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인경 김
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1 법학논문집제 35 집제 3 호 Chung-Ang Journal of Legal Studies 2011 Vol 35, No. 3, pp 기업의비자금조성및사용에대한형사책임 Criminal liability on Rasing Slush Fund and Use it 1) 서상문 * Seo Sang Moon < 목차 > Ⅰ. 서론 1. 공소사실의요지 2. 대법원의판단 3. 문제의제기 Ⅱ. 비자금을조성한행위에대해회사의 ʻ위탁의사ʼ가있었는지여부 1. 회사의 ʻ차명계좌를이용한비자금조성의사ʼ의존부 2. 기업이비자금을조성하여관리하 는방법과사례 Ⅲ. 차명계좌를통해조성된비자금이 ʻ불법원인위탁물ʼ에해당되는지여부 1. 문제의소재 2. 민법제746조의불법의의미 3. 대상판결의검토 Ⅳ. 결론 Ⅰ. 서론 < 판결의요지 > -대법원 선고 2006도 3039 판결범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 ( 이하에서는범죄수익법이라고칭한다 ) 제3조에규정된범죄수익등의은닉 가장죄의객체가되는범죄수익은같은법제2조제2호가목의중대범죄의범죄행위에의하여생긴재산또는그범죄행위의 * 선문대법과대학부교수, 변호사. ( 투고일 11 월 2 일, 심사일 12 월 8 일, 게재확정일 12 월 8 일 )

2 80 법학논문집제 35 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 보수로서얻은재산을의미하는것으로서, 당해중대범죄의범죄행위가기수에이르러범죄행위에의하여생긴재산이라는범죄의객체가특정가능한상태에이르러야비로소위법조소정의범죄수익이라할수있으므로업무상횡령죄가특정경제범죄가중처벌등에관한법률제3조에해당하여중대범죄인경우에있어서는, 업무상횡령죄가기수에이르러야만비로소그횡령행위에의하여생긴재산을범죄수익이라고할수있고, 아직기수에이르지아니한상태에서는위법조에정한범죄수익이라고할수없다. 회사의대표이사와경리이사가변칙회계처리로법인자금을인출하여차명계좌에입금 관리한경우, 위자금의관리상태등에비추어위행위만으로불법영득의사가명백히표현되었다고볼수없으므로위인출한법인자금이나차명계좌에입금한자금은범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률에정한범죄수익에해당되지않는다. 1. 공소사실의요지피고인 1,2에대한이사건공소사실중범죄수익법위반의점의요지는, 피고인 1,2가공소사실 1의다항기재와같이횡령한범죄수익중그별지범죄일람표 4 기재금액의발생원인을가장하거나적법하게취득한재산으로가장할목적으로, 허위의전표등허위의회계서류를작성하여비치하고타인명의의은행계좌로계좌이체하거나현금으로출금하여자기앞수표로교체발행하는등의방법으로위범죄수익에대한자금의특정, 추적또는발견을현저히곤란하게만든후이를사용하기로공모하여 공소외1 회사 ( 이하회사라칭한다 ) 사무실에서공소사실별지범죄일람표 1 순번 29번기재와같이허위내용의차량유류대등지급전표를작성하여두고회사의법인계좌에서 10억 8,875만원을출금하면서그중 423,554,100원을현금으로출금하여이를다시제 3자인공소외2, 공소외3 명의로각 2억원씩합계 4억원의자기앞수표로교환발행하고그중 3억원을고려증권파산재단에입금하여범죄수익의발생원인을가장하고범죄수익등을은닉한것을비롯하여범죄일람표 4의기재와같이 5회에걸쳐범죄수익합계 892,970,000원의발생원인을가장하고, 범죄수익을은닉하였다.

3 기업의비자금조성및사용에대한형사책임 / 서상문 대법원의판단 1) 범죄수익법제3조에규정된범죄수익등의은닉 가장죄의객체가되는범죄수익이라함은범죄수익법제2조제2호가목의중대범죄의범죄행위에의해생긴재산또는그범죄행위의보수로서얻은재산을의미하는것으로, 당해중대범죄행위가기수에이르러범죄행위에의해생긴재산이라는범죄의객체가특정가능한상태에이르러야비로소위법조소정의범죄수익이라할것이므로, 특정범죄가중처벌등에관한법률제3조의중대범죄의경우에있어서는, 업무상횡령죄가기수에이르러야만비로소그횡령행위에의하여생긴재산을범죄수익이라고할수있을것이고, 아직기수에이르지아니한상태에서는위법조소정의범죄수익이라고할수없다고보아야할것이다. 그리고업무상횡령죄에있어서의횡령행위란불법영득의사를실행하는일체의행위를말하는것으로서불법영득의사가외부에인식될수있는객관적행위가있을때횡령죄가성립하는것이며, 불법영득의사라함은자기또는제3자의이익을꾀할목적으로업무상의임무에위배하여자신이보관하는타인의재물을자기의소유인것같이사실상또는법률상처분하는의사를말하며, 불법영득의사를실현하는행위로서의횡령행위가있었다는점은검사가법관으로하여금합리적인의심을할수없을정도의확신을생기게하는증명력을가진엄격한증거에의하여입증하여야하고, 이와같은증거가없다면설령피고인에게유죄의의심이간다하더라도피고인의이익으로판단할수밖에없다고할것이다. 만일피고인 2가피고인 1등과공모하여회사의계좌에서변칙회계처리를통하여자금을인출하여차명계좌에보관하는등의방법으로비자금을조성한행위가애초부터회사를위한목적이아니라위피고인들이법인의자금을빼내어개인적으로착복할목적으로행하여졌음이명백히밝혀진경우라면그조성행위자체로써불법영득의사를실현한것으로인정할수있을것이지만, 이사건에서는비자금조성의주재자가회사의대표이사인피고인 1이고위피고인 1이비자금의집행을최종적으로관리및결재하였으므로그자금은여전히법인의관리하에있는것으로볼여지가충분하다고보이는점, 동일한수법으로조성된비자금중상당부분은그사용처를알수없거나피고인들이개인적으로사용하였다는증거가부족하여결국, 위부 1) 검사는 1 심판결에불복하여항소하였으나항소기각되었으며, 이에불복하여상고를하였으나상고가기각되었다. 제 1 심및항소심판결내용이대법원판결내용과중복되어생략하였다.

