형사 제8강 증거법

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1 해짱의 LawStart 형사제 8 강! blog.daum.net/lawstart! last updated: 증거법! 재판에서증거가어떻게쓰이고어떤증거가허용되는지에관하여!! Jakub Schikaneder, Murder in the House! Oil on canvas, cm! 민사소송법과형사소송법모두증거법체계를갖고있지만, 형사증거법이더중요하다고해도과언이아닙니다. 민사사건과달리형사사건은공판이전에수사라는단계가존재합니다. 이에형사소송법은진실발견에그치지않고, 피고인의인권보장이라는과제까지추구합니다. 그래서무제한적인증거사용을금지하는데, 그기준은실체진실발견과인권보장의조화입니다. 쉬운문제가아니기때문에, 규정과해석론모두복잡합니다. 이론적으로나실무적으로나중요한부분이므로, 증거법의기초를제대로이해하는것이목표입니다.! kimhaemaru@gmail.com! 1

2 증거법의기초개념! Basic Concepts of Evidence Rule! 첫단추를잘못끼우면마지막단추는끼울구멍이없어진다. - Johann Wolfgang von Goethe! 증거와증명! 1. 증거 (evidence): 사실관계의확인자료! 2. 증명 (proof): 증거에의해사실관계가확인되는과정! 3. 요증사실 (facts required to be proved): 증명의대상이되는사실! 4. 입증취지 (purpose of proof): 증거와요증사실과의관계! 증거의의미! 용례! 증거라는말에는다음두의미가모두있습니다.! 1. 증거방법으로서의증거! 2. 증거자료로서의증거! 증거방법! 증거조사의대상을증거방법 (method of evidence) 이라합니다. 예를들어,! 1. 증인 (witness)! 2. 감정인 (appraiser)! 3. 피고인 (accused)! 4. 증거물 (exhibit)! 5. 증거서류 (evidentiary document)! 등은증거방법입니다. 즉, 사실인정에사용될수있는수단 (method) 자체를말합니다.!! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 2

3 증거자료! 증거방법을조사하여얻은자료를증거자료 (evidential data) 라합니다. 예를들어,! 1. 증인의증언 (testification of witness)! 2. 감정인의감정의견 (opinion of appraiser)! 3. 피고인의진술 (statement of accused)! 4. 증거물의성질과상태 (shape & condition of exhibit)! 5. 증거서류의의미내용 (contents of evidentiary document)! 등은증거자료입니다. 즉, 증거방법을조사하여얻어진내용 (data) 자체를말합니다.! 증거조사! 증거조사란, 증거방법으로부터증거자료를얻는절차입니다.! 증명책임! 문제상황! 법원이어떤사실에관해확실한심증을형성하지못했다고해서, 판사가마냥판결선고를거부할수는없습니다. 판사는 A인지, 아니면 A가아닌지대답을해야합니다.! 개념! 1. 증명이필요한사실에관해! 2. 증명이불충분한경우! 3. 그로인해불이익을받게되는지위를증명책임 (burden of proof) 이라합니다.! 대원칙! 증명책임은검사에게있습니다.! 형사재판에서공소가제기된범죄의구성요건을이루는사실은그것이주관적요건이든객관적요건이든그증명책임이검사에게있 [ 다.] 구정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 < 생략 > 제70조제2항의허위사실적시정보통신망을통한명예훼손죄로기소된사건에서사람의사회적평가를떨어뜨리는사실이적시되었다는점, 그적시된사실이객관적으로진실에부합하지아니하여허위일뿐만아니라그적시된사실이허위라는것을피고인이인식하고서이를적시하였다는점은모두검사가증명하여야한다. 형사법입문제 8 강 : 증거법! 3

4 그런데위증명책임을다하였는지여부를결정할때에는, 어느사실이적극적으로존재한다는것의증명은물론, 그사실의부존재의증명이라도특정기간과특정장소에서의특정행위의부존재에관한것이라면적극적당사자인검사가이를합리적의심의여지가없이증명하여야할것이 [ 다.] 1. 검사는법관에게유죄의확신을주어야만, 유죄판결을받을수있습니다. 검사는법관에 게확신을심어주는게목표입니다.! 2. 피고인은법관에게무죄의확신까지주지않더라도, 무죄판결을받을수있습니다. 피고 인 ( 변호인 ) 은법관에게유죄가아닐수도있다는의심을생기게하는것이목표입니다.! 3. 쉽게말해, 판사가검사와피고인 ( 변호인 ) 말중누구말이맞는지모르겠다면, 피고인에 게유리하게판단합니다.! 그런데검사는유죄가거의확실한사건만기소하기때문에, 실제로는무죄율이 1% 가되지않습니다.! 민사사건과의차이! 1. 민사사건 (civil case) 에서는어떤사항은원고에게, 어떤사항은피고에게입증책임이있습니다. 따라서피고가입증책임을지는사항에관해, 법관이확신을갖지못하면, 피고에게불리하게판단합니다.! 2. 형사사건 (criminal case) 에서는모든사항이검사에게입증책임이있습니다. 따라서민사적으로는피고가입증책임을지는사항이라도, 형사적으로는검사가입증책임을지는경우가많습니다. 법관이확신을갖지못하면, 검사에게불리하게 ( 피고인에게유리하게 ) 판단합니다.! 증거가없다면설령피고인에게유죄의의심이간다하더라도피고인의이익으로판단할수밖에없으며, 민사재판이었더라면입증책임을지게되었을피고인이그쟁점이된사항에대하여자신에게유리한입증을하지못하고있다하여위와같은원칙이달리적용되는것은아니다. 피고인이금원을횡령하였다는사실은어디까지나검사가이를입증하여야하는것 [ 이다.] 원심이민사재판에있어서의입증책임분배의원칙을유죄인정의근거의하나로내세워피고인이그가보관하던대여금총액중에서피해자를위하여사용하였거나피해자에게반환하였음을입증하지못한차액상당의금원을횡령한것이라고판단한것은, 형사재판에있어서의거증책임의원칙과증명력에관한법리를오해한위법을저지른것이 [ 다.] 형사법입문제 8 강 : 증거법! 4

5 근거! 헌법상무죄추정의원칙 (in dubio pro reo) 때문입니다.! 제 27 조 4 형사피고인은유죄의판결이확정될때까지는무죄로추정된다. 증거능력과증명력! 증거능력! 1. 증거능력 (admissibility of evidence) 이란, 증거로사용할수있는법률상자격 (qualification) 입니다.! 2. 증거의형식적허용성문제입니다.! 3. 증거재판주의에서말하는 증거 란, 증거능력있는증거를가리킵니다.! 제 307 조 ( 증거재판주의 ) 1 사실의인정은증거에의하여야한다. 증명력! 1. 증명력 (probative power) 이란, 요증사실을증명할수있는가치 (value) 입니다. 증거가치라고도부릅니다.! 2. 증거의실질적신용성문제입니다.! 3. 자유심증주의에서말하는 증명력 입니다.! 제 308 조 ( 자유심증주의 ) 증거의증명력은법관의자유판단에의한다. 소결! 1. 증거능력을통과한증거에대해서만,! 2. 증명력을논할수있습니다.! 형사제1강 : 형사구조론중 증거법 부분을참조하십시오.! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 5

6 사례! 문제사안! A가칼로 B를살해한사건이발생했습니다.! 1. 경찰이 A를잡은다음 A의소지품을수색했지만, 옷안연필말고는나온게없습니다.! 2. 그래서경찰이 A를고문하여 A가사용한칼을찾아냈습니다.! 3. 목격자로는 K 씨가있다고합시다. K가증인으로법정에서진술을했습니다.! 증거의개념! 1. 요증사실 : A가 B를살해한사실! 2. 입증취지 : 연필, 칼의존재, 증인 K의진술을통해 A가 B를살해한사실을증명하고자함! 3. 증거방법 : 연필, 칼, 증인 K! 4. 증거자료 : 연필, 칼의존재와상태, K의증언! 5. 증거조사 : 연필, 칼에대한검증, K에대한증인신문! 6. 증명 : 증거에의해 A가 B를살해한사실을확인하는과정! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 6

7 증거능력과증명력! 1. 연필 : 증거능력 O, 증명력 X! 2. 칼 : 증거능력 X! 제 308 조의 2( 위법수집증거의배제 ) 적법한절차에따르지아니하고수집한증거는증거로할수없다. 3. 증언 : 증거능력 O, 증명력 O! 판결결과! 1. 판사가증인말이사실이라는확신을가질경우 : 유죄 (guilty) 판결! 2. 판사가증인말이거짓이라는확신을가질경우 : 무죄 (not guilty) 판결! 3. 판사가증인말이사실인지거짓인지모를경우 : 무죄 (not guilty) 판결!! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 7

