 성주류화 실현과 남성편향성 개선 3. 법관 등 사법기관 종사자에 대한 여성주의(젠더)법학과 성인지적 인권교육 실시 4. 여성인권침해사건에 관한 국가인권위원회의 결정례와 사법기관의 판례 결정례 비교 연구 5. 사법의 시행 과정과 판례 결정례에 관한 지속적 전문적 모니터와 연구의 실시 6. 여성인권보장을 위한 법실무자와 법연구자, 인권활동가들의 소통과 협력 <참고문헌> 구미영(2010), 과거에 누적된 차별과 직급별 정년제도(대법원 두 3476 판결), 이화젠더법학 제1권 제1호, 이화여자대학교 젠더법학연구소. 김영란, 법정과 젠더 재판에서 젠더는 극복되었는가 (특별연구강연원고), 젠더법학 제3권 제1호, 한국젠더법학회(2011.1). 김엘림, 젠더법학에 관한 고찰, 젠더법학 제4권 제2호, 한국젠더법학회(2013.1)., 성차별에 관한 판례와 결정례연구, 에피스테메(한국방송통신대학교 출판부)(2013.3), 남녀평등과 법(2013년 전면개정판), KNOU PRESS(한국방송통신대학교 출판 부)(2013.7) 김 진(2006), 사내부부 중 아내직원에 대한 사직권고와 그 효력, 사법정의와 여성, 민 주사회를 위한 변호사모임 여성복지위원회. 김 진 외(2009), 임금차별 판단기준, 국가인권위원회. 대법원 홈페이지의 판례검색( 히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역에 한하여 복무할 수 있다. 라고 규정하였다. 그런데 2011 년 5월 24일에 제2문은 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다. 로 개정되었다. 14) 2010년 결정례의 재판관 의견 6(기각): 2(위헌): 1(각하), 2011년 결정례의 재판관 의견 7(기각): 1(위 헌): 1(각하), 2014년 결정례의 재판관 의견 전원일치

28 28 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 민주사회를 위한 변호사모임 여성복지위원회, 사법정의와 여성(2006). 박선영 외, 여성 가족관련판례에 대한 성인지적 분석 및 입법과제(Ⅰ) 여성노동분야, 한 국여성정책연구원(2012)., 여성 가족관련판례에 대한 성인지적 분석 및 입법과제(Ⅱ) 여성노동판례집, 한국 여성정책연구원(2012). 신인령(1985), 여성차별정년문제 연구 교환원 43세 정년무효확인소송 사건 사례, 여성 노동 법, 풀빛. 양창수, 우리나라 최초의 헌법재판논의 처의 행위능력 제한에 관한 1947년 대법원판결에 대하여, 서울대학교법학 제40권 제2호, 서울대학교 법학연구소(1999). 양현아, 호주제도 헌법불합치결정에 나타난 성차별 판단의 논증 전통 과 식민지성의 관련 성 속에서, 경제와 사회 제88호, 비판사회학회(2010)., 병역법 제3조 제1항 등에 관한 헌법소원을 통해 본 남성만의 병역의무제도, 여 성연구, 한국여성정책연구원(2008). 윤후정 신인령, 법여성학 평등권과 여성, 이화여자대학교출판부(2001). 이승욱 김엘림(2005), 여성고용에서의 차별판단기준마련, 노동부. 이용식, 판례를 통해서 본 성( 性 )에 대한 법인식의 변화: 혼인빙자간음죄 강간죄 간통 죄를 중심으로, 형사법연구 제21권 제1호, 한국형사법학회(2009). 이유정, 사법관계( 私 法 關 係 )에서 평등권의 적용에 관한 연구, 법학논집 제14권 제3호, 이화여자대학교 법학연구소(2010)., 고용차별관련 판례의 문제점과 개선방안, 법학연구 제10집 제3호, 인하대학교 법학연구소(2010). 여성차별정년 무효소송 후원회 편(1986), 여성차별정년소송기록집 김영희 사건 재판을 중심으로, 일월서각. 전수안, 퇴임사, 법률신문사( ) 조 국, 형사법의 성편향, 박영사(2003)., 혼인빙자간음죄 위헌론 소고, 형사법연구 제21권 제3호, 한국형사법학회(2009). 조순경, 합법을 가장한 위법의 논리: 농협의 사내부부 우선해고와 의도적 차별, 노동과 페미니즘, 이화여자대학교출판부(2001). 한국성폭력상담소, 성폭력 법정에 서다 여성의 시각에서 본 법담론, 푸른사상(2007). 한상운 이창훈, 성별에 따른 평등권의 문제 헌법재판소 판례를 중심으로, 헌법학연구 제 14권 제1호, 한국헌법학회(2008). 헌법재판소 홈페이지( 판례검색

29 지정토론문 / 박선영 29 제9회 한국법률가대회 / 제4세션 제3분과 세미나 지정토론문 여성 차별과 사법 - 사법의 성 젠더편견을 중심으로 - 한국여성정책연구원 선임연구위원 박 선 영 여성 차별과 사법 발표문은 사법을 담당하는 법원의 판결문과 헌법재판소의 결정문에서 남녀(양성)평등이나 성차별, 여성차별을 명시한 것을 수집 분석하여, 이런 판결이 여 성인권에 미친 영향과 향후 여성인권과 관련하여 사업의 역할 증진을 위한 과제를 제안 하고 있음. 이 중 본 토론은 사법의 성 젠더 편견 에 초점을 맞추어 사법의 성 젠더 편견 의 현 주 소와 이 문제 해결을 위해 필요한 내용을 중심으로 토론을 하고자 함. - 남녀의 역할에 대한 고정관념에 기인한 판단과 언행 - 사회의 부당한 남녀차별을 그대로 반영한 판단과 언동 - 일방의 성이 현실에서 받고 있는 불이익을 무시하거나 고려하지 않음 - 일방의 성에게 보다 무거운 부담과 책임을 부과 문제의 지점 발표자도 지적하듯이 입법 사법 행정 법학을 담당하는 사람들은 권한과 전문성을 가 지고 법과 판례, 정책에 그들의 가치관과 경험, 입장, 이해관계를 반영함으로써 큰 영향 을 미치는데 법의 역사가 시작될 때부터 정치와 입법, 사법, 행정, 법학은 주로 남성들 이 주도하여 왔다. 그리하여 법과 판례, 정책은 남성중심적인 가치관과 경험, 이해관계 를 반영하여 만들어지고 적용 집행 되어 왔음. 사법의 영역에 한정하여 보면, 공정해야 하는 사법의 결론이 성 젠더 편견에 의해 일방

