형법제 39 조제 1 항의의미 95 면원심의형량은적절하다도보여짐으로, 피고인의주장은이유없다 고하여피고인의항소를기각하였다. 3) 피고인甲은이에자신에게무기징역이선고되었으므로제38조제 1 호의취지를따르자면피고인에게폭처법위반죄에대한형벌을면제해야한다고주장하면서형의양정의부당을이유

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혜라 좌
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1 형법제 39 조제 1 항의의미 이천현 *39) [ 대상판결 ] 대법원 선고 2006 도 8376 판결 [ 사실관계 ] 피고인甲 (46년생 ) 은 서울중앙지방법원에서강도살인죄등으로무기징역을선고받고, 그판결이확정된자인바, 1) :25경의왕시포일동소재서울구치소제 9 사동상층 4거실복도에서, 같은날 07:00경아침배식을받던중같은구치소에수용중인사동청소부 B가깨진그릇에죽을담아주었다는문제로 A와말다툼할때같은사동청소부피해자 A( 당시 26세 ) 가참견하면서퉁명스럽게말하였다는이유로화가나있던중, 오전운동을나가다가마침피해자 A를발견하자 너왜까부냐 고말하며갑자기천으로감아손잡이를만들고끝을갈아날카롭게만든위험한물건인금속판 ( 가로약 9cm, 세로약 5cm) 을상의주머니에서꺼내어피해자의좌측얼굴부위를 1회가격하고, 자신의머리로피해자의얼굴을들이받는등하여피해자 A에게치료일수불상의좌측귀옆부위절상을가하였다. 이에피고인甲은 무기징역의확정판결을받았으나 동판결의확정이전에범한위의폭력행위등처벌에관한법률 ( 이하 폭처법 이라한다 ) 제 3 조위반죄 ( 집단 흉기등상해 ) 로다시기소되었다. < 제 1 심 > 은피고인甲에대하여징역 2년을선고하였는바, 2) 피고인은원심의형량이너무무거워부당하다는이유로항소하였다. 이에 < 항소심 > 은 이사건의경위, 피고인의전과관계, 그밖에피고인의연령, 가정환경, 성행등이사건에나타난제반양형조건들을종합하여보 * 한국형사정책연구원연구위원, 법학박사. 1) 피고인甲은또한 전주지방법원군산지원에서사기죄등으로징역 10 월을선고받아 군산교도소에서그형의집행이종료된바있다. 2) 서울중앙지방법원 선고 2006 고단 2461 판결. 94

2 형법제 39 조제 1 항의의미 95 면원심의형량은적절하다도보여짐으로, 피고인의주장은이유없다 고하여피고인의항소를기각하였다. 3) 피고인甲은이에자신에게무기징역이선고되었으므로제38조제 1 호의취지를따르자면피고인에게폭처법위반죄에대한형벌을면제해야한다고주장하면서형의양정의부당을이유로상고하였고, < 대법원 > 은적법한상고이유가되지못한다고하여상고를기각하였다. [ 판결요지 ] 형법제39조제 1 항이형법제37조의후단경합범과전단경합범사이에처벌의불균형이없도록하고자하면서도, 경합범중판결을받지아니한죄가있는때에는 그죄와판결이확정된죄를동시에판결할경우와형평을고려하여 판결을받지아니한죄에대하여형을선고한다고정한취지는, 두죄에형법제38조를적용하여산출한처단형의범위내에서전체형을정한다음그전체형에서판결이확정된죄에대한형을공제한나머지를판결을받지아니한죄에대한형으로선고하거나, 두죄에대한선고형의총합이두죄에대하여형법제 38조를적용하여산출한처단형의범위내에속하도록형을선고하는방법으로전체형을정하거나처단형의범위를제한하게되면, 이미판결이확정된죄에대하여일사부재리원칙에반할수있고, 먼저판결을받은죄에대한형이확정됨에따라뒤에판결을선고받는후단경합범에대하여선고할수있는형의범위가지나치게제한되어책임에상응하는합리적이고적절한선고형의결정이불가능하거나현저히곤란하게될우려가있음을감안한것이다. 따라서형법제37조의후단경합범에대하여심판하는법원은판결이확정된죄와후단경합범의죄를동시에판결할경우와형평을고려하여후단경합범의처단형의범위내에서후단경합범의선고형을정할수있는것이고, 그죄와판결이확정된죄에대한선고형의총합이두죄에대하여형법제38조를적용하여산출한처단형의범위 3) 서울중앙지방법원 선고 2006 노 2161 판결.

3 96 刑事判例硏究 내에속하도록후단경합범에대한형을정하여야하는제한을받는것은아니며, 후단경합범에대한형을감경또는면제할것인지는원칙적으로그죄에대하여심판하는법원이재량에따라판단할수있다. 그러므로무기징역에처하는판결이확정된죄와형법제37조의후단경합범의관계에있는죄에대하여공소가제기된경우, 법원은두죄를동시에판결할경우와형평을고려하여후단경합범에대한처단형의범위내에서후단경합범에대한선고형을정할수있고, 형법제38 조제 1 항제 1 호가형법제37 조의전단경합범중가장중한죄에정한처단형이무기징역인때에는흡수주의를취하였다고하여뒤에공소제기된후단경합범에대한형을필요적으로면제하여야하는것은아니다. 연구 Ⅰ. 들어가며형법제37조는경합범에관하여개념정의를하고있다. 제37조전단의 판결이확정되지아니한수개의죄 를동시적경합범이라하고, 제37조후단의 판결이확정된죄와그판결확정전에범한죄 를사후적경합범이라말한다. 예를들어피고인이 a, b, c의범죄를순차적으로범했는데 b, c죄에대한확정판결을받고이후 a범죄에대해재판을받는경우 a죄와 b, c죄를사후적경합범이라고한다. 형법이동시적경합범규정 ( 제37조전단, 제38조 ) 이외에사후적경합범의규정 ( 제37조후단, 제39조 ) 을두는이유는판결이확정되기전에범한죄는그것이법원에알려진경우라면당연히동시적경합범의예에의하여처벌되었을것이므로법원에알려지지않았다는이유만으로피고인에게유리하게도 ( 특히 ) 불리하게도취급되어서는안된다는점에있다. 특히 의개정 ( 법률제7623호 ) 을통해형법제39조제 1 항을 경합범중판결을받지아니한죄가있는때에는그죄와판

