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3 공동국제세미나일정표 일시 발표및내용 [13:00 13:30] 등록 사회 : 안성훈연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 제 1 부 [13:30-13:40] [13:40-14:10] 개회사 : 조균석회장 ( 한국형사판례연구회 ) 축사 : 김진환원장 ( 한국형사정책연구원 ) 기조발표 : 형사판례연구의의의와발전방향김진환원장 ( 한국형사정책연구원 ) 사회 : 박광민교수 ( 성균관대학교법학전문대학원 ) [14:20-15:50] 제1주제 : 최근 5년간재산범죄판례의동향발표 : 최근 5년간의주요재산범죄판례의동향안경옥교수 ( 경희대학교법학전문대학원 ) 발표 : 일본에서사기죄에관한판례경향에대해서日本における詐欺罪に関する近年の判例の展開について코이케신타로 ( 小池信太郎 ) 교수 ( 케이오대학교법과대학원 ) [15:50-16:00] 휴식 제 2 부 [16:00-18:00] 제2주제 : 2007년형소법개정후판례의동향발표 : 2007년이후형사소송법주요판례의동향 - 수사절차와증거에관한대법원판례를중심으로 - 김윤섭부장검사 ( 법무연수원 ) 발표 : 형사소송법개정후증거법분야의판례동향박진환부장판사 ( 의정부지방법원 ) 발표 : 최근일본의형사소송법관련판례동향近年の日本の刑事訴訟法に関する判例の動向오기소료 ( 小木曾綾 ) 교수 ( 쥬오대학교법과대학원 ) [18:00-18:10] 휴식 [18:10-18:30] 종합토론 폐회

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5 목 차 [ 기조발표 ] 형사판례연구의의의와발전방향 1 김진환원장 한국형사정책연구원 [ 제 1 주제 ] 최근 5 년간재산범죄판례의동향 ( 발표 1) 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 15 안경옥교수 경희대학교법학전문대학원 ( 발표 2) 일본에서사기죄에관한판례경향에대해서 日本における詐欺罪に関する近年の判例の展開について 67 코이케신타로 ( 小池信太郎 ) 교수 케이오대학교법과대학원 [ 제 2 주제 ] 2007 년형소법개정후판례의동향 ( 발표 3) 2007 년이후형사소송법주요판례의동향 - 수사절차와증거에관한대법원판례를중심으로 - 95 김윤섭부장검사 법무연수원 ( 발표 4) 형사소송법개정후증거법분야의판례동향 123 박진환부장판사 의정부지방법원 ( 발표 5) 최근일본의형사소송법관련판례동향 近年の日本の刑事訴訟法に関する判例の動向 195 오기소료 ( 小木曾綾 ) 교수 쥬오대학교법과대학원

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7 기조발표 형사판례연구의의의와 발전방향 김진환원장 한국형사정책연구원

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9 기조발표 형사판례연구의의의와발전방향 형사판례연구의의의와발전방향 김진환 ( 한국형사정책연구원원장 ) 인사말씀 여러분대단히반갑습니다. 형사판례연구분야에있어가장오랜전통을갖고있는형사판례연구회 ( 회장조균석 ) 가 창립 25 주년을맞이하여형사판례연구회와한국형사정책연구원이공동으로주최하는국제 세미나에서기조강연을하게된것을매우영광스럽게생각합니다. 지난주토요일 2 월 4 일이입춘이었습니다. 입춘은새해를상징하는절기로서농사의기 준이되는 24 절기의첫번째절기입니다. 입춘절 ( 立春節 ) 이되면동지 ( 冬至 ) 이후음의기 운을지니던대지가양의기운을갖기시작하며모든사물이왕성히생동하기시작합니다. 만물이생동하기시작하는입춘을맞이하여개최하는이번공동국제세미나는올한해 형사법과관련된학술대회의시작이라는점에서큰의미가있다고생각합니다. 오늘제가평소존경하는여러전문가들을모시고 형사판례의의의와발전방향 에대해말씀드리는것은조금외람된일인듯합니다만형사판례연구회조균석회장님께서그와같이배려하신것은제가형사정책연구원장에재직하고있는것에앞서형사판례연구회발족때부터관여해왔다는점을고려하신것같습니다. 함께해주신형사판례연구회김동건고문님, 김대휘고문님, 오영근고문님, 박상기고문님께도깊은경의를표합니다. 발표를준비해주신일본츄오대학의오기소료교수님, 일본게이오대학의코이케신타로교수님, 경희대법학전문대학원안경옥교수님, 법무연수원의김윤섭부장검사님, 의정부지방법원의박진환부장판사님께도감사드립니다. 형사판례연구회 25 주년의의미 형사판례연구회가발족된지어느덧 4 반세기가되었습니다. 한세기의 4 분의 1 이라는시 간의매듭이주는의미뿐만아니라형사판례연구회가이루어온성과와발전의길을반추해 볼때우리의감회는한층새로울수밖에없습니다. 3

10 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 형사판례연구회는 1992 년에발족한이래 25 년이라는오랜기간동안형사법의꽃이라고할 수있는형사판례의분석 연구를통하여형사법학및형사실무의발전에기여해왔습니다. 유수한국내대학및연구원의형사법교수님과박사급연구원그리고판사 검사 변호사등법조계실무자들이함께참여하는형사판례연구회는그동안의열정적인연구활동과생산적인토론그리고활발한교류협력을통하여바람직한관학협동을실천하는모범적인학술연구단체로자리매김하고있습니다. 지금까지형사판례연구회는매월쉼없이 293회에걸친정례연구발표회를통하여방대한양의연구실적을쌓아왔고매년정기적으로그성과를 형사판례연구 라는학술지로발간하여올해 25권이발간될예정에있습니다. 지금까지평석된판결의수는 477편에이르고있습니다. 형사판례연구회가지금까지지속적으로발전할수있었던것은무엇보다도연구회창립당시한국형사정책연구원에재직하셨던이재상교수님과당시권광중부장판사님등초창기멤버들의연구회에대한사랑과열정, 그리고한국형사정책연구원의직 간접적인도움이컸다는점을빼놓을수없습니다. 회원들의연구회에대한열의와열정은물론두말할나위가없습니다. 작고하신이재상교수님은 1993 년에발간된 형사판례연구 창간호에서다음과같이 당시를회고하고있습니다. 형사법의연구에있어서판례연구의중요성을아무리강조하여도지나치지않다. 판례를떠나형사법학의연구는불가능하기때문이다. 이미민사판례연구회를비롯하여다른법학의분야에서는오래전부터활발한판례연구가전개되어왔음에도불구하고얼마전까지형사판례를전문으로연구하는단체는없었다. 몇년전부터서울고등법원의권광중부장판사와형사판례연구회를구성할계획을논의하고있었다. 법학자와실무가가함께모여판례를평석하고토론을전개하는과정에서학계와실무계의유대를강화할수있을뿐만아니라, 학자들은판결과정과그배경을이해할수있게되고실무가들도형사법의이론과해석학의필요성을느끼게되어학계와실무계는물론형사법학의발전에크게도움이될것으로생각하였다. 때마침필자가한국형사정책연구원에근무하는기회를갖게됨에따라권광중부장의도움을받아형사판례연구회를구성할수있게되었다. 판례연구를위하여는학계뿐만아니라판사와검사의협력을불가결한전제로하며조직의영속성이보장되어야하고, 한국형사정책연구원이판례연구를통하여형사법학의발전에기여할수있다는점을고려하여판례연구회를한국형사정책연구원에소속키로하였다. 4

11 기조발표 형사판례연구의의의와발전방향 지금까지 형사판례연구 에발표된평석은총 477 편이며, 필자는총 156 명에이릅니다. 이를분야별로살펴보면아래의표와같습니다. 분야별 ( 단위 : 건 ) 구분형법총론형법각론형사소송법특별형법 / 기타전체 판례연구수 135 (28.30%) 150 (31.45%) 135 (28.30%) 71 (14.88%) 477 (100%) 형사판례연구 1 권 ~ 24 권까지분석 필자 ( 단위 : 명 ) 구분법원검찰학계전체 인원수 년이라는시간을사람에비유하면아직청년기에해당합니다. 이연구모임이우리나라 의형사법학및형사실무의발전에크게기여한사실을고려한다면앞으로무한히발전할 수있는잠재력과동력을가지고있다고확신합니다. 형사판례의목적과의의 1. 들어가며 판례연구는법해석학에있어서매우중요한지위를점하고있습니다. 법을동태적으로파악하는경우판례의동향을분석하는것이중요한과제가됩니다. 무엇보다판례라고하더라도그의미가다의적이며그기능또한민사법과형사법간에는차이가있습니다. 형사판례에는죄형법정주의와의관계에서법해석에한계가있기때문에, 판례의법창조적기능에도내재적한계를가지고있습니다. 형사판례도그실태는분명하지않지만법형성과관계가있다고생각되기때문에형사판례를연구할때에는단지사례연구에그치는것이아니라법형성과의관련성에주목할필요가있습니다. 5

12 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 법학전문대학원수업에서는형사판례를소재로하여사안해결을위해법해석과적용이실제로어떻게이루어지고있는지를설명하고, 개별사안에서법적사실을어떻게확정할것인지, 또한조문과이론을어떻게적용하고이를바탕으로구체적이고타당성있는결론을어떻게도출해낼것인지등에대한것을교육하는것이중요합니다. 이때판례연구가요청되는이유와그방법론에대한이해는필수적입니다. 주제와관련된판례를단지나열하기만한다면아무런의미가없기때문입니다. 판례로부터그취지를이해하고형법이론과의관련성을도출해내야합니다. 실무교육과이론교육에관점의차이는있더라도, 형법해석학의토대위에서판례를연구하는것일뿐형사판례연구의의의와방법그자체에차이가있는것은아닙니다. 저는오늘이러한기본적인문제의식하에초심으로돌아가형사판례연구의목적과의의 에대해서여러분께말씀드리고자합니다. 또한이를통해형사판례연구의발전방향으로갈 음하고자합니다. 2. 판례연구의목적과의의 가. 판례의다의성 구체적인사건에서내려지는판결과결정은재판의종류로서형사소송법에규정되어있기때문에개념상명확하게구별됩니다 ( 형소법제37조 ). 이에비하여판례의의미는다의적입니다. 판례는넓은의미에서는 1 재판상의선례라고하는의미로사용되거나, 또는 2 판례에서추측되는법원의일반적인견해를의미하기도합니다. 좁은의미로는 3 법원이개별판결문의 이유 에서제시한법률적판단중선례로서구속력을가지는부분을의미합니다. 3의의미에서의판례는판결요지또는결정요지를말하는것이아닙니다. 판례를파악하기위해서는재판이유에제시된법률적판단안에다른사건에도적용할수있는일반성이있는부분을가지고있는지의유무를이해할필요가있습니다. 따라서판결에제시된판단중어느부분을판례로할것인지는실무상판례위반을이유로상고를할수있는범위와판례변경의사정범위에영향을주기때문에사실과의관련성을고려한법명제를확증하는실천적작업입니다. 6

13 기조발표 형사판례연구의의의와발전방향 나. 판결이유와부수의견 법원의재판은구체적사건에관한판단이지만어떤사실에대한법률적견해가포함되기때문에그에의하여다소간의추상적인이론또는법칙이표시되고비슷한사건에대한재판이누적됨에따라점차일반적인법리로발전하여추상적인규범이형성됩니다. 이러한규범의형성에는하급법원의판례도상당한기여를하고있으나, 최고법원의판례가가장중요한역할을합니다. 판례로부터도출된법이론이법으로서의구속력을갖는경우, 즉법원 ( 法源 ) 으로인정되는경우에이를판례법이라고합니다. 판례를법원으로인정할것인지의여부는각국의법제에따라다릅니다. 불문법이중심이되는영미법계의국가에서는판례법이법체계의근간을이루는가장중요한법원이되고있습니다. 이러한법제하에서는선례에법률상구속력이있기때문에법원 ( 法院 ) 은그자신이한판례및상급법원의판례에구속되므로이후동일하거나유사한사건에관하여그에배치되는재판을할수없는것이원칙입니다. 이러한원칙을 선례구속력의원칙 이라고하며, 전형적인판례법의예로는영국의보통법을들수있습니다. 이와같이판례법을취하고있는법제에서는 재판관이만드는법 이라고하는말에서도알수있듯이판례의법원성 ( 法源性 ) 을확인할수있고, 판결이유의어느부분이법으로서의구속력을가지는지가중요한문제가됩니다. 여기에서는판결이유와부수적의견이구별되고, 판결이유만이선례로서구속력을가진다고해석됩니다. 즉재판에서인정된중요한사실에근거하여도출된결론부분만이선례로서의구속력을가지고, 판결상반드시필요한부분이아닌법률문제에관하여언급한의견부분은선례로서의자격을가지지않습니다. 소위사안에서의중요한사실을기초로한법적판단이판례에서의법창조의핵심을이루게됩니다. 이에비하여성문법을취하고있는법제에서는재판관이법을만든다고하는것은부정되기때문에, 즉판례의구속력은인정되지않고법관은다만헌법과법률에따라재판할의무가있을뿐, 반드시판례를따라야할의무는없으므로판례의법원성 ( 法源性 ) 은기본적으로인정되지않습니다. 따라서판결에서의판결이유부분의법창조기능은존재하지않고판례의구속력을문제로한다고하더라도실무에서사실상의구속력에주목하는것에지나지않습니다. 따라서여기에서는판결이유와부수의견을구별하고어느부분이판례가되는지에대한논의는큰의미가없습니다. 단적으로말자하면구체적사안의재판에있어서법관은제정된법률과재판관으로서의양심에구속될뿐입니다. 재판의선례는참고자료에지나지않습니다. 7