8 증거의종류! Classification of Evidence! 어떤사물에대한인식이란이미우리가받아들인전체적사실의질서, 계열, 계층에서그위 치를발견하는것이다. - Karl Mannheim! 직접증거와간접증거! 직접증거! 직접증거 (direct evidence) 란, 요증사실을직접증명하는증거입니 다. 그사실을직접사실이라합니다.! 가령, 범행현장을직접목격한증인이 홍길동이이몽룡을찔러죽이는걸보았다. 라고증언했을때, 그증언은직접증거입니다.! 간접증거! 간접증거 (indirect evidence) 란, 요증사실을추측하게하는증거입니다. 정황증거 (circumstantial evidence) 라고도합니다. 그사실을간접사실 ( 정황사실 ) 이라합니다.! 가령, 범행현장에서남아있는범인의지문은간접증거입니다.! 소결! 직접증거와간접증거모두증거가됩니다.! 살인죄등과같이법정형이무거운범죄의경우에도직접증거없이간접증거만으로유죄를인정할수있 [ 다.] [ 그러나 ] 그러한유죄인정에는공소사실에대한관련성이깊은간접증거들에의하여신중한판단이요구 [ 된다.] 실질증거와보조증거! 실질증거! 실질증거 (substantial evidence) 란, 요증사실을직접 간접으로증명하기위해사용하는증거입니다.! 가령, 위증언과범인의지문은모두실질증거입니다.! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 8

9 보조증거! 보조증거 (accessorial evidence) 란, 실질증거의신빙성에관한증거입니다. 그사실을보조사 실이라합니다.! 1. 증강증거 (strengthening evidence): 실질증거의증명력을강화시 키는증거입니다. 그사실을증강사실이라합니다.! 가령, 증인이현장에서 50 미터이상떨어져있었다고할때, 증인의시각과청력이뛰어나다는사실 은증강증거입니다.! 2. 탄핵증거 (impeachment evidence): 실질증거의증명력을약화 소 멸시키는증거입니다. 증명력을다투기위한증거라고도합니다. 그사실을탄핵사실이라합니다.! 가령, 증인이평소에거짓말을많이하는자로위증전과도수십개있다고할때, 증인의위증전과사실 은탄핵증거입니다.! 인적증거와물적증거! 인적증거! 인적증거 (linguistic evidence) 란, 증거방법의언어적의미내용이증거로되는경우입니다.! 가령, 증인의증언, 감정인의진술, 피고인의진술등입니다.! 물적증거! 물적증거 (physical evidence) 란, 증거방법의존재와상태가증거로되는경우입니다.! 가령, 칼등입니다.! 서증! 서류로된증거를서증이라합니다. 서증은인적증거일수도있고, 물적증거일수도있습니다. 서증의예로는진술서, 진술조서, 전단지등이있습니다.! 1. 증거서류 (evidentiary document): 서류의언어적의미내용이증거로되는경우입니다. 한마디로, 인적증거인서증입니다.! 가령, 진술서, 신문조서등은증거서류입니다.! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 9

10 제292조 ( 증거서류에대한조사방식 ) 1 검사, 피고인또는변호인의신청에따라증거서류를조사하는때에는신청인이이를낭독하여야한다.! 2법원이직권으로증거서류를조사하는때에는소지인또는재판장이이를낭독하여야한다. 2. 증거물인서면 (document as exhibit): 서류의존재와상 태가증거로되는경우입니다. 한마디로, 물적증거인 서증입니다.! 가령, 사문서위조사건에서, 위조사실을증명하기위해제출한위조계약서는증거물인서면이됩니다.! 제 292 조의 2( 증거물에대한조사방식 ) 1 검사, 피고인또는변호인의신청에따라증거물을조사하는때에는 신청인이이를제시하여야한다.! 2 법원이직권으로증거물을조사하는때에는소지인또는재판장이이를제시하여야한다. 구별의상대성! 이는서증과요증사실사이의관계에따라구별하는상대적인개념입니다.! 1. 계약서라도, 어떤사건에서는증거서류가됩니다. 계약서에써있는언어적내용 ( 진술 ) 이증거로되는겁니다.! 2. 피의자신문조서라도, 어떤사건에서는증거물인서면이됩니다. 피의자신문조서의존재와상태가증거로될수있는겁니다. 가령피의자신문조서를위조했다는혐의로기소된사람에대한형사절차를생각할수있겠습니다.! 주의사항! 인증과인적증거는다른개념입니다. 물증과물적증거도다른 개념입니다.! 1. 인증 : 사람이증거방법인경우입니다. 가령, 증인, 감정인의 진술입니다.! 2. 물증 : 사람아닌것이증거방법인경우입니다. 가령, 칼, 진술 서, 신문조서, 계약서입니다.! 예를들어서증은분명물증입니다. 하지만반드시물적증거인건아닙니다.! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 10

11 소결! 증인, 감정인, 피고인의진술 신체의검증 감정 각종조서 [ 증거서류 ] 위조계약서 [ 증거물인서면 ] ( 해당없음 ) 칼 본래증거와전문증거! 머리에! 인적증거 ( 정확히는진술증거 ) 는본래증거와전문증거로나뉩니다. 예를들어, 살인현장을 K가목격했다고합시다.! 본래증거! 본래증거 (original evidence) 란, 범죄현장을체험한사람이직접법원에진술하는것입니다. 목격자나범인스스로의진술이대표적입니다. 즉,! 1. 살인현장을목격한 K 씨의법정증언은본래증거입니다.! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 11

12 2. 피고인신문에서의범인 ( 피고인 ) 법정진술도본래증거입니다.! 전문증거! 전문증거 (hearsay evidence) 란, 직접법원에진술하는것이아니라, 다른사람을통한다거나서류를통해법원에전달되는것입니다. 쉽게말해, 전달된증거입니다.! 1. K의위목격담을전해들은친구 L 씨의법정증언은전문증거입니다.! 2. K 를불러서목격담을들은경찰의법정증언도전문증거입니다.! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 12

13 3. K 가스스로목격한내용을적은자필진술서도전문증거입니다.! 4. K 를불러목격담을들은경찰이내용을적은서류 ( 참고인진술조서 ) 도전문증거입니다.! 5. 범인으로부터범행내용을전해들은친구 M 씨의법정증언도전문증거입니다.! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 13

14 6. 범인이범행내용을스스로적은자필진술서도전문증거입니다.! 7. 범인 ( 피의자 ) 을잡은뒤범행내용을들은경찰이그내용을적은서류 ( 피의자신문조서 ) 도 전문증거입니다.! 전문증거의구조! 1. 요증사실 : 범인이피해자를살해하였다. 는사실! 2. 원진술 (K L): 범인이피해자를살해하는것을내 (K) 가보았다.! 3. 전문진술 (K L 법관 ): 범인이피해자를살해하는것을 K가보았다 고 K로부터들었다.! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 14

15 4. 전문서류 (K 서류 법관 ): 범인이피해자를살해하는것을 K 가보았다 라는내용이 기재된 K 의자필진술서, K 에대한참고인진술조서! 5. 원진술 ( 범인 M): 내 ( 범인 ) 가피해자를살해하였다.! 6. 전문진술 ( 범인 M 법관 ): 범인이피해자를살해하였다 라고범인으로부터들었다.! 7. 전문서류 ( 범인 서류 법관 ): 범인이피해자를살해하였다 라는내용이기재된범인 의자필진술서, 또는범인에대한피의자신문조서! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 15

16 전문진술 (hearsay statement) 과전문서류 (hearsay document) 가전문증거에해당합니다.! 증거서류 ( 인적증거인서증 ) 는언제나전문서류 ( 전문증거 ) 입니다.! 구별의상대성! 타인의진술을내용으로하는진술이전문증거인지는요증사실과관계에서정하여 [ 진다.] 이말이어떤뜻인지는이따가자세히보겠습니다.!!! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 16

