원심판결을파기한다. 피고인 A1을징역 1 년에, 피고인 A2를징역 1년 6 월에, 피고인 A3을징역 10월에각 처한다. 원심판결선고전의구금일수로피고인 A1에대하여는 103 일, 피고인 A2, A3에대하 여는 97 일을위형에각산입한다. 다만, 피고인 A3에대하여는이판결확

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1 사건 2008노2846 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 흉기등상해) 피고인 1. 가. 나. A1 (81 년생. 남) 2. 가. 나. 다. A2 (67 년생. 남) 3. 가. A3 (72 년생. 남) [ 인정된죄명 : 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 공동상해 )] 나. 폭력행위등처벌에관한법률위반( 공동협박) 다. 마약류관리에관한법률위반( 향정) 항소인피고인들및검사( 이유무죄부분) 검사한동훈 변호인변호사예인수( 피고인 A1, A3 을위한국선) 법무법인서면담당변호사이덕욱( 피고인 A2 를위하여) 원심판결부산지방법원동부지원 선고 2008고단430, 669( 병 합) 판결 판결선고

2 원심판결을파기한다. 피고인 A1을징역 1 년에, 피고인 A2를징역 1년 6 월에, 피고인 A3을징역 10월에각 처한다. 원심판결선고전의구금일수로피고인 A1에대하여는 103 일, 피고인 A2, A3에대하 여는 97 일을위형에각산입한다. 다만, 피고인 A3에대하여는이판결확정일로부터 2 년간위형의집행을유예한다. 피고인 A2 에대한공소사실중마약류관리에관한법률위반( 향정) 의점에관한공소를 기각한다. 1. 항소이유의요지 가. 사실오인내지법리오해주장 (1) 피고인 A2 의주장( 원심판시필로폰투약의점) 피고인 A2가그판시기재와같이 경부터 까지사이에 평택시등지에서필로폰 0.03g을투약한사실이없음에도원심이그판시범죄사실을 유죄로인정하였으니원심판결에는사실을오인하여판결에영향을미친위법이있다. (2) 검사의주장( 이유무죄부분) 폭력행위등처벌에관한법률제3조제1 항에서규정하고있는 다중 은단체아닌 다수인의모임을말하는것으로서어떤집단이나조직의힘을배경으로하는경우불 과수명만이모인경우라도구체적상황에서사람의의사를제압하기에족한때에는 성립되는것인바( 대법원 선고 2001도1910 판결등참조), 피해자 V1과 - 2 -

3 원심증인 W는수사기관에서부터원심법정에이르기까지일관되게피고인 A2의연 락을받고나타난 6-8명의남자들이피고인 A2 로부터 이놈을죽여버려라 는말을듣 고피해자 V1 을폭행하였고, 피고인 A2가피해자 V1이입원해있는병원에찾아왔을 때에도 7-8명의남자들이검은색정장을입고와피고인 A2 에게 예, 형님 이라고하 면서 90도로허리를굽혀인사하였다고진술하고있는점등에비추어피고인들에대 한폭력행위등처벌에관한법률위반( 집단 흉기등상해) 공소사실은충분히유죄로인정됨 에도원심이이사건공동상해범행이단체나다중의위력을행사한경우에해당한다 고보기어렵고, 달리이를인정할만한증거가없다는이유로무죄를선고하였으니, 원심판결중이유무죄부분은단체또는다중의위력에관한사실을오인하거나법리 를오해하여판결에영향을미친위법이있다. 나. 심신장애주장( 피고인 A2 의원심판시공동상해의점) 피고인 A2는당시술에만취되어심신상실또는심신미약의상태에있었고이 는벌하지아니하거나형을감경할사유인데도원심이이를간과하였으니원심판결에 는심신상실또는심신미약에관한사실을오인하였거나법리를오해하여판결에영향 을미친위법이있다. 다. 양형부당주장( 피고인들) (1) 피고인 A2 피고인 A2 가포장마차, 대리운전업에종사하면서성실하게살아왔고, 그잘못 을깊이반성하고있는점등에비추어피고인 A2 에대한원심의형량( 징역 3년 6 월) 은너무무거워서부당하다. (2) 피고인 A1, A3-3 -