30 30 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 의 성에 속한 사람들에게 불이익을 미쳐왔음. - 분쟁의 최종적 해결의 장소인 사법에서 성 젠더편견에 의해 불이익을 받을 경우, 그 불이익은 회복이 불가능함. 또한 사회적으로는 성 젠더 편견이 확대 재생산된다는 점에서 문제의 심각성이 존재함. - 여성범죄 피해자는 사건 수사 및 재판 과정에서 법조인의 발언 등으로 인해 2차 피해 를 입고 있다고 호소하고 있으며, 이와 같은 관행은 피해자들로 하여금 법적절차 선 택여부 와 법적절차의 유지여부 를 결정하게 하는 중요한 요인이 되고 있음. 1) 사법의 성 젠더 편견의 존재 법률 그 자체에 내재 되어 있는 경우 - 법률 그 자체에 존재하는 성 젠더 편견은 2000년 이후 헌법재판소, 국가인권위원 회, 여성가족부에 의해 많은 변화가 이루어졌음. - 또한 2012년 9월에 성별영향분석평가법 이 제정되어 법령을 제 개정하려고 하는 중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장은 제 개정 법령안에 대한 성별영향분석평 가서를 제출해야 함. 또한 시행 중인 법령에 대해서는 특정하여 성별영향분석평가를 할 수 있음. 이처럼 행정부 차원에서 법령의 입안 단계에서 법적용의 전 과정에 성평 등 제고를 위한 조치가 시행되고 있음 입법 영역의 성 주류화 사법작용의 과정에서 발견되는 경우 - 재판에 있어서 사실인정, 사실평가와 분석의 과정, 그 결과로서의 판결에서의 성 젠 더 편견으로 주로 성폭력, 성희롱, 노동사건 등에 나타남. 성폭행 피해자가 공판에서 판사에게 모욕감을 느꼈다고 주장하며 자살한 사건 : 판사가 나를 성폭행한 진 를 두둔하고 합의를 종용하는 등 모욕감을 줬다, 판사가 내게 중학교도 못 나오고 노래방 도우미도 하며 험하게 살아왔다 는 식으로 말하면서 내 말을 믿지 않았다, 판사가 진 씨는 회사를 다니고 있는 데다 어리고 착하다 며 내가 헤프고 돈 때문에 억울한 사람의 인생을 망친 것처럼 말했다, 노래방을 다니는 사람이 면 강간을 당했어도 유혹한 게 되는가 (피해자의 유서 내용, 동아일보 ) 1) 한국성폭력상담소(2003), 법조인의 성별의식과 양성평등교육 실태 및 대안모색을 위한 토론회.

31 지정토론문 / 박선영 31 12세 소녀에게 술을 마시게 한 후 돌아가며 성폭행한 혐의로 기소된 성인남성 3명에 대 해 무죄를 선고한 사건 : 피해 소녀는 검찰 조사에서 술을 마시고 나니 속이 울렁거리고 정신을 차릴 수가 없 었다 고 말함. 그러나 재판부는 피해자가 나이 어린 소녀이고 음주를 한 사정은 인정되 나 심리적 또는 물리적 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 놓여 있었다고 보기 어렵다 고 판시. 피해소녀가 사건 당일의 상황을 상세하게 기억하고 있고, 일행에게 도 움을 요청하지 않았다는 점. 그리고 성관계 직후 혼자서 옷을 챙겨 입고 여관을 걸어 나 왔고, 피고인들에게 차비를 얻어 집으로 돌아갔다는 점 때문임. 과제 발표자의 지적대로 여성의 인권보장과 사법의 발전을 위한 과제로는 법학교육의 개선, 여성법관의 양성, 법관의 성인지적 인권교육 강화, 사법의 시행 과정과 판례와 결정례에 관한 지속적 전문적 모니터와 연구의 실시, 여성인권보장을 위한 법조인 등의 법실무 자와 법연구자, 인권활동가들의 소통과 협력 이 필요하다는 점에 전적으로 동의함. 이 와 함께 사법 영역에서 여성의 대표성을 높일 수 있도록 하는 적극적인 노력이 필요함. 여성판사는 전체 판사의 약 27%를 차지하고 있음에도 불구하고, 대법관 중 여성의 비 율은 여전히 낮아 2014년 현재 13명의 대법관 중 여성대법관은 2명(15.4%)에 불과. 또한 헌법재판관 9명중 여성은 1명(11%)에 불과함. 여성검사는 전체 검사의 약 25%를 차지하고 있음에도 불구하고, 2014년 1월에 최초 여성검사장 탄생. <표> 여성 법조인 비율 (단위: %) 계 판 사 검 사 변호사* * 개업변호사 기준 출처: 통계청, 여성가족부(2014), 2014 통계로 보는 여성의 삶

32 32 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 제9회 한국법률가대회 / 제4세션 제3분과 세미나 지정토론문 법무법인 지향, 변호사 김 진 1. 발제문은 1946년부터 법원과 헌법재판소의 성차별 관련 판결들을 빠짐없이 소개하고 시대적 흐름에 따라 법원과 헌법재판소가 젠더의 문제를 어떻게 보아 왔는지 분석하고 평가하 였고, 많은 공부가 되었습니다. 2. 발제에서 정리된 내용을 통해 법원의 판결 중에는 YMCA 손해배상 사건 판결을 제외하 고는 대부분 고용관계에 관한 것이거나 가족법이나 가족제도에 관한 것이고, 헌법재판소의 결 정례는 가족법, 형법, 병역법, 사회보장법의 법률관계를 고루 다루고 있음을 알 수 있었습니 다. 3. 결론도 결론이지만, 무엇보다 법원의 판결 수가 상대적으로 적고 분야도 한정되어 있다 는 것이 눈에 띕니다. 법원을 통해 다투어지는 사건이 적다는 것이 우리사회에 차별이 적다는 것을 의미하는 것은 아닐 터이니, 일종의 차별 문제의 과소 대표 현상의 원인이 무엇인지 생 각해 보게 됩니다. 발제자의 의견도 듣고 싶습니다. 4. 이유는 여럿일 것입니다. 차별이 구조화되어 있어 드러나지 않고, 드러난다고 해도 입증 이 쉽지 않습니다(비가시성). 법원을 통한 승리의 경험이 많지 않아 사법을 통한 해결을 기대 하지 않게 됩니다(불투명한 전망). 또한 어렵게 이긴다고 하더라도 그로 인한 이득도 크지 않 아 장시간 고비용의 사법절차를 감당할 엄두가 나지 않습니다(사법의 비용). 성차별의 주된 피해자가 되는 여성 들이 사법적 절차를 활용하여 권리 주장을 하는 문화에 친하지 않고 상대 적으로 덜 조직화되어 있기도 합니다(문제제기 주체의 특성).