17 심증의형성! Formation of Conviction! 확신으로시작하는사람은의심으로끝내고, 의심으로시작하는사람은확신으로끝내리라. - Francis Bacon! 심증인정의정도! 문제점! 어떤사실을인정하려면, 그사실에관해법관이심증을가져야합니다. 그런데어느 정도 (degree) 로심증을가져야할까요? 여기에는두가지종류가있습니다.! 증명! 1. 증명 (certification) 은, 법관이사실을확신할정도까지필요한경우입니다.! 2. 확신이란, 합리적인의심이없는상태 (beyond reasonable doubt) 를말합니다.! 증명이란, 법관이확신을얻은상태를뜻하기도하고, 법관에게확신을주기위한소송활동을뜻하기도합니다.! 소명! 1. 소명 (vindication) 은, 법관이사실을추측할정도로도충분한경우입니다.! 2. 추측이란, 어느정도의개연성 (probability) 이있다고판단하는상태를말합니다.! 역시소명이란, 법관이추측을얻은상태를뜻하기도하고, 법관에게추측을주기위한소송활동을뜻하기도합니다.! 적용! 1. 원칙적으로, 증명사항입니다. 범죄사실자체, 절차와관련된사실모두원칙적으로증명 사항입니다. 대부분증명사항이라보면됩니다.! 제 307 조 ( 증거재판주의 ) 2 범죄사실의인정은합리적인의심이없는정도의증명에이르러야한다. 2. 예외적으로, 법조문에소명사항이라되어있으면소명사항입니다.! 제 150 조 ( 증언거부사유의소명 ) 증언을거부하는자는거부사유를소명하여야한다. 형사법입문제 8 강 : 증거법! 17

18 심증형성의방법! 문제점! 어떤 방법 (means) 으로심증을가져야하는지의문제입니다.! 엄격한증명! 다음두요건을모두충족해야하는증명을엄격한증명 (strict proof) 이라합니다.! 1. 증거능력있는증거를사용한다.! 2. 그리고법률이정한증거조사방식을거친다.! 직접증거, 간접증거 ( 정황증거 ) 와는전혀별개의문제입니다. 간접증거 ( 정황증거 ) 로증명한경우라도, 위두요건을충족하는이상엄격한증명에해당합니다.! 자유로운증명! 엄격한증명이외의증명을자유로운증명 (free proof) 이라합니다. 곧,! 1. 증거능력없는증거를사용한다.! 2. 또는법률이정한증거조사방식을거치지않는다.! 자유로운증명이라해서, 증거를상대방에게전혀제시하지않는다거나증거없이재판해도된다는취지는아닙니다.! 불필요한증명! 엄격한증명은물론, 자유로운증명조차필요없는사실을불요증사실 (facts not required to be proved) 이라합니다. 불요증사실을인정할때증명이필요없습니다. 즉,! 1. 증거가문제되지않는다.! 2. 증거조사가필요없다.! 증거능력필요증거능력불필요증거불필요 조사방식의법정조사방식의자유조사불필요 형사법입문제 8 강 : 증거법! 18

19 엄격한증명의대상! 범죄사실! 범죄사실 ( 공소사실 ) 은엄격한증명대상입니다.! 1. 객관적구성요건요소 : 가령주체, 객체, 결과발생, 인과관계등은엄격한증명대상입니다. 피해또는이득액이구성요건요소인경우에도마찬가지입니다.! 형법제129조제1항은공무원이그직무에관하여뇌물을수수한때에는 5년이하의징역또는 10년이하의자격정지에처하도록규정하고있 [ 다. 그리 ] 고, 특정범죄가중처벌등에관한법률제2조제1항은형법제129조의뇌물죄에대하여그수뢰액에따라그형을가중하여처벌하고있 [ 다. 즉,] 수뢰액이 3천만원이상 5천만원미만인경우 5년이상의유기징역에처하고 ( 제3호 ), 5천만원이상 1억원미만인경우 7년이상의유기징역에처하고 ( 제2호 ), 1억원이상인경우무기또는 10년이상의징역에처하도록 ( 제1호 ) 규정하고있다. 이와같이뇌물죄에서의수뢰액은그다과에따라범죄구성요건이되므로엄격한증명의대상이 [ 된다.] 2. 주관적구성요건요소 : 가령고의 ( 범의 ), 과실, 목적, 공모등도역시엄격한증명대상입니 다. 어디까지나범죄사실 ( 공소사실 ) 이기때문입니다. 주의하시기바랍니다.! 알선수재죄에서 공무원의직무에속한사항을알선한다는명목 으로수수하였다는범의는범죄사실을구성하는것으로서이를인정하기위해서는엄격한증명이요구 [ 된다.] [ 다 ] 만, 피고인이 금품등을수수 한사실을인정하면서도범의를부인하는경우에는, 이러한주관적요소로되는사실은사물의성질상범의와상당한관련성이있는간접사실을증명하는방법에의하여이를입증할수밖에없 [ 다.] 무엇이상당한관련성이있는간접사실에해당할것인가는정상적인경험칙에바탕을두고치밀한관찰력이나분석력에의하여사실의연결상태를합리적으로판단하는방법에의하여야한 [ 다.] 법률상가중 감경사유! 1. 법률상가중, 감경사유로는가령누범전과, 상습성, 친족상도례등이있습니다.! 제35조 ( 누범 ) 1 금고이상의형을받어그집행을종료하거나면제를받은후 3년내에금고이상에해당하는죄를범한자는누범으로처벌한다.! 2 누범의형은그죄에정한형의장기의 2배까지가중한다. 제246조 ( 도박, 상습도박 ) 1 도박을한사람은 1천만원이하의벌금에처한다. 다만, 일시오락정도에불과한경우에는예외로한다.! 2 상습으로제1항의죄를범한사람은 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. 제328조 ( 친족간의범행과고소 ) 1 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족또는그배우자간의제323조의죄 [ 권리행사방해죄 ] 는그형을면제한다. 형사법입문제 8 강 : 증거법! 19

20 2. 이것도엄격한증명대상입니다. 그사실이인정되면법정형또는처단형이달라지기때 문에, 범죄사실에준해보는겁니다.! 법원은범죄의구성요건이나법률상규정된형의가중 감면의사유가되는경우를제외하고는, 법률이규정한증거로서의자격이나증거조사방식에구애됨이없이상당한방법으로조사하여양형의조건이되는사항을인정할수있다. [ 뒤집어말하면, 구성요건이나법률상규정된형의가중 감면의사유가되는경우에는, 법률이규정한증거로서의자격이나증거조사방식에구애되어야한다.] 간접사실! 1. 간접사실 (inderect fact) 이란, 요증사실을추측하게하는사실입니다. 정황사실 (circumstantial fact) 라고도합니다.! 2. 역시엄격한증명대상입니다.! 범죄구성요건사실의존부를알아내기위해과학공식등의경험칙을이용하는경우에그법칙적용의전제가되는개별적이고구체적인사실에대하여는엄격한증명을요 [ 한다.] 위드마크공식의경우그적용을위한자료로섭취한알코올의양, 음주시각, 체중등이필요하므로그런전제사실에대한엄격한증명이요구된다. 운전자에대한음주측정시구강내잔류알코올등으로인한과다측정을방지하기위한조치를전혀취하지않았고, 위드마크 (Widmark) 공식에따라혈중알코올농도를산출하면서적합하지아니한체중관련위드마크인수를적용한점등에비추어, 혈중알코올농도측정치가 0.062% 로나왔다는사실만으로는운전자가혈중알코올농도 0.05% 이상의상태에서자동차를운전하였다고단정할수없 [ 다.] 보조사실중증강사실! 증강사실도역시엄격한증명대상입니다. 증거재판주의취지를관철하기위해서입니다.! 구성요건에해당하는사실은엄격한증명에의하여이를인정하여야 [ 한다.] 증거능력이없는증거는구성요건사실을추인하게하는간접사실이나구성요건사실을입증하는직접증거의증명력을보강하는보조사실의인정자료로서도허용되지아니한 [ 다.] 기타! 범죄구성요건에해당하는사실을증명하기위한근거가되는과학적인연구결과는적법한증거조사를거친증거능력있는증거에의하여엄격한증명으로증명되어야한다. 형사법입문제 8 강 : 증거법! 20