14 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 그러나성문법의법제에서판례의구속력이없다는것은법률상의구속력이없다는뜻일 뿐, 상급법원특히최고법원의판례는사실상강력한구속력을발휘하고있기때문에이를통 해사실상하나의규범을형성함으로써실질적으로중요한법규범의역할을하고있습니다. 판례가위와같은사실상의구속력을갖게된주된이유로는 법적안정 이라는목적을들수있습니다. 사회생활은매우다양하고유동적이기때문에성문법만으로는이를모두규율할수없을뿐만아니라성문법에는법의해석이라는문제가따르기때문에개별사건마다적용할법의이론과해석을달리한다면법률생활의안정을기대할수없습니다. 따라서법원 ( 法院 ) 은동일하거나비슷한사건에적용할법이론의일관성을유지하고안정된법을이루기위하여재판을함에있어항상선례를중시하고이를변경하는데신중을기하게됩니다. 또한, 하급법원은반드시상급법원의판례에구속될의무는없지만만일상급법원의판례와배치되는재판을할경우에는상소를통해상급법원에서파기될것이예상되기때문에자연스럽게상급법원의판례에따르게됩니다. 이러한배경하에유사한법리 ( 法理 ) 를표현하는판례가반복됨으로써추상적인법칙이정립되고이러한법칙은비슷한사건에계속적용될가능성이높으므로결국판례는성문법의법제에서도성문법의불비를보충하는중요한법규범의하나로사실상의중요한역할을하게됩니다. 우리나라는성문법을취하고있는법제에속하고있기때문에상급법원재판에서의판단은당해사건에한하여하급법원을기속할뿐일반적인구속력은인정되지않으므로판례의법원 ( 法源 ) 으로서의지위는부정되지만, 전술한사실상의구속력을토대로많은판례이론이생겨실질적으로중요한하나의법규범을이루고있으며, 그중에서도특히대법원판례는매우중요한역할을담당하고있습니다. 이와같이우리나라의경우성문법의법제에속해있지만, 전술한 3의의미에서의판례가형사재판에서중요하게기능하고있으며구체적사안의처리에서선례로서의구속력을가지고있기때문에판결이유와부수의견을구별하는것이의미를가진다고볼수있습니다. 더욱이판결이유를구성하고있는부분에는결론뿐만아니라이유도포함되어있기때문에선례로서의구속력이미치는범위를확정할필요가있습니다. 판례에는결론명제만제시되고이유명제를기술하고있지않는경우도종종있습니다. 그러나결론에이르게된근거를분명히밝히지않는다면결론명제의당부나그사정범위또한명확해지지않습니다. 선례로서구속력이미치는지의여부를판단하기위해서는결론명제뿐만아니라이유명제도함께검토해야할필요가여기에있습니다. 결론명제뿐만아니라이유명제를명시하고있는경우에는이유명제도판례로서의기능을가진다고보아야할것입니다. 8

15 기조발표 형사판례연구의의의와발전방향 3. 판례와법해석학 가. 유권해석의집적 ( 集積 ) 으로서의판례 판례는현실의재판사안을바탕으로구축된결론명제및이유명제의집적이며, 그선례로서의구속력은실무에결정적인영향력을미칩니다. 재판에서는사안해결을위한법해석과적용이이루어집니다. 개개의판결은법해석의하나의실천사례에지나지않습니다. 이에비하여판례는유권해석의집적입니다. 판례의통일및변경은대법원의주요업무중의하나입니다. 그렇다면학설은판례의형성 변동에아무런영향을미치지않는것일까요? 반대로판 례는법해석학의진전에영향을미칠수있을까요? 이하에서는이러한점에대해서언급하 고자합니다. 나. 판례와법형성 재판은사실과조문을바탕으로법적쟁점에대한법률판단을제시하고사안의해결을도모하는실천적인작업입니다. 여기에서는사실의인정, 법의해석 적용이중요한작업이됩니다. 법의적용은법규범을구체적사실에적용시켜그규범의내용을실현하는작업입니다. 법을적용할때에는그작업의전제로서법의해석이이루어지게됩니다. 법의해석은실정법규의해석을통해법의의미 내용을명확히하는작업입니다. 법해석의대상이되는법이실정법규에한정된다고한다면법의적용은실정법규를형식적으로적용시키는작업이라고도말할수있습니다. 이에비하여법해석의대상이되는법을실정법규를포함하는동태적인존재로파악하는경우에는법적용은실정법규의해석을통해법을실현하는작업이됩니다. 따라서법을어떻게파악하는가에따라서판례기능에대한이해도달라집니다. 이러한인식의차이는판례가법의인식 발견에해당하는것인지, 그렇지않으면법의창조인지에대한논쟁과도관련이있는문제입니다. 형법의경우에는죄형법정주의가기본원칙이기때문에법해석에도한계가있습니다. 이때문에판례의법창조기능을전면적으로긍정하는것은곤란하지만법을동태적으로파악하는경우판례는법형성에기여하고있다고보아야할것입니다. 판례의결론명제부분뿐만아니라이유명제부분도법의의미 내용의실현이라고하는관점에서는법의형성에관여하고있는것입니다. 9

16 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 다. 법해석학에서판례의위치 판례의결론명제부분은주로법의적용에관련하여도출되는부분입니다. 이에비하여이유명제부분은법의해석과관련하여도출되는부분입니다. 판례와학설과의접점은결론명제를도출하는이론적근거를어떻게생각해야할것인가라고하는점에있습니다. 특히바람직한법해석에있어서학설과판례는독자적인특성과영역을가지고있으면서상호작용하는측면을가지고있습니다. 문제해결을위하여학설이이론적정합성과체계성을가진이론구축을지향하는반면판례는사안에서의구체적타당성을가진결론의추구를지향한다는점에서특성의차이가있지만, 바람직한법의해석을추구하고자한다는점은양쪽모두공통적인특성을보입니다. 따라서학설의이론구성이판례의이유명제에포함되거나반대로판례의결론명제에타당성이인정되기때문에그이론적근거를학설로써이론을구성하는것도가능합니다. 이렇게본다면학설도간접적이기는하지만법의형성에관계하고있다고볼수있습니다. 그리고법해석학에있어서판례는유권해석의집적으로서중요한연구재료일뿐만아니라 법해석의이론과실천을연결하는연결고리로서의의미를가지고있습니다. 4. 판례평석과판례연구 가. 판례평석 판례를검토하는경우, 판례평석또는판례연구라고하는문언이사용되고있지만그목적하는바에있어양자에는차이가있습니다. 판례평석은하나의판례를대상으로해당사안의판결 결정내용을검토하여그당부를논하는것입니다. 이때해당사안에관한판결요지 결정요지중에서결론부분과이유부분을추출하여그부분에한하여선례로서의구속력인정여부를판단할필요가있습니다. 판례의흐름속에서해당판결 결정이어떤의의를가지며그결론명제 이유명제의사정범위를분명히하는것이중요한과제가됩니다. 여기에서는각학설의이론적입장에서해당판결 결정의내용을비평한다는관점은 2 차적 보조적인의미를가지는것에불과합니다. 인정된사실과의관계에서도출된법적판단에정당성이인정되는지, 또한결론명제를도출하고있는이론적근거가무엇인지, 그이유에설득력이있는지여부의관점에서논평이이루어지게됩니다. 나. 판례연구 이에비하여판례연구는어떤법적문제에관련하는집적된여러판례들을대상으로판 10

17 기조발표 형사판례연구의의의와발전방향 례동향과판례이론의특질을분석하여법적문제의해명에기여하는것을목적으로합니다. 이경우에는판례에나타난결론명제와이유명제를실마리로판례와학설의접점에나타나는판례이론과학문적이론과의상호작용을명확히해석해나가는것이중요한과제가됩니다. 무엇보다판례연구에대한명확한개념이있는것이아니기때문에넓은의미에서판례를대상으로한분석 검토는모두판례연구라고할수있습니다. 이경우에판례평석은판례연구에포섭되지만, 여기에서는판례라고하는것은그안에다양한내용이혼재되어있다는점에유의할필요가있습니다. 또한하나의판례를대상으로하여법적사실을추출하고그것이법적쟁점의형성에어떻게관여하였는지를명확히해석하고, 해당재판에서결론명제와이유명제가형법이론의구축에어떻게반영되었는지를검토하는경우에도판례연구라는문언이사용됩니다. 이연구방법은법학전문대학원학생이형사법을공부함에있어매우유용합니다. 5. 판례연구의목적과의의 판례의의미가다의적이고, 또한판례연구의개념이동일하지않다는점에서판례연구를실시하는목적도다양하게나타나게됨은필연적입니다. 어떤법적문제에관한판례를모아나열하는것만으로는아무런의미를가지지못합니다. 따라서어떠한목적으로어떻게판례를소재로하여어떠한연구성과를추구할것인지를사전에분명히해야할필요가있습니다. 재판의실무와법률생활에있어판례의역할은매우중요하기때문에판례를수집하고, 연구 검토하여올바른법리를도출해내는것은법률문화의발전과법적안정을이루는데필수적이기때문입니다. 이에따라판례연구를하는의의도명확해지게됩니다. 최근인터넷을이용하여판례정보를얻거나, 판례정보프로그램등을통하여많은판례를손쉽게검색할수있게되었지만, 검색하여얻은정보가물론전부인것은아닙니다. 검색하여얻은정보를어떻게분석하여그성과를어떻게이용할것인지에대한것이판례연구의첫걸음이라는것을잊어서는안될것입니다. 11

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19 제 1 주제 최근 5 년간재산범죄 판례의동향

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21 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 안경옥교수 경희대학교법학전문대학원

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23 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 안경옥 ( 경희대학교법학전문대학원교수 ). 들어가는말 2011 년까지의주요재산범죄관련판례에대한소개와평가는형사판례연구 20주년기념학술대회의발표논문에서언급되었다. 1) 본고에서는 2012 년부터 2016 년까지최근 5년간의주요재산범죄 -절도, 강도, 사기, 횡령, 배임죄 - 관련판례의내용과쟁점및기존판례태도와의차이점을정리하였다. 2) 함께이들판례에대한학계의논의내용이나비판점도간략히서술하였다. 주요재산범죄판결들을살펴봄으로써대법원판결의흐름이나동향을알수있었으며, 더나아가형법해석과관련하여계속해서생각해볼내용이나, 필요하다면입법론적개선내용도제시하고자하였다.. 절도죄에관한중요판례 1. 명의신탁자동차의소유권귀속관계 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2010도 판결 [1] 당사자사이에자동차의소유권을등록명의자아닌자가보유하기로약정한경우, 약정당사자사이의내부관계에서는등록명의자아닌자가소유권을보유하게된다고하더라도제3자에대한관계에서는어디까지나등록명의자가자동차의소유자라고할것이다. [2] 피고인이자신의모갑명의로구입 등록하여갑에게명의신탁한자동차를을에게담보로제공한후을몰래가져가절취하였다는내용으로기소된사안에서, 을에대한관계에서자동차의소유자는갑이고피고인은소유자가아니므로을이점유하고있는자동차를임의로가져간이상절도죄가성립한다고본원심판단을정당하다고한사례. 가. 대상판결의사안에대해원심은이사건승용차는피고인의어머니에게명의신탁된차량이므로, 제3자인피해자에대한관계에서승용차의소유자는어머니이며, 피고인은그소유자가아니라고판단하였다. 그리고피고인이을에게담보로제공하여을이점유하고있는이사건승용차를을몰래임의로가져갔기때문에절도죄가성립한다고판단하였다. 3) 대법원도당 1) 박형준, 2000 년대초기대법원판례의동향, 형사판례연구 제 20 권 (2012), 85 이하참조. 2) 대상판결은대법원전원합의체판결과함께매년형사판례연구회에서발표된 형법판례회고 를참고하였고, 아울러학계에서논의가많았던판례를선택하였다. 17

24 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 사자사이에자동차의소유권을그등록명의자아닌자가보유하기로약정한경우, 그약정당사자사이의내부관계에있어서는등록명의자아닌자가소유권을보유하게된다고하더라도제3자에대한관계에있어서는어디까지나그등록명의자가자동차의소유자라고보았다. 4) 이러한판례의태도는다른여러판결에서도일관되게나타나고있다. 5) 나. (1) 자동차의소유권이누구에게귀속되느냐에따라피고인의행위는절도죄아니면권리행사방해죄성립여부가문제된다. 6) 자동차소유권의득실변경은등록을하여야그효력이생기는것이므로그등록이없는한피고인은대외적관계에서는물론당사자의대내적관계에서도그소유권을취득할수없다고하겠다. 7) 명의신탁사례의경우도대외적인관계에서는수탁자가소유자가되므로, 이사건자동차는피고인의소유가아니며, 제3 자에게담보제공된차량을피고인이임의로가져갔기때문에절도죄의객체인 타인점유, 타인소유 의재물에해당한다. (2) 피고인이임의로이사건자동차를가져간행위에대해불법영득의사를인정할수있는가하는점과관련하여, 판례에따르면불법영득의사는타인의물건을그권리자를배제하고자기의소유물과같이그경제적용법에따라이용 처분하고자하는의사를말한다. 따라서단순히타인의점유만을침해하였다고하여그로써곧절도죄가성립하는것은아니나, 재물의소유권또는이에준하는본권을침해하는의사가있으면되고반드시영구적으로보유할의사가필요한것은아니며, 그것이물건그자체를영득할의사인지물건의가치만을영득할의사인지를불문한다고하였다. 8) 불법영득의사를형법에서명문으로규정하고있지않기때문에불법영득의사의의미에대한논의내용절도죄를비롯한재산범죄의성립여부에불법영득의사의요소가필요하지않다는견해에대해서는본장의 3. 절도죄에서불법영득의사의의미 에서서술한다. 2. 타인의점유 의의미및판단기준 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2010도 6334 판결 [1] 절도죄란재물에대한타인의점유를침해함으로써성립하는것이다. 여기서의 점유 라고함은현실적으로어떠한재물을지배하는순수한사실상의관계를말하는것으로서, 민법상의점유와반드시일치하는것이아니다. 물론이러한현실적지배라고하여도점유자가반드시직접소지하거나항상감수하여야하는것은아니고, 재물을위와같은 3) 의정부지법 선고 2009 노 2823 판결. 4) 대법원 선고 2000 도 5767 판결, 대법원 선고 2006 도 4498 판결. 5) 대법원 선고 80 도 131 판결 ; 대법원 선고 2001 도 4546 판결 ; 대법원 선고 2009 도 5064 판결 ; 대법원 선고 2013 도 판결 ; 대법원 선고 2014 도 8984 판결. 6) 대내관계에서소유자인갑이담보설정된자동차를몰래가져가더라도명의수탁자는피해자가될수없다는견해에따르면피고인의행위는절도죄가아닌권리행사방해죄를구성한다는것이다 ( 이창섭, 담보로제공된명의신탁승용차를몰래가져간명의신탁자의형사책임, 형사법연구제 24 권제 4 호 (2012), 318 면. 명의신탁된차량에관련된형사사례분석에대해서는류전철, 차량등록제와관련된형사법적문제 - 대법원 선고 2015 도 1944 전원합의체판결 -, 법조최신판례분석 (2016.8), 626 면이하참조. 7) 대법원 선고 2006 도 4498 판결 ; 선고 2012 도 판결. 8) 대법원 선고 91 도 3149 판결, 대법원 선고 2005 도 8081 판결. 18