4 피고인 A1, A3 에대한원심의각형량( 피고인 A1 : 징역 2 년, 피고인 A3 : 징 역 2. 1 년) 은너무무거워서부당하다. 판단 가. 사실오인내지법리오해주장에대하여 ⑴ 피고인 A2 의주장( 원심판시필로폰투약의점) 에대하여 직권으로보건대, 형사소송법제254조제4 항이 공소사실의기재는범죄의시 일, 장소와방법을명시하여사실을특정할수있도록하여야한다. 라고규정한취지 는, 심판의대상을한정함으로써심판의능률과신속을꾀함과동시에방어의범위를 특정하여피고인의방어권행사를쉽게해주기위한것이므로, 검사로서는위세가지 특정요소를종합하여다른사실과의식별이가능하도록범죄구성요건에해당하는구 체적사실을기재하여야하는바( 대법원 선고 2000도3082 판결, 선고 2005도7465 판결, 대법원 선고 2006도7342 판결등참조), 이는마약류취급자가아니면서도마약류를투약하였음을내용으로하는마약류관리에 관한법률위반죄의공소사실에관한기재에있어서도마찬가지이다. 피고인 A2 에대한마약류관리에관한법률위반( 향정) 의공소사실은 피고인 A2 가마약류취급자가아님에도, 경부터 경까지사이에평택시 등지에서필로폰약 0.03g 을음료에타서마시는등의방법으로이를투약하였다 는 것인바, 필로폰투약시기에관한위와같은기재만으로피고인 A2의방어권의행사에 지장을초래할위험성이크고, 단기간내에반복되는공소범죄사실의특성에비추어 볼때위투약시기로기재된위기간내에복수의투약가능성이농후하여심판대상이 한정되었다고보기어려울뿐아니라, 투약량이나투약방법또한투약자들이일반적으 - 4 -

5 로사용하는 1회의투약량이나투약방법에지나지않은것을막연하게기재한것에불 과하다. 따라서위와같은공소사실의기재는특정한구체적사실의기재에해당한다 고볼수없어형사소송법제254조제4 항에정해진요건을갖추지못하였으므로, 이 부분공소는공소제기의절차가법률의규정에위반하여무효이다. 따라서원심은피고인 A2에대한필로폰투약의점을유죄로인정하고이 부분이나머지범죄사실과형법제37조전단의경합범관계에있는것으로보아하나 의형을선고하였으니결국원심판결중피고인 A2에대한부분은양형부당주장에 관하여살펴볼필요없이그전부가파기를면할수없게되었다( 다만위와같은직권 파기사유가있음에도피고인 A2의심신장애주장은여전히이법원의심판대상이되 므로이에관하여는아래와같이판단한다 ). (2) 검사의주장( 이유무죄부분) 에대하여 원심은, 피고인들이이모, 서모, 약 4명의성명불상자들과공동하여원심판시 제2항기재일시장소에서단체또는다중의위력으로써그판시와같이피해자 V2, V1을주먹과발로때리는등하여피해자 V1에게약 4주간의치료를요하는좌측안 와골절등의상해, 피해자 V2에게치료일수불상의안면부타박상등을각가하였다는 공소사실에대하여, 폭력행위등처벌에관한법률제3조제1 항소정의 다중 이라함은단 체를이루지못한다수인의집합을말하는것으로, 이는결국집단적위력을보일정 도의다수혹은그에의해압력을느끼게해불안을줄정도의다수를의미한다할것 이고, 다중의 위력 이라함은다중의형태로집결한다수인원으로사람의의사를제 압하기족한세력을지칭하는것으로서, 그인원수가다수에해당하는가는행위당시 의여러사정을참작하여결정하여야할것이며, 이경우상대방의의사가현실적으로 - 5 -