21 자유로운증명의대상! 위법성조각사유! 1. 범죄를성립시키는사실이아니라, 거꾸로불성립시키는사실입니다.! 제 310 조 ( 위법성의조각 ) 제 307 조 [ 명예훼손 ] 제 1 항의행위가진실한사실로서오로지공공의이익에관한때 에는처벌하지아니한다. 2. 자유로운증명대상입니다. 피고인에게유리한사실이라는점등을고려해서입니다.! 공연히사실을적시하여사람의명예를훼손한행위가형법제310조의규정에따라서위법성이조각되어처벌대상이되지않기위하여는그것이진실한사실로서오로지공공의이익에관한때에해당된다는점을행위자가증명하여야하는것이 [ 다.] [ 그러 ] 나그증명은유죄의인정에있어요구되는것과같이법관으로하여금의심할여지가없을정도의확신을가지게하는증명력을가진엄격한증거에의하여야하는것은아니 [ 다.] 양형사실! 1. 양형의조건은형법제 51 조에있습니다. 정상참작사유, 정상관계사실이라합니다.! 제51조 ( 양형의조건 ) 형을정함에있어서는다음사항을참작하여야한다.! 1. 범인의연령, 성행, 지능과환경! 2. 피해자에대한관계! 3. 범행의동기, 수단과결과! 4. 범행후의정황 2. 이에관한사실은자유로운증명대상입니다. 법원의재량사항이기때문입니다.! 양형의조건에관하여규정한형법제51조의사항은널리형의양정에관한법원의재량사항에속한다고해석되므로 < 생략 >, 법원은 < 생략 > 법률이규정한증거로서의자격이나증거조사방식에구애됨이없이상당한방법으로조사하여양형의조건이되는사항을인정할수있다. 나아가형의양정에관한절차는범죄사실을인정하는단계와달리취급하여야하므로, 당사자가직접수집하여제출하기곤란하거나필요하다고인정되는경우등에는직권으로양형조건에관한형법제51조의사항을수집 조사할수있다. 형사법입문제 8 강 : 증거법! 21

22 절차사실! 1. 절차에관한사실을소송법적사실이라고도부릅니다. 가령공소제기가적법한지, 절차진행이적법한지, 얼만큼구속되어있었는지, 증거사용이가능한경우에해당하는지등입니다.! 제312조 ( 검사또는사법경찰관의조서등 ) 4 검사또는사법경찰관이피고인이아닌자의진술을기재한조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서그조서가검사또는사법경찰관앞에서진술한내용과동일하게기재되어있음이원진술자의공판준비또는공판기일에서의진술이나영상녹화물또는그밖의객관적인방법에의하여증명되고, 피고인또는변호인이공판준비또는공판기일에그기재내용에관하여원진술자를신문할수있었던때에는증거로할수있다. 다만, 그조서에기재된진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한한다. 2. 자유로운증명대상입니다. 절차사실은범죄사실자체가아니고, 피고인의보호와도직 접관련이없는사항이기때문입니다.! 형사소송법제312조제4항에서 특히신빙할수있는상태 란진술내용이나조서작성에허위개입의여지가거의없고, 진술내용의신빙성이나임의성을담보할구체적이고외부적인정황이있는것을말한다. 그리고이러한 특히신빙할수있는상태 는증거능력의요건에해당하므로검사가그존재에대하여구체적으로주장 증명하여야하지만, 이는소송상의사실에관한것이므로엄격한증명을요하지아니하고자유로운증명으로족하다. 보조사실중탄핵사실! 탄핵사실 ( 증명력을다투기위한증거 ) 은역시자유로운증명대상입니다. 피고인에게오히려 유리한사실이라는점등을고려한것입니다.! 이른바탄핵증거는범죄사실을인정하는증거가아니어서엄격한증거능력을요하지아니하는것이 [ 다.] 기타! 몰수대상이되는여부는범죄구성사실에관한것이아니므로엄격한증명이필요없고, 일응인정될수있는증거만있으면충분하다. [ 즉, 자유로운증명대상이다.] 형사법입문제 8 강 : 증거법! 22

23 불요증사실! 공지의사실! 공지의사실 (common knowledge) 이란, 보통의지식이나경험을갖고있는사람이면누구나인정하는사실입니다. 그래서증명자체가필요없다고봅니다. 예를들어, 2014년동계올림픽이러시아소치에서개최된다는사실은증명이필요없습니다.! 법률상추정! X라는사실이인정되면특별한사정이없는한법관이 Y라는사실을인정하도록법적으로강제하는법기술을법률상추정 (presumption by law) 이라합니다. 형사법에서는매우예외적인현상입니다.! 제11조 ( 추정 ) 오염물질을사람의생명 신체, 상수원또는자연생태계등 ( 이하 " 생명 신체등 " 이라한다 ) 에위험 ( 제3조제3항각호의 1에해당하는경우를포함한다. 이하같다 ) 이발생할수있을정도로불법배출한사업자가있는경우그물질의불법배출에의하여위험이발생할수있는지역안에서동종의물질에의하여생명 신체등에위험이발생하고그불법배출과발생한위험사이에상당한개연성이있는때에는그위험은그사업자가불법배출한물질에의하여발생한것으로추정한다. 제7조 ( 불법재산의증명 ) 특정공무원범죄후범인이취득한재산으로서그가액이취득당시의범인의재산운용상황또는법령에따른지급금의수령상황등에비추어현저하게고액 ( 高額 ) 이고, 그취득한재산이불법수익금액및재산취득시기등모든사정에비추어특정공무원범죄로얻은불법수익으로형성되었다고볼만한상당한개연성이있는경우에는특정공무원범죄로얻은불법수익이그재산의취득에사용된것으로인정할수있다. 제17조 ( 불법수익의추정 ) 제6조의죄에관계된불법수익을산정할때에같은조에따른행위를업으로한기간에범인이취득한재산으로서그가액이그기간동안범인의재산운용상황또는법령에따른지급금의수령상황등에비추어현저하게고액 ( 高額 ) 이라고인정되고, 그취득한재산이불법수익금액및재산취득시기등모든사정에비추어같은조의죄를범하여얻은불법수익으로형성되었다고볼만한상당한개연성이있는경우에는그죄에관계된불법수익등으로추정한다.! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 23

24 증거법의체계! System of Evidence Rule! 다섯관문을지나며여섯장수를베다. - from 삼국지연의! 증거법의양대원칙! 증거재판주의! 제 307 조 ( 증거재판주의 ) 1 사실의인정은증거에의하여야한다. 1. 증거능력과밀접한관계가있습니다.! 2. 곧, 엄격한증명 (strict proof) 의법리를정한것입니다.! 자유심증주의! 제 308 조 ( 자유심증주의 ) 증거의증명력은법관의자유판단에의한다. 1. 증명력과밀접한관계가있습니다.! 2. 실체진실 (truth) 발견을위한것입니다.! 자유심증주의를규정한형사소송법제 308 조가증거의증명력을법관의자유판단에의하도록한것은그것이 실체적진실발견에적합하기때문이 [ 다.] 증거능력의제한! 증거능력제한의취지! 원래는모든증거는증거능력 (admissibility) 이있습니다. 그러나다음목적때문에증거능력을제한하는경우가있습니다.! 1. 위법배제 (exclusion of illegality): 수사과정에위법을막기위하여! 2. 인권옹호 (protection of human rights): 피고인의인권을보호하기위하여! 3. 절차보장 (guarantee a due process): 피고인의형사절차에서의권리를보장하기위하여! 4. 증명력 (probative power) 문제 : 증명력이없을것으로이미예견되기때문에등! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 24

25 위법수집증거배제법칙! 1. 개념 : 위법한수사를통해수집한증거는증거능력이없습니다 (exclusionary rule).! 제 308 조의 2( 위법수집증거의배제 ) 적법한절차에따르지아니하고수집한증거는증거로할수없다. 2. 취지 : 인권옹호, 위법수사억제등! 기본적인권보장을위하여압수수색에관한적법절차와영장주의의근간을선언한헌법과이를이어받아실체적진실규명과개인의권리보호이념을조화롭게실현할수있도록압수수색절차에관한구체적기준을마련하고있는형사소송법의규범력은확고히유지되어야한다. 그러므로헌법과형사소송법이정한절차에따르지아니하고수집한증거는기본적인권보장을위해마련된적법한절차에따르지않은것으로서원칙적으로유죄인정의증거로삼을수없다. 자백배제법칙! 1. 개념 : 고문등으로인해피고인진술의임의성이의심될경우에는, 그진술의증거능력이없습니다 (confession rule). 꼭임의성이 없다 고밝혀져야만하는건아닙니다. 임의성에 의심 이갈정도라면, 이법칙을적용할수있습니다.! 제 12 조 7 피고인의자백이고문 폭행 협박 구속의부당한장기화또는기망기타의방법에의하여자의로진 술된것이아니라고인정될때 < 생략 > 에는이를유죄의증거로삼거나이를이유로처벌할수없다. 제309조 ( 강제등자백의증거능력 ) 피고인의자백이고문, 폭행, 협박, 신체구속의부당한장기화또는기망기타의방법으로임의로진술한것이아니라고의심할만한이유가있는때에는이를유죄의증거로하지못한다. 2. 취지 : 허위배제, 인권옹호, 위법수사 ( 자백강요 ) 억제등! 피고인의검찰에서의자백이잠을재우지아니한채폭언과강요, 회유한끝에받아낸것으로임의로진술한것이아니라고의심할만한상당한이유가있는때에해당한다면형사소송법제309조의규정에의하여그피의자신문조서는증거능력이없 [ 다.] 임의성없는자백의증거능력을부정하는취지가허위진술을유발또는강요할위험성이있는상태하에서행하여진자백은그자체가실체적진실에부합하지아니하여오판의소지가있을뿐만아니라그진위여부를떠나서자백을얻기위하여피의자의기본적인권을침해하는위법부당한압박이가하여지는것을사전에막기위한것이 [ 다.] 형사법입문제 8 강 : 증거법! 25