25 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 의미에서사실상으로지배하는지여부는재물의크기 형상, 그개성의유무, 점유자와재물과의시간적 장소적관계등을종합하여사회통념에비추어결정되어야한다. 그렇게보면종전점유자의점유가그의사망으로인한상속에의하여당연히그상속인에게이전된다는민법제193 조는절도죄의요건으로서의 타인의점유 와관련하여서는적용의여지가없고, 재물을점유하는소유자로부터이를상속받아그소유권을취득하였다고하더라도상속인이그재물에관하여위에서본의미에서의사실상의지배를가지게되어야만이를점유하는것으로서그때부터비로소상속인에대한절도죄가성립할수있다. [2] 피고인이내연관계에있는갑과아파트에서동거하다가, 갑의사망으로갑의상속인인을및병소유에속하게된부동산등기권리증등서류들이들어있는가방을위아파트에서가지고가절취하였다는내용으로기소된사안에서, 피고인이갑의사망전부터아파트에서갑과함께거주하였고, 갑의자식인을및병은위아파트에서전혀거주한일이없이다른곳에서거주 생활하다가갑의사망으로아파트등의소유권을상속하였으나, 을및병이갑사망후피고인이가방을가지고가기까지그들의소유권등에기하여아파트또는그곳에있던가방의인도등을요구한일이전혀없는사정등에비추어, 피고인이가방을들고나온시점에을및병이아파트에있던가방을사실상지배하여점유하고있었다고볼수없어피고인의행위가을등의가방에대한점유를침해하여절도죄를구성한다고할수없는데도, 이와달리보아절도죄를인정한원심판결에절도죄의점유에관한법리오해등의위법이있다고한사례. 가. 대상판결의사안에대해원심은형법상점유의상속은인정되지는않으나, 갑의사망으로이사건가방이있던이사건아파트의소유권이상속인들에게이전되어상속인들이이사건아파트에관한지배 관리권을취득한이상, 상속인들이그안에있던위가방의존재를구체적으로인식하지못하였더라도위가방을점유하게되었다고보아, 피고인이이사건가방을가지고간행위는상속인들의소유권뿐만아니라그점유를침해한것으로서절도죄에해당한다고하였다. 9) 한편대법원은피고인이가방을들고나온시점에갑의상속인을과병이이사건가방을사실상지배하여점유하고있었다고볼수없으므로피고인에대한절도죄가성립하지않는다고하여원심판결을파기환송하였다. 나. (1) 형법상점유의의미에대해대법원의태도는대체로다음과같이정리할수있다. 1 현실적으로어떠한재물을지배하는순수한사실상의관계를말하는것이다. 10) 2 민법상점유와반드시일치하는것은아니어서종전점유자의점유가그의사망으로인해상속인에게당연히이전되는것은아니다. 3 재물에대한사실상의지배가점유이므로주관적요소로서점유하고자하는지배의사가필요하다. 11) 9) 대전지법 선고 2010 노 382 판결. 10) 대법원 선고 80 도 509 판결 ; 대법원 선고 2001 도 4546 판결 ; 대법원 선고 2013 도 5355 판결. 11) 대법원 선고 80 도 509 판결 ; 손동권, 절도죄에서의사자의점유, 형법판례 150 선, 한국형사판례연구회 (2016), 박영사, 222 면 19

26 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 (2) 위의점유개념에비추어볼때사자 (( 死者 )) 에게형법상점유를인정할수있는가, 사자의점유를부정한다면종전점유자의사망으로인해점유의상속을인정할수있는지여부가문제된다. 먼저사자의점유와관련하여, 대법원은피해자의생전에가진점유가사망후에도여전히계속되는경우피해자인사자의점유를인정할수있다고하였다. 12) 즉판례가사자의점유를인정하고있는범위는사망직후, 범행현장에국한한다고볼수있다. 학계에서는사자의점유를인정하는견해와부정하는견해로나뉜다. 13) 물론인정하는견해도판례와마찬가지로생전점유가사후일정시간계속되는것으로보는견해가많다. 14) 사자의점유를부정하는견해는사자는점유의사를가질수없으며, 사망이후의시간길이에따라사자의점유를인정하는것은타당하지않다는것이다. 15) 물론사자의점유를인정한다하더라도, 대상판결의사안처럼, 갑의사망이후 3일이지나도사자의생전점유가계속된다고볼수는없다고하겠다. 16) (3) 다음으로형사상으로도점유가상속되어이사건가방에대해상속인들인을, 병의점유를인정할수있는지가문제된다. 우선피고인이사실혼배우자이므로이사건아파트에대한소유권은갑의사망과동시에을, 병피해자들만이상속받는다. 다만형법상점유개념이반드시민법상개념과같을필요는없으며, 민법상점유와달리자동적으로상속되지않는다고보아, 사실혼관계에있던피고인에게사자의재물에대한보관자, 즉사실상점유자를인정할수있겠다. 을과병은피고인과함께이사건아파트에거주한것이아니므로이사건가방에대해사실상지배하고있다고인정하기는어렵다. 3. 절도죄에서불법영득의사 의의미 [ 대상판결 1] 대법원 선고 2012도 1132 판결 [1] 절도죄의성립에필요한불법영득의의사란권리자를배제하고타인의물건을자기의소유물과같이이용 처분할의사를말하고, 영구적으로물건의경제적이익을보유할의사임은요하지않으며, 일시사용의목적으로타인의점유를침탈한경우에도사용으로인하여물건자체가가지는경제적가치가상당한정도로소모되거나또는상당한장시간점유하고있거나본래의장소와다른곳에유기하는경우에는이를일시사용하는경우라고는볼수없으므로영득의의사가없다고할수없다. [2] 피고인이갑의영업점내에있는갑소유의휴대전화를허락없이가지고나와이를이용하여통화를하고문자메시지를주고받은다음약 1 2 시간후갑에게아무런말을하지않고위영업점정문옆화분에놓아두고감으로써이를절취하였다는내용으로 12) 대법원 선고 93 도 2143 판결. 술값채무를면탈할목적으로술집주인을살해하고곧바로피해자가소지하던현금을탈취한경우강도살인죄를인정한판결도있다 ( 대법원 선고 99 도 242 판결 ). 13) 김성룡, " 형법에서사자의점유 ", 형사판례연구 제 21 호 (2013), 219 면. 14) 사자의점유에대한국내 외의논의내용은김성룡, 앞의논문, 206 면이하참조. 15) 손동권, 앞의논문, 223 면. 16) 사자의점유에대한국내의논의는처음부터탈취 ( 강취 ) 의사로살해후재물을영득한경우와살해후영득의의삭생겨사자의재물을영득한경우및제 3 자가영득한경우로나누어검토한다 ( 김성룡, 앞의논문, 214 면 ). 20

27 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 기소된사안에서, 피고인이갑의휴대전화를자신의소유물과같이경제적용법에따라이용하다가본래의장소와다른곳에유기한것이므로피고인에게불법영득의사가있었다고할것인데도, 이와달리보아무죄를선고한원심판결에절도죄의불법영득의사에관한법리오해의위법이있다고한사례. [ 대상판결 2] 대법원 선고 2013도 판결형법상절취란타인이점유하고있는자기이외의자의소유물을점유자의의사에반하여점유를배제하고자기또는제3자의점유로옮기는것을말한다. 그리고절도죄의성립에필요한불법영득의의사란타인의물건을그권리자를배제하고자기의소유물과같이그경제적용법에따라이용 처분하고자하는의사를말하는것으로서, 단순히타인의점유만을침해하였다고하여그로써곧절도죄가성립하는것은아니나, 재물의소유권또는이에준하는본권을침해하는의사가있으면되고반드시영구적으로보유할의사가필요한것은아니며, 그것이물건자체를영득할의사인지물건의가치만을영득할의사인지를불문한다. 따라서어떠한물건을점유자의의사에반하여취거하는행위가결과적으로소유자의이익으로된다는사정또는소유자의추정적승낙이있다고볼만한사정이있다고하더라도, 다른특별한사정이없는한그러한사유만으로불법영득의의사가없다고할수는없다. 가. (1) 대상판결 1의사안에대해, 원심은이사건휴대전화자체가가지는경제적가치가상당한정도로소모되었다고는볼수없고, 피고인이이사건휴대전화를가지고간후불과약 2시간만에피해자갑에게반환되도록하였으므로, 피고인에게불법영득의의사가있었다고볼수없다고판단, 무죄를선고하였다. 17) 그에반해대법원은피고인이이사건휴대전화를자신의소유물과같이그경제적용법에따라이용하다가본래의장소와다른곳에유기한것이나마찬가지이므로피고인에게불법영득의사를인정, 원심판결을파기환송하였다. (2) 대상판결 2의사실관계를살펴보면, 피고인이승용차를리스하여운행하던중사채업자에게돈을빌리고그승용차를인도한후피고인이차용금을변제하지못하자사채업자가승용차를피해자에게매도하였는데, 피고인이승용차를회수하기위해피해자와만나기로약속한다음보조열쇠를이용하여약속장소에주차되어있는승용차를임의로가져갔다는내용으로기소된사안이다. 18) 이에대해원심은피고인이소유자에게위승용차를반납하고자하는의도에서승용차를가져간것으로보이고이것이소유자의의사에반한다고볼수없고실제로그승용차가소유자인 H 캐피탈에반납되었으므로피고인의행위는절취행위로볼수없다고하였다. 19) 그러나대법원은피고인이어떠한물건을점유자의의사에반하여취거하는행위가결과적으로소유자의이익으로된다는사정또는소유자의추정적승낙이있다고볼만한사정이있는경우라도불법영득의사는인정될수있다고하여, 20) 원심판결을파기환송하였다. 17) 수원지법 선고 2013 노 2656 판결. 18) 김태명, 판례형법각론 제 2 판, 피앤씨미디어, 2016, 273 면에서재인용. 19) 수원지법 선고 2013 노 2656 판결. 20) 대상판결 2. 21

28 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 나. (1) 불법영득의사의의미에대해서는판결마다약간의차이가있다. 즉대상판결 1에서판례는불법영득의사를단순히권리자를배제하고타인의물건을자기의소유물과같이이용 처분할의사를의미한다고하였는데, 21) 대상판결 2에서는타인의물건을그권리자를배제하고자기의소유물과같이그경제적용법에따라이용 처분하고자하는의사를의미한다고하였다. 22) 그러나대상판결 1과 2에서모두불법영득의사는영구적으로그물건의 경제적이익 을보유할의사임은요하지않는다거나, 23) 불법영득의사가물건그자체를영득할의사인지물건의가치만을영득할의사인지를불문한다고하였다. 24) 여기서불법영득의사의의미와관련하여, 경제적용법에따라 라는표현이필요한것인지, 영득의사의대상이물건이나목적물그자체가아닌, 물건의경제적가치도대상이되는지, 그리고일시사용과불법영득의사의구별여부등이문제된다고하겠다. (2) 대법원이물건자체를영득할의사인지물건, 목적물의가치만을영득할의사인지는상관없이불법영득의사를인정하므로, 물건을장시간점유하거나사용하는경우, 25) 사용후그물건을다른곳에유기하는경우, 26) 혹은타인의예금통장을절취, 예금을인출한후그통장을되돌려준경우처럼물건자체가가지는경제적가치가상실되었다면불법영득의사를인정하여사용절도와구별하였다. 27) (3) 그러나재물자체가아닌재물의경제적가치가상실되었을때도불법영득의사를인정하는것은불법이득의사와의구별을어렵고, 그구체적인판단기준도분명하지않다. 28) 그리고대상판결 1의사안처럼한두시간사용후휴대점입구에두고간경우도불법영득의사를인정하거나, 대상판결 2의사안처럼피고인이승용차소유자인 H캐피탈을배제할의사가없고오히려소유자의지위를회복시켜주려는의사가있는경우에도피고인에게불법영득의사를인정하는것은불법영득의사에대한판례의태도와맞지않는다고할수있다. 29) 물론불법영득의사를재산범죄에서인정하는판례나다수설에대해불법영득의사가명문으로규정되어있지않은우리형법에서는고의외에별도로불법영득의사의개념이불필요하다는견해도있다. 30) 21) 대상판결 1. 22) 대상판결 1. 대법원 선고 2001 도 991 판결 ; 대법원 선고 2000 도 2123 판결. 23) 대상판결 1. 24) 대상판결 2. 대법원 선고 98 도 2642 판결 ; 대법원 선고 2010 도 판결등참조. 25) 대법원 선고 2010 도 9570 판결. 26) 대법원 선고 2002 도 3465 판결. 27) 대법원 선고 98 도 2642 판결. 타인의직불카드를무단사용하여자신의예금계좌로돈을이체시킨후곧직불카드를반환한경우에는그직불카드에대한불법영득의사는없다고보았다 ( 대법원 선고 2005 도 7819 판결 ). 28) 박찬걸, 절도죄에서의불법영득의사, 형법판례 150 선, 한국형사판례연구회 (2016), 227 면. 29) 오영근 (c), 2014 년도형법판례회고, 형사판례연구 제 23 권 (2015), 747 면. 30) 오영근 (c), 앞의논문, 748 면. 22