4 82 법학논문집제 35 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 분은공소제기된횡령액에포함되지아니한점등원심이인정한제반사정들을앞서본법리에비추어보면, 피고인들이공소외1 회사의자금을인출하여차명계좌에보관한행위가그인출금을법인의자금으로별도관리하기위한것이아니라불법영득의사의실행으로한것이라고인정할수있을만큼합리적인의심을할여지가없을정도로입증되었다고보기는부족하고, 공소제기된바와같은용도로그일부를개인적으로사용함으로써불법영득의사가명백히표현되었다고볼것이어서그구체적인사용시에비로소횡령행위가기수에이르렀다고봄이상당하다고하겠다. 그렇다면원심이같은취지에서, 피고인들이변칙회계처리를거쳐인출한회사의자금이나이를차명계좌에입금하여관리중인자금은아직횡령의범죄행위가성립되기이전단계의것으로서범죄수익법에정한범죄수익에해당한다고볼수없다는이유로, 그비자금조성과정에서피고인들이현금을수표로교체발행하거나차명계좌사이에서계좌이체를한행위를범죄수익법제3조제1항제2호, 제3호소정의범죄수익의가장 은닉죄로의율한이부분공소사실에대하여무죄라고판단한조치는정당하고, 거기에검사가상고이유로주장하는바와같이범죄수익법또는횡령죄에관한법리를오해하였거나사실을오인한위법이있다고할수없다. 3. 문제의제기검사는횡령죄의성립시점즉기수시점을피고인들이회사명의의은행계좌에입금되어있는회사자금을자기또는제 3자의용도에사용할의사를가지고합법적인회사자금인출인것처럼가장하여인출하였을때 ( 비자금을조성하였을때 ) 객관적으로영득의의사를실현하였다고보아야하므로그때에이미횡령죄는기수에이르렀다고주장함에반하여, 대상판결은기업의비자금조성행위자체에대하여횡령죄의성립을부정하면서, 비자금조성이후비자금의임의사용행위에대하여횡령죄를인정하고있다. 다만대상판결은기업의비자금조성행위자체가불법영득의의사가외부에인식될수있는객관적행위로평가될수있다면횡령죄의성립을인정할수있으나대상판결사안의경우는비자금조성시점에서불법영득의사가명백히실현되었다고볼수없다는점에서횡령죄가될수없다고판시하고있다. 즉비자금을조성했을때횡령죄가기수에이르렀다면범죄수익법위반의점은유죄로될것이고, 비자금조성이후이를구체적으로사용한때횡령죄가기수에이르렀다고한다면범죄수익법위반의점은무죄가될것이다.

5 기업의비자금조성및사용에대한형사책임 / 서상문 83 대상판결의사안에서횡령죄의기수시점은회사가피고인들의비자금조성행위에대해동의하였는지여부에따라달라질수있다. 대상판결은회사가피고인들의비자금조성행위에동의한것으로전제하고있는것같다. 과연이러한전제가타당한것인지에대한면밀한검토가이루어져야할것이다. 만약회사가피고인들의비자금조성행위에동의한것이아니라피고인들이회사의의사에반해일방적으로비자금을조성한것이라면이때피고인들의불법영득의사가객관적으로실현된것으로보아횡령죄의기수가된다고볼여지가있다하겠다. 즉비자금을개인적용도로구체적으로사용한때를기다리지아니하고비자금을조성한때횡령죄가성립할여지가있기때문에비자금조성행위자체에대한형사처벌과관련하여대상판례외에다른판례들을검토할필요성이제기된다. 만일회사가피고인들의비자금조성행위에동의한것이라면피고인들의비자금조성행위자체는불법영득의사의실현이라볼수없고피고인들이그비자금을개인용도로구체적으로사용했을때횡령죄의기수가된다고해야할것이다. 그러나조성된비자금을개인용도로사용할경우횡령죄의성립을인정하기위해서는, 그비자금이행위자가보관하는타인의재물이어야하고이러한보관은위탁관계에의한것이어야한다 2). 따라서회사가피고인들의비자금조성행위에대하여동의를하였다하더라도즉회사의위탁의사가존재한다고하더라도비자금이불법적인회계처리또는차명계좌를통해조성되었다는점에서불법원인위탁물 3)4) 로평가될가능성이있으므로이에대한검토가요구된다. 만일위비자금이불법원인위탁물로평가될경우횡령죄가성립하지않을수있기때문에민법제746조의불법의의미와적용범위에관한검토가요구된다. 2) 이형국, 형법각론 법문사, 면 ; 이재상, 형법각론 박영사,2010,392면: 서정욱, 형법강의, 유스티니아누스, 2004, 700면 ; 정영일, 형법개론, 박영사, , 537면 ; 정웅석, 형법강의, 대명출판사, , 1211면 3) 남상근, 불법원인급여물의횡령죄성부ˮ, 형사정책제21권제1호, 면불법원인위탁은재물의급여자가처음부터수익자에게소유권을이전할의사가아니었던관계로써, 급여자가심부름꾼 ( 수익자 ) 에게뇌물을맡기면서제 3자에게뇌물을전달토록부탁하였으나심부름꾼이그돈을임의로소비한경우도민법제746조가적용되는급여에포함된다고할것인지, 소위배달사고에대하여도횡령죄가성립되지않는다고할것인지가문제된다. 다수설은급여와위탁을구별하지않고모두민법제746조가적용된다고한다. 4) 문형섭, 불법원인위탁과횡령죄ˮ 법학논총제26집 전남대법학연구소, , 11면 ; 불법원인위탁을불법원인급여와구별하여민법제746조를적용하지않는것이타당하다는견해로서소수설이다.