26 전문법칙! 1. 개념 : 원칙적으로, 전문증거는증거능력이없습니다 (hearsay rule).! 제 310 조의 2( 전문증거와증거능력의제한 ) 제 311 조내지제 316 조에규정한것이외에는공판준비또는공판기 일에서의진술에대신하여진술을기재한서류 [ 전문서류 ] 나공판준비또는공판기일외에서의타인의진술 을내용으로하는진술 [ 전문진술 ] 은이를증거로할수없다. 2. 취지 : 직접심리주의, 반대신문권보장등입니다.! 증명력의제한! 증명력제한의취지! 증명력 (probative power) 은기본적으로법관의자유판단에따릅니다 ( 자유심증주의 ). 그러나다음목적때문에제한을가하기도합니다.! 1. 자의방지 : 법관의자의를방지하기위하여! 2. 허위배제 : 사실관계를허위로인정되는일을막기위하여! 3. 기타 : 일정한정책적목적을위하여등! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 26

27 논리법칙에의한제한! 증명력이있는것으로인정되는증거를합리적인근거가없는의심을일으켜배척하는것은자유심증주의의한계를벗어나는것으로허용될수없다. 자백보강법칙! 1. 개념 : 오직자백만으로는증명력을인정할수없습니다 (corroborating rule). 유죄를인정 하려면, 보강증거 (corroborating evidence) 가있어야만합니다.! 제 12 조 7 < 생략 > 정식재판에있어서피고인의자백이그에게불리한유일한증거일때에는이를유죄의증거 로삼거나이를이유로처벌할수없다. 제 310 조 ( 불이익한자백의증거능력 ) 피고인의자백이그피고인에게불이익한유일의증거인때에는이를유 죄의증거로하지못한다. 2. 취지 : 허위배제, 위법수사 ( 자백강요 ) 억제등! 형사소송법제 310 조조문표제에는 증거능력 이라고쓰여있지만, 통설은 증명력 에관한것으로해석합니다.! 공판절차의증명! 제 56 조 ( 공판조서의증명력 ) 공판기일의소송절차로서공판조서에기재된것은그조서만으로써증명한다. 공판조서의기재가명백한오기인경우를제외하고는공판기일의소송절차로서공판조서에기재된것은조서만으로써증명하여야하고, 그증명력은공판조서이외의자료에의한반증이허용되지않는절대적인것이다. 상급심재판의기속! 제 8 조 ( 상급심재판의기속력 ) 상급법원의재판에있어서의판단은당해사건에관하여하급심을기속한다. 형사법입문제 8 강 : 증거법! 27

28 상고심으로부터사건을환송받은법원은그사건을재판함에있어서상고법원이파기이유로한사실상및법률상의판단에대하여환송후의심리과정에서새로운증거가제시되어기속적판단의기초가된증거관계에변동이생기지않는한이에기속된다. 국민참여재판배심원평결의존중! 1. 국민참여재판배심원평결에강제적효력은없습니다.! 2. 하지만법원이합리적이유없이평결을배척해서는안됩니다. 그러한차원에서법관의자유심증을제한하는측면이있습니다.! 국민참여재판으로진행된제1심에서배심원이만장일치로한평결결과를받아들여강도상해의공소사실을무죄로판단하였 [ 다. 그러나 ] 항소심에서는피해자에대하여만증인신문을추가로실시한다음제1심의판단을뒤집어이를유죄로인정한사안 [ 이다.] 사법의민주적정당성과신뢰를높이기위해도입된국민참여재판의형식으로진행된형사공판절차에서, 엄격한선정절차를거쳐양식있는시민으로구성된배심원이사실의인정에관하여재판부에제시하는집단적의견은실질적직접심리주의및공판중심주의하에서증거의취사와사실의인정에관한전권을가지는사실심법관의판단을돕기위한권고적효력을가지는것 [ 이다.] 항소심판단에공판중심주의와실질적직접심리주의원칙의위반및증거재판주의에관한법리오해의위법이있다고한사례. 형사법입문제 8 강 : 증거법! 28

29 결론! 주요법칙위반의효과! 중대한위법임의성의심전문증거유일증거인자백 인권옹호, 위법억제허위배제, 인권옹호, 위법억제 직접심리주의, 반대 신문권보장 허위배제, 인권옹호, 위법억제 증거재판주의관련! 1. 범죄사실 ( 공소사실 ) 의인정은엄격한증명의대상입니다. 증거능력있는증거가없다면, 결국 증거가없다 고해야합니다.! 2. 증거재판주의에따라, 무죄로봅니다. 설령실제범죄를저질렀다고하더라도, 증거가없으면무죄입니다.! 자유심증주의관련! 1. 증거능력있는증거가있다면, 증명력을판단해야합니다.! 2. 원칙적으로자유심증주의에따릅니다.! 3. 그럼에도불구하고, 만약증거로자백밖에없다면, 그자백의증명력이없다고봅니다. 설령실제범죄를저질렀다고하더라도, 제출된증거에증명력이없다면무죄입니다.! 간이공판절차, 약식절차, 즉결심판절차에관해서는차차배웁시다.! 중대한위법임의성의심전문증거유일증거인자백 인권옹호, 위법수사배제 허위배제, 인권옹호, 위법수사배제 직접주의, 반대신문 권보장 허위배제, 인권옹호, 위법수사배제 적용O 적용O 적용O 적용O 적용O 적용O 적용X 적용O 적용O 적용O 적용X 적용O 적용O 적용O 적용X 적용X! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 29

30 위법수집증거배제법칙! Exclusionary Rule! 진실은현명하지못하게선호되고너무강하게추구될수있으며, 그리하여너무많은대가 를치를수있다. - Bunning v Cross (1978), High Court of Australia! 개념! 위법수집증거배제법칙 (exclusionary rule) 이란, 위법수사로얻은증거의증거능력 (admissibility) 을부정해야한다는법칙입니다.! 제 308 조의 2( 위법수집증거의배제 ) 적법한절차에따르지아니하고수집한증거는증거로할수없다. 적용범위! 수사기관의증거수집! 수사기관 (investigative agency) 의위법한증거수집에적용합니다. 분석하면다음과같습니다.! 1. 적법하게수집했더라면, 유죄의증거로쓸수있었던자료들이있다고합시다.! 2. 그런데위법하게수집해버려서, 이제그자료들을증거로쓸수없게되었습니다. 그렇게되면, 결국수사기관입장에서는손해입니다.! 3. 공권력을행사하는수사기관으로서는처음부터위법수사를하지않게조심할것입니다.! 4. 물론, 범인을처벌하는것도중요합니다. 그러나위법수사의출현을사전에막고, 국민의기본권을보장하는것은헌법적으로매우중요한가치입니다.! 헌법과형사소송법이정한절차에따르지아니하고수집한증거는기본적인권보장을위해마련된적법한절차에따르지않은것으로서원칙적으로유죄인정의증거로삼을수없다. 수사기관의위법한압수수색을억제하고재발을방지하는가장효과적이고확실한대응책 < 생략 > 형사법입문제 8 강 : 증거법! 30