29 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향. 강도죄에관한중요판례 1. 준강도의주체 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2014도 2521 판결 [1] 형법제335 조는 절도 가재물의탈환을항거하거나체포를면탈하거나죄적을인멸한목적으로폭행또는협박을가한때에준강도가성립한다고규정하고있으므로, 준강도죄의주체는절도범인이고, 절도죄의객체는재물이다. [2] 피고인이술집운영자갑으로부터술값의지급을요구받자갑을유인 폭행하고도주함으로써술값의지급을면하여재산상이익을취득하고상해를가하였다고하여강도상해로기소되었는데, 원심이위공소사실을 피고인이갑에게지급해야할술값의지급을면하여재산상이익을취득하고갑을폭행하였다 는범죄사실로인정하여준강도죄를적용한사안에서, 원심이인정한범죄사실에는그자체로절도의실행에착수하였다는내용이포함되어있지않음에도준강도죄를적용하여유죄로인정한원심판결에준강도죄의주체에관한법리오해의잘못이있다고한사례. 가. 대상판결의사안에대해, 원심은피해자가입은상해는강도상해죄에서의상해에해당하지않는다고보아강도상해죄를무죄로판단하면서, 공소장의내용을 피고인은피해자에게지급해야할술값 26만원의지급을면하여같은금액상당의재산상이익을취득하고피해자를폭행하였다 로변경, 준강도죄를적용하였다. 31) 한편대법원은원심이인정한범죄사실에절도의실행에착수하였다는내용이포함되어있지않음에도준강도죄를적용한것은잘못이라고하여원심판결을파기환송하였다. 나. 먼저대상판결의피고인이준강도죄의주체인가하는점이문제된다. 준강도죄의주체는절도범이고, 32) 절도죄는재물을객체로하므로, 술값지급을면하여재산상이익을취하고자피해자를폭행하였다면, 이는형법제335 조의준강도의규정에맞지않는다. 오히려이사안은강도죄의기 미수여부가문제된다고할수있다. 즉채무면제라는 ( 소극적 ) 재산상이익을얻고자반항을억압하기에충분한폭행, 협박을하였다면강도죄성립이, 상해의정도가경미하다면강도상해죄가아닌강도죄로처벌하는것이옳다고하겠다. 33) 2. 강도상해죄의 강도의기회에 의미 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2014 도 9567 판결 형법제 337 조의강도상해죄는강도범인이강도의기회에상해행위를함으로써성립하므로강 도범행의실행중이거나실행직후또는실행의범의를포기한직후로서사회통념상범죄행위가 31) 서울고법 선고 2013 노 3133 판결. 32) 대법원 선고 2003 도 4417 판결. 33) 이사안의경우항소심이준강도를인정하는것은피고인이강도누범에해당될수있어특강법에의해형기가지나치게가중될수있는점에기인하였다고하였다 ( 오영근 (c), 앞의논문, 752 면 ). 23

30 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 완료되지아니하였다고볼수있는단계에서상해가행하여짐을요건으로한다. 그러나반드시강도범행의수단으로한폭행에의하여상해를입힐것을요하는것은아니고상해행위가강도가기수에이르기전에행하여져야만하는것은아니므로, 강도범행이후에도피해자를계속끌고다니거나차량에태우고함께이동하는등으로강도범행으로인한피해자의심리적저항불능상태가해소되지않은상태에서강도범인의상해행위가있었다면강취행위와상해행위사이에다소의시간적 공간적간격이있었다는것만으로는강도상해죄의성립에영향이없다. 가. 대상판결의사안 34) 에대해, 원심은강도상해죄를인정하였는데, 35) 대법원도피고인이피해자로부터강취한택시에피해자를태우고돌아다니는동안피해자는피고인의강도범행에의하여계속제압된상태에있었다고할것이므로, 피고인이그로부터도망하려는피해자에게상해를가한경우사회통념상강도범행이완료되지아니한상태에서 강도의기회 에상해행위를저지른것으로강도상해죄를인정하였다. 나. 강도상해죄의상해는 강도의기회에 발생하여야한다. 강도의기회는강도범행의실행중이거나실행직후또는실행의범의를포기한직후로서사회통념상범죄행위가완료되지않았다고볼수있는단계를말한다. 36) 사회통념상범죄행위가완료되지않았다는것은대상판결처럼피해자가아직피고인의심리적억압상태하에있는경우도해당한다고볼수있다. 37) 참고로강도상해 치상죄와관련하여서는, 강도죄나특수강도죄의형량이각각 3년이상의징역, 무기또는 5년이상의징역이고, 강도죄가필연적으로신체상해를동반하거나동반할개연성이있으므로강도상해나치상죄를별도로규정할필요가있는지입법론상재검토할필요가있다는견해가있다. 38). 사기죄에관한중요판례 1. 자동차양도후절취할의사와기망행위 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2015 도 판결 피고인등이피해자갑등에게자동차를매도하겠다고거짓말하고자동차를양도하면서매매 34) 피고인은 :41 경피해자가운행중이던택시에승객인양탑승한후, 같은날 06:40 경미리준비한흉기인회칼을보여주면서위협한뒤청색테이프로피해자의손과발을묶었다. 이후피고인은위택시를운전하여가다가같은날 06:54 경위택시를세워피해자를짐칸에옮겨태우고미리준비한노끈으로목과팔등을묶은다음, 피해자의주머니속지갑에들어있는피해자소유의현금과신용카드 2 장을빼앗았고, 같은날 09:07 경부터 09:10 경까지새마을금고에서피해자로부터강취한신용카드로현금을인출하였다. 같은날 09: 43 경피해자가결박을풀고달아나자피고인은흉기인위회칼을들고쫓아가피해자의어깨를잡아당겨넘어뜨리고, 피해자가피고인이손에쥐고있는위회칼의칼날부분을잡자회칼을위쪽으로잡아당겨피해자에게상해를가하였다 ( 서울고법 선고 2014 노 87 판결 ). 35) 서울고법 선고 2014 노 87 판결. 36) 대법원 선고 96 도 1108 판결 ; 대법원 선고 2004 도 1098 판결. 37) 또한같은취지의판결로 선고 91 도 2727 판결. 38) 오영근 (c), 앞의논문, 750 면. 24

31 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 대금을편취한다음, 자동차에미리부착해놓은지피에스 (GPS) 로위치를추적하여자동차를절취하였다고하여사기및특수절도로기소된사안에서, 피고인이갑등에게자동차를인도하고소유권이전등록에필요한일체의서류를교부함으로써갑등이언제든지자동차의소유권이전등록을마칠수있게된이상, 피고인이자동차를양도한후다시절취할의사를가지고있었더라도자동차의소유권을이전하여줄의사가없었다고볼수없고, 피고인이자동차를매도할당시곧바로다시절취할의사를가지고있으면서도이를숨긴것을기망이라고할수없어, 결국피고인이자동차를매도할당시기망행위가없었으므로, 피고인에게사기죄를인정한원심판결에법리오해의잘못이있다고한사례. 가. 대상판결의사안에대해, 대법원은피고인이갑등에게승용차를인도하고소유권이전등록에필요한일체의서류를교부함으로써갑등이언제든지승용차의소유권이전등록을마칠수있게된이상, 갑등에게일단승용차의소유권을이전할의사가있었다고보는것이거래관념에맞으며, 승용차를매도할당시곧바로다시절취할의사를가지고있으면서도이를숨긴것을기망이라고할수도없다고보아사기죄를인정한원심판결을 39) 파기환송하였다. 나. (1) 대상판결의쟁점은자동차를매도한이후다시절취할의사를가지고있으면서도이를숨긴행위가사기죄의기망행위에해당하는가하는점이다. 사기죄의기망행위는널리거래관계에서지켜야할신의칙에반하는행위로서사람들을착오에빠뜨리는일체의행위라고본다. 40) 기망행위는구체적으로증명할수있는현재와과거의사실을그대상으로하며, 피기망자인상대방이재산처분행위를하도록그판단의기초가되는 사실 이라고할수있다. 그리고기망행위는명시적, 묵시적, 부작위에의해가능한데, 그중묵시적기망행위는허위의주장을행동을통해설명하는경우, 즉행위자의행위가어떤설명가치를가지는경우이다. 41) 대법원은백화점변칙세일, 42) 원산지허위표시, 43) 또는용도사기 44) 등에서거래의신의칙에반하는정도의기망인가를판단하는데, 그구체적기준이제시되고있지않다는비판도있다. 45) (2) 그러나피고인이자동차를매도할당시곧바로다시절취할의사를숨겼다하더라도자동차인도에필요한서류도함께교부하였다면피해자가자동차매도사실과관련하여기망당하였거나그로인한피해자의착오가있다고보기어렵다. 그리고나중에다시자동차를절취하겠다는 의사 를숨긴것이구체적으로어떤 사실 을이야기하거나 ( 명시적기망 ), 행동으로보여주어 ( 묵시적 ) 피해자를기망한것이라고보기도어렵다. 따라서사기죄를인정하지않는것이옳다고하겠다. 참고로대상판결의사안에서피고인이자동차소유자의승낙을받고위승용차를팔기로하 39) 인천지법 선고 2015 노 1180 판결. 40) 안경옥 (a), 사기죄의기망행위, 형사판례연구 제 5 권 (1997), 242 면 ; 김일수 / 서보학, 형법각론 제 8 판, 박영사, 339 면 ; 박상기, 형법학 제 3 판, 집현재, 2016, 636 면 ; 이재상 / 장영민 / 강동범, 형법각론 제 10 판, 박영사, 년, 331 면 ; 정영일, 형법강의각론, 학림, 2013, 213 면. 41) 김일수 / 서보학, 형법각론 제 8 판, 박영사, 342 면 ; 김성돈, 형법각론 제 4 판, SKKUP, 2016, 344 면 ; 이재상 / 장영민 / 강동범, 형법각론 제 10 판, 박영사, 2016 년, 333 면 ; 정영일, 형법강의각론, 학림, 2013, 213 면. 42) 대법원 선고 91 도 2994 판결. 43) 대법원 선고 97 도 1561 판결. 44) 대법원 선고 95 도 707 판결. 45) 이정원, 사기죄와재산상손해, 형법판례 150 선, 한국형사판례연구회 (2016), 252 면. 25

32 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 였고, 피해자갑등에게아직자동차의소유권이이전되었다고보기어려워절도죄가아닌권 리행사방해죄가, 소유자에게는그공동정범이성립한다는견해도있다. 46) 2. 재산처분행위의의미와요건 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2012도 4773 판결 ( ) 타인에게사업자등록명의를대여한경우그명의대여자는상법제24 조에의해자기를영업주로오인하여거래한제3자에대하여그타인과연대하여변제할책임을지기는하나, 이러한명의대여자의책임은명의자를사업주로오인하여거래한제3자를보호하기위한것으로거래상대방이명의대여사실을알지못하였고알지못한데대하여중대한과실이없는경우에명의를차용한자와연대하여변제할책임을지는법정책임인것이지, 명의대여자가거래상대방에게채무부담을하기로하는내용의법률행위등처분행위에기한책임은아니다. 그리고명의대여자가상법제24 조에의한명의대여자책임을부담한다고하더라도명의차용자와연대하여변제할책임이있는것일뿐, 명의차용자가거래상대방에대하여그거래로인한채무를면하게되는것은아니다. 앞서본법리에비추어볼때, 다른특별한사정이없는한피해자가피고인에게사업자등록명의를대여한행위자체를사기죄의재산적처분행위로볼수는없다. 뿐만아니라, 피해자의명의대여행위로인하여피고인이이부분공소사실기재와같은임대보증금반환채무, 주차부스구매대금채무, 각종세금및고용 산재보험료채무등을면하게되는것도아니라고할것이다. 결국피해자가피고인에게사업자등록명의를대여하였다는것만으로피고인이이부분공소사실기재와같은채무를면하는재산상이익을취득하는피해자의재산적처분행위가있었다고보기는어렵다고할것이다. 가. 대상판결은피고인이피해자갑에게사업자등록명의를빌려주면세금이나채무는모두자신이변제하겠다고속여그로부터명의를대여받아호텔을운영하면서갑으로하여금호텔에관한각종세금및채무등을부담하게함으로써재산상이익을편취하였다는내용으로기소된사안이다. 원심은이사건피해자의처분행위는장차피고인으로하여금재산상의채무부담을면하게해주는피해자의명의대여행위라고보아 47) 그러나대법원은다른특별한사정이없는한갑이갑이피고인에게사업자등록명의를대여하였다는것만으로피고인이이부분공소사실기재와같은채무를면하는재산상이익을취득하는피해자의재산적처분행위가있다고보기어려워, 원심판결을파기환송하였다. 나. (1) 판례에따르면사기죄의재산처분행위는피기망자가범인등에게재물을교부하거나재산상의이익을부여하는행위로, 피기망자가처분의사를가지고그의사에지배된행위여야한다. 48) 46) 오영근 (e), "2016 년도형법판례회고 ", 2017 년 1 월 9 일한국형사판례연구회 제 1 차발표논문, 9 면. 47) 서울중앙지법 선고 2011 노 4194, 2011 초기 4802 판결. 26

33 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 (2) 학계에서는처분행위의요소로처분의사가필요한지여부와그내용이무엇인지에대해견해의대립이있다. 49) 먼저처분의사불요설은처분행위는객관적으로손해를초래할수있는행위이면족하고거기에처분의사는필요하지않다고한다. 처분의사필요설은손실을가져오는처분행위로인정되기위해서는자기재산에대한결정의사가필요하며, 주관적의사가없는행위는행위라고보기어렵다는점을들어처분의사가필요하다는입장이다. 50) 판례는처분행위는처분의사, 즉처분결과를인식하고객관적으로는이러한의사에지배된행위임을요한다고하여필요설의입장이라고할수있다. 51) 다음으로처분의사의내용과관련하여서는, 처분의사는처분결과에대해인식이필요하다는견해와처분행위에대한인식만있으면처분의사를인정할수있다는견해등으로나뉜다. 처분의사는처분행위를하는상황을인식하면서객관적으로손실을초래하는경우그인식가능성만있으면충분하다고하겠다. 52) 대상판결의사안에서는피해자가자신의사업자명의를피고인에게대여하였다고하여자신에게재산감소를가져올수있는상황이나그가능성을인식하였다고보기어렵다. 따라서피해자의행위는재산처분행위에해당하지않는다고보아야할것이다. 3. 차용사기와소극적이익 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2012도 1101 판결 [1] 사기죄에서 재산상의이익 이란채권을취득하거나담보를제공받는등의적극적이익뿐만아니라채무를면제받는등의소극적이익까지포함하며, 채무자의기망행위로인하여채권자가채무를확정적으로소멸내지면제시키는특약등처분행위를한경우에는채무의면제라고하는재산상이익에관한사기죄가성립하고, 후에재산적처분행위가사기를이유로민법에따라취소될수있다고하여달리볼것은아니다. [2] 피고인이피해자들을기망하여부동산을매도하면서매매대금중일부를피해자들의피고인에대한기존채권과상계하는방법으로지급받아채무소멸의재산상이익을취득하였다는내용으로기소된사안에서, 피고인이상계에의하여기존채무가소멸되는재산상이익을취득하였다고보아사기죄를인정한원심판단을정당하다고한사례. 가. 대상판결의사안 53) 에대해, 원심은갑이피고인등의말을믿고서별다른담보를확보하 48) 대법원 선고 99 도 1326 판결 ; 대법원 선고 99 도 484 판결 ; 대법원 선고 2002 도 2620 판결 ; 대법원 선고 2000 도 4419 판결 ; 대법원 선고 2005 도 5972 판결 ; 대법원 선고 2011 도 769 판결. 49) 김재봉, 사기죄와처분의사, 형법판례 150 선, 한국형사판례연구회 (2016), 254 면이하참조. 50) 상세한내용은김재봉, 앞의논문, 255 면참조. 51) 대법원 선고 99 도 1326 판결. 52) 김재봉, 앞의논문, 255 면. 53) 피고인은갑으로부터빌린돈을을에대한기존채무의변제에사용할생각이었을뿐사업자금으로사용할것은아니었고자력이없어갑으로부터돈을빌리더라도이를변제할의사나능력이없었음에도을과공모하여, 갑에게파주에서부동산사업을위한공사비가필요한데파주시검산동소재토지에대한가압류관련채권이있고파주시동패리소재토지에대한수용보상금중 30% 를받을수있으니 5 억원을빌려주면 2 개월후에합 27