6 84 법학논문집제 35 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) Ⅱ. 비자금을조성한행위에대해회사의 ʻ 위탁의사 ʼ 가있었는지여부 1. 회사의 ʻ 차명계좌를이용한비자금조성의사 ʼ 의존부 물론이러한논의는피해자회사의의사를알수있다는전제하에서가능하나피해자가자연인이아닌회사라는점에서그의사를명백히밝혀내는것은불가능하다. 그러나이윤창출을위하여최대한합리적인판단을해야하는회사가소유권확보는고사하고반환청구권조차상실될개연성이매우높은손실의위험성을감수하면서위탁행위를감행한다는것은상식밖의일이다. 따라서이러한회사의위탁의사는인정될수없다고해야할것이다. 이러한법익주체의추정적동의도인정될수없는재산처분행위는법익주체의의사에반한법익침해행위이며이는불법한행위로평가하여야한다. 더나아가회사의의사에의한차명계좌를이용한비자금조성행위는회사스스로위험을초래하는매우무모한행위로이해되어진다. 왜냐하면이처럼조성된비자금은보관자의임의사용에의해항상회사의소유권으로부터이탈위험에노출되어있기때문이다. 따라서이윤추구를가장우선시하는회사가이러한비합리적인자기훼손행위에동의한다고할수는없다. 즉대상판결이전제하고있는차명계좌를이용하여조성된비자금을피고인들에게위탁한다는기업의의사는인정될수없는자의적해석에불과하다ˮ고주장하는견해가있다. 5) 그러나기업이오히려이윤을추구하는속성을가지고있기때문에때로는불법적인방법을통해이윤을극대화할수도있다. 이는법인뿐만아니라개인기업이나자연인에게도해당되는공통된속성이라할수있다. 개인기업이나자연인의경우에도탈세또는강제집행을면탈하기위하여자기소유의부동산을다른사람앞으로명의신탁하거나자기의예금을다른사람명의로보관하는경우가얼마든지있을수있다. 위와같은명의신탁행위나차명계좌를이용하는행위가불법이고더나아가그로인해불법위탁물로평가되어소유권을잃거나반환청구권조차상실되어손실을초래할위험이있다할지라도위탁자와명의수탁자및차명계좌의명의인과의사이에신뢰관계가있다면얼마든지가능할것이다. 그런위험부담이있다하더라도불법을통해얻을수있는이익이더크다면얼마든지명의신탁이나차명계좌를이용하게될것이다. 앞에서본바와같이기업은비자금을조성하여그돈으로뇌물, 정치자금, 임직원 5) 류석준, 기업의비자금조성행위에대한형사처벌가능성검토 ˮ, 형사법연구제 19 권제 3 호 (2007 가을, 통권제 32 호 )( 하 ), 면,673 면

7 기업의비자금조성및사용에대한형사책임 / 서상문 85 의판공비등으로사용함으로서회사의이익을도모하는것이일반적이라할것이다. 더군다나근래에는이익배당률을조작하기위하여혹은기업의신인도를향상시키기위하여비자금이조성되는경우등이있으므로반드시회사의이익에반한다고볼수는없다할것이다. 예컨대법인인기업이총회나이사회의결의를통해즉기업의방침으로써기업의이익을위하여비자금을조성하거나이를사용할경우에는기업의위탁의사가존재한다고보아야할것이다. 따라서기업이피고인들의비자금조성행위에동의한다는것은있을수없다는위견해에는동의할수없다. 기업의위탁의사의존부에대하여는일률적으로판단할것이아니라구체적사안에서관련자들을조사하여그의사를확인하는수밖에없다하겠다. 대상판결의경우에는회사의위탁의사를전제하고있다는점에문제가있다고할수있다. 즉대상판결은회사의위탁의사가있었는지아니면피고인들이회사의의사에반해일방적으로비자금을조성하였는지여부에대한판단을유탈하였다고볼수도있다. 2. 기업이비자금을조성하여관리하는방법과사례비자금이라함은커미션이나뇌물, 정치자금, 임직원의판공비등일상적으로지출하면서도정상적으로회계처리되지않는자금이라할수있다. 회계장부상으로전혀파악되지않는자금일수도있고외관상으로는정상적인회계처리로보이지만사실은원인행위가없는가공거래를분식회계 6) 처리함으로써회계장부에은닉되어있는경우도있다. 기업이비자금을조성하는이유는관리자가개인적으로착복하기위한경우관련공무원이나유관업체의업무담당자에게청탁시에사용하기위한경우가대부분이나근래에는이익배당률을조작하기위하여혹은기업신인도를향상시키기위하여행해지는경우도있다. 이러한비자금이정치권으로흘러들어가해당기업에특혜가주어지는경우에는시장에서의공정한경쟁을기대할수없고, 분식회계가동원되어비자금이조성된경우에는기업의재무상태가부실화되어건전한다수의투자자들이손해를볼수있다. 그러나비자금조성의이면에는어쩔수없이 6) 분식회계란기업의재무상황이나영업실적에관한허위의정보를창출하는행위이다. 재무제표를사실과다르게보고하여이해관계자를속이려는경영자에의한고의적인행위라고볼수있다. 주로기업이회사의실적을좋게보이기위해고의로자산이나이익등을부풀려제무제표를작성하는행위이나, 반대로세금을덜내거나종업원의임금인상에대한요구를회피하기위하여이익을적게만들기 ( 이른바, 역분식 ) 도한다. 이에대하여는주식회사의외부감사에관한법률제 20 조제 3 항제 3 호위반죄가성립될수있다. 더나아가자산이나이익등을부풀려금융기관으로부터대출을받는경우사기죄가성립할수도있고, 이익을적게만드는역분식의경우조세포탈죄가성립할수도있다.