31 개인의증거수집?! 개인 (private person) 이위법하게증거를수집하는경우에는이원칙을적용하기어렵습니다.! 1. 물론, 개인이다른개인의권리를침해해서는안되겠지요.! 2. 그러나개인은수사기관이아니기때문에, 그위험성과피해정도면에서위법한공권력행사와똑같이보기는어렵습니다.! 3. 진실을발견하고, 범인을처벌해야한다는것은사회적으로중요한가치입니다. 따라서공익을위해증거능력을인정할필요가큽니다.! 피고인의동의하에촬영된나체사진의존재만으로피고인의인격권과초상권을침해하는것으로볼수없 [ 다.] 가사사진을촬영한제3자가그사진을이용하여피고인을공갈할의도였다고하더라도사진의촬영이임의성이배제된상태에서이루어진것이라고할수는없 [ 다.] 그사진은범죄현장의사진으로서피고인에대한형사소추를위하여반드시필요한증거 [ 이다. 그러므로 ] 공익의실현을위하여는그사진을범죄의증거로제출하는것이허용되어야 [ 한다.] 다만, 개인이도청한녹음은증거능력이없습니다. 그러나이것은일반적인위법수집증거배제법칙때문이라기보다는, 통신비밀보호법규정때문입니다.! 제14조 ( 타인의대화비밀침해금지 ) 1 누구든지공개되지아니한타인간의대화를녹음하거나전자장치또는기계적수단을이용하여청취할수없다.! 2제4조 < 생략 > 규정은제1항의규정에의한녹음또는청취에관하여이를적용한다. 제4조 ( 불법검열에의한우편물의내용과불법감청에의한전기통신내용의증거사용금지 ) 제3조의규정에위반하여, 불법검열에의하여취득한우편물이나그내용및불법감청에의하여지득또는채록된전기통신의내용은재판또는징계절차에서증거로사용할수없다. 사례! 영장주의위반! 영장주의 (doctrine of warrants) 에위반한수사는위법합니다. 그로인한증거는증거능력이없습니다.! 1. 법적근거 (legal basis) 없는강제처분은영장주의위반입니다.! 경찰이피고인아닌甲, 乙을사실상강제연행한상태에서받은각자술서및이들에대하여작성한각진술조 서는위법수사로얻은진술증거에해당하여증거능력이없 [ 다.] 형사법입문제 8 강 : 증거법! 31

32 2. 설령영장발부를받았더라도, 집행할때영장을제시 (presentation of warrant) 하지않는 것도영장주의위반입니다.! 제 201 조의 2( 구속영장청구와피의자심문 ) 10 < 생략 > 제 85 조제 1 항 < 생략 > 는제 2 항에따라구인을하는경우 에준용 [ 한다.] < 생략 > 제 85 조 ( 구속영장집행의절차 ) 1 구속영장을집행함에는피고인에게반드시이를제시하여야 [ 한다.] < 생략 > 피고인에대한구속영장의집행당시구속영장이사전에제시된바없다면, 이는헌법및형사소송법이정한절차를위반한구속집행이 [ 다.] 그와같은구속중에수집한피고인의진술증거인피고인에대한검사작성의 < 생략 > 피의자신문조서와피고인의법정진술은예외적인경우가아닌한유죄인정의증거로삼을수없는것이원칙이다. 3. 강제처분의요건 (requirement of compulsory disposition) 을갖추지못한채, 강제처분을 강행하는것역시영장주의위반입니다.! 제217조 ( 영장에의하지아니하는강제처분 ) 2 검사또는사법경찰관은제1항 [ 긴급체포시의압수 ] 또는제216 조제1항제2호 [ 체포현장에서의압수 ] 에따라압수한물건을계속압수할필요가있는경우에는지체없이압수수색영장을청구하여야한다. 이경우압수수색영장의청구는체포한때부터 48시간이내에하여야한다.! 3 검사또는사법경찰관은제2항에따라청구한압수수색영장을발부받지못한때에는압수한물건을즉시반환하여야한다. 형사소송법제217조제2항, 제3항에위반하여압수수색영장을청구하여이를발부받지아니하고도즉시반환하지아니한압수물은이를유죄인정의증거로사용할수없 [ 다.] 헌법과형사소송법이선언한영장주의의중요성에비추어볼때피고인이나변호인이이를증거로함에동의하였다고하더라도달리볼것은아니다. 독나무열매이론! 개념! 1. 위법하게수집한증거독나무 (poisonous tree) 는당연히증거능력이없습니다.! 2. 그로인해발견한 2차적증거독열매 (poisonous fruit) 도증거능력을인정할수없습니다.! 이를독나무열매 (fruit of the poisonous tree) 이론이라합니다.! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 32

33 취지! 수사기관의위법한압수수색을억제하고재발을방지하는가장효과적이고확실한대응책은이를통하여수집한증거는물론이를기초로하여획득한 2차적증거를유죄인정의증거로삼을수없도록하는것이다. 사례! 압수된망치 ( 증8호 ) 국방색작업복과야전잠바 ( 증9, 10호 ) 등은 < 생략 > 피고인 1의증거능력없는자백에의하여획득된것이 [ 다. 자백자체는독나무로서증거능력이없고, 압수된위물건들은독열매로서 ] 증거능력이없 [ 다.] 예외! 예외의존재! 헌법과형사소송법이정한절차에따르지아니하고수집된증거라고할지라도 [ 증거능력이인정되는경우가있다. 즉,] 수사기관의절차위반행위가적법절차의실질적인내용을침해하는경우에해당하지아니하고, 오히려그증거의증거능력을배제하는것이헌법과형사소송법이형사소송에관한절차조항을마련하여적법절차의원칙과실체적진실규명의조화를도모하고이를통하여형사사법정의를실현하려한취지에반하는결과를초래하는것으로평가되는예외적인경우라면, 법원은이를유죄인정의증거로사용할수있다. 열매의증거사용허용! 1. 판단기준! 이는적법한절차에따르지아니하고수집한증거를기초로하여획득한 2차적증거의경우에도마찬가지 [ 다.] 절차에따르지아니한증거 [ 독나무 ] 수집과 2차적증거 [ 독열매 ] 수집사이인과관계의희석또는단절여부를중심으로 2차적증거수집과관련된모든사정을전체적 종합적으로고려하여예외적인경우에는유죄인정의증거로사용할수있다. 2. 사례! 강도현행범으로체포된피고인에게진술거부권을고지하지아니한채강도범행에대한자백 [ 독나무 ] 을받 [ 았다. 그리고 ] 이를기초로여죄에대한진술과증거물을확보한후진술거부권을고지하여피고인의임의자백및피해자의피해사실에대한진술을수집한사안 [ 이다.] 형사법입문제 8 강 : 증거법! 33

34 제1심법정에서의피고인의자백은진술거부권을고지받지않은상태에서이루어진최초자백이후 40여일이지난후에변호인의충분한조력을받으면서공개된법정에서임의로이루어진것이 [ 다. 그리고 ] 피해자의진술은법원의적법한소환에따라자발적으로출석하여위증의벌을경고받고선서한후공개된법정에서임의로이루어진것이 [ 다. 그러므로이들은 ] 예외적으로유죄인정의증거로사용할수있는 2차적증거에해당한다고한사례. 증명책임!!!! 예외적인경우에해당한다고볼만한구체적이고특별한사정이존재한다는것을검사가증명하여야한다. 형사법입문제 8 강 : 증거법! 34

35 자백배제법칙! Confession Rule! 너정말도장찍은거야? 왜그랬어왜그랬어왜그랬어이놈아!! 설사니가죽였더라두, 그래두아니라고해야지!... 죽였으면죽였다고해야지! 니가죽였어? 미쳤어엄마? 당연 히안죽였지. 그러니까왜그랬어!! 이바보야! 바보라니! 아들한테! - from 마더! 개념! 자백배제법칙 (confession rule) 이란, 임의성 (voluntariness) 이의심되는자백의증거능력 (admissibility) 을부정해야한다는법칙입니다.! 1. 반드시임의성이 없어야 하는건아닙니다.! 2. 형사소송법상임의성 없다고의심 되는것으로도족합니다.! 제 309 조 ( 강제등자백의증거능력 ) 피고인의자백이고문, 폭행, 협박, 신체구속의부당한장기화또는기망 기타의방법으로임의로진술한것이아니라고의심할만한이유가있는때에는이를유죄의증거로하지못 한다. 사례! 피고인의초등학생 ( 여, 10세 ) 강간치사공소사실을유죄로인정한재심대상판결에대하여재심이개시된사안 [ 이다.] 피고인이검사이전수사기관에서고문등가혹행위로인하여임의성없는자백을하고그후검사조사단계에서도임의성없는심리상태가계속되어동일한내용의자백을하였다면, 검사조사단계에서고문등자백강요행위가없었다고하여도검사앞에서의자백도임의성없는자백이라고보아야한다. 공소사실에부합하는증거들을모두배척하고무죄를인정 [ 한사례.] 임의성의판단! 의의! 피고인이피의자신문조서에기재된피고인진술의임의성을다투면서그것이허위자백이라고주장하는경우 [ 법원은어떻게판단해야하는가?] 법원은구체적인사건에따라피고인의학력, 경력, 직업, 사회적지위, 지능정도, 진술내용, 피의자신문조서의경우조서형식등제반사정을참작하여자유로운심증으로진술이임의로된것인지를판단 [ 해야한다.] 형사법입문제 8 강 : 증거법! 35