33 지정토론문 / 김 진 성차별적 해고 사건 10건의 소송기록을 사건 당사자, 대리인, 노동조합 활동가들을 직 접 인터뷰한 결과를 바탕으로 성차별을 금지하는 법규범의 실효적 의미를 찾는 연구를 진행한 한 연구자는 피해자들의 주장이 법적 정당성을 확보하기 어렵고, 성차별은 판단되거나 인정 받지 못하는 경우가 대부분이지만 간혹 근로자가 승소하는 경우도 있기 때문에 결과에 대해서 는 아무도 예측하기 어려운 현실 이라고 표현한 바 있습니다. 1) 다른 연구자는 여성노동에 관 한 미국, 유럽연합, 일본의 판례들을 분석한 다음, 우리 법원에 대하여 법원은 어떤 문제가 젠더 문제임을 인식하는데 종종 인색하다 라고 하면서 젠더문제 인정의 회피 라는 표현을 사 용한 적도 있는데, 2) 저는 비단 법원 만이 아니라 차별 문제의 당사자 또는 그 당사자들을 지 원하여야 할 법률가들이나 활동가들도 법원을 통한 해결을 회피하고 있지는 않은지 고민하곤 하였습니다. 하지만 에, 여성들이 법을 동원하는 이유는 아주 간단하지만 절대적이다. 법적 권리 주장이 차별 피해자가 구제받을 수 있는 사실상 유일한 수단이기 때문이다. 이것은 여성 주의자들이 법을 비판하면서도 외면하기 어려운 강력한 이유이기도 하다 3) 라는 이야기에 동 의할 수밖에 없는 현실에서, 또한 법으로 먹고 사는 사람 중 하나로서 그렇다면 이렇게 비가 시화된 차별 과 법적 절차의 고비용 문제 등으로 과소 소송화 되는 현실을 어떻게 하면 조금 이라도 완화할 수 있을까, 고민하지 않을 수 없습니다. 발제자의 의견도 듣고 싶습니다. 6. 차별의 비가시화 문제는 연구하고 분석하고 차별에 민감한 사회를 만드는 것부터 시작해 특히 간접차별 개념의 활용을 통해, 사법 절차의 고비용 구조는 적극적인 소송구조( 救 助 )와 기관소송 부권소송 등 기획 공익소송 제도 도입, 구제방식의 다양화로 풀어야 할 것입니다. 그러나 이와 함께, 차별 문제를 사법적으로 해결하고 피해를 구제받는 승리의 경험 을 통해 그 중요성을 확산시키는 일일 것이고 그러기 위해서는 무엇보다 법원이 보다 전향적이고 적극 적인 해석론이 필요하다 하겠습니다. 7. 발제문에 등장한 사건들, 그리고 그 속에서 법원이 보여준 차별 판단기준이 각각 하나의 논문 주제가 될 수 있을 정도로 중요한 것들이고 이미 상당한 연구가 이루어진 것으로 알고 있고 저에게 주어진 일이 아닐 것으로 생각됩니다. 다만 게으른 변호사의 습성대로 법원에 요 구한다면, 차별이 이루어지는 현실과 매커니즘 에 대한 민감한 이해, 무엇보다 이해하려는 노 력 없이는 아무리 예리한 분석의 틀이 있다고 하더라도 차별을 발견하고 인식해내지 못한다고 1) 정형옥, 남녀고용평등 의 법적 실효성 고찰, 이화여자대학교 법학박사 학위 논문, 2007, 250면 2) 오정진, 여성노동현안에 관한 국내외 판례의 동향과 과제, 한국여성개발원, 2003, 326면 3) 정형옥, 위의 글, 251면

34 34 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 생각합니다. 여성노동의 M자형 곡선에 대해 이해하지 못하는 사람, 그건 다 옛날이야기고 지 금의 우리 현실과 맞지 않는다고 생각하는 사람은 임신 출산으로 사직했다가 다시 비정규직 으로 같은 은행에 재입사한 사람의 지위를 왜 다르게 보아야 하는지 알지 못하지 않을까요. 우리사회의 비정규직 여성들에게 어떠한 식의 복합 중복 차별이 이루어지고 있는지, 수년째 OECD 1등 자리를 놓치지 않는 우리나라의 남녀임금격차가 단순히 그저 평균 통계가 아니 라 바로 하나하나의 사업장에서 직군(직무)분리와 여성의 비정규직화를 통해 유지 강화되고 있다는 점을 알지 못한다면, 어떻게 임금차별 사건을 제대로 볼 수 있을까요. 8. 동일가치노동 의 의미를 최초로 확인한 한길사건(대법원 선고 2002도 3883 판결 4) ) 은 여러모로 의미가 있지만, 제가 이 판결에서 가장 좋아하는 부분은 체력이 우 세한 남자가 여자에 비하여 더 많은 체력을 요하는 노동을 한다든가 여자보다 남자에게 적합 한 기계 작동 관련 노동을 한다는 점만으로 남자근로자에게 더 높은 임금을 주는 것이 정당화 되지는 않는 것 이라고 하여 판단 요소 중 기술 과 노력 을 체력 과 구분한 부분입니다. 또 작업의 성격이나 기계 작동의 유무의 면에서 다소의 차이가 있고, 작업공정에 따라서는 남자 근로자가 무거운 물건을 운반하고 취급하는 등 여자근로자에 비하여 더 많은 체력을 소모하는 노동에 종사한 것이 사실이지만, 그렇다고 하여 남자근로자의 작업이 일반적인 생산직 근로자 에 비하여 특별히 고도의 노동강도를 요하는 것이었다든가 신규채용 되는 남자근로자에게 기 계 작동을 위한 특별한 기술이나 경험이 요구되었던 것은 아닌 것 이라고 하여, 노동 강도 와 체력 소모 도 다른 것이라고 한 부분입니다. 어떠한 모습으로, 어떠한 변명을 하며 임금차별 이 이루어지는지에 관한 관찰과 고민이 없었다면 이 사건의 소송기록 속에 바로 저 부분을 잡 아낼 수 없었다고 보기 때문입니다. 이렇게 아름다운 고민의 흔적이 어떻게 딱 10년 만에 원 고들의 직무가 기술, 노력, 책임 및 작업조건의 측면에서 동일한 가치라고 평가하기 어렵다 (대법원 선고 2010다23821 판결 5) 는 투박한 단정 하나로 덮어쓰기 되었는 지, 안타깝고 불편합니다. 9. 이러한 이해는 비단 해석론 자체에만 필요한 것이 아니라 소송과정, 특히 입증과정에 대 해서도 당연히 필요합니다. 차별이 얼마나 교묘하게 비가시화 되고 구조화되는지 알지 못한다 면, 왜 입증책임의 전환 규정이 남녀고용평등과 일 가정 양립에 관한 법률에 들어가 있는지 4) 관여 대법관 : 유지담 (재판장), 조무제, 이규홍, 손지열(주심) 5) 대법관 이상훈(재판장), 신영철, 김용덕, 김소영(주심) - 국가인권위원회 진차981결정 (미지급된 임금 지급 권고), 울산지방법원 선고 2007가단22834 판결, 부산고등법원 선고 2009나4947 판결, 대법원 선고 2010다23821 판결

35 지정토론문 / 김 진 35 제대로 알기 어렵고, 그 조항은 의미를 잃게 될 것 같습니다. 왜 저렇게 저 원고는 자료도 없 이 주장만 하는지, 왜 회사는 서류를 잘 정리해서 내는데 원고 대리인은 증인만 신청하고 있 는지, 왜 증인들은 다들 해고된 이전 동료들이고 회사 내에는 원고를 위해 증언해줄 증인이 없는지, 왜 원고 대리인은 자기 서류는 못 내고 문서제출명령만 신청하고 있는지, 조금만 더 궁금해 하고, 그 점을 반드시 기억해서 모색적 입증을 허용하고 회사에게 가지고 있는 서류를 제출하라고 적극적으로 명해 주어야 비로소 대등한 재판이 가능해질 것입니다.