8 86 법학논문집제 35 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 비자금을조성하여사용해야하는사회경제적구조가자리잡고있음을간과할수없다. 7) 비자금을관리하는방법으로는회사의회계장부상일반자금속에은닉하여관리하거나대상판례사안의경우처럼차명계좌에입금하여보관하는방법이있다. 회사의회계장부상일반자금속에은닉하여관리하는경우에판례 ( 대법원 선고 99 도 2889 판결 ) 는 횡령행위의한태양으로서의은닉이란타인의재물의보관자가위탁의본지에반해그재물을발견하기곤란한상태에두는것을말하는것인바, 피고인이조성한비자금이회사의장부상일반자금속에은닉되어있었다하더라도, 이는당해비자금의소유자인회사이외의제3자가이를발견하기곤란하게하기위한장부상의분식에불과하여그것만으로피고인의불법영득의의사를인정할수없다ˮ고판시하고있다. 같은취지의하급심판례가있다. 8) 비자금을차명계좌에입금하여보관하는경우에대상판례는피고인들이회사의계좌에서변칙회계처리를통하여자금을인출하여차명계좌에보관하는등의방법으로비자금을조성한행위가애초부터회사를위한목적이아니라위피고인들이법인의자금을빼내어개인적으로착복할목적으로행하여졌음이명백히밝혀진경우라면그조성행위자체로써불법영득의사를실현한것으로인정할수있을것이지만이사건에서는위자금의관리상태등에비추어위행위만으로는불법영득의사가명백히표현되었다고볼수없다는취지로판시하고있다. 9) 더나아가판례 ( 대법원 선고 97 도 1962 판결 ) 는, 재단이사장이법인세를포탈할목적으로이사회의결의를거치지아니하고가공의경비를지출하는방식으로재단의자금을인출하 7) 성주목외 5, 기업범죄의이론과실제, 세팡출판사, 면 8) 서울고등법원 2006노 408 판결 : 두산그룹회장박 00 사건, 검찰은피고인이두산그룹회장으로서 경부터 경까지사이에두산건설및두산산업개발의 230억 600만원의부외자금을조성하여그중 190억원상당을피고인박 00 등대주주일가의생활비대출금이자납부등의용도로사용하여이를횡령하였다. 는내용으로기소한사안으로, 박 00의지시에따라회사경리이사가가공경비를계상하는방법으로조성한비자금을회사경리부서에서일반회사자금과함께계속관리하면서수시로박 00 일가의생활비및대출금이자납부에사용한것이다. 이에대해법원은이사건에있어부외자금을조성한행위그자체만으로는불법영득의의사가외부에인식될수있는객관적인행위가있을때에해당한다고보기어렵고... 이사건부외자금이조성된때이미횡령이이루어졌음을전제로그부외자금임의사용행위는불가벌적사후행위에해당한다는변호인들의주장은이유가없다는취지로판시하여비자금조성관리사실만으로는횡령죄가성립하지아니하고이후비자금을인출하여대주주일가의생활비나대출금이자납부에사용하였을때비로소횡령죄가성립한다는입장을견지하였다. 9) 류석준, 앞의논문, 665면 ; 이러한판례의입장은, 절도행위는타인이사실상점유하고있는재물을영득하는행위이나, 횡령행위는행위자자신이점유를이미확보하고있는타인의재물을영득하는것이기때문에, 횡령행위가최소한실행의착수로인정되기위해서는영득의의사가인식될수있는방법으로객관적으로외부에표현될필요가있다는관점에서인정될수있다.

9 기업의비자금조성및사용에대한형사책임 / 서상문 87 여거래처에지급하고이를다시되돌려받아자신과이사명의의통장에입금하여관리한사안에서, 비자금조성의동기가법인세의현격한증가를피하려는것이었고비자금을예치보관한명의자도재단과무관한자가아니라재단의이사장인자신과이사 3인이라는사실과비자금사용에대해재단을위해쓰겠다고공언한후신규사업을검토추진한사실, 비자금조성에대한항의를받은후 12일만에인출금전액을재단에납입한사실등을종합하여보면불법영득의사가있다고단정할수없다ˮ고판시하였다. 10) 이에대하여 횡령죄는타인의재물을보관하는자가그재물을횡령함으로써성립되며재물의보관자로서의지위는위탁관계에의하여성립한다. 따라서행위자들의비자금조성과보관에대하여회사가동의하였고이로인하여일반거래의관점에서신임관계가발생하였다면회사와행위자들간의비자금에대한위탁관계는당연히성립되었다고해야하며이후이를보관자가임의로사용하였다면횡령죄의성립은인정될수있다. 그런데차명계좌의이용은금융실명거래및비밀보장에관한법률에의하여금지되고있다. 이것은비자금의조성원인이불법함을의미한다 ( 불법원인급여로인정될경우회사의반환청구권이부인되어결과적으로비자금은행위자들의소유로될수있다 ) 따라서대상판례의비자금조성은회사의의사에반하여피고인들이한것으로평가되어야한다. 결국차명계좌를이용한비자금조성은피고인들이기업의자금을임의로기업으로부터이탈시킨행위로평가되어야하고이시점에서피고인들의비자금에대한불법영득의사는인정될수있다. 즉이러한행위는회사의비자금을분식회계처리를통하여제3자에대하여은닉하는경우와는달리회사에대한자금은닉행위로서인정될수있는것이다.ˮ 라고주장하는견해가있다. 11) 위견해를뒷받침하는하급심판례 ( 서울고등법원 2005노 2924 판결 ) 는 대상그룹회장임 00 비자금사건에서, 검찰은피고인이대상그룹회장으로서대상 ( 주 ) 가배출한폐기물을처리하는삼지산업 ( 대상그룹의위장계열사임 ) 에폐기물처리단가를과다계상하거나폐기물처리물량을실제보다과다하게처리한것으로허위장부처리하는방법으로삼지산업에 부터 경까지 165억원의폐기물처리비용을과다지급해준후삼지산업으로부터 165억원을피고인명의의예금계좌로이 10) 류석준, 앞의논문, 674면 ; 97도 1962 판례에서는급격한세액신고의증가를피하려는동기에서재단과무관한자가아닌재단의이사장인자신과이사 3인의명의로자금을관리한것으로불법영득의사를인정하기어렵지만, 대상판례 (2006도 3039) 는회사와관계없는외부인들의명의를사용하고있다는점에서자금을은닉하려는의도를완전히배제할수없다. 11) 류석준, 앞의논문, 668면, 면