4 형법제 39 조제 1 항의의미 97 결이확정된죄를동시에판결할경우와형평을고려하여그죄에대하여형을선고한다. 이경우그형을감경또는면제할수있다. 라고개정한것은피고인이동시적경합범으로판결을받을때에비해사후적경합범으로판결을받는경우에생기는불이익을보다축소하기위한것이다. 이대상판결은개정된제39조제 1 항의의미와내용에대한대법원의입장을최초로판시한점에의의가있다고할수있다. 즉이대상판결은 1 형법제39조제 1 항이경합범중판결을받지아니한죄에대하여 그죄와판결이확정된죄를동시에판결할경우와형평을고려하여 형을선고한다고규정한취지, 2 형법제37조후단경합범의선고형을정하는법원이갖는재량의범위, 3 무기징역의판결이확정된죄와형법제37조후단경합범의관계에있는죄에대하여공소가제기된경우형을필요적으로면제하여야하는것은아니라는점을밝히고있다. 요컨대, 이대상판결은 동시에판결할경우와형평을고려하여 라는다소불명확한개념을사용하고있는것은합리적인양형을위하여법원에재량을부여한것이므로, 제38조의엄격한적용의제한을받지않으며후단경합범에대한형의감경또는면제는법원의순수한재량이라한다. 이러한맥락에서대상판결은피고인에대하여확정판결이선고된죄 (b) 와확정판결선고전에범한죄 (a) 에대해동시적경합범으로판결을받았다면 a죄로인해 b죄에서규정되어있던형벌중무기징역이아닌사형이선택되었을피고인에대해무기징역밖에선고하지못하게되고이것은책임에상응하는합리적이지않다고한다. 이글에서는 동시에판결할경우와형평을고려하여 라는내용에대한대법원의해석론과이에따른결론을비판적인관점에서검토하고자한다. 4) 이를위해우선사후적경합범의처벌방식과형법제39조의개정과정에대하여살펴보고 (Ⅱ), 이를토대로대상판결의내용에대한 4) 대상판결에대한또다른평석에대하여는오영근, 형법제 39 조제 1 항의의미 ", 한국고시 ( ) 참조바람.

5 98 刑事判例硏究 평가를하도록한다 (Ⅲ). 그리고마지막으로형법제 39 조제 1 항과관 련하여추가적으로논의가필요한사항에대하여언급하기로한다 (Ⅳ). Ⅱ. 사후적경합범의처벌방식과제39조제 1 항의개정과정 1. 사후적경합범의처벌방식사후적경합범의입법취지는동일한절차에서심판을받았더라면하나의형으로처벌될수있었던죄를별개의절차에서심판한다는이유로피고인에게불이익을가해서는안된다는점에있다. 이에따라각국은사후적경합범의입법취지를제대로실현할수있도록하기위하여다양한처벌방식을취하고있다. 사후적경합범의처벌방식은입법례에따라다음의 3가지로대별된다. 5) (1) 추가형선고방식확정판결이선고된죄와확정판결선고전에범한죄를동일한절차에서판결할경우와비교하여 동시적경합범으로처벌했을경우의형을초과하지않는범위내에서 확정판결선고전에범한죄에대하여추가형 (Zusatzstrafe) 을선고하는방식이다. 오스트리아형법 ( 제31조제 1 항 ), 스위스형법 ( 제49조제 2 항 ), 그리고현행우리형법에서취하고있는방식이다. 오스 트리아 형법 제31 조 ( 사후적판결에서의형 ) 1 이미형을선고받은자가범행시간에의하여이전의절차에서동시에재판받을수있었던다른행위로인하여판결을받은때에는추가형이선고된다. 이추가형은지금의절차에서재판받아야하는죄에정한형의상한을초과할수없다. 이미선고한형과추가형의합계는범죄행위의경합의경우의양형에관한규정과가치및손해의합산에관한규정에의하여허용될수있었던형을초과하지못한다. 2 이전의외국판결은제73조에의한요건이존재하지않아도이전의내국판결과동일하다. 5) 보다상세히는김태명, 개정형법상사후적경합범의요건과처벌 ", 비교형사법연구제 7 권제 2 호 (2005), 24 쪽이하 ; 이경렬, 경합범의여죄에대한정당한처벌과일사부재리원칙에관한연구 ", 형사법연구제 19 권제 1 호 (2007), 75 쪽이하등참조.

6 형법제 39 조제 1 항의의미 99 스위스 형법 제49조 ( 경합 ) 1 행위자가 1개또는수개의행위로수개의동종의형을정한구성요건을충족한경우법원은가장중한죄에정한형에처하고적절하게가중한다. 그럼에도불구하고법원은법률에정한형의상한의 2분의 1이상을가중하지못한다. 이때법원은법률에정한형의종류의상한에구속된다. 2 다른죄에대한유죄의판결이선고되기전에행위자가범한죄에대하여판단하여야하는경우, 법원은행위자가이들가벌적인행위들을동시에판단했을때보다중하게처벌받지않도록추가형을정하여야한다. 3 행위자가 1개또는수개의행위를만 18세가완료되기전에범한경우, 이행위는제1항과제2항에따라병합형을정함에있어서별개로판단되었을때보다중하게처벌되어서는아니된다. (2) 전체형선고방식독일형법이취하고있는방식으로, 판결이확정되기전에범한죄에대하여개별형을확정하고, 동시적경합범의경우와같은방법으로이전판결에서확정된개별형과지금의판결에서정한개별형을결합하여새롭게전체형을형성하는방식이다 ( 독일형법제55조 ). 독일 형법 제55조 ( 사후적병합범의형태 ) 1 확정판결을받은자가선고된형의집행종료, 시효완성또는그면제이전에확정판결전에행하였던다른범죄로인하여유죄판결을받은때에제53조및제54조는준용된다. 2 종전의판결에서선고된재산형, 부가형, 부수효과및처분 ( 제11조제 1 항제 8 호 ) 은새로운판결에의하여무효로되지아니하는한유지된다. 이는종전의판결에서선고된재산형의금액이새로운판결당시의행위자의재산가액을초과하는때에도적용된다. 이러한방식은사후적경합범을사후적으로동시적경합범과동일하게처벌한다는점에장점이있다. 그리고이전의확정판결의효력을그대로둔채로그확정판결에서정한개별형과그판결이확정되기전에범한죄의개별형을마치동시적경합범으로처벌하는것과같은방식으로결합하여전체형만을다시정하기때문에일사부재리의원칙에위반되는문제가발생되지않는다고한다. 6) 그러나이전판결이정 6) 이경렬, 앞의글 (2007), 76쪽 ; 김태명, 앞의글 (2005), 25쪽참조.