36 36 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 제9회 한국법률가대회 / 제4세션 제3분과 세미나 여성 폭력과 사법 법무법인 원, 변호사 이 유 정 Ⅰ. 서 론 일반적으로 사회적인 것. 다수와 관련된 것. 공개적인 것. 정치적인 것을 공적인 영역 (public)으로, 개인적인 것. 소수와 관련된 것. 은밀한 것. 비정치적인 것을 사적인 영역 (private)으로 구분하는 공사영역 분리이데올로기에 따르면 국가, 기업, 단체, 사회 공동체 는 공적인 영역에 속하고, 개인, 가정, 친족, 소규모 조직은 사적인 영역에 속한다. 공사영역 분리 이데올로기는 공적인 영역은 남성의 영역으로, 사적인 영역은 여성의 영역으로 구분하 고, 사적인 영역에 속하는 가족이나 성의 문제는 국가가 개입하지 않는 것이 바람직하다는 태 도를 취해 왔다. 1) 그 결과 사적인 영역에서 발생하는 성폭력. 가정폭력. 성매매. 성희롱 등 여성에 대한 폭력 (이하 여성 폭력으로 약칭) 2) 은 오랜 역사를 가지고 있지만, 아무도 관심을 갖지 않았으며, 범죄라고 여겨지지도 않았고, 피해를 당한 여성이 당연히 참고 감수해야 하는 프라이버시의 영역으로 취급되어 왔다. 형사법은 국가와 국민의 관계를 규율하고, 여성은 범죄를 저지르거 나 범죄의 피해자가 될 수 있다는 점에서 남성과 동등하며, 여성이라는 이유로 다르게 취급하 1) 허라금, 서구 정치사상에서의 공사개념과 가부장적 성차별성, 여성학논집 제13집, 면 2) 여성폭력은 단순히 생물학적인 의미에서 여성(sex)를 객체로 하는 폭력을 의미하는 것이 아니라, 성차별적인 권력관계 속에서 발생하는 사회적 의미에서의 여성(gender)에 대하여 행하여지는 성적인 폭력(성폭력.성희 롱), 가족관계 속에서의 폭력(가정폭력), 직장내에서의 폭력(직장내 성희롱), 사회.문화적인 폭력(성매매, 포 르노, 스토킹)등을 모두 포괄한다. 여성에 대한 폭력은 물리력을 행사하는 형태(성폭력. 가정폭력. 성희롱.스 토킹)로 나타나기도 하지만, 정신적인 압박. 공포나 불안감의 조성. 성적 수치심이나 모욕을 일으키게 하는 행위(언어적.정신적 성희롱, 원하지 않는 접근이나 애정표현, 음란전화, 물래카메라, 포르노)등 무형적인 형태 로 나타나기도 하며, 성매매와 같이 외견상 합의. 매매의 형태를 띠고 있지만 그 본질은 여성의 남성에 대한 성적 복종과 지배를 정당화하는 것으로서 여성을 비인간화 시키는 성적 폭력에 해당하는 것도 있다.

37 여성 폭력과 사법 / 이유정 37 지 않는 것처럼 보이지만, 여성폭력과 관련된 범죄는 범죄 라기보다는 피해자 개인의 불행한 사건 이거나 피해자가 부끄러워서 감추어야 하는 사건 으로 취급되는 경향이 있었다. 최근 형법 개정으로 폐지된 친고죄 조항이 그 대표적인 예이다. 강간죄를 친고죄로 하는 근 거는 피해자의 인격과 명예에 대한 침해를 방지하고 3), 당사자간의 합의가 있는 경우에는 국 가형벌권을 행사하는 것이 과도하다는 것 4) 이다. 친고죄 규정으로 인해 강간죄는 피해자의 성 적자기결정권, 인격권. 명예까지 침해하는 중대한 범죄임에도 불구하고 당사자가 합의만 하면 국가형벌권의 행사가 배제되었는데, 이는 사적인 거래(합의금 지급)로 국가형벌권 행사를 배 제하거나 형벌을 피하기 위해 피해자에게 합의를 강요하는 또 다른 폭력으로 나타나기도 했 다. 성폭력특별법이 제정되기 전까지는 친고죄 규정 때문에 가해자가 직계존속(남성 가장)인 경우 형사고소도 할 수 없었다. 형법에서 강간죄의 피해자는 부녀 였지만, 아내강간이 처벌받 기 시작한 것은 극히 최근의 일이다. 가정폭력의 문제도 마찬가지이다. 가정폭력은 동서양을 막론하고 가부장제 사회에서 만연한 현상으로 오랜 역사를 가지고 있으며, 우리나라에서도 아 내 구타는 범죄가 아니라 가정 문제 로서 국가가 개입을 하지 않는 것이 일반적이었다. 우리나라에 근대사법제도가 도입된지 120년이 되었다고 하지만, 여성폭력 문제에 대해 국 가가 관심을 가지고 개입하기 시작한 시점을 성폭력특별법이 제정된 으로 본다 면, 여성폭력 문제에 국가가 개입하기 시작한 역사는 불과 20년 정도밖에 되지 않았다. 여성 운동의 노력과 인권의식의 성장으로 인해 1990년대 이후 여성에 대한 성폭력, 가정폭력의 실태가 드러나기 시작했고, 여성에 대한 폭력이 사적인 문제가 아니라 개인의 생명, 신체, 인 격을 침해하는 심각한 범죄라는 점에 대한 사회적 공감대가 형성되었기에 가능한 일이었다 성폭력 피해여성이 21년전 자신을 강간한 이웃 남자를 살해한 사건이 언론에 보도되었고, 이어서 에는 13년간 의붓아버지로부터 지속적으로 성폭력을 당한 여 성이 남자친구와 함께 의붓아버지를 살해한 사건이 언론에 보도되었다. 성폭력 범죄로 인해 피해자가 겪는 고통이 얼마나 극심한 것인지, 가정이라는 사적인 공간에서 여성의 인권이 얼 마나 처참하게 유린당할 수 있는지 보여주는 사건들이었다. 위 사건을 지원한 여성단체들은 피해자들의 법률적인 지원과 함께 성폭력문제의 심각성을 알리는 작업을 활발히 펼쳐나갔고, 이러한 주장에 공감하는 전문가들과 연대하여 '성폭력특별법 제정특별위원회 를 만들어서 입 법운동을 벌인 결과 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률이 제정되었다. 5) 가정폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법 가정폭력방지 및 피해자보호등에 관한 법률 역시 수십 년간 심각한 가정폭력 피해를 입은 여성이 남편을 살해한 사건들이 연달아 언론에 보도되어 이를 지원하는 여성단체들을 중심으로 입법운동이 이루어진 끝에 제정되었고, 성매매방지 및 3) 이재상, 형법각론, 박영사, 2000, 면 4) 이상돈, 형법학, 1999, 83면 5) 이경환.이미경.장임다혜, 법의 객관성을 재구성하다. 성폭력뒤집기-한국성폭력상담소 20년의 회고와 전 망,2011, 면

