사건 2014 도 6992 횡령 피고인 상고인 원심판결 피고인, 회사원 피고인 대전지방법원 선고 2013 노 2260 판결 판결선고 원심판결을파기하고, 사건을대전지방법원본원합의부에환송한다. 1. 상고이유를판단한다. 원심판결

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사라 석
5 years ago
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1 사건 2014 도 6992 횡령 피고인 상고인 원심판결 피고인, 회사원 피고인 대전지방법원 선고 2013 노 2260 판결 판결선고 원심판결을파기하고, 사건을대전지방법원본원합의부에환송한다. 1. 상고이유를판단한다. 원심판결이유에의하면, 원심은피해자가서산시 ( 주소생략 ) 답 9,292m2 ( 이하 이사건부동산 이라한다 ) 중 49분의 15 지분 ( 이하 피해자지분 이라한다 ) 을그소유자인매도인공소외 1로부터매수한후피해자와피고인이맺은명의신탁약정에따라매도인으로부터바로명의수탁자인피고인에게중간생략의소유권이전등기를마쳤다고인정하여이사건명의신탁을이른바중간생략등기형명의신탁에해당한다고판단하였다. 관련법리및원심과제1심이적법하게채택하여조사한증거들에의하여살펴보면, - 1 -

2 원심의위와같은인정과판단은정당하다. 거기에논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어나거나명의신탁에관한법리를오해한위법이없다. 2. 직권으로판단한다. (1) 형법제355조제1항이정한횡령죄의주체는타인의재물을보관하는자라야하고, 타인의재물인지아닌지는민법, 상법, 기타의실체법에따라결정하여야한다 ( 대법원 선고 2003도3516 판결, 대법원 선고 2009도1373 판결등참조 ). 횡령죄에서보관이란위탁관계에의하여재물을점유하는것을뜻하므로횡령죄가성립하기위하여는그재물의보관자와재물의소유자 ( 또는기타의본권자 ) 사이에법률상또는사실상의위탁신임관계가존재하여야한다 ( 대법원 선고 2003도4828 판결, 대법원 선고 2009도9242 판결등참조 ). 이러한위탁신임관계는사용대차 임대차 위임등의계약에의하여서뿐만아니라사무관리 관습 조리 신의칙등에의해서도성립될수있으나 ( 대법원 선고 2005도 7610 판결등참조 ), 횡령죄의본질이신임관계에기초하여위탁된타인의물건을위법하게영득하는데있음에비추어볼때그위탁신임관계는횡령죄로보호할만한가치있는신임에의한것으로한정함이타당하다. 그런데부동산을매수한명의신탁자가자신의명의로소유권이전등기를하지아니하고명의수탁자와맺은명의신탁약정에따라매도인으로부터바로명의수탁자에게중간생략의소유권이전등기를마친경우, 부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 부동산실명법 이라한다 ) 제4조제2항본문에의하여명의수탁자명의의소유권이전등기는무효이고, 신탁부동산의소유권은매도인이그대로보유하게된다. 따라서명의신탁자로서는매도인에대한소유권이전등기청구권을가질뿐신탁부동산의소유권을가지 - 2 -

3 지아니하고, 명의수탁자역시명의신탁자에대하여직접신탁부동산의소유권을이전할의무를부담하지는아니하므로, 신탁부동산의소유자도아닌명의신탁자에대한관계에서명의수탁자가횡령죄에서말하는 타인의재물을보관하는자 의지위에있다고볼수는없다. 명의신탁자가매매계약의당사자로서매도인을대위하여신탁부동산을이전받아취득할수있는권리기타법적가능성을가지고있기는하지만, 명의신탁자가이러한권리등을보유하였음을이유로명의신탁자를사실상또는실질적소유권자로보아민사상소유권이론과달리횡령죄가보호하는신탁부동산의소유자라고평가할수는없다. 명의수탁자에대한관계에서명의신탁자를사실상또는실질적소유권자라고형법적으로평가하는것은부동산실명법이명의신탁약정을무효로하고있음에도불구하고무효인명의신탁약정에따른소유권의상대적귀속을인정하는것과다름이없어서부동산실명법의규정과취지에명백히반하여허용될수없다. 그리고부동산에관한소유권과그밖의물권을실체적권리관계와일치하도록실권리자명의로등기하게함으로써부동산등기제도를악용한투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위등반사회적행위를방지하고부동산거래의정상화와부동산가격의안정을도모하여국민경제의건전한발전에이바지함을목적으로하고있는부동산실명법의입법취지와아울러, 명의신탁약정에따른명의수탁자명의의등기를금지하고이를위반한명의신탁자와명의수탁자쌍방을형사처벌까지하고있는부동산실명법의명의신탁관계에대한규율내용및태도등에비추어볼때, 명의신탁자와명의수탁자사이에그위탁신임관계를근거지우는계약인명의신탁약정또는이에부수한위임약정이무효임에도불구하고횡령죄성립을위한사무관리 관습 조리 신의칙에기초한위탁신임관계가있다고할수는없다. 또한명의신탁자와명의수탁자사이에존재한다고주장될수있 - 3 -