7 100 刑事判例硏究 한형이집행종료, 시효완성또는면제등으로효력을상실하는경우실무상곤란한문제가발생할수있으며, 이전판결의형이사형또는무기형인경우에는다시전체형을정하는것이의미가없을수있다. 우리나라에서도입법론상으로이러한경우새로운전체형을정하도록해야한다는견해가있었고, 7) 2005년형법개정의계기가되었던 형법중개정법률안 ( 이원영의원대표발의 ) 에서는동시적경합범규정 ( 제38조 ) 을적용하여선고된형을포함한하나의전체형을정하고그죄에대하여추가형을선고하도록규정한바있다. 8) (3) 집행단계고려방식 2005년개정전우리형법과일본형법 ( 제51조 ) 의규정방식으로, 판결확전전에범한죄에대하여형을별도로선고하고, 다만처벌 ( 집행 ) 에있어서는동시적경합범의예에의하는방식이다. 일본형법은병합죄에대하여 2개이상의재판이있는때에는그형을합하여집행하고, 이경우에있어서유기징역또는유기금고의집행은그가장중한죄에정한형의장기에 2분의 1을가중한형기를초과할수없도록규정하고있다. 이방식은형을선고하고집행하는것이간단하다는장점이있다. 그러나형선고가아닌형집행단계에서동시적경합범과의균형을고려함으로써사후적경합범규정의취지를제대로실현하지못한다는결정적인문제점이있다. 일본 형법 제51조 ( 병합죄에관한 2개이상의형의집행 ) 1 병합죄에대해서 2개이상의재판이있는때에는그형을합하여집행한다. 다만, 사형을집행하는때에는몰수를제외한다른형은집행하지아니하고, 무기징역또는금고를집행하는때에는벌금, 과료및몰수를제외한다른형을집행하지않는다. 2 전항의경우에유기징역또는금고의집행은그가장중한죄에정한형의장기에 2분의 1을가중한형기를초과할수없다. 7) 이재상, 제 5 판형법총론, 2003, 39/37. 8) 이에관하여는뒤에상술함.

8 형법제 39 조제 1 항의의미 제39조제 1 항의개정과정 (1) 개정 (2005년) 이전의형법제39조개정 ( 월 ) 이전의형법제39조는 사후적경합범의형의선고와집행에관한규정으로서 제 1 항은 경합범중판결을받지아니한죄가있는때에는그죄에대하여형을선고한다 고규정하고있었고, 제 2 항은 전항에의한수개의판결이있는때에는전조의예에의하여집행한다 고규정하고있었다. 제39조제 1 항이판결을받지아니한죄에대하여만형을선고하도록한것은, 경합범중이미확정판결이있는범죄에대해서는일사부재리의원칙으로인해다시형을선고할수없고따라서나머지범죄와함께동시적경합범으로판결할수없기때문에나머지범죄에대해서만형을선고하도록한것이었다. 9) 그리고동조제 2 항이확정된죄에선고된형과그판결확정전에범한죄에선고된형을제38조의예에의하여집행하도록한것은, 원래판결확정전에범한죄가법원에알려진경우에는당연히경합범의예에의하여처벌받았을것이므로사후적경합범이동시적경합범에비하여무겁게처벌되는불합리한결과를피하기위한것이었다. 10) 이때형집행기준과관련하여, 우리나라판례는 제39조제 2 항중 전조 ( 제38조 ) 의예에의하여집행한다 라는의미는그각판결이선고한형기를위법조의예에의하여경감집행한다는취지가아니고그각판결의선고형을합산한형기를위법조의예에의하여그경합범중가장중한죄에정한법정형의장기에그 2분의 1을가중한형기범위내에서집행한다는것을의미한다 고해석하였다. 11) 9) 이재상, 제 5 판형법총론, 2003, 39/36; 박광민 / 정성근, 형법총론, 2001, 638 쪽 ; 오영근, 형법총론, 2002, 40/54; 대법원 선고 69 도 ) 신동운, 형법총론 [ 제 3 판 ], 2008, 755 쪽등참조. 11) 대법원 선고 67 초 6 결정.

9 102 刑事判例硏究 [ 예시 ] 甲이 a, b, c, d, e의죄를순차적으로범하였으나 c죄에대하여만확정판결이내려진경우 (a, b죄에대하여경합범으로 3년의징역형이, c죄에대하여 2년징역형이, d, e죄에대하여는 3년의징역형이선고되어집행을할경우 ) < 해석가능성 1: 선고형기준 > 이가운데중한형인 a, b죄의 3년에 2분의 1을가중한 4년 6월의범위내에서 a, b죄와 c죄의형을집행하고여기에 d, e죄에대하여선고된 3년의징역형을추가적으로집행 < 해석가능성 2: 법정형기준 ( 판례 )> a, b죄의 3년과 c죄에대한 2년을합산한형기 5년의징역형을산출하고 이 5년을사후적경합범관계에있는 a, b, c죄가운데가장중한죄가 a죄라고하고 a죄의법정형상한이 10년이라고한다면 a, b죄에대하여선고한형과 c죄에대하여선고한형의합계인 5년의형을그대로집행 ( 합산한형이가장중한죄의법정형에 2분의 1을가중한형의범주를벗어나지않기때문임 ) 하고여기에 d, e죄에대하여선고된 3년의징역형을추가적으로집행 이와같은실무운용현실은동시적경합범에준하여취급하고자 하는사후적경합범의인정취지를무색하게하는것으로, 가중주의가 배제되고사실상병과주의와다름이없는결과가되어버렸다. 12) 이에 상술한바와같이 사후적경합범을인정한취지로볼때입법론상 으로는이경우새로운전체형을정하도록해야한다는견해가제기되 었된것이다. 13) (2) 형법제 39 조의개정 (2005 년 ) 1) 이원영위원대표발의개정법률안 (2004 년 ) 이처럼개정 (2005 년 ) 이전의규정및실무운용현실에의하면 사 후적경합범의입법취지에도불구하고 피고인이범한수개의죄가동 일한절차에서재판을받는지여부에따라불공정한결과가초래되었 다. 이에 이원영의원이대표발의한형법중개정법률안 ( 이원 영위원등 22 일발의 ) 이제안되었다. 동개정법률안은경합범중판결 을받지아니한죄가있는때에는제 38 조를적용하여선고된형을포 12) 신동운, 위의책 (2008), 755~756 쪽. 13) 이재상, 형법총론제 5 판, 2003, 39/37.