38 38 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 피해자보호등에 관한 법률 과 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 의 제정도 군산의 성매 매 업소에서 발생한 화재로 여성들이 사망한 사건이 계기가 되었다. 이처럼 여성폭력 관련 법률은 대부분 정부나 국회의 노력을 통해서 또는 법원의 판결이 계 기가 되어 만들어 진 것이 아니라, 극단적인 피해를 입은 여성의 사례가 언론을 통해 보도되 고, 이를 지원하는 NGO단체들을 중심으로 법률지원과 입법 운동이 시작되고, 이에 공감하 는 여론이 확산되면서 입법이 이루어지는 비슷한 과정을 거쳐서 만들어졌다. 성희롱의 경우는 법원의 판결이 계기가 되어 입법까지 이루어지게 되었지만, 피해자인 서울대 조교와의 상담과 정에서 사안의 의미와 중요성을 파악하고, 성희롱에 대한 불법행위책임을 묻는 소송을 제기하 고, 소송과정에서 성희롱 이라는 새로운 개념을 만들어내고 외국의 사례들을 수집하여 성희 롱 이 인격권 침해의 한 유형이라는 점을 설득해 낸 NGO단체 활동가들과 전문가들의 역할이 없었다면 승소판결을 얻기 어려웠을 것이다. 6) 1990년대 이후 짧은 시간 동안 쏟아져 나온 여성폭력 관련 법률과 판례들은 정도의 차이는 있을지언정 모두가 여성주의의 영향을 받고 여 성운동의 도움을 받으며 발전해 왔다. 이글은 오랜 세월 동안 존재하였으나 존재하지 않는 문제처럼 무관심 속에서 방치되어 오다 가 1990년대 이후 비로소 국가의 관심을 받게 된 성폭력, 가정폭력, 성매매, 성희롱과 관련 된 법률과 판례의 변화를 통해, 여성폭력 문제에 대해 사법이 어떠한 태도를 취하고 있었으며 어떻게 변화해 왔는지 전체적인 흐름을 살펴보고, 앞으로 여성폭력과 관련한 문제에서 사법이 어떠한 방향으로 변화해 나아가야 할지 모색하는 것을 목적으로 한다. Ⅱ. 여성폭력 관련 법률의 변화 1. 성폭력 관련 법률 (1) 형법 제정된 형법은 제32장 정조에 관한 죄 라는 제목하에 강간죄, 강제추행죄 등을 처벌하는 규정을 두고 있었으며, 위 규정은 약 40년간 기본적인 틀을 유지해 왔다. 성 폭력 의 문제가 공론화되기 시작한 1990년대 이후 성폭력에 대한 논의가 활발해지면서 정조 6) 위 1)의 글 158면

39 여성 폭력과 사법 / 이유정 39 에 관한 죄 라는 용어가 성폭력범죄의 보호법익인 성적 자기결정권 을 문제 삼는 것이 아니라 피해 여성의 정조(순결) 문제 삼는 봉건적이고 왜곡된 용어라는 비판이 제기됨에 따라, 제목을 강간과 추행의 죄 로 개정하였다 의 형법 개정에서는 59년만에 상당히 큰 변화가 있었는데. 강간죄의 구성 요건 중 부녀 를 사람 으로 바꾸고, 추행 간음 목적의 약취 유인 수수 은닉죄 및 강간죄 등 성범죄에 관하여 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 한 친고죄 규정을 삭제하였고, 유사강간행위를 처벌하는 규정을 신설하였고, 실효성이 미약하고, 여성의 성적 주체성을 훼손 하는 혼인빙자간음죄를 폐지하는 것이 그 내용이다. (2) 성폭력특별법 1) 성폭력 특별법의 제정 1953년 제정된 형법의 기본적인 틀이 장기간 유지되면서, 여성폭력과 관련된 법제도는 대 부분 특별법의 제.개정을 통해 해결되어 왔는데, 그 중에서 가장 중요한 법률이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률(이하 성폭력특별법 이라고 한다)이다. 성폭력특별법은 1991년 언론에 보도되어 많은 사람의 관심을 모았던 성폭행 피해 여대생과 남자친구의 의부 살해사건 과 어린 시절 성폭력을 당한 피해자가 성인이 된 후 가해자를 살해한 사건 이 계기가 되었다. 여성단체들은 위 사건이 그 동안 은폐되었던 성폭력의 실상을 드러내주는 사건이라고 주장하면서 공동대책위원회를 구성하여 반성폭력운동을 전개하기 시작했다. 성폭력특별법 제 정 특별위원회에서는 성폭력범죄에 대한 가중처벌과 형법으로 처벌할 수 없는 범죄유형들을 처벌할 수 있는 특별법 제정을 주장하였으며, 여론의 지지에 힘입어 성폭력특 별법이 제정되었다. 7) 성폭력특별법은 존속 등 친족에 의한 성폭력범죄(제7조), 신체장애인에 대한 성폭력범죄를 처벌할 수 있는 규정(제8조)을 신설하고, 이를 모두 비친고죄로 하였으며, 형법에 처벌규정 이 없는 통신매체이용음란죄(제14조), 공중밀집장소 추행죄(제13조)를 신설하였으며, 형사 소송법 제224조의 고소기간에 예외를 두어 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있도록 하고(제18조), 고소기간을 1년으로 연장하였다(제9조). 2) 성폭력 특별법의 개정 성폭력특별법은 이후 수차례 개정되었는데, 중요한 개정내용만 살펴보면 다음과 같다. 7)이미경, 젠더폭력 관련법의 최근 변화와 쟁점, 젠더법학 제4권 제1호, 2012년 7월, 한국젠더법학회, 4-5면

40 40 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 개정 시 계부에 의한 성폭력범죄의 처벌이 가능하도록 친족의 범위를 존속 등 4촌 이내의 혈족 에서 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척 으로 범위를 확대하였다(제7 조). 또한 장애인에 대한 강간죄를 처벌함에 있어 기존의 규정이 신체장애 로 한정하고 있어 정신장애인이 포함되지 않는 문제를 해결하기 위해 정신상의 장애 까지 확대하였다(제8조). 형법에서 13세 미만의 미성년자에 대한 강간. 강제추행을 처벌하는 규정이 있지만 친고죄로 되어 있었는데, 이를 가중처벌하도록 하고 비친고죄로 규정하였다(제8조의 2). 이외에도 성 폭력 피해자가 수사나 재판과정에서 편안한 환경에서 진술할 수 있도록 하기 위해 피해자와 신뢰관계 있는 자의 동석을 허용하는 규정을 신설하였다(제22조의 3) 개정 시 그 무렵 몰래카메라를 처벌하기 위해 카메라 또는 이와 유사한 기능을 가진 장치로 촬영한 자 에 대한 처벌규정을 신설하였다(제14조의 2) 개정 시 수사 및 재판과정에서 발생하는 성폭력 피해자들의 2차 피해를 방지하기 위한 규정으로 피해자가 13세 미만이거나 장애인인 때 영상물 녹화장치에 의하여 진술내용과 조사과정을 촬영. 보존하도록 하고, 당해 영상물을 증거로 사용할 수 있도록 하였 다(제21조의 2). 또한 13세 미만이나 장애인인 피해자를 신문. 조사할 경우 의무적으로 신 뢰관계 있는 자를 동석하도록 규정하였다(제22조의 3 제3항) 개정시 13세 미만의 사람에 대한 유사강간죄를 도입하고(제8조의 2 제2 항), 장애인 보호시설의 장이나 종사자의 장애인에 대한 성폭력행위를 처벌하는 규정을 신설 하고(제11조 제3항), 본인의 의사에 반하여 촬영한 성적 촬영물의 유통행위 등을 처벌하는 규정을 신설하고(제14조의 2), 친고죄의 범위를 축소하여 피구금자의 추행 및 장애인 보호 시설 종사자 등의 간음행위를 친고죄에서 제외하였다(제15조). 또한 모든 성폭력 피해자에 대한 수사.재판에서 의무적으로 피해자와 신뢰관계 있는 자를 동석하도록 규정하였다(제22조 의 3). 3) 성폭력 처벌법의 제정 및 개정 성폭력 특별법은 성폭력 범죄의 처벌과 피해자 보호에 관한 사항을 함께 규정하고 있어 각 사안에 대한 효율적인 대처에 한계가 있다는 문제가 제기됨에 따라 성폭력범 죄의 처벌 등에 관한 특례법 과 성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 로 분리되었다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 (이하 성폭력 처벌법 이라고 함)은 처벌대상이 되는 친족의 범위를 4촌 이내의 인척까지 확대하였고(제5조제1항, 제2항 및 제4항). 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 강간, 강제추행 등 성폭력범죄를 범한 자에 대해서는 형을 감 경하는 형법 규정을 적용하지 아니할 수 있도록 하였다(제19조). 미성년자에 대한 성폭력