34 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 지않고돈을빌려주었는데, 차용당시의피고인의자력등에비추어, 피고인이위와같이 5억원을차용할당시에그로부터불과 2개월후까지피해자에게차용원리금합계 6억원을변제할의사나능력이없었음을충분히인정할수있다는이유로이를사기죄로판단하였다. 그리고다른피해자들에대해서도피고인이부동산을매매하면서매매대금중일부를피고인에대한채권과상계하는방법으로재산상이익을얻었다고하여사기죄를인정하였다. 54) 대법원도원심과같은취지에서위공소사실부분에대해사기죄를인정하였다. 나. (1) 대상판결의쟁점은변제할의사나능력이없음에도불구하고금전을차용하면서그용도를사실대로고지하지않은경우기망행위를인정할수있는지여부와상계에의하여기존채무가소멸되는소극적이익도재산상이익을취득하였다고볼수있는가하는점이다. (2) 대법원은타인으로부터금전을차용하는경우에그차용한금전의용도나변제할자금의마련방법에관하여사실대로고지하였더라면상대방이응하지않았을경우에그용도나변제자금의마련방법에관하여진실에반하는사실을고지하여금전을교부받은경우에는사기죄가성립한다고하였다. 55) 학계에서는차용금의용도에대해기망하는것-소위용도사기 -이사기죄의기망이나착오에해당하는가에대해서는견해의대립이있으나, 56) 사기죄의기망행위는거래의신의칙에반하는기망행위여야하며, 금전차용의경우는행위자가차용금의용도에대해기망했는가하는점보다는차용금을변제할의사나능력을기망했는가하는점에더중점을두어야한다. 57) 그것은차용금의용도에대해사실대로고지하지않았다하더라도변제의사나능력이있다면사기죄의고의를인정하기어렵고, 피해자도금전을빌려준다는데에대한착오가있다고보기어렵기때문이다. 58) (3) 다음으로재산의개념을법률적개념이아닌경제적관점에서판단한다면채무를면제하는등의소극적이익도재산상이익에포함될수있으므로, 피해자를기망하여부동산을매도하면서매매대금중일부를피해자의기존채권과상계하는방법으로지급받아재산상이익을취득하였다면사기죄가성립한다. 59) 4. 경제적이익을기대할수있는지위와재산상이익, 기수시기 [ 대상판결 1] 대법원 선고 2011 도 282 판결 [1] 경제적이익을기대할수있는자금운용의권한내지지위의획득도그자체로경제적 가치가있는것으로평가할수있다면사기죄의객체인재산상의이익에포함된다. 계 6 억원을변제하겠다고거짓말하여그로부터 5 억원을편취하였다는공소사실로기소되었다 ( 서울고법 선고 2010 노 3505, 2011 노 2004, 3208 판결 ). 54) 서울고법 선고 2010 노 3505, 2011 노 2004, 3208 판결. 55) 대법원 선고 2003 도 5382 판결등참조. 56) 안경옥 (a), 사기죄의기망행위, 형사판례연구 제 5 권 (1997), 202~205 면 ; 김일수 / 서보학, 형법각론 제 7 판, 박영사 (2009), 420~421 면. 57) 오영근 (a), 2012 년도형법판례회고, 형사판례연구 제 21 권 (2013), 662 면. 58) 오영근 (a), 앞의논문, 662 면. 59) 대법원 선고 2008 도 판결. 28

35 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 [2] 피고인이자신이개발한주식운용프로그램을이용하면상당한수익을낼수있고만일손해가발생하더라도원금과은행정기예금이자상당의반환은보장하겠다는취지로피해자갑을기망하여갑의자금이예치된갑명의주식계좌에대한사용권한을부여받아재산상이익을취득하였다는내용으로기소된사안에서, 주식운용에따른수익금이발생할경우피고인이그중 1/2에해당하는돈을매달지급받기로약정한점등제반사정을종합하면, 피고인은장래의수익발생을조건으로한수익분배청구권을취득하였을뿐아니라그러한경제적이익을기대할수있는자금운용의권한과지위를획득하였고, 이는주식거래의특성등에비추어충분히경제적가치가있다고평가할수있으므로갑을기망하여그러한권한과지위를획득한것자체를사기죄의객체인재산상이익을취득한것으로볼수있다는이유로, 피고인에게사기죄를인정한원심판단의결론을정당하다고한사례. [ 대상판결 2] 대법원 선고 2011도 7229 판결갑주식회사의실질적운영자인피고인등이공모하여, 회사에대한고의부도준비사실등을숨긴채갑회사명의로대한주택보증주식회사 ( 이하 대한주택보증 이라고한다 ) 와임대보증금보증약정을체결하여재산상이익을취득하였다고하여구특정경제범죄가중처벌등에관한법률 ( 법률제11304 호로개정되기전의것 ) 위반 ( 사기 ) 으로기소된사안에서, 대한주택보증의임대보증금보증서발급이피고인등의기망행위에의하여이루어졌다면그로써사기죄는성립하고, 피고인등이취득한재산상이익은대한주택보증이보증한임대보증금상당액이며, 임대주택법에따라민간건설공공임대주택임대사업자의임대보증금보증가입이강제된다하여달리볼것이아닌데도, 이와달리보아사기죄가성립하지않는다고한원심판결에사기죄의기수시기와재산상이익액의산정에관한법리오해의위법이있다고한사례 가. (1) 대상판결 1의사안에대해, 대법원은피고인이피해자를기망하여장래의수익발생을조건으로한수익분배청구권을취득하였을뿐아니라그러한경제적이익을기대할수있는자금운용의권한과지위를획득한것은주식거래의특성상사기죄의객체인재산상이익을취득한것으로볼수있다고하여원심판결 60) 이정당하다고하였다. (2) 대상판결 2의사안에대해, 원심은피고인등이대한주택보증을기망하여이사건보증약정을체결하였더라도사기범행의실행에착수하였거나재산상이익으로평가할만한보증이익을취득하였다고볼수없다는등의이유로특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 사기 ) 죄가성립하지않는다고판단하였다. 61) 반면에대법원은대한주택보증의임대보증금보증서발급이피고인등의기망행위에의하여이루어졌다면, 그로써곧사기죄는성립하는것이고, 이로인하여피고인등이취득한재산상이익은대한주택보증이보증한임대보증금상당액이라고보았다. 62) 60) 서울고법 선고 2010 노 1930 판결. 61) 대전고법 선고 ( 청주 )2010 노 221 판결. 29

36 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 나. (1) 대상판결 1, 2는사기죄의객체인재산상이득과관련하여, 재산상이익을얻을수있는권한이나지위를획득한것이재산상이익이나이득을취득한것으로볼수있는가하는점이문제된다. 대법원은일관되게재산상이익을얻을지위나권한을획득한것자체가이미재산상이익이라고판단하였다. 63) 더나아가대법원은재산상이익을얻을수있는구체적지위나권한이아닌, 재산상이익을얻을 외견상의 가능성만으로재산상이익을인정한판례들도있다. 한예로강도죄관련판례 64) 에서대법원은 재산상이익은반드시사법상유효한재산상의이득만을의미하지는않고외견상재산이득을얻을것으로인정할수있는사실관계만있으면된다 고하였다. 65) 그리고사기죄에서도재산상이익은외관상금액을지급받을수있는가능성으로충분하다고하였다. 66) (2) 그러나재산상이익이나이득의개념에장차이익을얻을수있는가능성이나외견상의가능성을모두포함한다면관련범죄의성립범위나모호하거나자의적일수밖에없다. 67) 그러므로재산상이익을얻을가능성은단순히막연한외견상의가능성이나개연성이아니라, 상황이정상적으로진행될경우재산증가가확실히기대되는정도구체적인가능성이나그러한지위또는법적권한으로해석하는것이옳다고하겠다. 68) 5. 소송사기의실행의착수및재산처분행위 [ 대상판결 1] 대법원 선고 2014도 판결강제집행절차를통한소송사기는집행절차의개시신청을한때또는진행중인집행절차에배당신청을한때에실행에착수하였다고볼것이다. 민사집행법제244 조에서규정하는부동산에관한권리이전청구권에대한강제집행은그자체를처분하여대금으로채권에만족을기하는것이아니고, 부동산에관한권리이전청구권을압류하여청구권의내용을실현시키고부동산을채무자의책임재산으로귀속시킨다음다시부동산에대한경매를실시하여매각대금으로채권에만족을기하는것이다. 이러한경우소유권이전등기청구권에대한압류는당해부동산에대한경매의실시를위한사전단계로서의의미를가지나, 전체로서의강제집행절차를위한일련의시작행위라고할수있으므로, 허위채권에기한공정증서를집행권원으로하여채무자의소유권이전등기청구권에대하여압류신청을한시점에소송사기의실행에착수하였다고볼것이다 62) 대법원 선고 2007 도 1274 판결, 대법원 선고 2007 도 판결등참조. 63) 대법원 선고 95 도 2466 판결 ; 대법원 선고 2000 도 5000 판결. 64) 대법원 선고 93 도 428 판결. 65) 따라서행위자가피해자로하여금매출전표에서명하게한다음이를교부받아소지함으로써이미외관상각매출전표를제출하여신용카드회사들로부터그금액을지급받을수있는상태가되었을경우강도죄의재산상이익을취득하였다고하였다 ( 대법원 선고 93 도 428 판결 ). 66) 대법원 선고 96 도 3411 판결. 67) 안경옥 (b), 형법상재산상이익의개념과 이익을얻을가능성 의범위, 비교형사법연구 제 12 권제 2 호 (2010), 87 면. 68) 안경옥 (b), 앞의논문, 88 면. 30

37 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 [ 대상판결 2] 대법원 선고 2013도 459 판결사기죄는사람을기망하여착오에빠뜨리고그로인한처분행위로재물의교부를받거나재산상이익을얻는것으로서, 기망행위가있었다고하여도그로인한처분행위가없을때에는사기죄가성립하지않는다. 이른바소송사기에있어서도피기망자인법원의재판은피해자의처분행위에갈음하는내용과효력이있는것이어야하고그렇지아니한경우에는착오에의한재물의교부행위가있다고할수없다. 따라서자기의비용과노력으로건물을신축하여그소유권을원시취득한미등기건물의소유자가있고그에대한채권담보등을위하여건축허가명의만을가진자가따로있는상황에서, 건축허가명의자에대한채권자가위명의자와공모하여명의자를상대로위건물에관한강제경매를신청하여법원의경매개시결정이내려지고, 그에따라위명의자앞으로촉탁에의한소유권보존등기가되고나아가그경매절차에서건물이매각되었다고하더라도, 위와같은경매신청행위등이진정한소유자에대한관계에서사기죄가된다고볼수는없다. 왜냐하면위경매절차에서한법원의재판이나법원의촉탁에의한소유권보존등기의효력은그재판의당사자도아닌위진정한소유자에게는미치지아니하는것이어서, 피기망자인법원의재판이피해자의처분행위에갈음하는내용과효력이있는것이라고보기는어렵기때문이다 가. (1) 대상판결 1의사안 69) 에대해, 원심은소유권이전등기청구권에대한압류신청을하여압류명령을받는다고하더라도피고인은그부동산에관하여아무런권리를취득하지않고, 소유권이전등기청구권에대한압류신청과부동산자체에대한경매신청은별개의행위이므로피고인이소유권이전등기청구권에대하여압류신청을한것만으로는소송사기의실행에착수하지않았다고보아이부분공소사실을무죄로판단하였다. 70) 그러나대법원은소유권이전등기청구권에대한압류는당해부동산에대한경매의실시를위한사전단계로서의의미를가지나, 전체로서의강제집행절차를위한일련의시작행위라고할수있으므로, 허위채권에기한공정증서를집행권원으로하여채무자의소유권이전등기청구권에대하여압류신청을한시점에소송사기의실행에착수하였다고보았다. (2) 대상판결 2의사안에대해, 원심은위경매절차에의하여이사건주택이매각될위기에처하게된이상위강제경매신청은피고인이법원을기망하여피해자의처분행위에갈음하는결정을구한것으로볼수있다고판단하였다. 71) 그에반해대법원은위경매절차에서한법원의재판이나법원의촉탁에의한소유권보존등기의효력은그재판의당사자도아닌위진정한소유자에게는미치지아니하는것이어서, 피기망자인법원의재판이피해자의처분행위에갈음하는내용과효력이있는것이라고보기는어렵다고하여, 72) 원심판단을파기환송하였다. 69) 피고인이허위내용의약속어음공정증서를집행권원으로하여대전동구 ( 주소생략 ) 토지에관한피해자 A 회사의대전광역시동구청에대한소유권이전등기청구권에대하여압류신청을하여그압류명령결정을받았고, 위토지에대한소유권이전등기가 A 회사명의로경료되면위토지에대하여경매절차를진행하고자하였으나, A 회사의채권자가 A 회사를통하여채권자명의로소유권이전등기를마치는바람에그뜻을이루지못하여미수에그쳤다는것이다 ( 청주지법 선고 2014 노 22 판결 ). 70) 청주지법 선고 2014 노 22 판결. 71) 수원지법 선고 2012 노 3781 판결. 72) 대법원 선고 2005 도 9858 전원합의체판결. 31