10 형법제 39 조제 1 항의의미 103 함한하나의전체형을정하고그죄에대하여추가형을선고하도록규정하고있었다 ( 개정안제39조제 1 항 ). 그제안이유는다음과같이 3가지였다. 14) 첫째, 대법원의형법제39조해석및운용태도 15) 는사후적경합범에대하여실질적으로병과주의를채택한결과가되어동시적경합범의유기자유형에대하여원칙적으로가중주의를취하는것과상충되게되고, 사후적경합범이될것인가동시적경합범이될것인가는검사의공소제기여하에달려있는데, 이처럼검사의공소제기여하에따라그처분이달라지는것은피고인에대하여매우불합리하다는것이다. 둘째, 형법제39조는형법과형사특별법상의각종형가중사유가존재하고, 법정하한형이높은범죄가많은우리법제상헌법상의평등권을침해하고있을뿐만아니라과잉금지의원칙에위배되고형법상의대원칙인책임주의와조화되기어려우며법관의양형재량의독립적권한을지나치게제한하여위헌이라고볼소지가다분하다는것이다. 셋째, 외국의입법례를보아도독일의경우사후적경합범에있어서하나의전체형을선고하도록하고있고오스트리아는사후적경합범에있어전체형량은형벌전체를동시에받았을경우와같이결정하고추가형만을부과하도록하고있다는것이다. 2) 법제사법위원회수정안 (2005년 ) 이원영의원이대표발의한개정안은법제사법위원회의심의과정에서다음과같은이유에서현행제39조와같은내용으로수정되고, 국회에서의결되었다 [ 공포 시행 ( 법률제7623 호 )]. 16) 첫째, 사후적경합범에대하여제38조를적용하여선고된형을포함한하나의전체형을정하고그죄에대하여추가형을선고하도록하는방식에의할경우이미확정된판결이사형또는무기징역 금고형 14) 이원영의원등 22 인제안, 형법중개정법률안 ( 의안번호 호, ). 15) 대법원 선고 69 도 985 판결. 16) 법제사법위원회, 형법중개정법률안 ( 의안번호 호 ) 심사보고서 ( ); 제 254 회국회 ( 임시회 ) 제 7 차본회의회의록 ( ) 참조.

11 104 刑事判例硏究 개정이전형법제39조 ( 판결을받지아니한경합범, 수개의판결과경합범, 형의집행과경합범 ) 1 경합범중판결을받지아니한죄가있는때에는그죄에대하여형을선고한다. 2 전항에의한수개의판결이있는때에는전조의예에의하여집행한다. 3~4 ( 생략 ) 2004년개정안 ( 이원영의원대표발의 ) 제39조 ( 판결을받지아니한경합범, 수개의판결과경합범, 형의집행과경합범 ) 1 경합범중판결을받지아니한죄가있는때에는제38 조를적용하여선고된형을포함한하나의전체형을정하고그죄에대하여추가형을선고한다. 2 < 삭제 > 3~4 ( 현행과같음 ) 2005년수정안 / 현행형법 ( 법제사법위원회 ) 제39조 ( 판결을받지아니한경합범, 수개의판결과경합범, 형의집행과경합범 ) 1 경합범중판결을받지아니한죄가있는때에는그죄와판결이확정된죄를동시에판결할경우와형평을고려하여그죄에대하여형을선고한다. 이경우그형을감경또는면제할수있다. 2 < 삭제 > 3~4 ( 개정안과같음 ) 일경우에는안제38조제 1 항의 선고된형을포함한하나의전체형 도사형또는무기징역 금고형일수밖에없고사후적경합범에대해서는별도로추가형을선고할수없는문제가있다. 둘째, 개정안제39조가이미확정된판결에대해서는다시재판하지않는다고하지만 선고된형을포함한하나의전체형 을정하는것은양형의면에서는실질적으로이미확정된판결에대해서다시심리하는것이되므로일사부재리의원칙에반한다는비판이있을수있다. 셋째, 이미선고된형을포함한전체형을정하고, 전체형에서선고된형을공제한추가형을선고하는방식은 법원행정처와법무부가제시한의견과같이 실무상큰혼란이예상된다. 3) 현행제39조의의미 2005년형법개정으로, 사후적경합범처리의불합리성의해소가형