6 제압될것을요하지는않는다고할것이지만, 상대방의의사를제압할만한세력을 인식시킬정도는되어야하는것인바( 대법원 선고 2005도174 판결등 참조), 기록에의하여인정되는다음과같은사정, 즉 1 이사건범행은최초피고인 A2와피해자 V2가서로우발적인시비에의하여저질러진것으로조직폭력단체간의 조직적인이해관계가관련되어저질러진것이아닌점, 2 이사건범행은먼저피고 인 A2와피해자 V2가우발적으로싸웠던것이발단이되어당시주위에있던피고인 A1, A3이합세하여피해자 V2를때려피해자 V2 의폭행은일단락되었고, 그후피해 자 V2의구호요청을받고온피해자 V1과피고인들이싸움이되었고연이어피고인들 측의일행이이에가담한것으로서피해자들을때린경위나순서, 피고인들및그일 행이범행에가담하게된경위등이순간적이고우발적인것으로보이는점, 3 이사 건범행당시피고인들과싸움에가담한피고인들의일행이이모, 서모등을포함하여 약 6명정도라고단정할수없을뿐만아니라그들이이사건범행에직접적으로가담 하였다고단정할수도없는점등에비추어보면, 이사건상해의범행이폭력행위등 처벌에관한법률제3조제1 항의 단체나다중의위력 을행사한경우에해당한다고보기어렵고, 달리이를인정할만한증거가없다는이유로무죄를선고하였다. 원심판결이유를기록과대조하여검토하여보면, 원심의위와같은판단은정 당한것으로수긍할수있다. 나. 심신장애주장( 피고인 A2 의원심판시공동상해의점) 에대하여 원심이적법하게채택하여조사한증거에의하여인정하는피고인 A2에대한이 사건공동상해범행의내용, 범행을전후한피고인 A2 의언동, 범행후의정황등모 든사정을종합하여보면, 피고인 A2가이사건공동상해범행당시술을마신사실은 - 6 -

7 인정되나그로인하여사물을변별하거나의사를결정할능력이없었다거나미약한상 태에있었다고는보이지아니한다. 다. 양형부당주장( 피고인 A1, A3) 에대하여 ⑴ 피고인 A1에대하여 피고인 A1 이원심판시첫머리기재폭력행위등처벌에관한법률위반( 야간 공동 상해) 죄로인한누범기간중에있음에도자숙하지아니하고피고인 A2와공동하여피 해자 V 박에게 때려죽여버린다 고말하면서주먹으로피해자 V박의얼굴을때릴듯한 행동을하거나피고인 A2, A3 등과공동하여양손바닥으로피해자 V2의얼굴을수 회때리고주먹으로피해자 V1의얼굴과배를수회때려피해자 V2에게치료일수불 상의안면부타박상등, 피해자 V1에게약 4주간의치료를요하는좌측안와골절등의 상해를가하였으므로그죄질이가볍지아니하나, 다른한편, 피고인 A1이당심에서 피해자 V2 와합의하였고, 이사건공동협박및공동상해범행의주범인피고인 A2가 피해자들과모두합의함으로써피고인 A1도나머지피해자들과합의한것으로볼수 있는점등기록에나타난양형의조건이되는제반사정을종합하면, 원심이피고인 A1 에게선고한형량은너무무거워서부당하다고판단된다. ⑵ 피고인 A3에대하여 피고인 A3이폭력행위로 2 회처벌받은전력이있지만모두벌금형에그쳤고, 이사건공동상해범행에가담한정도도피해자 V2의뒤에서허리춤을잡아도망가지 못하도록하거나피해자 V2의연락을받고나타난피해자 V1의얼굴과옆구리를주먹 으로수회때리고발로얼굴, 옆구리, 다리를걷어찬것으로서비교적가벼우며, 그잘 못을깊이반성하면서피해자 V1 과원만히합의하였고, 피해자 V2에대하여는피고인 - 7 -