36 [ 이때 ] 자백의진술내용자체가객관적인합리성을띠고있는가, 자백의동기나이유및자백에이르게된경 위는어떠한가, 자백외정황증거중자백과저촉되거나모순되는것이없는가하는점등을고려하여신빙성 유무를판단하여야한다. 증명책임!!! 그임의성에다툼이있을때에는그임의성을의심할만한합리적이고, 구체적인사실을피고인이입증할것 이아니고검사가그임의성의의문점을해소하는입증을하여야한다. 형사법입문제 8 강 : 증거법! 36

37 전문법칙! Hearsay Rule! 반대신문권은진실발견을위한가장위대한법적엔진이다. - John Henry Wigmore! 전문법칙의선언! 원진술제출의원칙! 1. 체험자 (K) 가기일에증인으로출석해서법관에게증언 ( 진술 ) 해야합니다.! 2. 또, 범인 (A) 이기일에피고인으로출석해서법관에게자백 ( 진술 ) 해야합니다.!! 전문증거제출현상! 그런데실제로이렇게하는대신,! 1. 체험자 (K) 의진술이담긴서류나녹음테이프를법원에제출하기도합니다. 또는체험자 (K) 로부터전해들은제3자 (L) 이법관앞에서증언을하기도합니다.! 2. 범인 (A) 의진술 ( 자백 ) 이담긴서류나녹음테이프를법원에제출하기도합니다. 또는범인 (A) 으로부터전해들은제3자 (P) 가법관앞에서증언을하기도합니다.!! 전문법칙의개념! 하지만이처럼원진술대신전문증거를제출하더라도, 모두증거능력이없습니다. 기일에법 정에서의경험자의직접진술만증거능력있습니다. 바로전문법칙 (hearsay rule) 입니다.! 형사소송법제 310 조의 2 는사실을직접경험한사람의진술이법정에직접제출되어야하고이에갈음하는대 체물인진술또는서류가제출되어서는안된다는이른바전문법칙을선언한것이다. 형사법입문제 8 강 : 증거법! 37

38 제 310 조의 2( 전문증거와증거능력의제한 ) < 생략 > [ 원칙적으로 ] 공판준비또는공판기일에서의진술에대신 하여진술을기재한서류 [ 전문서류 ] 나공판준비또는공판기일외에서의타인의진술을내용으로하는진술 [ 전문진술 ] 은이를증거로할수없다. 전문법칙의근거! 1. 직접심리주의! 우리형사소송법은형사사건의실체에대한유죄 무죄의심증형성은법정에서의심리에의하여야한다는공판중심주의의한요소로서, 법관의면전에서직접조사한증거만을재판의기초로삼을수있고증명대상이되는사실과가장가까운원본증거 [ 본래증거 ] 를재판의기초로삼아야하며, 원본증거 [ 본래증거 ] 의대체물사용은원칙적으로허용되어서는안된다는실질적직접심리주의를채택하고있 [ 다.] 2. 반대신문권보장! 반대신문권보장! 교차신문제도! 원래공판정에서증인신문을할때, 교차신문 (cross examination) 방식으로합니다. 즉,! 1. 검사가주신문 (main examination) 을합니다. 피고인의유죄를입증하기위해신문합니다.! 2. 피고인측 ( 피고인또는변호인 ) 에서반대신문 (counter examination) 을합니다. 피고인의무죄를주장하기위해신문합니다.! 제 161 조의 2( 증인신문의방식 ) 1 증인은신청한검사, 변호인또는피고인이먼저이를신문하고다음에다 른검사, 변호인또는피고인이신문한다. 교차신문의의의! 이과정에서, 피고인측은증인진술의오류를지적할수있습니다. 가령 당시밤이라어두웠는데, 증인이어떻게범인얼굴을볼수있었나요? 식으로증인진술을탄핵합니다. 이로써,! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 38

39 1. 법원이실체진실을발견하는데도움이됩니다.! 2. 피고인에게방어권 (right to defense) 을보장합니다. 즉, 공정한재판을추구합니다.! 이는법관이법정에서직접원본증거 [ 본래증거 ] 를조사하는방법을통하여사건에대한신선하고정확한심 증을형성할수있고피고인에게원본증거 [ 본래증거 ] 에관한직접적인의견진술의기회를부여함으로써실 체적진실을발견하고공정한재판을실현할수있기때문이다. 전문진술증거사용의문제점! 그런데만약체험자 (K) 대신제3자 (L) 이증인으로나온다면, 피고인측이체험자 (K) 를반대신문할수가없습니다.! 1. 제3자 (L) 을반대신문해봤자, 단지제3자 (L) 의진술을탄핵할수있을뿐입니다.! 2. 아무리제 3 자 (L) 에게반대신문을해도, 체험자 (K) 의진술 ( 원진술 ) 의오류를따질수가없 습니다. 가령 당시밤이라어두웠는데, K 가어떻게범인얼굴을볼수있었나요? 라고제 3 자 (L) 에게묻는건무의미합니다.! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 39

40 전문서류증거사용의문제점! 체험자 (K) 는나오지않고그의진술을기재한서류만제출되더라도마찬가지입니다. 사람이 아닌서류를반대신문하는것은불가능하기때문입니다.! 소결! 1. 이처럼만약전문증거를증거로인정하게되면, 피고인측의체험자 (K) 에대한반대신문기회를박탈하는문제가생깁니다.! 2. 그렇게되면실체진실발견에서멀어질수있는것은물론, 무엇보다도피고인의방어권을침해하게됩니다.! 3. 그래서아예전문증거의증거능력을부정하는겁니다.! 원본증거 [ 본래증거 ] 의대체물사용은원칙적으로허용되어서는안된다는실질적직접심리주의를채택하고 있 [ 다.] < 생략 > 피고인에게원본증거 [ 본래증거 ] 에관한직접적인의견진술의기회를부여 < 생략 > 할수있기 때문이다. 전문법칙의전제! 증거능력있는증거로만증명을해야하는엄격한증명 (strict proof) 의대상에적용합니다.! 1. 가령, 범죄사실 ( 공소사실 ) 인정에필요한증거에전문법칙을적용합니다.! 2. 가령, 양형사실에관해서는전문법칙을적용하지않습니다.!!! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 40

41 자백보강법칙! Corroborating Rule! 둘중하나가배신하여죄를자백하면, 자백한사람은즉시풀어주고, 나머지한명이 10 년을 복역해야한다. - 죄수의딜레마중에서! 개념! 자백보강법칙! 1. 자백보강법칙 (corroborating rule) 이란, 자백을이유로유죄 판단을하기위해서는보강증거가필요하다는원칙입니다.! 제 310 조 ( 불이익한자백의증거능력 ) 피고인의자백이그피고인에게불이익한유일의증거인때에는이를유 죄의증거로하지못한다. 2. 증명력 (probative power) 에관한원칙입니다.! 자백의개념! 자백 (confession) 이란,! 1. 자신에게불리한사실을인정하는! 2. 피고인스스로의진술입니다.! 보강의구조! 1. 보강을제공받아야할증거 : 피고인의자백 (confession of the accused)! 2. 보강을제공하는증거 : 보강증거 (corroborating evidence)! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 41