12 형법제 39 조제 1 항의의미 105 의집행단계에서형의선고단계로전치되었다. 즉종래형의집행단계에서동시적경합범의예에의하여처벌하던것을확정판결전에범한죄와판결이확정된죄를동시에판결할경우와형평을고려하여확정판결전에범한죄에대하여형을선고하고이경우그형을감경또는면제할수있도록개정되었다. 이는오스트리아형법이나스위스형법에서취하고있는일종의추가형선고방식이라할수있다. 사실개정된현행제39조는일본의개정형법초안 (1974년) 과유사하게규정되어있다. 즉동초안제64조는경합범중이미확정판결을받은죄와확정판결을받지않은죄가있을때확정판결을받지아니한죄에대하여다시판결을하되, 이미선고된형을고려하여형을정하고필요한때에는그형을감경하거나면제할수있도록규정하였다. 17) 이러한초안제64조의신설이유는 동시에판결을받은경우와별개의재판을받은경우가불공평이생기지않도록하기위한 것이었고, 이러한규정마련으로 1 사후적경합범에대한양형의기준을제시하고있다는점, 2 사후적경합범에대한재판 ( 선고 ) 시에피고인이불이익을당하지않을수있도록하여그구제를집행단계에까지연장하지않도록하였다는점, 3 집행단계에서만구제를규정하게되면이미확정재판이있는죄의형이사후적경합범의재판시에고려된경우에도다시적용될여지가있는점을피할수있다는점등이제시되고있다. 18) 17) 개정형법초안제 64 조 ( 여죄의재판 ) 1 경합범중이미확정재판을받은죄와아직확정재판을받지아니한죄가있는때에는아직확정재판을받지아니한죄에대하여다시재판한다. 2 경합범중어느죄에대하여이미유기징역또는금고에처하는확정재판을받은자에대하여경합범중의다른죄에대하여유기징역또는금고를언도할때에는제 61 조및제 62 조의규정의취지에따라이미언도된형을고려하여형을정한다. 이경우에필요한때에는그형을감경하거나면제할수있다. 18) 형사법개정특별심의위원회, 일본형법개정작업경과와내용 형사법개정자료 (Ⅸ), 1989, 163~165 쪽참조.

13 106 刑事判例硏究 Ⅲ. 대상판결의평가 1. 제 39 조제 1 항의규정취지 대상판결은 1 제 39 조제 1 항의취지는후단경합범과전단경합 범사이에처벌의불균형이없도록하고자하는것이라는점을전제로 인정하면서도, 그러나 2 처단형의범위를구체화하여제한하지않고 단순히 그죄와판결이확정된죄를동시에판결할경우와형평을고 려하여 라고한이유는먼저판결을받은죄에대한형이확정됨에따 라뒤에판결을선고받는후단경합범에대하여선고할수있는형의 범위가지나치게제한되어책임에상응하는합리적이고적절한선고형 의결정이불가능하거나현저히곤란하게될우려가있음을감안한것 이라고한다. 19) 이러한대법원의해석은기본적으로제 39 조제 1 항의입법 ( 개정 ) 취지를수용하여그에따른해석을전개하기보다는, 사용된 문언 에기 초하여 입법취지와는상반되게 선고형결정의포괄적재량을인정 한것으로해석하고있다는점에서문제가있다. 대상판결은이와같은해석의논거로서 그죄와판결이확정된 죄에형법제 38 조를적용하여산출한처단형의범위내에서전체형을 정한다음그전체형에서판결이확정된죄에대한형을공제한나머 19) 형법제 39 조제 1 항이후단경합범과전단경합범사이에처벌의불균형이없도록하고자하면서도, 경합범중판결을받지아니한죄가있는때에는 그죄와판결이확정된죄에형법제 38 조를적용하여산출한처단형의범위내에서전체형을정한다음그전체형에서판결이확정된죄에대한형을공제한나머지를판결을받지아니한죄에대한형으로선고한다 거나 그죄와판결이확정된죄에대한선고형의총합이두죄에대하여형법제 38 조를적용하여산출한처단형의범위내에속하도록판결을받지아니한죄에대한형을선고한다 고하지않고, 그죄와판결이확정된죄를동시에판결할경우와형평을고려하여 판결을받지아니한죄에대하여형을선고한다고규정한취지는, 위와같은방법으로전체형을정하거나처단형의범위를제한하게되면, 이미판결이확정된죄에대하여일사부재리원칙에반할수있고, 먼저판결을받은죄에대한형이확정됨에따라뒤에판결을선고받는후단경합범에대하여선고할수있는형의범위가지나치게제한되어책임에상응하는합리적이고적절한선고형의결정이불가능하거나현저히곤란하게될우려가있음을감안한것이다.

14 형법제 39 조제 1 항의의미 107 지를판결을받지아니한죄에대한형으로선고한다 거나또는 그죄와판결이확정된죄에대한선고형의총합이두죄에대하여형법제38조를적용하여산출한처단형의범위내에속하도록판결을받지아니한죄에대한형을선고한다 고구체적으로적시하여규정하지않고단순히 그죄와판결이확정된죄를동시에판결할경우와형평을고려하여 라고규정하였다는점을들고있다. 이러한논증은 형법해석방법론상 어떤규정 ( 법문언 ) 에대한다양한해석가능성 ( 설명화된문언 ) 을전개하고이다양한가능성가운데에서해석방법론 ( 문리해석, 논리해석, 목적론적해석등 ) 을통해가장타당한해석론을선택하는것이아니라, 거꾸로다양한해석가능성 ( 설명화된문언 ) 가운데에서결론적으로는가장단순한문언즉법문언을선택하여결국다른타당한해석가능성을배제시켜버리는오류를범하고있는것이다. 그리고이러한해석은 상술한바와같은 형법제39조의 2005년개정이유를전혀고려하지않은해석으로서, 2005년개정이전에도그대로주장될수있는논리구성일뿐이다. 더나아가종래문제가되었던것은 사후적경합범의집행단계에서의고려방식규정으로인해 동시적경합범의예에의하여집행하는기준이되는형이선고형인가또는그선고형의출발점이되었던법정형인가가문제되었을뿐이지, 책임에상응하는합리적이고적절한선고형의결정이불가능하거나현저히곤란하게될우려는상정된문제가아니었다. 그리고 먼저판결을받은죄에대한형이확정됨에따라뒤에판결을선고받는후단경합범에대하여선고할수있는형의범위가지나치게제한되어책임에상응하는합리적이고적절한선고형의결정이불가능하거나현저히곤란하게될우려 는 1 경합범이아닌일죄에서논의할수있는내용의문제에불과한것으로, 사후적경합범의문제는일죄의병과주의와의비교문제가아니라동시적경합범과의비교 ( 형평 ) 의문제이며, 2 이러한불가능이나현저한곤란의우려는사후적경합