8 A2 의합의를이익으로원용할수있는점등기록에나타난양형의조건이되는제반 사정을종합하면, 원심이피고인 A3에게실형을선고한것은그형이너무무거워서 부당하다고판단된다. 3. 결론 그렇다면피고인 A1, A3의항소는이유있으므로형사소송법제364조제6항에의 하여, 피고인 A2에대한부분은직권파기사유가있으므로형사소송법제364조제2 항, 제6 항에의하여원심판결을파기하고변론을거쳐다시다음과같이판결한다( 검사의 이유무죄부분에대한항소는이유없으나, 원심판결을파기하므로주문에서는따로 설시하지아니한다 ). 이법원이인정하는피고인들의범죄사실과그에대한증거의요지는, 원심판시범 죄사실과증거의요지중 2008고단669 부분을삭제하는외에는원심판결의각해당란 의기재와같으므로형사소송법제369 조에의하여이를인용한다. 1. 범죄사실에대한해당법조및형의선택 가. 피고인들 : 각폭력행위등처벌에관한법률제2조제2 항, 제1항제3 호, 형법제 257조제1 항( 공동상해의점, 징역형선택) 나. 피고인 A2, A1 : 각폭력행위등처벌에관한법률제2조제2 항, 제1항제1 호, 형 법제283조제1 항( 공동협박의점, 징역형선택) 1. 누범가중( 피고인 A1) 형법제35조 - 8 -

9 1. 경합범가중 각형법제37 조전단, 제38조제1항제2 호, 제50 조( 피고인 A1에대하여는형법제 42 조단서의제한내에서) 1. 미결구금일수의산입 각형법제57조 1. 집행유예( 피고인 A3) 형법제62조제1 항( 위파기사유에서본정상등참작) 피고인 A2가원심판시첫머리기재필로폰범죄로징역 10월에집행유예 2년의형을 선고받고그로인한유예기간중에자숙하지아니하고대리운전사업을하던중이전 부터대리운전사업을하고있던피해자 V박을위협하여동업을하거나가격을담합 하기위하여피고인 A1에게피해자 V박을데려오도록지시한후피고인 A1과공동하 여피해자 V 박을협박하고, 피해자 V2가차를태워달라고하면서버릇없이말하였다 는이유로피고인 A1, A3 등과공동하여양손바닥으로피해자 V2의얼굴을수회때 리고, 공범들에게피해자 V2의연락을받고온피해자 V1 을 이놈을죽여버려 라고지 시함으로써피해자 V1에게약 4 주간의치료를요하는좌측안와골절등의상해, 피해 자 V2에게치료일수불상의안면부타박상등을가하였으므로그죄질이비교적무거 우나, 다른한편, 피고인 A2가그잘못을깊이반성하면서피해자들과원만히합의하 여피해자들이피고인 A2 의선처를바라고있고, 필로폰투약의점에대하여공소기각 판결을선고받은점등기록에나타난양형의조건이되는제반사정을종합하여주문 과같은형을정한다

10 이사건공소사실중폭력행위등처벌에관한법률위반( 집단 흉기등상해) 의점의요지는, 앞서본바와같은바, 이는앞서본바와같이범죄사실의증명이없는경우에해당 하여형사소송법제325 조후단에의하여무죄를선고하여야할것이나, 위공소사실에 는폭력행위등처벌에관한법률위반( 공동상해) 의공소사실이포함되어있어동일한공소 사실의범위내에있는위폭력행위등처벌에관한법률위반( 공동상해) 죄를유죄로인정한 이상이부분에관하여따로주문에서무죄를선고하지아니한다. 피고인 A2 에대한공소사실중필로폰투약의점의요지는, 앞서본바와같은바, 이 는앞서본바와같이구체적인범죄사실의기재가없어공소제기의절차가법률의규 정에위반되어무효인때에해당하므로형사소송법제254조제4항에의하여공소를 기각한다. 재판장판사박용표 판사서근찬 판사강희경

1, 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 피고인이 피해자와 공사도급계약을 체결할 당시 피고인은 피해자에게 공사대금을 지 급할 의사와 능력이 있었으므로 피고인에게 사기죄의 유죄를 선고한 원심판결에는 사 실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있어 부당하다. 나. 양

1, 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 피고인이 피해자와 공사도급계약을 체결할 당시 피고인은 피해자에게 공사대금을 지 급할 의사와 능력이 있었으므로 피고인에게 사기죄의 유죄를 선고한 원심판결에는 사 실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있어 부당하다. 나. 양 사 건 2013노246 사기 피 고 인 주거 등록기준지 항 소 인 피고인 검 사 이종민( 기소), 김동율( 공판) 변 호 인 법무법인 등대 담당 변호사 원 심 판 결 청주지방법원 2013. 1. 9. 선고 2011고단2709 판결 판 결 선 고 2013. 6. 27. 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. - 1 - 1,

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