10 88 법학논문집제 35 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 체받아이를횡령하였다는취지로기소하였다. 위사건에서검찰은하청업체로부터과다계상하여지급해준비자금을피고인명의의예금계좌로이체받은행위를불법영득의사가있다ˮ고판단하였고, 피고인명의의계좌로입금된자금의사용행위는이미완성된횡령죄의불가벌적사후행위로판단한것으로보인다. 법원도피고인이대상의기업자금을피고인임의로조종가능한별개기업으로유츨시킴으로써비자금을조성한것으로비자금조성행위자체로횡령죄가성립하는것으로판단하였다. Ⅲ. 차명계좌를통해조성된비자금이 ʻ불법원인위탁물ʼ에해당되는지여부 1. 문제의소재 횡령죄는타인의재물을보관하는자가그재물을횡령함으로써성립되며재물의보관자는위탁관계에의하여성립한다. 이러한위탁관계는계약이나법률의규정에의해발생하나이외에도널리일반거래의관점에서신임관계가발생하면본죄의위탁관계로서족하다는것이통설 12) 과판례 13) 의입장이다. 민법제741조는 법률상원인없이타인의재산또는노무로인하여이익을얻고이로인하여타인에게손해를가한자는그이익을반환해야한다ˮ 고규정하고있으나, 민법제746조는 그타인이불법의원인으로인하여재산을급여하거나노무를제공한때에는그이익의반환을청구하지못한다. 그러나그불법의원인이수익자에게만있는때에는그러하지아니하다ˮ고규정하고있다. 즉불법원인급여물을수익자가영득한경우횡령죄가성립하는가의문제와관련하여대법원은원칙적으로횡령죄의성립을부정해오고있다. 대법원 선고 99노 275 판결은 민법제746조에불법의원인으로인하여재산을급여하거나노무를제공한때에는그이익을청구하지못한다고규정한뜻은급여를한사람은그원인행위가법률상의무효임을내세워상대방에게부당이득반환청구를할수없고또급여한물건의소유권이자기에게있다고하여 12) 이형국, 형법각론 법문사, 면 ; 이재상, 형법각론 박영사,2010, 393 면 : 신호진, 신형법요론 ( 각론 ) 문형사, 2011,431 면 ; 서정욱, 형법강의, 유스티니아누스, 2004, 700 면 ; 정영일, 형법개론, 박영사, , 539 면 ; 정웅석, 형법강의, 대명출판사, , 1211 면 13) 대법원 선고 96 도 410 판결 ; 대법원 선고 87 도 1778 판결 ; 대법원 선고 84 도 300 판결

11 기업의비자금조성및사용에대한형사책임 / 서상문 89 소유권에기한반환청구도할수없어서결국급여한물건의소유권은급여를받은상대방에게귀속되는것이므로, 갑이을로부터제3자에대한뇌물공여또는배임증재의목적으로전달하여달라고교부받은금원은불법원인급여물에해당하여그소유권은갑에게귀속되는것으로서, 갑이위금전을제3자에게전달하지않고임의로소비하였다하더라도횡령죄가성립하지않는다ˮ 고판시하고있다. 그러나예외적으로불법의원인이수익자에게있거나수익자의불법성이급여자의그것보다현저히큰경우에횡령죄가성립한다고한다. 대법원 선고 95다 판결은 민법제746조에의하면급여가불법원인급여에해당하고불법원인이있는경우에는수익자에게불법원인이있는지여부나수익자의불법성이급여자의그것보다큰지의여부를막론하고급여자는그불법원인급여의반환을구할수없는것이원칙이나, 수익자의불법성이급여자의그것보다현저히크고그에비하면급여자의불법성은미약한경우에도급여자의반환청구가허용되지않는다고하는것은공평의원칙에반하고신의성실의원칙에도어긋나므로이러한경우에는민법제746조본문의적용이배제되어급여자의반환청구는허용된다고해석함이가능하다ˮ 고판시하였다. 그런데대상판결의내용에의하면행위자들은기업의부실로인하여화의가진행중인회사에서불법적인회계처리및차명계좌를이용하여비자금을조성하였다고한다. 특히차명계좌의이용은금융실명거래및비밀보장에관한법률 ( 이하금융실명법 ) 제6조제1항과제7조제2항에서각형벌과행정벌을부과함으로서금지되고있다. 이것은대상판결의비자금의조성원인이불법함을의미한다. 차명계좌에보관된비자금이불법원인위탁물로평가될경우횡령죄가성립하지않을수있다. 그러나그원인이불법하다고하여그모든경우가불법원인위탁으로평가되는것은아니다. 따라서민법제746조의불법의의미와적용범위에대하여검토하기로한다. 2. 민법제746 조의불법의의미다수설은민법제746조는제103조에대응하는규정이므로, 제746조의불법은제 103조의선량한풍속기타사회질서에위반하는것을의미하고, 강행법규의위반은포함되지않는다고한다. 14) 이견해에의하면강행법규는주로국가의정책적목적 14) 곽윤직, 채권각론, 박영사, 면 ; 김증한, 채권각론, 박영사 1988, 면,: 김주수, 채