15 108 刑事判例硏究 범의문제에서는현실적으로상정하기어려운문제라생각된다. 2. 법원이갖는재량의범위대상판결은 상술한바와같이 제39조제 1 항이처단형의범위를제한하는표현을사용하여규정하고있지않기때문에, 확정판결선고전에범한죄에대한형은그죄와판결이확정된죄에대한선고형의총합이두죄에대하여형법제38조를적용하여산출한처단형의범위내에속하도록정하여야하는제한을받는것이아니라, 양자를 동시에판결할경우와형평을고려하여 확정판결선고전에범한죄의처단형의범위내에서정할수있다고한다. 따라서확정판결선고전에범한죄에대한형을감경또는면제할것인지는원칙적으로그죄에대하여심판하는법원이재량에따라판단할수있는것이라고한다. 이러한대상판결의해석은제39조제 1 항의개정취지를전혀고려하지않은해석의결과로서다음과같은점에서그타당성을인정하기어렵다. (1) 2005년개정취지와의불일치대상판결의해석은 2005년제39조개정의이유가되었던종래의대법원해석론 20) 과본질적으로차이가없다. 즉대상판결의해석은개정전형의집행단계에서운용되던대법원의해석론의문제를입법적으로극복하기위하여 2005년개정이있었음에도불구하고, 이러한형의집행단계에서의대법원의해석론을그대로양형단계로옮겨온것에불과한것이다. 이원영위원대표발의개정법률안 (2004년 ) 의제안이유에나타난바와같이, 동시에판결할경우와형평을고려하여형을선고하도록한것은원래판결확정전에범한죄가법원에알려진경우에는당연히경합범의예에의하여처벌받았을것이므로사후적경합범이동시적 20) 대법원 선고 69 도 985 판결.

16 형법제 39 조제 1 항의의미 109 경합범에비하여무겁게처벌되는불합리를피하기위한것이다. 따라서판결을받지아니한죄에대하여형을선고함에있어서는형법제 38조의범위를벗어날수없다고해야한다. 그러므로판결이확정된죄에서선고된형이사형또는무기징역이나무기금고인때에는법원의재량이개입할여지가없이형을면제하여야한다. 21) (2) 2004년제37조개정취지와의불일치대상판결의해석은사후적경합범규정의 2005 년이전에이루어 2004년개정의취지와도일치하지않는다. 2004년개정을통해제37 조의사후적경합범요건을 판결이확정된죄 에서 금고이상의형에처한판결이확정된죄 로변경함으로써확정판결범위를축소하였다. 이는사후적경합범의범위의축소를통해동시적경합범의사례를증가시킨것으로가중주의혜택을증가시킨것으로평가된다. 22) 대상판결의해석은이처럼 2004년과 2005년의사후적경합범의불합리성해소를위한연속적인형법개정동향과는전혀동떨어진매우일관성있는 (?) 태도라고생각된다. 사후적경합범의불합리성해소를위한형법개정 구분내용개정조문효과 개정 ( 법률제7077호 ) 확정판결범위축소 제 37 조후단개정 사후적경합범의성립범위를축소함과동시에동시적경합범의성립범위확대 개정 ( 법률제7623호 ) 사후적경합범의양형단계에서의고려 제 39 조제 1 항수정 제 39 조제 2 항삭제 형집행단계에서의배려방식배제 21) 이재상, 제 5 판 ( 보정판 ) 형법총론, 2006, 39/36. 22) 신동운, 형법총론 [ 제 3 판 ], 2008, 756 쪽 ; 이경렬, 사후경합범의입법론적검토 ", 형사법연구제 22 호 (2004) 특집호, 355 쪽 ; 최병각, 경합범의성립과처벌 ", 비교형사법연구제 6 권제 1 호 (2004), 73 쪽.

17 110 刑事判例硏究 3. 형의필요적면제? 대상판결은무기징역에처하는판결이확정된죄와후단경합범의관계에있는죄에대하여공소가제기된경우에 법원은두죄를동시에판결할경우와형평을고려하여후단경합범에대한처단형의범위내에서후단경합범에대한선고형을정할수있으므로 형법제38조제 1 항제 1 호가전단경합범중가장중한죄에정한처단형이무기징역인때에는흡수주의를취하였다고하여뒤에공소제기된후단경합범에대한형을필요적으로면제하여야하는것은아니라고한다. 이러한해석은다음과같은관점에서타당하지않다고생각된다. (1) 2005년개정취지상술한바와같이제39조의개정취지를고려한다면, 판결을받지아니한죄에대하여형을선고함에있어서는형법제38조의범위를벗어날수없다고해야하고따라서판결이확정된죄에서선고된형이무기징역인때에는그형을면제하여야한다. 23) (2) 사후적경합범의집행의한계사후적경합범의경우에는반드시둘이상의형선고주문이존재한다. 이경우형집행방법이문제된다. 즉 2005년형법개정으로수개의판결이있는때형법제38조의예에의하여집행하도록규정한개정전형법제39조제 2 항이삭제되어 사후적경합범에대한형집행단계에서의배려는완전히배제되었기때문에 형을선고한수개의주문이있는경우에는이를어떠한순서로집행하여야하는지가문제된다. 이대상판결의판결에따르면, 1 2년징역 (a범죄) 무기징역 (b범죄 ) 순으로집행할것인지, 아니면반대로 2 무기징역 (b범죄) 2년징역 (a범죄) 순으로집행할것인지문제가되고, 어떠한방법에의하건논리적으로타당하지않은집행이이루어져야하는결과가발생한다. 2005년개정이전의규정에의하면, 제38조제 1 항제 1 호에의하 23) 이재상, 형법총론제 5 판 ( 보정판 ), 2006, 39/36.