41 여성 폭력과 사법 / 이유정 41 범죄의 공소시효는 해당 성폭력 범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행하도 록 하였으며(제20조제1항), 디엔에이(DNA)증거 등 입증 증거가 확실한 성폭력범죄의 경우 공소시효를 10년 연장하였다(제20조제2항). 수사기관은 성폭력범죄 피의자가 죄를 범하였 다고 믿을 만한 충분한 증거가 있고 공공의 이익을 위하여 필요할 때에는 피의자의 신상정보 를 공개할 수 있도록 하였으며(제23조), 지방법원장, 고등법원장은 특별한 사정이 없으면 성 폭력범죄 전담재판부를 지정하여 성폭력범죄에 대하여 재판하도록 하였다(제25조). 피해자 가 13세 미만이거나 신체장애 또는 정신장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미 약한 경우 수사과정에서 관련 전문가의 의견 조회를 의무화하였고(제28조제3항, 제4항 및 제5항), 성인대상 성범죄자의 신상정보도 인터넷에 등록ㆍ공개하도록 하였다(제32조) 개정 시 성폭력범죄의 재발방지를 위해 수강명령, 성폭력 치료프로그램의 이 수명령을 병과할 수 있는 규정이 신설되었고(제16조), 개정에서는 장애인 에 대한 범죄를 유형화하고 처벌을 강화하였으며 항거불능상태 를 삭제하였다(제6조). 2. 가정폭력 관련 법률 가정폭력은 가족 구성원 간에 발생하는 상해.폭행.학대.협박.명예훼손.모욕.강요.재물손괴 등의 범죄를 말하는데, 현실에서 가정폭력은 물리적으로 힘의 우위에 있는 남성이나 성인이 여성이나 아동을 폭행하는 경우가 대부분이다. 가정폭력은 최근까지만 하더라도 사적인 문제 로 취급되어 왔으며 부부싸움은 칼로 물베기 라는 속담에서 보듯이 일상적이고 사소한 다툼 정도로 여겨져 왔다. 따라서 제3자가 가정 내의 폭력에 개입하는 것은 금기시되었고 경찰조 차도 피해신고를 받으면 부부싸움에 개입할 수 없다면서 현장에 출동조차 하지 않는 것이 일 반적이었다. 그러나 가정폭력을 당한 피해여성이 가해자인 남편을 살해하는 충격적인 사건이 언론을 통해 알려지면서 가정폭력에 사회와 국가가 적극 개입하여 해결하여야 한다는 여론이 증가함에 따라 가정폭력방지 및 피해자보호등에 관한 법률 과 가정폭력범죄 의 처벌등에 관한 특례법 이 제정되기에 이르렀다. 가정폭력특별법은 누구든지 가정폭력 범죄를 신고할 수 있도록 명시하고(제4조), 가정폭력 범죄가 발생한 경우 경찰이 폭력행위의 제지, 행위자. 피해자의 분리 및 범죄수사, 피해자를 가정폭력 상담소나 보호시설 등으로 인도하는 등의 응급조치를 할 수 있도록 하고(제5조), 피해자의 주거에서 가해자를 격리, 100미터 이내 접근금지, 의료기관에의 위탁, 유치장 또는 구치소에 유치 등을 할 수 있도록 임시조치에 관한 규정을 두었다(제29조). 또한 가정폭력 사건은 동기와 행위자의 성향 등을 고려하여 형사사건이 아닌 가정보호사건으로 처리할 수 있

42 42 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 도록 하고, 가정법원이 가정보호사건을 조사 및 심리 후 행위자가 피해자에게 접근하는 행위 의 제한, 행위자의 피해자에 대한 친권행사의 제한, 사회봉사. 수강명령, 보호관찰, 감호위탁, 치료위탁, 상담위탁 등의 보호처분을 할 수 있도록 하였다(제40조) 개정 시 가정폭력행위자에 대한 피해자 등으로부터의 격리와 퇴거등의 임 시조치에도 불구하고 행위자가 그에 위반하여 가정폭력범죄가 재발될 우려가 있는 때에는 검 사나 사법경찰관의 신청에 의하여 경찰관서 유치장이나 구치소에의 유치를 할 수 있도록 하여 임시조치의 실효성을 확보하였다(제8조제2항) 개정 시 가정폭력범죄가 재발될 우려가 있다고 인정하는 때에는 검사가 바로 피해자 또는 가정구성원의 주거, 직장 등에서 100미터 이내의 접근금지 등의 임시조치를 청 구할 수 있도록 하고, 피해자나 법정대리인의 임시조치 신청을 할 수 있는 근거 규정을 신설 하였으며. 신청을 받은 경찰이 임시조치를 신청하지 아니하는 경우에는 검사에게 그 사유를 보고하도록 하였다(제8조). 또한 검사가 행위자의 성행교정을 위해 필요한 경우 상담조건부 기소유예제도를 신설하였다(제9조의2 신설). 보호관찰소의 장에 대한 판사의 조사요구권을 신설하였고(제21조), 접근금지 또는 접근제한 대상에 피해자 외에 가정구성원을 추가하였고, 전기통신을 이용한 접근금지 또는 접근제한을 추가하였다(제29조제1항 및 제40조제1항) 개정 시 사법경찰관이 가정폭력범죄가 재발될 우려가 있다고 인정하는 때 에는 직권 또는 피해자 등의 신청에 의하여 긴급임시조치를 할 수 있도록 규정하고(제8조의 2), 판사는 가정폭력으로부터 피해자의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 행위자 에게 피해자 및 가정구성원의 주거로부터의 퇴거, 피해자 및 가정구성원의 주거 또는 직장 등 에서 100미터 이내의 접근금지, 행위자의 친권 제한 등의 피해자보호명령을 할 수 있도록 규 정하였다(제55조의2). 피해자보호명령 또는 임시보호명령을 받고 이에 따르지 아니한 행위 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하고(제63조), 임시조치 중 금지명령 의 성격을 갖는 격리 또는 접근금지 조치를 이행하지 아니한 경우 과태료를 부과하는 규정을 신설하였다(제65조제4호 신설). 3. 성매매 관련 법률 (1) 윤락행위등방지법 여성이 금품 또는 재산상의 이익을 받고 성을 파는 행위는 윤락행위 나 매춘 이라는 용어로 불리워졌으며, 이를 규율하기 위한 법률로서 제정된 윤락행위등방지법 이 있 었다. 위 법은 불특정인으로부터 금전 기타 재산상의 이익을 수수 또는 약속을 하거나 기타