12 90 법학논문집제 35 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 에서결정되는것이지시대의윤리사상에바탕을두는것은아니라고한다. 따라서이제도의입법취지에비추어강행법규위반은포함되지않는다는것이다. 이렇게해석하지않고제746조의적용범위를강행법규까지확대하게되면, 법률이강행법규에의하여그실현을금지하려는결과가사실상인정되는것이되므로도리어강행법규의취지를몰각하는결과가발생할수있다고한다. 15) 강행법규위반의경우를불법원인위탁의불법에서배제하려는다수설에반하여유력한소수설에의하면강행법규위반의경우에도그불법성이인정될수있다고한다. 16) 이견해에의하면강행법규위반의경우에도불법원인급여의불법성을인정하게되면강행법규원래의목적을실현할수없다는다수설의비판에대하여그러한현상은선량한풍속기타시회질서위반의경우에도마찬가지로나타나기때문에불법원인급여제도자체를부인하지않는한불필요한우려라고반박한다. 이러한소수설의반박을뒷받침하는강력한견해가있다. A에게뇌물을전달하기위해갑은을에게그전달을의뢰하였으나을이그뇌물을전달하지않고착복한경우는대표적인불법원인위탁의예로많이인용되고있다. 이경우불법원인위탁물로인정되면을의행위는횡령죄로처벌받지않게된다. 그리하여선량한풍속차원에서을은갑에게뇌물을돌려주어야하나착복함으로써선량한풍속이라는윤리적도의감정에반하는결과를초래하게된다. 즉불법원인위탁물로인정하여반환청구를못하게함으로써뇌물을갑에게돌려주지않는을의윤리감정에반하는행위를차단하고자하는선량한풍속의목적을달성하지못하게된다. 따라서본관점의다수설에대한비판은타당하다.ˮ는견해가그것이다. 17) 대법원 선고 4293민상 359 판결은 민법제746조가규정하는불법원인이란그원인될행위가선량한풍속기타사회질서에위반하는경우를말하는것으로서설사법률의금지규정에반하는경우라할지라도그것이선량한풍속기타사회질서에위반하지않는경우에는이에해당하지아니한다ˮ 라고판시하였고, 대법원 선고 65다 1837 판결은 민법제746조가규정하는불법원인이라함은그원인된행위가선량한풍속기타사회질서에위반하는경우 ( 행위자체뿐만아니라그행위의목적이나연유가위반되는경우도포함된다 ) 를말하는것인바, 강행법규위반행위는이와같은선량한풍속기타사회질서에위반되 권각론, 삼영사, 1997, 면, 15) 김성욱, 불법원인급여와관련한법적쟁점ˮ 동아법학제51호, 동아대법학연구소,2011,277면 16) 이은영, 채권각론, 박영사, 면 17) 류석준, 앞의논문 670면

13 기업의비자금조성및사용에대한형사책임 / 서상문 91 는경우도있겠거니와그렇지않은경우도있을것이므로강행법규위반행위를가리켜모두위법조에서규정하는불법원인의행위라고할수없는것이다.ˮ 라고판시하고있다. 대법원 선고 65다 2286 판결은 원고의본건구권의급여행위는그자체가긴급통화조치법에의하여금하고있을뿐만아니라통화개혁의목적달성을저해하는것으로서개인의이익을위하여는국민전체의경제생활의파탄여부는개의치않은행위라아니할수없어그반사회성, 반윤리성이뚜렷함에도불구하고...ˮ라고판시하고있다. 18) 대법원 선고 92다 판결은 불법원인급여에관한민법제746조의규정취지는민법제103조와함께사법의기본이념으로사회적타당성이없는행위를한사람은형식여하를불문하고스스로한불법행위의무효를주장하여복구를소구할수없다는법의이상을표현하는것이고... 송금액에해당하는수입품에대한관세포탈의범죄를저지르기위하여환전상인가를받지아니한자에게비밀송금을위탁한행위는선량한풍속기타사회질서에반하는행위로서민법제746조소정의불법원인급여에해당한다ˮ고판시하고있다. 19) 대법원 선고 93다 판결은 불법원인급여를규정한민법제 746조소정의불법원인이라함은재산을급여한원인이선량한풍속기타사회질서에위반하는경우을가리키는것으로서강제집행을면탈할목적으로부동산의소유자명의를신탁하는것이위와같은불법원인급여에해당한다고볼수없다ˮ고판시하고있다. 대법원 선고 2003다41722 판결은 민법제 746조가규정하는불법원인이라함은그원인되는행위가선량한풍속기타사회질서에위반되는경우를말하는것으로서법률의금지에위반되는경우라하더라도그것이선량한풍속기타사회질서에위반하지않는경우에는이에해당하지않는다.... 부동산실명법이비록부동산등기제도를악용한투기탈세탈법행위등반사회적행위를방지하는것 18) 같은취지의판례로대법원 선고 2000다 판결이있다. 19) 김선복, 불법원인급여에있어서횡령죄의성부 비교형사법연구, 한국비교형사법학회, 2003, 면강제집행의면탈을목적으로부동산의소유명의를타인에게신탁하는것은채권자에게손해를야기하는범죄로서선량한풍속기타사회질서에위반한다고하여야한다. 즉강제집행을면하기위하여재물을타인에게이전하는것은불법원인급여에해당한다. 대법원은관세포탈을저지르기위한비밀송금행위가불법원인급여에해당한다고하고있으나, 관세포탈죄와강제집행면탈죄를구별해야할이유가있는지의문이다. 라고주장하고있다. 경청할만한견해라고생각된다.