38 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 나. (1) 대상판결 1,2는강제집행절차를통한소송사기의경우언제실행의착수를인정할수있는지와법원의재판이사기죄의재산상처분행위에해당한다고볼수있는지여부가쟁점이다. 먼저소송사기의실행의착수와관련하여, 미수는범죄의구성요건의일부를실현하는행위까지는아니더라도구성요건의실현에이르는현실적위험성을포함하는행위를한때에인정된다. 73) 소송사기의실행의착수는법원을기망한다는인식을가지고소를제기한때인정할수있다, 74) 문제는허위채권에기한공정증서를집행권원으로하여채무자의소유권이전등기청구권에압류신청을한때에이미피고인이재산상이익을얻고, 그결과피해자의재산감소를가져올수있는위험성, 즉재산이라는보호법익을침해할위험성이이미개시되었다고볼수있는가하는점이다. 단순히채무자의소유권이전등기청구권에압류신청을한것만으로는피고인이재산상이익을얻을수있는직접적인행위나밀접한행위를하였다고보기어렵다고본다. 따라서실행의착수나미수를인정하지않아야할것이다. (2) 다음으로소제기와승소판결이있음에도불구하고승소판결등의효력이진정한소유자에게미치지않는다는이유로소송사기의성립을부정하는것이적절한가하는점에대해서도의문이든다. 75) 대법원은처분행위가민사상무효라하더라도재산상이익이나이익을얻을가능성 -외견상가능성 -만있어도재산범죄가성립할수있다는입장이다. 따라서승소판결이나소송상화해의효력이진정한소유자에게미치는가의여부는소송사기의성립에영향이없다고해야하며, 위대상판결 2의경우는소송사기의기수나미수를인정하는것이옳다고하겠다. 76) 6. 차용사기와편취의범의 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2012도 판결사기죄가성립하는지는행위당시를기준으로판단하여야하므로, 소비대차거래에서차주가돈을빌릴당시에는변제할의사와능력을가지고있었다면비록그후에변제하지않고있더라도이는민사상채무불이행에불과하며형사상사기죄가성립하지는아니한다. 따라서소비대차거래에서, 대주와차주사이의친척 친지와같은인적관계및계속적인거래관계등에의하여대주가차주의신용상태를인식하고있어장래의변제지체또는변제불능에대한위험을예상하고있었거나충분히예상할수있는경우에는, 차주가차용당시구체적인변제의사, 변제능력, 차용조건등과관련하여소비대차여부를결정지을수있는중요한사항에관하여허위사실을말하였다는등의다른사정이없다면, 차주가그후제대로변제하지못하였다는사실만을가지고변제능력에관하여대주를기망하였다거나차주에게편취의범의가있었다고단정할수없다. 73) 대법원 선고 2008 도 1464 판결. 74) 대법원 선고 93 도 915 판결. 75) 김태명, 앞의책, 356 면. 76) 김태명, 앞의책, 356~357 면. 32

39 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 가. (1) 대상판결의사기죄관련부분의공소사실의요지 77) 에대해원심은피고인에게편취의범의가있었다고단정하고이를유죄로인정하였다. 78) 그러나대법원은피고인이 부터 까지이사건차용금의약 4배에이르는금액을카드대금등의변제명목으로피해자에게지급하였고, 의류사업이나보험설계사로서의영업을하면서지속적으로소득을얻고있었으며, 이사건차용일이후비교적꾸준하게월 60만원상당의약정이자를지급해온사정등에비추어볼때, 차용당시차용금 2,000 만원을변제할의사나능력이없었다고단정하기는어렵다고하였다. 그리고갑이이사건차용당시피고인의자금능력이충분하지아니하여변제기에변제가어려울수있다는위험을예상하고있었거나충분히예상할수있었다고보이므로, 피고인이이사건차용당시차용금을변제할의사나능력이없었음에도피해자에대하여거짓말을하여돈을편취할고의가있었다고단정하기어려우므로대법원은원심판단중유죄부분을파기환송하였다. 나. (1) 판례의일관된태도에따르면기망행위에대한고의로서편취의범의는, 피고인이자백하지아니하는한, 범행전후의피고인의재력, 환경, 범행의내용, 거래의이행과정, 피해자와의관계등과같은객관적인사정을종합하여판단하여야한다고하였다. 79) (2) 그리고차용금의편취에의한사기죄의경우사기의고의가있었는지여부는차용당시를기준으로판단하여야한다. 따라서차용당시에는변제할의사나능력이있었다면그후에차용금을변제하지못하였다고하더라도이는단순한민사상의채무불이행에불과할뿐사기죄가성립하지않는다. 80) 물론변제의의사가없거나약속한변제기일내에변제할능력이없음에도불구하고변제할것처럼가장하여금원을차용하거나물품을구입한경우에는편취의고의를인정할수있겠다. 81) 다만변제의사또는변제능력이없으면사기죄가성립한다는표현은사기죄가고의범인데도변제할의사가있더라도변제할능력이없으면사기범이될수있다는오해의소지가있다고비판하는견해도있다. 82) 7. 컴퓨터사용사기죄의 부정한정보의입력 의의미 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2011 도 4440 판결 [1] 형법제 347 조의 2 는컴퓨터등정보처리장치에허위의정보또는부정한명령을입력하 거나권한없이정보를입력 변경하여정보처리를하게함으로써재산상의이익을취득 하거나제 3 자로하여금취득하게하는행위를처벌하고있다. 여기서 부정한명령의입 력 은당해사무처리시스템에예정되어있는사무처리의목적에비추어지시해서는안 77) 피고인이 2002 년 8 월경약 3,000 만원내지 4,000 만원상당의채무를부담하고있는반면특별한재산이없어피해자갑으로부터돈을빌리더라도변제할의사나능력이없었음에도, 갑에게 2,000 만원을빌려주면원금과이자를틀림없이변제하겠다. 고거짓말하여이에속은피해자로부터그자리에서차용금명목으로 2,000 만원을교부받아이를편취하였다는것이다 ( 인천지법 선고 2012 노 2476 판결 ). 78) 인천지법 선고 2012 노 2476 판결 79) 대법원 선고 95 도 3034 판결. 80) 대법원 선고 2007 도 판결. 81) 대법원 선고 86 도 1227 판결 ; 대법원 선고 2013 도 판결 ; 대법원 선고 2015 도 1809 판결. 82) 박찬호, 차용사기에있어서편취의범의 - 변제할의사와변제할능력사이의상관관계 -, 판례연구 제 27 집 (2016), 762 면이하. 33

40 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 될명령을입력하는것을의미한다. 따라서설령 허위의정보 를입력한경우가아니라고하더라도, 당해사무처리시스템의프로그램을구성하는개개의명령을부정하게변개 삭제하는행위는물론프로그램자체에서발생하는오류를적극적으로이용하여그사무처리의목적에비추어정당하지아니한사무처리를하게하는행위도특별한사정이없는한위 부정한명령의입력 에해당한다고보아야한다. [2] 피고인이갑주식회사에서운영하는전자복권구매시스템에서은행환불명령을입력하여가상계좌잔액이 1,000 원이하로되었을때복권구매명령을입력하면가상계좌로복권구매요청금과동일한액수의가상현금이입금되는프로그램오류를이용하여잔액을 1,000 원이하로만들고다시복권구매명령을입력하는행위를반복함으로써피고인의가상계좌로구매요청금상당의금액이입금되게한사안에서, 피고인의행위는형법제 347조의 2에서정한 허위의정보입력 ' 에해당하지는않더라도, 프로그램자체에서발생하는오류를적극적으로이용하여사무처리의목적에비추어정당하지아니한사무처리를하게한행위로서 부정한명령의입력 ' 에해당한다고한사례. 가. 대상판결의사안에대해원심은, 피고인이당해사이트에서허용하는절차에따라은행환불명령이나복권구매명령을입력한것으로서, 당해프로그램상의오류를이용한피고인의행위에대하여 허위의정보입력 으로볼수없을뿐아니라 부정한명령입력 의구성요건에도해당하지아니한다고하여무죄로판단하였다. 그러나대법원은회사에서운영하는전자복권구매시스템에서일정한조건하에복권구매명령을입력하면가상계좌로복권구매요청금과동일한액수의가상현금이입금되는프로그램오류를이용하여복권구매명령을입력하는행위를반복함으로써자신의가상계좌로구매요청금상당의금액이입금되게한경우본죄가성립한다고하였다. 그것은프로그램자체에서발생하는오류를적극적으로이용하여그사무처리의목적에비추어정당하지아니한사무처리를하게하는행위도특별한사정이없는한위 부정한명령의입력 에해당한다고보기때문이다. 나. 대상판결의쟁점은피고인이프로그램의오류를적극적으로이용하는것도컴퓨터사용사기죄의 부정한명령의입력 에해당하는가하는점이다. 본죄의 부정한명령의입력 은당해사무처리시스템에예정되어있는사무처리의목적에비추어지시해서는안될명령을입력하는것을의미한다고본다면, 83) 당해사무처리시스템의프로그램을구성하는개개의명령을부정하게변개 삭제하는행위는물론프로그램자체에서발생하는오류를적극적으로이용하여그사무처리의목적에비추어정당하지아니한사무처리를하게하는행위도특별한사정이없는한위 부정한명령의입력 에해당한다고보는것이옳다고하겠다. 8. 컴퓨터등사용사기죄에서 정보처리 재산상이익취득 의의미 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2013 도 판결 형법제 347 조의 2 는컴퓨터등정보처리장치에허위의정보또는부정한명령을입력하거나 83) 대법원 선고 2008 도 128 판결. 34

41 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 권한없이정보를입력 변경하여정보처리를하게함으로써재산상의이익을취득하거나제3자로하여금취득하게하는행위를처벌하고있다. 이는재산변동에관한사무가사람의개입없이컴퓨터등에의하여기계적 자동적으로처리되는경우가증가함에따라이를악용하여불법적인이익을취하는행위도증가하였으나이들새로운유형의행위는사람에대한기망행위나상대방의처분행위등을수반하지않아기존사기죄로는처벌할수없다는점등을고려하여신설한규정이다. 여기서 정보처리 는사기죄에서피해자의처분행위에상응하므로입력된허위의정보등에의하여계산이나데이터의처리가이루어짐으로써직접적으로재산처분의결과를초래하여야하고, 행위자나제3자의 재산상이익취득 은사람의처분행위가개재됨이없이컴퓨터등에의한정보처리과정에서이루어져야한다. 가. (1) 대상판결은피고인들이악성프로그램을사용하여낙찰예정가를알아냈고, 그로인해직접재산상권리의무의변동이발생한것은아니고, 입찰자들의투찰행위를통하여입찰자들의투찰행위를통하여낙찰받게됨으로써재산상의이익을취득하였다는것이다. 84) 이에대해원심은사기죄의기망행위와피해자의재산적처분행위사이에는상당인과관계가있는것으로족하고, 비록지방자치단체의최종적선정절차가남아있더라도상당인과관계가부정되는것은아니라는이유로이부분공소사실을유죄로인정하였다. 85) (2) 대법원은적격심사를거치게되어있는이사건각시설공사의전자입찰에있어서특정건설사가낙찰하한가에대한정보를사전에알고투찰할경우그건설사가낙찰자로결정될가능성이높은것은사실이나, 낙찰하한가에가장근접한금액으로투찰한건설사라고하더라도적격심사를거쳐일정기준이상이되어야만낙찰자로결정될수있는점등을감안할때, 피고인 1 등이조달청의국가종합전자조달시스템에입찰자들이선택한추첨번호가변경되어저장되도록하는등권한없이정보를변경하여정보처리를하게함으로써직접적으로얻은것은낙찰하한가에대한정보일뿐, 위와같은정보처리의직접적인결과특정건설사가낙찰자로결정되어낙찰금액상당의재산상이익을얻게되었다거나그낙찰자결정이사람의처분행위가개재됨이없이컴퓨터등의정보처리과정에서이루어졌다고보기어렵다고하였다. 그럼에도이부분공소사실이컴퓨터등사용사기죄또는그미수죄의구성요건에해당된다고보아이를유죄로인정한원심판결을파기환송하였다. 나. (1) 대상판례는컴퓨터사용사기죄의 정보의변경 이라는행위태양과 처분행위의직접성 의의미에대해판단하고있다. 즉대법원은정보처리는직접적인재산처분의효과를가지는것이어야하고, 그중간에인간이개입하게되면컴퓨터사용사기죄는성립할수없다고보아, 정보처리의직접성을명시적으로언급하였다. 84) 피고인이시설공사발주처인지방자치단체등의재무관컴퓨터에는암호화되기직전 15 개의예비가격과그추첨번호를해킹하여볼수있는악성프로그램을, 입찰자의컴퓨터에는입찰금액을입력하면서선택하는 2 개의예비가격추첨번호가미리지정된추첨번호 4 개중에서선택되어조달청서버로전송되도록하는악성프로그램을각각설치하여낙찰하한가를미리알아낸다음특정건설사에낙찰이가능한입찰금액을알려주어그건설사가낙찰받게함으로써낙찰금액상당의재산상이익을취득하게하거나미수에그쳤다는공소사실 ( 무죄로판단한부분제외 ) 로기소된사안이다 ( 서울중앙지법 선고 2013 노 2402 판결 ). 85) 서울중앙지법 선고 2013 노 2402 판결. 35

42 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 (2) 컴퓨터사용사기죄의 정보처리 는사기죄에서피해자의처분행위에상응하므로, 입력된허위의정보등에의하여계산이나데이터의처리가이루어짐으로써직접적으로재산처분의결과를초래하여야하고, 행위자나제3자의 재산상이익취득 은사람의처분행위가개재됨이없이컴퓨터등에의한정보처리과정에서이루어져야한다. 86) 그러므로컴퓨터등정보처리장치에허위의정보나부정한명령을입력하였다고하더라도사람의처분행위가게재된경우에는본죄가아니라사기죄여부가문제된다고하겠다. 87). 공갈죄에관한중요판례 1. 타인의재물 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2012도 6157 판결 [1] 공갈죄의대상이되는재물은타인의재물을의미하므로, 사람을공갈하여자기의재물을교부받는경우에는공갈죄가성립하지아니한다. 그리고타인의재물인지는민법, 상법, 기타의실체법에의하여결정되는데, 금전을도난당한경우절도범이절취한금전만소지하고있는때등과같이구체적으로절취된금전을특정할수있어객관적으로다른금전등과구분됨이명백한예외적인경우에는절도피해자에대한관계에서그금전이절도범인타인의재물이라고할수없다. [2] 갑이을의돈을절취한다음다른금전과섞거나교환하지않고쇼핑백등에넣어자신의집에숨겨두었는데, 피고인이을의지시로폭력조직원병과함께갑에게겁을주어쇼핑백등에들어있던절취된돈을교부받아갈취하였다고하여폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 공동공갈 ) 으로기소된사안에서, 피고인등이갑에게서되찾은돈은절취대상인당해금전이라고구체적으로특정할수있어객관적으로갑의다른재산과구분됨이명백하므로이를타인인갑의재물이라고볼수없고, 따라서비록피고인등이갑을공갈하여돈을교부받았더라도타인의재물을갈취한행위로서공갈죄가성립된다고볼수없는데도, 이와달리보아유죄를인정한원심판결에공갈죄의대상인타인의재물등에관한법리오해의위법이있다고한사례. 가. (1) 대상판결의사안에대해원심은, 피고인의이사건범행당시공소외 3 등이절취한 이사건금전에대한사실상의지배관계는이미공소외 3 에게이전되었으므로이사건범행은 86) 처분행위의직접성과관련하여, 개입된인간의행위가어떤의미를가지는지, 그인간의행위의범위가어디까지인지등실질적으로컴퓨터의정보처리가직접적인재산처분의효력을가지는것인가를중심으로판단하는것이바람직하다는견해도있다 ( 김성룡, 컴퓨터등사용사기죄에서권한없는정보의변경과재산처분의직접성, 형사판례연구 (23) 210 면 ). 87) 낙찰예정가의사전입수와같은유형의입찰방애는일부기망적요소가있다고하여도입찰제도의특성상입찰방해죄만성립한다는견해도있다. 이에대해서는한상훈, 입찰방해와컴퓨터사용사기죄, 사기죄의직접성, 형사판레연구 (24), 307 면이하참조. 36