4 는사실상의위탁관계라는것도부동산실명법에반하여범죄를구성하는불법적인관계에지나지아니할뿐이를형법상보호할만한가치있는신임에의한것이라고할수없다. 그러므로명의신탁자가매수한부동산에관하여부동산실명법을위반하여명의수탁자와맺은명의신탁약정에따라매도인으로부터바로명의수탁자명의로소유권이전등기를마친이른바중간생략등기형명의신탁을한경우, 명의신탁자는신탁부동산의소유권을가지지아니하고, 명의신탁자와명의수탁자사이에위탁신임관계를인정할수도없다. 따라서명의수탁자가명의신탁자의재물을보관하는자라고할수없으므로, 명의수탁자가신탁받은부동산을임의로처분하여도명의신탁자에대한관계에서횡령죄가성립하지아니한다. (2) 중간생략등기형명의신탁에서명의수탁자의명의신탁자에대한횡령죄를인정하는견해는, 부동산실명법이명의신탁자에게등기회복의권리행사를금지하고있지않고 ( 대법원 선고 2002다373 판결등참조 ), 명의수탁자의신탁부동산임의처분행위는명의신탁자의이러한권리행사등을침해하는위법 유책의행위에해당하므로형사처벌의필요성이있다는사정을그중요한근거로삼고있는것으로보인다. 그런데죄형법정주의는국가형벌권의자의적인행사로부터개인의자유와권리를보호하기위하여범죄와형벌을법률로정할것을요구한다. 그러한취지에비추어보면형벌법규는엄격하게해석하여야하고, 명문의형벌법규의의미를피고인에게불리한방향으로지나치게확장해석하거나유추해석하는것은죄형법정주의원칙에어긋나는것으로서허용되지아니한다 ( 대법원 선고 2015도17847 판결등참조 ). 앞에서살펴본바와같이부동산실명법을위반한중간생략등기형명의신탁에서명의 - 4 -

5 신탁자와명의수탁자및매도인 3자간의법률관계는물론이고횡령죄의보호법익등을고려할때명의수탁자를명의신탁자에대한관계에서횡령죄의구성요건에서말하는 타인의재물을보관하는자 에해당한다고해석할수없는이상, 명의수탁자의신탁부동산임의처분행위에대하여형사처벌의필요성이있다는사정만을내세워명의신탁자에대한관계에서횡령죄성립을긍정하는것은법치국가원리의근간을이루는죄형법정주의원칙과이로부터유래된형벌법규의유추해석금지원칙에배치되므로받아들일수없다. 게다가명의수탁자의처분행위를형사처벌의대상으로삼는것은부동산실명법상처벌규정이전제하고있는금지규범을위반한명의신탁자를형법적으로보호함으로써부동산실명법이금지 처벌하는명의신탁관계를오히려유지 조장하여그입법목적에반하는결과를초래하게되므로타당하지않다. 결국부동산실명법의입법취지및규율내용등을종합적으로살펴보면중간생략등기형명의신탁에서신탁부동산을임의로처분한명의수탁자에대한형사처벌의필요성도인정하기어려우므로, 형사처벌의필요성을이유로횡령죄성립을긍정할수도없다. (3) 대법원은명의신탁자와명의수탁자가이른바계약명의신탁약정을맺고명의수탁자가소유자로부터부동산을매수하는계약을체결한후그매매계약에따라명의수탁자앞으로당해부동산의소유권이전등기를마친경우에, 명의수탁자를명의신탁자에대한관계에서횡령죄에서 타인의재물을보관하는자 의지위에있다고할수없고, 배임죄에서 타인의사무를처리하는자 의지위에있다고도볼수없어명의수탁자가신탁부동산을임의로처분한행위는명의신탁자에대한관계에서횡령죄및배임죄를구성하지않는다고판시하여왔다 ( 대법원 선고 98도4347 판결, 대법원 - 5 -