43 여성 폭력과 사법 / 이유정 43 영리의 목적으로 성행위를 하는 것을 윤락행위 로 규정하고(제2조), 윤락행위를 하거나 그 상대자가 되는 것(제4조), 윤락행위의 상대자가 되기를 유인하거나 권유하는 행위(제5조), 윤락행위를 유인.강요하거나 장소를 제공하는 행위(제6조)를 금지하였다. 윤락행위등방지법 은 본 법의 적용해석에 있어서는 국민의 권리가 부당하게 침해되는 일이 없도록 신중을 기하 여야 한다 는 규정(제3조)이 있었는데, 이는 윤락행위를 한 여성보다는 상대방인 남성을 고려 한 것으로 보인다. 또한 반사회질서의 법률행위는 이를 무효로 하는 민법의 취지에 의하여 포 주등이 윤락녀자에게 가지는 채권은 일체 무효로 하는 규정도 있었다(제11조). 윤락행위등방지법은 35년간 개정이 없다가 개정되었는데, 이때 미성년자인 윤락행위자를 소년법에 의한 보호처분을 할 수 있도록 하고(제8조), 선도보호시설에 입소시 킬 수 있는 근거규정을 마련하였으며(제9조), 윤락행위자 등에 대한 벌금형 등을 현실에 맞 게 개정하여 실효성을 확보하고자 하였다(제24,25,26조). (2) 성매매특별법 성매매 집결지인 군산 대명동에서 화재가 발생하였고 숙소에 감금되어 있던 여성들이 빠져나오지 못해 사망하는 사건이 발생하였다. 위 사건의 피해자 유족들은 국가를 상대로 손해배상을 청구하였고, 법원은 국가의 손해배상책임을 인정하였다. 위 사건을 계기로 성매매 여성들이 처해 있는 상황에 대한 관심이 높아졌고, 성매매방지 및 피 해자보호등에 관한 법률(이하 성매매방지법 이라 함) 과 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 (이하 성매매처벌법 이라 함)이 제정되었다. 성매매처벌법에서는 성매매 공급자와 중간매개체를 차단하기 위하여 성매매 목적의 인신매 매를 처벌하고(제4조), 위계 위력 등으로 성매매를 강요당한 자를 성매매피해자로 규정하여 처벌하지 않고(제6조), 신고자등을 증인으로 신문하거나 수사기관이 조사하는 때에는 신뢰관 계에 있는 자를 동석하게 할 수 있도록 하고(제8조), 신고자 등의 사생활 보호 또는 신변보호 등을 위하여 결정으로 심리를 공개하지 아니할 수 있도록 하는 규정을 두었다(제9조). 성매 매알선행위자가 성매매여성에게 가지는 채권을 무효로 하고(제10조), 성매매알선행위를 한 자 등이 얻은 금품이나 재산은 몰수. 추징할 수 있도록 하는 규정을 두었다(제25조). 성매매 보호법에서는 성매매 피해자의 보호와 자립의 지원을 위한 국가의 책임을 명시(제3조)하고 성매매 피해자를 위한 지원시설, 상담소의 설치. 운영에 관한 근거규정(제9,10조)을 마련하 였다.

44 44 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 (3) 청소년성보호법 청소년에 대한 성매매 및 청소년 대상 성범죄자가 증가함에 따라 청소년의 보호를 목적으로 청소년의 성보호에 관한 법률(이하 청소년 성보호법 이라 함)이 제정되었다. 청소년 성보호법은 청소년 대상 성매매행위(제2, 제5조), 청소년의 성매매를 강요하거나 알 선한 자(제6조,제7조), 청소년이용음란물을 제작. 판매. 상영하는 행위(제8조)를 처벌하는 규정을 두었으며, 청소년에 대한 성폭력범죄의 가중처벌 규정(제10조), 청소년 성매수자의 신상공개제도(제20조)등을 규정하였다 개정 시 청소년 성범죄의 가해자가 친권자 또는 후견인인 경우 검사로 하여 금 법원에 친권상실선고 또는 후견인해임결정을 청구하도록 하는 근거규정을 두었으며(제14 조, 제15조), 청소년 대상 성폭력범죄는 반의사불벌죄로 규정하였다(제16조) 에는 법률명을 아동.청소년의 성보호에 관한 법률 로 개정하고 아동ㆍ청소년 의 성매수 유인행위 처벌규정을 신설하고(제10조제2항), 폭행이나 협박으로 아동ㆍ청소년대 상 성폭력범죄의 피해자 및 그 보호자를 상대로 합의를 강요하는 행위를 처벌하는 규정을 신 설하였다(제17조). 4. 성희롱 관련 법률 (1) 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률 성희롱 관련 법률은 뒤에서 살펴보게 될 성희롱에 관한 법원의 판결이 계기가 되어 만들어 졌다 제정된 남녀차별금지및구제에관한법률은 제2조 제2호는 에서 성희롱이 라 함은 업무, 고용 기타 관계에서 공공기관의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 지위를 이용 하거나 업무등과 관련하여 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 기타 요구등에 대한 불응을 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다 고 규정하고, 공 공기관의 종사자, 사용자 및 근로자의 성희롱 행위를 금지하고 공공기관의 및 사용자에게 성 희롱 예방교육 실시의무를 부여하며, 성희롱은 남녀차별로 본다는 규정을 두었다(제7조). 성 희롱에 대한 사무는 여성특별위원회가 담당하다가 법 개정으로 신설된 남녀차 별개선위원회에서 담당하게 되었다. (2) 남녀고용평등법 남녀고용평등법 개정시에 사업주, 상급자 또는 근로자의 직장내 성희롱 금

45 여성 폭력과 사법 / 이유정 45 지 규정(제12조), 사업주가 성희롱 발생이 확인된 경우 지체 없이 행위자에 대해 징계 등 조 치를 취하고 피해근로자에게 해고 등 불이익한 조치를 금지하는 규정(제14조)이 마련되었다. 또한 개정에서는 사업주는 고객 등 업무와 밀접한 관련이 있는 자가 업무수 행 과정에서 성적인 언동 등을 통하여 근로자에게 성적 굴욕감 또는 혐오감 등을 느끼게 하 여, 근로자가 이로 인한 고충 해소를 요청한 경우에는 근무장소 변경, 배치전환 등 가능한 조 치를 취하도록 노력하고, 성희롱 피해를 주장하거나 고객 등으로부터의 성적 요구 등에 불응 한 것을 이유로 해고나 그 밖의 불이익한 조치를 하지 못하도록 하는 근거규정이 마련되었다 (제14조의 2). (3) 국가인권위원회법 국가인권위원회법이 개정됨에 따라 성희롱에 대한 업무가 국가인권위원회 로 이관되고 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률이 폐지되었다. 국가인권위원회법에서는 조사 대상에 성희롱 행위를 명시하고(제2조 제4호), 차별시정위원회에서 성희롱에 대한 업무를 담 당하도록 근거규정을 두었으며(제12조), 성희롱에 대한 진정사건에서 국가인권위원회가 진 상조사, 합의권고, 조정 등을 할 수 있으며, 조사결과 성희롱 행위가 드러난 경우 피진정인과 그 소속기관 단체 또는 감독기관에 성희롱의 중지. 원상회복. 손해배상 등 필요한 조치를 하 도록 권고할 수 있는 근거규정도 마련하였다(제44조). 5. 소 결 1990년대 이후 여성폭력 관련 법률은 짧은 시간 동안 질적으로나 양적으로 급속하게 변화 하고 발전하였다. 1950년대부터 여성운동 단체를 중심으로 지속적인 가족법 개정 운동이 전 개되어 온 끝에 2005년에서야 비로소 헌법재판소의 호주제도 위헌결정을 계기로 호주제도 폐지, 부성강제주의의 완화, 동성동본금혼제도 폐지 등을 내용으로 하는 가족법 개정이 이루 어진 것과 비교해 볼 때, 여성폭력 관련 법률의 변화는 눈부실 정도이다. 가족제도가 모든 사람들의 생활과 밀접한 관련이 있고 가족법의 영역이 전통과 관습의 영향 을 강하게 받고 있어서 이를 바꾸는데 상당한 시간이 걸리는 반면, 여성 폭력의 문제는 오랫 동안 사적인 영역에 숨겨져 있다가 공론의 장으로 나왔기 때문에, 그와 관련한 법률적인 문제 가 제기되는 경우 새로운 패러다임을 구성하는 것이 상대적으로 용이했다. 또한 성폭력은 가 족제도처럼 모든 사람들에게 밀접한 문제는 아닌데다가, 남성 가해자와 여성 피해자의 구도가 명확하여 심각한 피해사실이 알려질 경우 그에 대한 대응방법으로서의 입법 필요성이 공감을