43 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 공소외 3의소유에속하는돈을객체로한것이라는이유로공갈죄를인정하였다. 반면에대법원은공소외 3에의하여위금고와함께금전을절취당한공소외 1의지시에의하여피고인과공소외 4가공소외 3으로부터되찾은이사건금전은바로절취대상인당해금전이라고구체적으로특정할수있어객관적으로공소외 3의다른재산과구분됨이명백하므로, 절취당시소유자인공소외 1 및그로부터이사건행위를지시받은피고인과공소외 4의입장에서이사건금전을타인인공소외 3의재물이라고볼수없다. 따라서비록피고인과공소외 4가공소외 3을공갈하여이사건금전을교부받았다고하더라도, 그수단이된행위로별도의범죄가성립될수있음은별론으로하고, 타인의재물을갈취한행위로서공갈죄가성립된다고할수없다고하였다. 나. 대상판결은해당금전의소유권변동여부가쟁점이되었다. 대상판결에대해서는금전역시일반동산과마찬가지로민법의동산물권변동에관한규정이적용, 점유의이전만으로소유권이이전되지않고별도로소유권을취득할수있는법률상원인이발생한경우에만소유권취득하는것이타당하다는견해도있다. 88) 2. 재산처분행위 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2011도 판결 [1] 재산상이익의취득으로인한공갈죄가성립하려면폭행또는협박과같은공갈행위로인하여피공갈자가재산상이익을공여하는처분행위가있어야한다. 물론그러한처분행위는반드시작위에한하지아니하고부작위로도족하여서, 피공갈자가외포심을일으켜묵인하고있는동안에공갈자가직접재산상의이익을탈취한경우에도공갈죄가성립할수있다. 그러나폭행의상대방이위와같은의미에서의처분행위를한바없고, 단지행위자가법적으로의무있는재산상이익의공여를면하기위하여상대방을폭행하고현장에서도주함으로써상대방이행위자로부터원래라면얻을수있었던재산상이익의실현에장애가발생한것에불과하다면, 그행위자에게공갈죄의죄책을물을수없다. [2] 피고인이피해자가운전하는택시를타고간후최초의장소에이르러택시요금의지급을면할목적으로다른장소에가자고하였다면서택시에서내린다음택시요금지급을요구하는피해자를때리고달아나자, 피해자가피고인이말한다른장소까지쫓아가기다리다그곳에서피고인을발견하고택시요금지급을요구하였는데피고인이다시피해자의얼굴등을주먹으로때리고달아난사안에서, 피해자가피고인에게계속해서택시요금의지급을요구하였으나피고인이이를면하고자피해자를폭행하고달아났을뿐, 피해자가폭행을당하여외포심을일으켜수동적 소극적으로라도피고인이택시요금지급을면하는것을용인하여이익을공여하는처분행위를하였다고할수없는데도, 이와달리보아공갈죄를인정한원심판결에법리오해등위법이있다고한사례. 88) 성원제, 도난당한금전의소유권변동과타인의재물, 법조 (2013.9), 297 면이하참조. 37

44 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 가. (1) 대상판결의사안에대해대법원은피해자가피고인에게계속해서택시요금의지급을요구하였으나피고인이이를면하고자피해자를폭행하고달아났을뿐, 피해자가피고인으로부터폭행을당하여외포심을일으켜피고인이택시요금을지급하지아니하는것을묵인하는등으로택시요금의지급에관하여수동적 소극적으로라도피고인이이를면하는것을용인하여그이익을공여하는처분행위를하였다고할수없다고보았다. 따라서공갈죄를인정할수없는데도이를인정한원심의판단은 89) 잘못이라고하여파기환송하였다. (2) 대상판결의문제는피고인이택시요금을지급하지않기위해피해자를폭행하고달아난행위가재산처분행위에해당하는가하는점이다. 대법원은단지행위자가법적으로의무있는재산상이익의공여를면하기위하여상대방을폭행하고현장에서도주함으로써상대방이행위자로부터원래라면얻을수있었던재산상이익의실현에장애가발생한것에불과하다면, 그행위자에게공갈죄의죄책을물을수없다고하였다. 나. (1) 재산처분행위의내용은사기죄와동일하게재산상의감소를가져올수있는행위이며, 피해자에게처분의사가필요하다는것이일반적인견해이다. 문제는사기나공갈죄의재산처분행위는행위자의기망이나폭행, 협박으로인한직접적인행위로, 처분행위의직접성이라는요소가필요한가에대해견해가나뉜다. 처분행위의직접성이필요하다는견해는공갈로인해공포심을갖게된피해자가작위나부작위등의직접적인처분행위를해야한다는것이다. 반면에처분행위의직접성의요소가필요없다는견해는공갈의경우는피해자가외포심을일으켜상대방이묵인하고있는동안직접재물을탈취해가는경우에도공갈죄가성립할수있다는점을들고있다. 90) (2) 대상판결의사안에서공갈죄의구성요건요소인강도죄의정도에이르지않은폭행이나협박은인정할수있으며, 택시요금의지급을면하는재산상이익을피고인에게인정하는데에는문제없다고하겠다. 다만택시운전사인피해자가피고인이택시요금의지급을면하는행위를 용인 하여피고인에게이익을제공하는처분행위가있다고볼수없는가하는점이다. 다만대상판결의사안에서재산처분행위를인정할수없다하더라도채무를면하기위해피고인이폭행을하였으므로공갈미수죄는가능하다고보아야할것이다. 91). 횡령죄에관한중요판례 1. 차량명의자가아닌지입차주의차량보관자의지위여부 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2015 도 1944 전원합의체판결 횡령죄는타인의재물을보관하는사람이재물을횡령하거나반환을거부한때에성립한다 89) 울산지법 선고 2011 노 1148 판결. 90) 상세한내용은이원상, 공갈죄의재산처분행위, 형법판례 150 선, 한국형사판례연구회 (2016), 256 면이하참조. 91) 이원상, 앞의논문, 257 면. 38

45 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 ( 형법제355 조제1항 ). 횡령죄에서재물의보관은재물에대한사실상또는법률상지배력이있는상태를의미하며, 횡령행위는불법영득의사를실현하는일체의행위를말한다. 따라서소유권의취득에등록이필요한타인소유의차량을인도받아보관하고있는사람이이를사실상처분하면횡령죄가성립하며, 보관위임자나보관자가차량의등록명의자일필요는없다. 그리고이와같은법리는지입회사에소유권이있는차량에대하여지입회사에서운행관리권을위임받은지입차주가지입회사의승낙없이보관중인차량을사실상처분하거나지입차주에게서차량보관을위임받은사람이지입차주의승낙없이보관중인차량을사실상처분한경우에도마찬가지로적용된다. 가. 대상판결의공소사실을살펴보면, 피해자회사가지입한 4 대의차량은등록명의자인각 지입회사소유이고나머지 2 대의차량은피해자회사의소유임을전제로하여회사대표이사인 A 가보관하다가사실상처분하는방법으로횡령한차량들을피고인이구입하여장물을취득하 였다는것이다. 이에대해원심은장물취득죄를인정하였고, 92) 대법원도원심의판단이횡령죄 의보관자지위에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이없다고하였다. 나. (1) 대상판결의쟁점은두가지로요약할수있다. 하나는지입차량의소유권이누구에 게귀속되는가하는점이고, 다른하나는차량의등록명의자가아니더라도차량에대한사실상 지배력을가지고있는경우횡령죄의주체인 보관자 의지위를가질수있는가하는점이다. (2) 종래대법원은소유권의취득에등록이필요한차량에대한횡령죄에서타인의재물을 보관하는사람의지위는일반동산의경우와달리차량에대한점유여부가아니라등록에의 하여차량을제 3 자에게법률상유효하게처분할수있는권능유무에따라결정하여야한다고 하였다. 93) 대상판결의경우지입차주인갑은대외적으로차량의소유자가아니므로이를처분 하여도횡령죄의보관자의지위에해당하지않고횡령죄가성립하지않는이상위차량을취득 한피고인에게도장물취득죄의죄책을물을수없게된다. 94) 그결과회사의요구로지입차량 을회사차고지에입고하였다가회사의승낙을받지않고이를가져간행위는횡령죄뿐만아니 라권리행사방해죄도성립되지않아, 95) 지입회사의차량을보관하고있던지입차주가무단으로 가져간행위에대해아무런형사법적대응을할수없다는문제점이지적되었다. 96) (3) 횡령죄의재물의보관은재물에대한사실상또는법률상지배력이있는상태여야하며, 보관은위탁관계에기인한것이어야하며, 이러한위탁관계는법령이나위임등의계약외에도 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에의해서도성립한다. 97) 92) 대전지법 선고 2014 노 2665 판결. 93) 대법원 선고 78 도 1714 판결 ; 대법원 선고 2004 도 3276 판결. 94) 서정민, 횡령죄와위탁관계 지입차량의처분, 형법판례 150 선, 한국형사판례연구회 (2016), 271 면. 95) 대법원 선고 2000 도 5767 판결. 재물이나소유의개념을법률적재산개념이아닌경제적재산개념으로이해한다면권리행사방해죄도성립할수있다는견해도있다 ( 오영근 (d), 2015 년도형법판례회고, 형사판례연구 제 24 권 (2016), 654 면.) 96) 김태명, 앞의책, 406 면. 지입차량관련민 형사판례에대해서는민철기, 차량의등기명의자가아닌지입차주가차량의보관자의지위에있다고볼수있는지여부, 대법원판례해설 제 104 호 (2015 상반기 ) 363 면이하참조. 그러나리스나렌트카를반환거부하거나담보로제공한경우는종래에도대법원이인정한판례들도다수있다. 대표적으로대법원 선고 2014 도 6873 판결. 다른판결에대해서는민철기, 앞의논문, 375 면이하참조. 97) 대법원 선고 87 도 1778 판결 ; 대법원 선고 2004 도 5904 판결 ; 대법원

46 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 횡령의대상별로 보관 의의미를살펴보면, 먼저동산인경우에는통상타인소유의동산을점유하여사실상지배력을가진사람이횡령죄의보관자가된다. 반면에부동산의경우에는대법원은그부동산에대한사실상의지배, 즉단순히점유하고있다는사실이아니라부동산을제3자에게유효하게처분할수있는지위에있는지여부를가지고판단한다. 98) 자동차는자동차관리법제6조에의해소유권의득실변경은등록이필요하지만, 부동산이아닌동산이므로 보관자의지위 를인정하기위해서는재물을유효하게처분할수있는권능이있어야하는것은아니라고볼수있다. 대상판결의결론은사실상지배권자에의한거래가빈번하게이뤄지는현실을고려하고진정한권리자를보호할수있다는점에서옳다고하겠다. 99) 2. 중간생략등기형명의신탁에서신탁부동산을임의로처분한행위 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2014도6992 전원합의체판결형법제355 조제1항이정한횡령죄의주체는타인의재물을보관하는자라야하고, 타인의재물인지아닌지는민법, 상법, 기타의실체법에따라결정하여야한다. 횡령죄에서보관이란위탁관계에의하여재물을점유하는것을뜻하므로횡령죄가성립하기위하여는재물의보관자와재물의소유자 ( 또는기타의본권자 ) 사이에법률상또는사실상의위탁신임관계가존재하여야한다. 이러한위탁신임관계는사용대차 임대차 위임등의계약에의하여서뿐만아니라사무관리 관습 조리 신의칙등에의해서도성립될수있으나, 횡령죄의본질이신임관계에기초하여위탁된타인의물건을위법하게영득하는데있음에비추어볼때위탁신임관계는횡령죄로보호할만한가치있는신임에의한것으로한정함이타당하다. 그런데부동산을매수한명의신탁자가자신의명의로소유권이전등기를하지아니하고명의수탁자와맺은명의신탁약정에따라매도인에게서바로명의수탁자에게중간생략의소유권이전등기를마친경우, 부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 부동산실명법 이라한다 ) 제4 조제2항본문에의하여명의수탁자명의의소유권이전등기는무효이고, 신탁부동산의소유권은매도인이그대로보유하게된다. 따라서명의신탁자로서는매도인에대한소유권이전등기청구권을가질뿐신탁부동산의소유권을가지지아니하고, 명의수탁자역시명의신탁자에대하여직접신탁부동산의소유권을이전할의무를부담하지는아니하므로, 신탁부동산의소유자도아닌명의신탁자에대한관계에서명의수탁자가횡령죄에서말하는 타인의재물을보관하는자 의지위에있다고볼수는없다. 명의신탁자가매매계약의당사자로서매도인을대위하여신탁부동산을이전받아취득할수있는권리기타법적가능성을가지고있기는하지만, 명의신탁자가이러한권리등을보유하였음을이유로명의신탁자를사실상또는실질적소유권자로보아민사상소유권이론과달리횡령죄가보호하는신탁부동산의소유자라고평가할수는없다. 명의수탁자에대한관계에서명의신탁자를사실상또는실질적소유권자라고형법적으로 선고 2012 도 판결 98) 대법원 선고 2005 도 2413 판결 ; 대법원 선고 2003 도 6988 판결 ). 99) 민철기, 앞의논문, 382 면 ; 서정민, 자동차횡령죄의보관자지위, 서울대학교법학 ( 제 56 권제 3 호 ), 서울대학교법학연구소 (2015), 271 면. 반면에지입회사의소유권강화를만들었다는점에서향후발생할수있는지입회사와지입차주간의법적분쟁이우려된다는견해도있다 ( 류전철, 앞의논문, 637 면 ). 40