14 92 법학논문집제 35 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 등을목적으로제정되었다고하더라도무효인명의신탁약정에기하여타인명의의등기가마쳐졌다는이유만으로그것이당연히불법원인급여에해당한다고볼수없다.ˮ고판시하고있다. 그런데최근명의신탁부동산을불법원인급여물로파악한하급심판결 ( 서울서부지방법원 선고 2005 가단 2182 판결 ) 이나와관심의대상이되고있다고한다. 20) 이상판례의취지를종합해보면강행법규위반의경우를민법제746조의불법의범위에서전적으로배제하고자하는다수설과는일치한다고볼수없고강행법규위반의경우를민법제746조의불법에포함시키려고하는소수설과도일치한다고볼수없고, 강행법규위반의경우라하더라도선량한풍속기타사회질서에위반되는행위로평가될수있다면불법원인위탁물로볼수있는여지를남기고있다고볼수있다. 개인적으로는강행법규위반의경우를민법 746조의불법의범위에서배제하려고하는다수설에는찬동할수없고, 강행법규위반의경우를민법제746조의불법의범위에포함시키려는소수설은그범위가지나치게확대될수있으므로판례의취지처럼강행법규위반의경우라하더라도선량한풍속기타사회질서에위반되는행위로평가될수있다면불법원인위탁물로될수있다는견해가타당하다고생각한다. 생각건대, 민법제103조의선량한풍속기타사회질서는불확정개념또는일반조항으로서그내용을일률적으로결정할수없고구체적사례의특성을고려하여개별적으로판단할수밖에없다. 강행법규위반의경우에도불법원인위탁의불법성이인정될수있는판단기준에대하여 강행법규위반을포함한공서양속위반중급부원인의무효에도불구하고반환을거부하는것이불법원인의발생을억제하는데합목적적이라고할만큼반윤리성, 반사회성이현저한경우를의미한다고하면서구체적으로그러한의미의불법성이있느냐의여부는결국행위의성질동기내용및결 20) 최상욱, ʻʻ 불법원인급여물과형사책임 ˮ, 법학연구 16 권제 1 호통권제 29 호, 연세대법학연구원, 2006, 면사안의내용은다음과같다. 회사를운영하던갑이경영난에봉착하고채권자들에게부동산이강제집행당할위기에처하자 자신의외삼촌을과명의신탁약정을맺고자기소유의부동산에대한소유권을을명의로이전등기하였다. 그후갑은을에게소유권을넘겨달라고요구하였으나을이거절하자소유권이전등기청구소송을제기하였다. 서울서부지방법원은부동산실명법을시행한지 10 년이넘어가는상황에서대법원이강제집행을면하거나양도소득세를회피하기위하여부동산명의신탁을하는경우를불법원인급여물이아니라고하는것은명의신탁의유효성에만집착한결과라고비판하고있다면서서울서부지방법원은명의신탁과관련한일반이론, 명의신탁부동산에대한반환청구권을인정할것인지에관한학설과판례의태도, 부동산실명법의입법목적, 사회질서의성격, 명의신탁의성격등을항목별로나누어심도있게행한검토를바탕으로명의신탁부동산은불법원인급여물이라는결론을내리고있다고한다.

15 기업의비자금조성및사용에대한형사책임 / 서상문 93 과당사자의의도및악성의정도, 사회적영향및파급효과윤리적기준및도덕률에의한평가등구체적사정을종합적으로고려해야한다ˮ. 는견해 21) 는매우고무적이라할것이다. 3. 대상판결의검토위와같은판단기준에의해강행법규위반에해당하는차명계좌를이용한기업의비자금조성행위가불법원인위탁행위에해당되는지살펴보면, 앞서본바와같이피고인들은정상적인회계처리가불가능한항목에지출할자금을마련하기위하여허위전표등회계서류를작성하여회사게좌에서자금을인출한후이를차명계좌에입금하는방법으로비자금을조성하였는바, 이와같이조성된비자금은앞서본바와같이커미션이나뇌물, 불법정치자금등에사용되는것이일반적이라할것인데, 이러한비자금이정치권으로흘러들어가해당기업체에특혜 22) 가주어지는경우에는시장에서의공정한경쟁을기대할수없고, 분식회계가동원되어비자금이조성된경우에는기업의재무상태가부실화되어건전한다수의투자자들이손해를볼수있다. 위와같이비자금을조성하게된경위, 방법등에비추어보면회사의피고인들에대한비자금위탁행위는선량한풍속기타사회질서에위반되는경우에해당되어민법제746조소정의불법원인위탁물로평가될수있다할것이다. 그리고민법제746조단서인 ʻ불법의원인이수익자에게만있는경우에는그러하지아니하다ʼ 라는규정과관련하여보건대, 대상판결사안의경우에는불법의원인이회사와피고인들모두에게있는경우로서회사의불법성보다수탁자인피고인들의불법성이현저히더크다고할수없으므로위단서는적용될여지가없다할것이어서, 회사의위탁에의하여피고인들이조성한비자금은결국불법원인위탁물로평가되어횡령죄의객체가될수없다고할것이다. 21) 곽윤직, 민법주해채권 (10), 박영사, , 면 22) 류석준, 앞의논문 672면 ; 기업의목적은규범준수나규범의식의제고가아니다. 기업이가장우선시하는덕목은이윤창출을통한자기생존과증식이다. 따라서기업은다소간에규범의침해가있더라도규범침해로인한손해보다그로인하여이익이더크다면규범침해의길을선택할것이다. 따라서이러한용도를위한기업의비자금조성의사는얼마든지인정될수있다고본다.