18 형법제 39 조제 1 항의의미 111 여무기징역만 ( 제 2 범죄 ) 을집행하게되어 24) 오히려합리성이인정된 다. 이러한집행상의문제를고려한다면대상판결의 a 범죄에대한형의 선고 (2 년 ) 는타당하다고보기어렵다. (3) 제 39 조제 1 항단서의실질적의미 제 39 조제 1 항단서는 이경우그형을감경또는면제할수있 다 라고기술되어법문상임의적규정으로해석할여지가충분히있다. 그러나제 39 조제 1 항본문에서는필요적으로형평을고려하여형을 선고하도록하고있기때문에동시적경합범과의형평에있어다소의차 이라도있으면피고인의이익을위하여단서를필요적규정으로보아반 드시그형을감경또는면제하여야한다. 25) 특히본사안과같이판결 이확정된죄에서선고된형이무기징역인때에는제 38 조와의관계에서 반드시판결확정전에범한범죄에대한형은면제하여야한다. (4) 전제의비합리성 대상판결의사안은피고인이 a, b 죄를순차로범하고사형이나무 기징역이규정되어있는 b 죄로무기징역의확정판결을선고받은후유 기징역만이규정되어있는 a 죄에대해다시형을선고받을경우에대 한것인데, 대상판결은이경우 a 죄의처단형범위에서형을선고할수 있도록해야한다고한다. 그렇지않을경우 a, b 죄에대해동시적경 합범으로판결을받았다면 a 죄로인해 b 죄에서규정되어있던형벌중 무기징역이아닌사형이선택되었을피고인에대해무기징역밖에선고 24) 대법원 선고 91 모 54 결정 ; 대법원 선고 2006 모 135 결정참조 ( 경합범관계에있는수개의형이선고확정된경우에는경합범의처벌례에따라집행하도록되어있으므로그중중한형이사형또는무기징역이나무기금고인때에는그형만을집행할수있을뿐몰수나벌금, 과태료이외의다른형은집행하지아니한다는것이형법제 39 조제 2 항, 제 1 항, 제 38 조제 1 항제 1 호의각규정취지에비추어분명하다할것이다. 그리하여이사건과같이피항고인에대하여선고, 확정된경합범관계에있는 2 개의형중 1 개의형이무기징역형이고, 1 개의형이징역 5 년형인경우에는비록위무기징역형이사후에징역 20 년형으로감형되었다하더라도그감형된형만을집행할수있을뿐위 5 년형은집행할수없다 ). 25) 조자룡, 개정형법제 39 조해석에관한소고, 법률신문 ( ); 정성근 / 박광민, 형법총론 ( 제 3 판 ), 2007, 645 쪽 ( 임의적감면이지만형평을고려하여야한다는취지에비추어실제로감경은불가피할것으로보인다 ).

19 112 刑事判例硏究 하지못하게되고이것은책임에상응하는합리적이지않는다는점을근거로든다. 그러나대상판결의사건과같이 a, b죄중 b죄에대해서만사형또는무기징역이규정되어있고 a죄에대해서는유기징역만이규정되어있는경우 a죄로인해무기징역이사형으로바뀐다는것은사실상생각하기어려운것이다. 피고인에게개선가능성이전혀없는경우에만사형을선고하는것이판례의입장이기때문이다. 26) 따라서피고인이 a, b죄에대해동시적경합범으로판결을받았을경우에는비록 b죄에사형이규정되어있다하더라도무기징역을선고받을피고인에게 a죄로인해사형이선고되거나무기징역형이외에유기징역형이추가되는일은없을것이라고해야한다. 다시말해이미무기징역의확정판결을선고받은피고인에대해유기징역만이법정형으로규정된범죄를사후적경합범으로판결할때에는형을면제하는것이타당하다고할수있다. 이런의미에서현실성없는가정을근거로무기징역형이선고된피고인에대해유기징역형만이규정된 a죄에대해별도의유기징역을선고할수있다는취지의대상판결의입장은타당하다고할수없다. 27) 4. 소결대상판결이 2005 년형법제39조의개정취지를전혀고려하지않고 과거의해석론을기본적으로유지하고있다는점에서문제가있다. 동시에판결할경우와형평을고려하여 라는다소불명확한개념을사용하고있는것은합리적인양형을위하여법원에재량을부여한것이므로, 제38조의엄격한적용의제한을받지않으며후단경합범에대한형의감경또는면제는법원의순수한재량으로보는것은정당한해석이라보기어렵다. 26) 대표적인예로서대법원 선고 2000 도 5736 판결참조. 27) 오영근, 형법제 39 조제 1 항의의미 ", 한국고시 ( ) 참조.

20 형법제 39 조제 1 항의의미 113 형법제39조제 1 항의입법취지는동일한절차에서심판을받았더라면하나의형으로처벌될수있었던죄를별개의절차에서심판한다는이유로피고인에게불이익을가해서는안된다는점에있다. 따라서제39조제 1 항에따라판결을받지아니한죄에대하여형을선고함에있어서는형법제38조의범위를벗어날수없다고해야한다. 즉형법제39조도제38조의엄격한적용의제한을받아야하며, 이미무기징역의확정판결을선고받은피고인에대해유기징역만이법정형으로규정된범죄를사후적경합범으로판결할때에는형을면제하는것이타당할것이다. Ⅳ. 여론 : 형법제55조제 1 항적용여부개정형법제39조제 1 항과관련하여향후추가적으로논의가필요한문제는제39조제 1 항단서의해석문제이다. 즉제39조제 1 항단서는 이경우그형을감경또는면제할수있다 고규정하고있는데, 이에근거하여형을감경할경우에법률상감경 ( 제55조제 1 항 ) 이하로감경할수있는가하는점이문제된다. 결론부터말하자면, 제39조제 1 항의개정취지를고려한다면법률상감경 ( 제55조제 1 항 ) 이하로감경할수있다고하여야할것이다. 예를들어, 특수강도죄로 5년의확정판결을받은자에대해강도죄를사후적경합범으로형을정할경우, 두범죄를동시에판결하였다면 6년의징역형을선고하였을것이라고판단될때에는강도죄 ( 제333조 : 3년이상의유기징역 ) 를작량감경한형벌인 1년 6개월이상의징역보다낮은 1년의징역형을선고할수있다고하여야한다. 28) 형법개정심의과정중에제출된법원행정처의수정제안은위단서에 형법제55조제 1 항의감경한도이하로도감경할수있다 라는내용을포함하고있었으나, 법무부의반대로국회법사위는일단위내용을삭제한수정안을본회의에상정하였고국회는이를의결하였다. 28) 오영근, 형법총론, 2009, 40/47.