46 46 제9회 한국법률가대회 / 근대 사법 120년 - 성찰과 새로운 지향 얻기 쉬웠다. 무엇보다도 처벌을 통한 문제 해결은 상대적으로 적은 비용으로 많은 효과를 얻 을 수 있기 때문에 여성폭력 문제에 대해서는 입법을 통한 해결이 선호되어 왔다. 여성폭력 관련 법률들의 특성을 살펴보면 몇가지 공통점이 있음을 알 수 있다. 첫째 여성폭 력 관련 법률은 여성이 처한 현실에 주목하고 이를 개선하기 방법으로 법률을 적극 활용한다. 여성폭력 관련 법률의 제.개정 과정을 보면 구체적인 현실에서 심각한 피해가 발생하고, 어떠 한 경로를 통해서(주로 언론을 통해서) 많은 사람들에게 알려지게 되고, 기존의 법률로는 이 러한 문제를 해결할 수 없다는 인식이 확산되고, 입법의 필요성에 대한 공감대가 형성되어 법 률규정이 만들어지거나 개정되는 과정이 반복된다. 따라서 여성폭력 관련 법률은 추상적인 법 이론보다는 개별적인 사안에서의 구체적 타당성을 중시한다. 둘째 형사법은 수사.재판.형벌권을 행사하는 국가로부터 국민의 자유권이 부당하게 침해당 하는 것을 방지하기 위해 피고인(피의자)의 인권을 보장하기 위한 수많은 제도를 두고 있지 만, 범죄의 피해자를 고려한 규정은 찾아보기 어렵다. 반면 여성폭력 관련 법률은 피해자가 처한 상황, 피해자의 감정과 인격, 인권에 관심을 가지며, 국가가 피해자를 보호해야 한다는 점을 강조한다. 여성폭력 관련 법률의 상당 부분은 피해자 보호를 위한 규정들이다. 여성폭력 관련 법률은 국가에게 피의자와 피고인의 인권을 보장하는 동시에, 피해자를 보호하는 이중의 의무를 부과한다. 셋째 가부장적인 성문화 속에는 남녀간의 불평등한 권력관계가 잠재되어 있고, 이러한 관계 속에서 남성이 성을 권력행사의 방법으로 사용할 수 있으며, 여성이 성적으로 객체화되고 대 상화되기 때문에, 여성폭력 관련 법률은 국가의 예방 의무, 교육, 선도를 강조한다. 범죄 그 자체만이 아니라 피해자와 가해자의 관계, 범죄가 발생하는 배경이나 사회적 맥락에 관심을 가지며, 형벌이 아닌 치료. 교양. 선도 등의 방법으로 범죄자의 성행을 교정하고 범죄를 예방 하고자 한다. 가정폭력 범죄의 가해자나 성매매 관련 범죄자들에 대한 보호처분이 대표적인 예다. 넷째 여성폭력 관련 법률은 위와 같은 특성들-구체적인 타당성에 대한 관심, 피해자 보호, 가해자에 대한 보호처분의 강조 등-로 인해 기본법인 형법이 아니라 특별법의 형식을 취하게 된다. 특별법의 형식을 갖고 있기 때문에 전체 형사법 체계와 다소 균형이 맞지 않는 새로운 제도나 처벌규정이 비교적 쉽게 신설되기도 한다. 그 대표적인 예가 성폭력범죄에 대한 공소 시효의 배제, 범죄자의 신상정보 공개 등 기존 형사법의 틀 안에서는 받아들여지기 어렵다고 여겨져 온 제도들이다. 여성폭력 관련 법률은 아직도 많은 한계를 가지고 있지만, 사적인 문제로만 취급되어 온 성 이라는 주제를 공적인 영역으로 끌어내어 공론화하였고, 일률적으로 모든 인간을 똑같이 취급해 온 형법의 영역에 여성의 경험과 관점을 반영하는데 상당한 성과를 이루었다. 여성폭

47 여성 폭력과 사법 / 이유정 47 력 관련 법률의 입법과정에는 성중립적이어서 여성에게 차별적인 법률에 여성의 경험과 현실 을 반영시키기 위한 여성주의자들의 노력이 숨어있다. 8) Ⅲ. 여성폭력과 관련된 판례의 변화 1. 성폭력 관련 판례 (1) 강간죄의 객체 헝법 제297조는 강간죄의 객체를 부녀 로 한정하고 있었다. 이에 대해 대법원은 남녀의 생리적. 육체적 차이에 의하여 강간이 남성에 의하여 감행됨을 보통으로 하는 실정에 비 추어 사회적. 도덕적 견지에서 피해자인 부녀를 보호하는 것'이므로 일반 사회관념상 합 리적인 근거 없는 특권을 부녀에게만 부여하고 남성에게 불이익을 주었다고 할 수 없다 9) 는 태도를 오랫동안 견지하여 왔다. 1) 처 대법원은 강간죄의 객체에 처 가 포함되는지 여부를 명확하게 밝히지는 않았지만, 처가 남 편을 간통죄로 고소하고 이혼소송을 제기한 상태에서 남편이 처를 강간한 사건에서 본건 간 음사건이 일어나기 이틀 전에 서로 새 출발을 하기로 협의를 한 후 고소를 취하하였다고 진술하고 있고 피고인과 처 사이에 실질적으로 부부관계도 없고 서로 정교 승락이나 정 교권 포기의 의사표시를 철회한 상태에 있었다고 단정하기 어려울 것 인데도 피고인에게 정교청구권이 없다는 것을 전제로 본건 간음행위를 강간죄로 다스린 것은 강간의 법리를 오해한 위법이 있다 고 판단 10) 하였 다. 이처럼 실질적으로 혼인관계가 파탄되지 않았음을 전제로 강간죄의 성립을 부정하는 태 도는, 부부의 동거의무에 성생활을 함께 할 의무가 포함된다는 것을 전제로 한다. 이러한 태 도는 부부간에 성교에 응할 의무가 있다는 의미는 합의와 인격적 존중에 기반한 성교를 기반 8) 이유정, 법여성학적인 입장에서 본 성폭력특별법 10년, 토론회 자료집 9) 대법원 선고 67도1 판결 10) 대법원 선고 70도 29판결