16 94 법학논문집제 35 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) Ⅳ. 결론 대상판결은비자금조성행위자체가불법영득의의사가외부에인식될수있는객관적행위로평가될수있다면횡령죄로인정할수있으나, 대상판결사안의경우는비자금조성시점에서불법영득의사가명백히실현되었다고볼수없다는점에서횡령죄가될수없고비자금조성이후이를구체적으로사용한때횡령죄가성립한다고판시하고있다. 그러나대상판결은회사가피고인들의비자금조성행위에동의한것으로전제하고있다는점에서문제가있다. 즉대상판례는회사의위탁의사가있었는지아니면피고인들이회사의의사에반해일방적으로비자금을조성하였는지여부에대한판단을유탈하였다고할수있다. 피고인들이불법적인회계처리방법으로회사자금을인출하여차명계좌에입금하는방법으로비자금을조성한점에비추어보면피고인들이회사의의사에반해비자금을조성한것으로볼여지가있으며이때에피고인들의불법영득의사가객관적으로실현된것으로보아횡령죄가성립한다고볼여지가있기때문이다. 회사가피고인들이차명계좌를이용하여비자금을조성한것에동의하였다면, 즉회사의위탁의사를인정할수있다면비자금이불법적인회계처리또는차명계좌를통해조성되었다는점에서불법원인위탁물로평가될수있다. 특히차명계좌의이용은금융실명거래및비밀보장에관한법률제6조제1항과제7조제2항에서각형벌과행정벌을부과함으로써금지되고있기때문에대상판결의비자금의조성원인이선량한풍속기타사회질서에위반되는경우에해당되어차명계좌에보관된비자금은불법원인위탁물로보아야하므로횡령죄가성립되지않는다고해야한다. 대상판결은회사의위탁의사를전제하고있으므로당연히차명계좌를이용한비자금의조성원인이민법제 746조의불법을원인으로하는것인지, 즉이와같이조성된비자금이불법원인위탁물에해당되는지여부에대하여심리판단하였어야함에도이를간과하고만연히비자금조성후의사용행위에대하여횡령죄의성립을인정한잘못을저지른것으로보인다. 주제어 차명계좌, 불법원인위탁물, 횡령죄, 불법영득의사, 위탁의사 borrowed-name bank account, illegal cause trust property, embezzement, illegal acquire intent, trust intent

17 기업의비자금조성및사용에대한형사책임 / 서상문 95 참고문헌 단행본이재상, 형법각론 박영사, 2010, 성주목외 5, 기업범죄의이론과실제, 세팡출판사, 2010 이형국, 형법각론 법문사, 정웅석, 형법강의, 대명출판사, , 1211면정영일, 형법개론, 박영사, 곽윤직, 민법주해채권 (10), 박영사, 서정욱, 형법강의, 유스티니아누스, 2004 곽윤직, 채권각론, 박영사, 김주수, 채권각론, 삼영사, 1997 이은영, 채권각론, 박영사, 1992 김증한, 채권각론, 박영사 1988, 면,: 논문김성욱, 불법원인급여와관련한법적쟁점ˮ 동아법학제51호, 동아대법학연구소, 2011, 남상근, 불법원인급여물의횡령죄성부ˮ, 형사정책제21권제1호, 류석준, 기업의비자금조성행위에대한형사처벌가능성검토ˮ, 형사법연구제19권제3호 (2007 가을, 통권제32호 )( 하 ), 2007 최상욱, 불법원인급여물과형사팩임ˮ, 법학연구16권제1호통권제29호, 연세대법학연구원, 2006 문형섭, 불법원인위탁과횡령죄ˮ 법학논총제26집 전남대법학연구소, 김선복, 불법원인급여에있어서횡령죄의성부ˮ 비교형사법연구, 한국비교형사법학회, 2003

18 96 법학논문집제 35 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) [Abstract] Criminal liability on Rasing Slush Fund and Use it Seo Sang Moon When the accuseds raise slush fund by using a borrowed-name bank account, illegal acquire intent was realized objectively, therefore embezzement come into extence. If company did agree on their rasing slush fund by using a borrowed-name bank account, the slush fund can be estimated as illegal cause trust property. Especially punishment and administration are levied on using a borrowed-name bank account by finance banking one's real name law section 1 of article 6, section 2 of article 7, therefore the slush fund of object ruling is against good custom and public order, so the slush fund becomes illegal cause trust property. Because object ruling premise trust intent of campany, he had to judge true or not, the slush fund is illegal cause trust property. Even though, object ruling made a mlstake to ignore it and to give the guilty verdict.

사건 2014 도 6992 횡령 피고인 상고인 원심판결 피고인, 회사원 피고인 대전지방법원 선고 2013 노 2260 판결 판결선고 원심판결을파기하고, 사건을대전지방법원본원합의부에환송한다. 1. 상고이유를판단한다. 원심판결

사건 2014 도 6992 횡령 피고인 상고인 원심판결 피고인, 회사원 피고인 대전지방법원 2014. 5. 21. 선고 2013 노 2260 판결 판결선고 2016. 5. 19. 원심판결을파기하고, 사건을대전지방법원본원합의부에환송한다. 1. 상고이유를판단한다. 원심판결이유에의하면, 원심은피해자가서산시 ( 주소생략 ) 답 9,292m2 ( 이하 이사건부동산 이라한다