47 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 평가하는것은부동산실명법이명의신탁약정을무효로하고있음에도불구하고무효인명의신탁약정에따른소유권의상대적귀속을인정하는것과다름이없어서부동산실명법의규정과취지에명백히반하여허용될수없다. 그리고부동산에관한소유권과그밖의물권을실체적권리관계와일치하도록실권리자명의로등기하게함으로써부동산등기제도를악용한투기 탈세 탈법행위등반사회적행위를방지하고부동산거래의정상화와부동산가격의안정을도모하여국민경제의건전한발전에이바지함을목적으로하고있는부동산실명법의입법취지와아울러, 명의신탁약정에따른명의수탁자명의의등기를금지하고이를위반한명의신탁자와명의수탁자쌍방을형사처벌까지하고있는부동산실명법의명의신탁관계에대한규율내용및태도등에비추어볼때, 명의신탁자와명의수탁자사이에위탁신임관계를근거지우는계약인명의신탁약정또는이에부수한위임약정이무효임에도불구하고횡령죄성립을위한사무관리 관습 조리 신의칙에기초한위탁신임관계가있다고할수는없다. 또한명의신탁자와명의수탁자사이에존재한다고주장될수있는사실상의위탁관계라는것도부동산실명법에반하여범죄를구성하는불법적인관계에지나지아니할뿐이를형법상보호할만한가치있는신임에의한것이라고할수없다. 그러므로명의신탁자가매수한부동산에관하여부동산실명법을위반하여명의수탁자와맺은명의신탁약정에따라매도인에게서바로명의수탁자명의로소유권이전등기를마친이른바중간생략등기형명의신탁을한경우, 명의신탁자는신탁부동산의소유권을가지지아니하고, 명의신탁자와명의수탁자사이에위탁신임관계를인정할수도없다. 따라서명의수탁자가명의신탁자의재물을보관하는자라고할수없으므로, 명의수탁자가신탁받은부동산을임의로처분하여도명의신탁자에대한관계에서횡령죄가성립하지아니한다. 가. (1) 종래에대법원은명의신탁자가매수한부동산에관하여부동산실권리자명의등기에관한법률을위반하여명의수탁자와맺은명의신탁약정에따라매도인에게서바로명의수탁자명의로소유권이전등기를마친이른바중간생략등기형명의신탁을한경우, 명의수탁자가명의신탁자에대한관계에서 타인의재물을보관하는자 의지위에있다고보아명의수탁자가그명의로신탁된부동산을임의로처분하거나반환을거부하면명의신탁자에대한횡령죄가성립한다고판시하였다. 100) (2) 대상판결은중간생략등기형명의수탁자가신탁받은부동산을임의로처분하더라도명의신탁자에대한관계에서횡령죄가성립하지않는다고하여종래의판례의입장을변경한판결이다. 대법원은중간생략형명의신탁의경우명의수탁자명의의소유권이전등기는무효이며, 신탁자를신탁부동산의실질적소유권자로평가하는것은부동산실명법의규정과취지에반하며, 명의신탁자와수탁자사이에존재하는위탁관계는형법상보호할만한가치있는신임관계라고볼수없다는점을들고있다. 그리고대법원은중간생략등기형명의신탁에따라명의수 100) 대법원 선고 2000 도 3463 판결 ; 대법원 선고 2001 도 6209 판결 ; 대법원 선고 2002 도 2926 판결 ; 대법원 선고 2002 도 619 판결 ; 대법원 선고 2004 도 판결 ; 대법원 선고 2006 다 판결 ; 대법원 선고 2007 도 판결 ; 대법원 선고 2008 도 1033 판결 ; 대법원 선고 2009 도 1884 판결 ; 대법원 선고 2010 도 8556 판결 ( 폐기 ). 41

48 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 탁자앞으로등기가이전되는경우와악의의계약명의신탁에서명의수탁자앞으로등기가이전되는경우와유사한부분이많으며, 구체적인사건에서명의신탁약정이중간생략등기형명의신탁인지아니면매도인악의의계약명의신탁인지를구별하는것은쉽지않은데, 명의수탁자의신탁부동산임의처분행위에대하여매도인악의의계약명의신탁의경우신탁부동산을수탁자가임의로처분한행위에대해서는횡령죄로처벌하지않으면서, 101) 중간생략등기형명의신탁의사안만횡령죄로처벌하는것은부당하다고하였다. 102) 그결과수탁자는신탁자의재물을보관하는자라고할수없으며, 신탁받은부동산을임의로처분하여도명의신탁자에대한관계에서횡령죄가성립하지않는다고하였다. 나. (1) 중간생략등기형명의신탁부동산을임의로처분하는경우학계에서는횡령죄의불능미수설, 매도인에대한횡령죄설, 명의신탁자에대한횡령죄설, 신탁자에대한배임죄설, 무죄설등이대립하였다. 103) (2) 횡령죄의본질이신임관계에기초하여위탁된타인의물건을위법하게영득하는데에있으며, 이때의위탁이나신임관계는횡령죄로보호할만한가치가있는신임에한하는데, 명의신탁자와수탁자간의위탁신임관계는보호할만한가치가있는신임관계로보기어렵다. 104) 그리고판시내용처럼, 중간생략형명의신탁과악의의계약명의신탁의경우인지구별하는것도쉽지않으며, 중간생략형명의신탁의경우횡령죄를인정한다면부동산실명법의취지에반하므로수탁자가임의로신탁부동산을처분하는행위에대해서는횡령죄가성립하지않는다고보는판례의태도가옳다고하겠다. (3) 참고로 2자간 ( 양자간 ) 명의신탁등기형의경우소유자에게서명의신탁받은부동산을임의로처분한수탁자에대해서는판례나다수설이횡령죄를인정한다. 105) 명의신탁의사안에서수탁자와신탁자간에는형법이보호할가치있는위탁신임관계가없다고한다면 2자간명의신탁의경우에도횡령죄를인정하지않는것이타당하다고하겠다. 106) 3. 운송회사의근로자가운송수입금을임의로소비한경우 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2013도 8799 판결운송회사와소속근로자사이에근로자가운송회사로부터일정액의급여를받으면서당일운송수입금을전부운송회사에납입하되, 운송회사는근로자가납입한운송수입금을월단위로정산하여그운송수입금이월간운송수입금기준액인사납금을초과하는경우에는그초과금액 101) 대법원 선고 2011 도 7361 판결. 대법원은계약명의신탁의경우매도인이선의인경우에도횡령죄나배임죄성립을부정하였다. 그것은수탁자와매도인간의매매계약에기해부동산이전등기를수탁자명의로경료한경우그소유권이전등기에의한부동산의물권변동은유효하므로수탁자가이를처분하여도횡령죄나배임죄의죄책을지지않는다 ( 대법원 선고 98 도 4347 판결 ). 102) 대법원 선고 2014 도 6992 전원합의체판결 103) 강수진, 중간생략등기형명의신탁과횡령죄, 형법판례 150 선, 한국형사판례연구회 (2016), 박영사, 265 면. 명의신탁된부동산의처분과형사법률관계에대해서는우인성, 명의신탁부동산의처분과재산범죄의성립여부, 형사판례연구 (24), 360 면이하참조 104) 우인성, 앞의논문, 면. 105) 대법원 선고 96 도 1755 판결 ; 대법원 선고 2000 도 3463 판결. 106) 강수진, 앞의논문 265 면 ; 오영근 (e), 앞의논문, 3 면. 42

49 발표 1 최근 5 년간의주요재산범죄판례의동향 에대하여운송회사와근로자에게일정비율로배분하여정산하고, 사납금에미달되는경우에는그부족금액에대하여근로자의급여에서공제하여정산하기로하는약정이체결되었다면, 근로자가사납금초과수입금을개인자신에게직접귀속시키는경우와는달리, 근로자가애초거둔운송수입금전액은운송회사의관리와지배아래있다고봄이상당하므로근로자가운송수입금을임의로소비하였다면횡령죄를구성한다. 이는근로자가운송회사에대하여사납금을초과하는운송수입금의일부를배분받을권리를가지고있다고하더라도다른특별한사정이없는한다를바없다고할것이다. 가. 대상판결의사안에대해, 원심과대법원은운송회사가근로자가납입한운송수입금을월단위로정산하여그운송수입금이월간운송수입금기준액인사납금을초과하는경우에는그초과금액에대하여운송회사와근로자에게일정비율로배분하여정산하고, 사납금에미달되는경우에는그부족금액에대하여근로자의급여에서공제하여정산하기로하는약정이체결되었다면, 근로자가사납금초과수입금을개인자신에게직접귀속시키는경우와는달리, 근로자가애초거둔운송수입금전액은운송회사의관리와지배아래있다고봄이상당하므로근로자가운송수입금을임의로소비하였다면횡령죄를구성한다고하였다. 나. (1) 용도나목적을정하고있는금전이나, 금전의수수를수반하는사무처리를위임받는자가나수수한금전을임의로소비한행위에대해, 판례는용도나목적을정하고있는금전은정해진용도나목적에사용할때까지이에대한소유권은위탁자에게, 107) 위임자를위하여제3 자로부터수령한금전도달리특별한사정이없는한위임자의소유를인정한다. 108) 위임자에게는위의위탁관계에기한보관자의지위를인정할수있으므로, 수수한금전을임의로소비한때에는횡령죄가성립한다고보았다. (2) 학계에서는금전의소유는점유가이전되면함께이전되므로횡령이아닌배임이문제된다는견해도있으며, 당사자사이에별도의채권, 채무가존재하여수령한금전에관한정산절차가남아있는등위임자에게반환하여야할금액을쉽게확정할수없는사정이있다면수령한금전의소유권을바로위임자소유로귀속시키는약정이있다고는단정할수는없다는견해도있다. 109) 4. 회사의이사등이보관중인회사자금으로뇌물을공여한경우. [ 대상판결 ] 대법원 선고 2011 도 9238 판결 회사가기업활동을하면서형사상의범죄를수단으로하여서는안되므로뇌물공여를금지 107) 대법원 선고 2011 도 판결 ; 대법원 선고 2012 도 6336 판결. 108) 대상판결 ; 대법원 선고 96 도 106 판결 ; 대법원 선고 2004 도 134 판결 ; 김태명, 앞의책, 415 면 ; 하태영, " 용도를지정받은금전의임의사용과횡령죄, 형법판례 150 선, 한국형사판례연구회 (2016), 박영사, 261 면. 109) 하태영, 앞의논문, 261 면 ; 홍승면, 금전수수를수반하는사무처리를위임받은자가수령한금전이사무처리의위임에따라위임자를위하여수령한것인지여부의판단방법, 대법원판례해설 제 59 권 (2005 하반기 ) 참조. 43

50 한국형사판례연구회 25 주년기념한국형사정책연구원공동국제세미나 하는법률규정은회사가기업활동을할때준수하여야하고, 따라서회사의이사등이업무상의임무에위배하여보관중인회사의자금으로뇌물을공여하였다면이는오로지회사의이익을도모할목적이라기보다는뇌물공여상대방의이익을도모할목적이나기타다른목적으로행하여진것이라고보아야하므로, 그이사등은회사에대하여업무상횡령죄의죄책을면하지못한다. 그리고특별한사정이없는한이러한법리는회사의이사등이회사의자금으로부정한청탁을하고배임증재를한경우에도마찬가지로적용된다. 가. 대상판결은회사의이사등이보관중인회사자금 ( 비자금 ) 으로회사의영업을위해뇌물이나리베이트등을제공한경우횡령죄가성립할수있는가하는점이문제된다. 이에대해원심은이사건비자금조성행위자체만으로는불법영득의의사가실현된것으로볼수없을뿐만아니라구체적지출및송금행위와관련하여서도피고인들의불법영득의사가있었다고보기어렵다는이유로, 110) 위피고인들에대한각횡령의점에대해전부무죄로판단하였다. 111) 그러나대법원은원심의판단과달리, 회사가기업활동을할때뇌물공여를금지하는법률규정은준수해야하므로회사의이사등이업무상의임무에위배하여보관중인회사의자금으로뇌물을공여하였다면이는오로지회사의이익을도모할목적아니라뇌물공여상대방의이익을도모할목적이나기타다른목적으로행하여진것이므로, 피고인인이사등은회사에대해업무상횡령죄의죄책을진다고하였다. 112) 나. (1) 비자금조성행위와관련하여대법원은비자금을조성한목적이무엇인가에따라횡령죄의불법영득의사여부를판단한다. 113) 즉비자금조성행위가개인적용도로착복할목적이었다면비자금을조성한행위만으로도횡령죄의불법영득의사가실현되었다고볼수있다. 반면에비자금조성행위의목적이장부상의분식 ( 분식 ) 에불과하거나법인의운영에필요한자금을조달하는수단으로인정되는경우에는불법영득의의사를인정하기어렵다고보았다. 즉행위자에게법인의자금을빼내어착복할목적이있었는지여부는그법인의성격과비자금의조성동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의보관방법및실제사용용도등제반사정을종합적으로고려하여판단하여야한다고하였다. 114) (2) 문제는비자금조성행위에대해그목적이무엇인가에따라횡령죄의불법영득의사를판단하는것이타당한가하는점이다. 115) 그리고비자금조성행위만으로불법영득의사가 실현 되 110) 문제가된 A 회사의부산지사는법정관리하에서허용되는영업활동비만으로는선박회사등에지급하여야할리베이트, 부산지사및본사의영업활동비와조직운영비등을충당할수없었기때문에이사건비자금을조성하였고, 공소외 1 회사본사도위와같은부산지사의비자금조성및사용에관해통지를받거나예산을미리책정하는등의방법으로관리하고있었고, 위와같이조성된비자금은대부분그목적대로지출되었거나, 선박회사등에지급된리베이트등은모두회사의영업을위하여지출된것으로보아불법영득의사가있었다고보기어렵다는것이다 ( 서울고법 선고 2010 노 3069 판결 ). 111) 서울고법 선고 2010 노 3069 판결. 112) 대법원 선고 2003 도 5519 판결 ; 대법원 선고 2003 다 판결등참조. 113) 대법원 선고 99 도 2889 판결 ; 선고 2003 도 5519 판결 ; 선고 2006 도 3039 판결 ; 대법원 선고 2010 도 판결 ; 대법원 선고 2011 도 5165 판결 ; 대법원 선고 2011 도 2252 판결. 114) 대법원 선고 2010 도 판결참조. 115) 상세하게는안경옥 (c), 비자금조성행위의형사처벌에대한한 독판례비교및검토, 형사법의신동향 통권제 41 권 (2013), 124~127 면. 44