42 사례! 이사건공소사실은피고인이 [1] 중순, [2] 같은해 7. 중순, [3] 같은해 10. 중순, [4] 같은해 , [5] 에각메스암페타민 0.03g을각투약하 < 생략 > 였다는것 [ 이다.] [ 피고인은 1, 2, 3, 4, 5 투약행위모두자백하고있다.] [ 여기서자백이외증거로는소변검사결과와압수된약물이있다. 그런데이들은모두 5] 자투약행위로인한것일뿐 [ 이다.] [ 그렇다면 ] 위각공소사실중 [1, 2, 3, 4] 의각 < 생략 > 투약행위에대하여는피고인의자백이외에는위자백을보강할만한증거가없 [ 다. 따라서이부분은무죄를선고해야한다.] 적용범위! 피고인자백의범위! 보강을제공받아야할증거가무엇인지문제입니다. 즉, 피고인자백의범위문제입니다.! 1. 피고인의구술 (oral) 자백도자백입니다. 예를들어, 피고인의법정 ( 공판정 ) 자백입니다.! 2. 피고인이서면 (documents) 을통해자백한것도자백입니다. 예를들어, 피의자신문조서에남긴자백입니다.! 이들모두 피고인의자백 입니다. 따라서별도의보강증거가있어야만유죄인정이가능합 니다. 즉, 별도의보강증거가없다면, 이들만으로는무죄입니다.! 피의자로서의수사관 [ 에 ] 대한진술기타공판정에서의진술은그어느것이나독립하여유죄의증거가될수 없 [ 다.] < 생략 > [ 이는 ] 헌법의규정이나형사소송법이명백히규정하고있 [ 다.] 형사법입문제 8 강 : 증거법! 42

43 피고인아닌자의진술이라면, 어쨌든 피고인의자백 은아닙니다. 원진술자가누구든간에말이죠.! 피고인 [A] 이범행을자인하는것을들었다는피고인아닌자 [B] 의진술내용 [ 이기재된조서를보자. 일단 ] 이러한진술조서는자백자 [A] 본인 [A] 의진술자체를기재한것은아니 [ 다. 그러 ] 므로같은법제310조의자백에는포함되지않는 [ 다.] 보강증거의자격! 보강을제공하는증거가어떤자격을갖추어야하는지문제입니다. 즉, 보강증거능력범위문제입니다.! 1. 증거능력 (admissibility) 이있을것 : 보강증거도증거이므로, 증거능력을갖추고있어야합니다.! 2. 독립증거 (independent evidence) 일것 : 자백의증명력을보강하는증거야합니다. 따라서자백과독립한증거로평가받을수있어야합니다.! 피고인 [A] 이범행을자인하는것을들었다는피고인아닌자 [B] 의진술내용 [ 을보강증거로쓸수있는가?] [ 만약 ] 피고인 [A] 의자백을내용으로하고있는이와같은진술기재내용을피고인 [A] 의자백의보강증거로삼는다면결국피고인 [A] 의자백을피고인 [A] 의자백으로서보강하는결과가되어아무런보강도하는바없는것이 [ 다.] [ 즉,] 보강증거가되지못하고, 오히려보강증거를필요로하는피고인 [A] 의자백과동일하게보아야할성질의것이 [ 다.] [ 그러 ] 므로 [ 위와같은진술내용은 ] 피고인 [A] 의자백의보강증거로될수없 [ 다.] 형사법입문제 8 강 : 증거법! 43

44 직접증거 (direct evidence) 인지간접증거 (indirect evidence) 인지는상관없습니다. 즉, 보강증거는간접증거 ( 정황증거 ) 라도상관없습니다.! 피고인이 [ :00경 ] 필로폰을투약한후그영향으로정상적으로운전하지못할우려가있는상태에서자동차를운전하였다는구도로교통법위반의공소사실에대 [ 한사안이다.] [ 증거로는 1] :35경자동차를타고온피고인으로부터필로폰을건네받은후피고인이위차량을운전해갔다고한甲의진술과 [2] 피고인으로부터채취한소변에서나온필로폰양성반응 [ 이있다.] 직접증거가아닌간접증거나정황증거도보강증거가될수있 [ 다.] 자백과보강증거가서로어울려서전체로서범죄사실을인정할수있으면유죄의증거로충분하다. [ 필로폰양성반응같은간접증거라도 ] 피고인이 :00경의필로폰투약으로정상적으로운전하지못할우려가있는상태에있었다는공소사실부분에대한자백을보강하는증거가되기에충분하 [ 다. 따라서유죄다.] 보강의정도! 보강증거 ( 보강을제공하는증거 ) 가피고인의자백 ( 보강을제공받아야할증거 ) 을얼마나보강해야하는지문제입니다.! 1. 보강증거만으로도구성요건사실을인정할수있는정도 가되어야할까요?! 2. 그렇지않습니다. 그렇게까지는필요없고, 단지피고인자백이진실 (veracity) 하다고인정할수있는정도이기만하면충분합니다.! 피고인이위조신분증을제시행사한사실을자백하고있고, 위제시행사한신분증이현존 [ 하는사안이다.] 형사법입문제 8 강 : 증거법! 44

45 자백에대한보강증거는피고인의임의적인자백사실이 [ 꾸며낸 ] 것이아니고진실하다고인정될정도의증거이면 < 생략 > 보강증거능력이있 [ 다.] 반드시그증거만으로객관적구성요건에해당하는사실을인정할수있는정도의것임을요하는것이아니 [ 다.] [ 이사건 ] 자백이임의성이없는것이아닌한위신분증 [ 의존재 ] 은피고인의위자백사실의진실성을인정할 [ 보강 ] 증거가된 [ 다.] 공범자의자백! 개념! 공범자의자백 (accomplice confession) 이란, 예를들어,! 1. 피고인 (A) 과어떤사람 (B) 이공범관계에있을때,! 2. 피고인 (A) 에대한형사절차에서,! 3. B가자신의범죄사실을자백하면서,! 4. B가 피고인 (A) 도그범행을나 (B) 와함께했다 고진술하는것을말합니다.! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 45

46 피고인자백에해당하는지여부! 피고인 (A) 에대한형사절차에서, 피고인 은 A 이지, B 가아닙니다. 따라서 B 의진술은 피고 인자백 이될수없습니다.! 형사소송법제 310 조소정의 " 피고인의자백 " 에공범인공동피고인의진술은포함되지아니하 [ 다.] 보강증거에해당하는지여부! 보강증거의자격요건은 1 증거능력이있을것및 2 독립증거일것이라했습니다.! 1. 원칙적으로증거능력이있습니다. A에대한형사절차기준으로, B는공동피고인일수도있고증인일수도있습니다. 어쨌든공범자의자백 (= B의진술 ) 은 A의형사사건에서증거로쓸수있습니다.! 공범인공동피고인의진술은다른공동피고인에대한범죄사실을인정하는증거로할수있 [ 다.] 물론, B가증인이라면증인선서를하고진술해야합니다.! 2. 독립증거이기도합니다. A가자백한것이아닙니다. 즉, B가 A의자백을전달하는구조가아닙니다. B는스스로자백을하는겁니다. 그러므로공범자의자백 (= B의진술 ) 은 A의자백으로부터독립된증거입니다.! 공범인공동피고인들의각진술은상호간에서로보강증거가될수있다. 형사법입문제 8 강 : 증거법! 46

47 A 와 B 모두각각자백한경우! 자백말고는다른증거가없는상황이라합시다.! 1. A에대한형사절차가진행된다고합시다. A의자백 ( 피고인자백 ) 도있고, 이를보강하는 B의진술 ( 공범자자백 ) 이있습니다. 따라서 A를처벌할수있습니다.! 2. 상황을바꿔 B 에대한형사절차가진행된다고합시다. B 의자백 ( 피고인자백 ) 도있고, 이 를보강하는 A 의진술 ( 공범자자백 ) 이있습니다. 따라서 B 를처벌할수있습니다.! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 47

48 A 만자백한경우! 자백말고는다른증거가없는상황이라합시다.! 1. A에대한형사절차가진행된다고합시다. A의자백 ( 피고인자백 ) 은있지만, 이를보강하는증거가전혀없습니다. 따라서 A는무죄입니다.! 2. B 에대한형사절차가진행된다고합시다. 보강증거운운할것없이, 그냥 A 의진술 ( 공범 자자백 ) 을직접증거로삼으면됩니다. 따라서 B 를처벌할수있습니다.! 형사법입문제 8 강 : 증거법! 48

49 B 만자백한경우! 자백말고는다른증거가없는상황이라합시다.! 1. 같은원리로, A를처벌할수있습니다.! 2. 같은원리로, B는무죄입니다.! A 와 B 모두부인하는경우! 자백말고는다른증거가없는상황이라합시다.! 1. A 에대한형사절차에서, A 의유죄를인정할아무런증거가없습니다. A 는무죄입니다.! 2. 같은원리로, B 에대한형사절차에서, B 의유죄를인정할아무런증거가없습니다. B 는 무죄입니다.! A 유죄, B 유죄 A 무죄, B 유죄 A 유죄, B 무죄 A 무죄, B 무죄 형사법입문제 8 강 : 증거법! 49