6 선고 2011도7361 판결, 대법원 선고 2010도10515 판결등참조 ). 그런데중간생략등기형명의신탁에따라명의수탁자앞으로등기가이전되는경우는대부분명의신탁자와명의수탁자사이의명의신탁약정을인식한매도인의협조로이루어진다는점에서매도인이계약명의신탁약정이있다는사실을알고있는이른바악의의계약명의신탁에서명의수탁자앞으로등기가이전되는경우와등기이전등의실질적인과정에유사한면이있다. 그리고구체적인사건에서명의신탁약정이중간생략등기형명의신탁인지아니면매도인악의의계약명의신탁인지를구별하는것은다수의재판사례를통해알수있듯이법률전문가에게도쉽지않다. 그럼에도명의수탁자의신탁부동산임의처분행위에대하여계약명의신탁사안에서는아무런형사적제재를부과하지않으면서도중간생략등기형명의신탁사안에서는이와달리취급하여계속횡령죄로처벌하는것은법적안정성을해칠뿐만아니라, 일반국민들의법감정에도맞지않는다. 이러한사정에비추어보아도중간생략등기형명의신탁에서명의수탁자를횡령죄로처벌하는것은부당하다. (4) 이와달리부동산에관하여명의신탁자가매매계약의당사자가되어매도인과매매계약을체결하되, 명의신탁자가명의수탁자와명의신탁약정을맺고등기를매도인으로부터명의수탁자앞으로바로이전하는이른바중간생략등기형명의신탁을한경우, 명의수탁자가명의신탁자에대한관계에서 타인의재물을보관하는자 의지위에있다고보아명의수탁자가그명의로신탁된부동산을임의로처분하거나반환을거부하면명의신탁자에대한횡령죄가성립한다고판시한대법원 선고 2000 도3463 판결, 대법원 선고 2001도6209 판결, 대법원 선고 - 6 -

7 2002도2926 판결, 대법원 선고 2002도619 판결, 대법원 선고 2004도1789 판결, 대법원 선고 2006다48632 판결, 대법원 선고 2007도11029 판결, 대법원 선고 2008도1033 판결, 대법원 선고 2009도1884 판결, 대법원 선고 2010도8556 판결등은이를폐기하기로한다. (5) 원심판결이유에의하면, 원심은그인정사실을기초로, 중간생략등기형명의신탁관계에서명의수탁자인피고인이돈을차용하면서이사건부동산중피해자지분에관하여임의로제3자인공소외 2에게근저당권설정등기를마쳐주거나 농업협동조합명의의기존근저당권의채권최고액을증액하는내용의근저당권변경등기를마쳐준행위가명의신탁자인피해자에대한각횡령죄를구성한다고판단하여, 이사건공소사실을유죄로인정하였다. 그러나원심이인정한사실을앞서본법리에따라살펴보면, 피해자와피고인사이에이루어진중간생략등기형명의신탁에서이사건부동산중피해자지분에관하여명의수탁자인피고인앞으로마친소유권이전등기는무효이고매도인인공소외 1이그소유권을그대로보유하고있으므로, 이사건부동산중피해자지분에관한소유권이명의신탁자인피해자에게있지아니할뿐만아니라, 명의신탁자인피해자와명의수탁자인피고인사이에위탁신임관계를인정할수도없다. 따라서명의수탁자인피고인은명의신탁자인피해자에대한관계에서횡령죄에서말하는 타인의재물을보관하는자 의지위에있다고볼수없다. 그럼에도원심은이와달리중간생략등기형명의신탁에서명의수탁자인피고인이명의신탁자인피해자에대하여이사건부동산중피해자지분을보관하는자의지위에 - 7 -

8 있다고보아이를전제로이사건공소사실을유죄로인정하였다. 따라서원심판결에는횡령죄에서 타인의재물을보관하는자 의범위에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다. 3. 그러므로원심판결을파기하고, 사건을다시심리 판단하도록원심법원에환송하기로하여, 관여법관의일치된의견으로주문과같이판결한다. 재판장대법원장양승태 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 - 8 -

9 김신 김소영 주심조희대 권순일 박상옥 이기택 - 9 -

1, 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 피고인이 피해자와 공사도급계약을 체결할 당시 피고인은 피해자에게 공사대금을 지 급할 의사와 능력이 있었으므로 피고인에게 사기죄의 유죄를 선고한 원심판결에는 사 실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있어 부당하다. 나. 양

1, 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 피고인이 피해자와 공사도급계약을 체결할 당시 피고인은 피해자에게 공사대금을 지 급할 의사와 능력이 있었으므로 피고인에게 사기죄의 유죄를 선고한 원심판결에는 사 실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있어 부당하다. 나. 양 사 건 2013노246 사기 피 고 인 주거 등록기준지 항 소 인 피고인 검 사 이종민( 기소), 김동율( 공판) 변 호 인 법무법인 등대 담당 변호사 원 심 판 결 청주지방법원 2013. 1. 9. 선고 2011고단2709 판결 판 결 선 고 2013. 6. 27. 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. - 1 - 1,