21 114 刑事判例硏究 그러나위와같이수정의결한입법자의의지는위단서상의감경에반드시형법제55조제 1 항을적용하여야한다는것을의미하는것은아니다. 29) 그리고이와유사한내용으로규정되어있었던군법회의법제369조제 1 항에대하여, 대법원은 군법회의법제369 조제 1 항에의하면 판결은관할관이확인하여야하며형법제51조의사항을참작하여그형이부당하다고인정할만한사유가있는때에는그형을감경또는형의집행을면할수있다 라고만규정함으로써형법제55조의법률상의감경예에따라감경하여야한다는제한규정을두지아니하고있으니관할관은형법제55조에따르지않아도무방하다 30) 고판시한바도있다. 31) [ 주제어 ] 형법제 39 조, 경합범, 동시적경합범, 사후적경합범 [Key Words] Criminal Act Article 39, concurrent crimes, coincident concurrent crimes, post concurrent crimes. 접수일자 : , 심사일자 : , 게재확정일자 : ) 조자룡, 개정형법제 39 조해석에관한소고 ", 법률신문 ( ). 30) 군법회의법은 개정 ( 법률제 3993 호 ) 으로법명이 군사법원법 으로변경되었다. 현행군사법원법제 369 조제 1 항은 관할관은무죄, 면소, 공소기각, 형의면제, 형의선고유예또는형의집행유예의판결을제외한판결을확인하여야하며, 형법제 51 조각호의사항을참작하여그형이과중하다고인정할만한사유가있는때에는그형을감경할수있다 고규정하고있다. 31) 대법원 선고 74 도 1955 판결.

22 형법제 39 조제 1 항의의미 115 [ 참고문헌 ] 김태명, 개정형법상사후적경합범의요건과처벌 ", 비교형사법연구제 7 권제 2 호 (2005). 법제사법위원회, 형법중개정법률안 ( 의안번호 호 ) 심사보고서 ( ). 신동운, 형법총론 [ 제 3 판 ], 오영근, 형법제39조제 1 항의의미 ", 한국고시 ( )., 형법총론, 2002., 형법총론, 이경렬, 경합범의여죄에대한정당한처벌과일사부재리원칙에관한연구 ", 형사법연구제19권제 1 호 (2007)., 사후경합범의입법론적검토 ", 형사법연구제22호 (2004) 특집호. 이재상, 형법총론제 5 판, 2003., 형법총론제 5 판 ( 보정판 ), 정성근 / 박광민, 형법총론 ( 제 3 판 ), 2007., 형법총론, 조자룡, 개정형법제39조해석에관한소고 ", 법률신문 ( ). 최병각, 경합범의성립과처벌 ", 비교형사법연구제 6 권제 1 호 (2004). 형사법개정특별심의위원회, 일본형법개정작업경과와내용 형사법개정자료 (Ⅸ), 1989.

23 116 刑事判例硏究 [Abstract] The interpretation of Criminal Act Article 39(1) Lee, Cheon-Hyun*3 2) Criminal Act Article 37 defines the concurrent crimes. The preceding paragraph of Article 37 states coincidence concurrent crimes which is defined as several crimes for which judgement has not become final.' The post concurrent crimes is defined as A crime for which judgement to punish has become final and the crimes committed before the said final judgement' in the latter part of Article 37. The reason for regulating the post concurrent crimes(the latter part of the Article 37, Article 39) besides coincidence concurrent crimes(the preceding part of the Article 37, Article 38) is that the crime for which judgement to punish has become final and the crimes committed before the said final judgement is sentenced as coincident concurrent crime by definition. Therefore, the event which is not noticed to the court cannot be the reason of giving advantage or (especially) disadvantage to the criminal suspect. Amended by Act No. 7623, July, 29, 2005, Criminal Act Article 39 (1) is stated as follows.' In the event there is a crime which has not been adjudicated among the concurrent crime, a sentence shall be imposed on the said crime taking account of equity with the case where the said crime is adjudicated concurrently with a crime which has been finally adjudicated. In this case the said punishment may be mitigated or exempted.' According to the amendment, it is possible to reduce the disadvantage when the criminal suspect is * Research Fellow in KIC.

24 형법제 39 조제 1 항의의미 117 sentenced as post concurrent crime than sentenced as coincidence concurrent crime. The current decision(2006do8376) represents the first meaningful Supreme Court decision of amended Article 39 (1). The decision includes ambiguous statement such as deciding coincidentally and considering the equity" and the court may use the discretion in regard to reasonable determination of punishment by applying the previous statement. Therefore, the decision is not subject to restriction of severe application of Article 38 but also the mitigation or the exemption of punishment is considered as the court's genuine discretion. If the criminal suspect who commits a crime for which judgement to punishment has become final(b) and the crimes committed before the said final judgement(a) sentenced as coincident concurrent crime, the decision is not rational and it cannot meet the liability of the regulation. The current article critically examines the interpretation of Supreme Court statement of deciding coincidentally and considering the equity" and the further conclusion.

형종및형량의기준 일반교통사고 유형 구분 감경 기본 가중 교통사고치상 월 월 년 월 년 교통사고치사 월 년 월 년 년 년 구분감경요소가중요소 피해자에게도교통사고발생 중상해가발생한경우 유형 또는피해확대에상당한과실 음주운전등의경우이있는경우 교통사고처리특례법제 조행위 경미한상

형종및형량의기준 일반교통사고 유형 구분 감경 기본 가중 교통사고치상 월 월 년 월 년 교통사고치사 월 년 월 년 년 년 구분감경요소가중요소 피해자에게도교통사고발생 중상해가발생한경우 유형 또는피해확대에상당한과실 음주운전등의경우이있는경우 교통사고처리특례법제 조행위 경미한상 교통범죄양형기준 교통범죄의양형기준은교통사고치사상 교통사고처리특례법제 조제 항 교통사고치사후도주 또는도주후치사 특정범죄가중법제 조의 제 항제 호 교통사고치상후도주 특정범죄가중법제 조의 제 항제 호 교통사고치사후유기도주 또는유기도주후치사 특정범죄가중법제 조의 제 항제 호 교통사고치상후유기도주 특정범죄가중법제 조의 제 항제 호 위험운전치사상 특정범죄가중법제 조의