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1 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 4293형상 형상509 소년범의 양형판단 소년양형 구별 사건 형상509, 집 8, 형75 1. 사실관계 및 사건의 경과 1 갑은 소년법상 소년이다. 2 갑은 금품을 빼앗으려고 A를 살해하였다. 3 갑은 A의 사체를 유기하였다. 사건의 경과 1 검사는 갑을 강도살인죄와 사체유기죄로 기소하였다. 2 갑의 피고사건은 제1심을 거친 후, 항소심에 계속되었다. 3 항소심법원은 갑에게 심신미약을 인정하였다. 4 항소심법원은 다음과 같이 판단하여 형을 선고하였다. (가) 강도살인죄(사형 또는 무기징역) 인정 (나) 사체유기죄(7년 이하의 징역) 인정 (다) 강도살인죄에서 무기징역 선택 (라) 심신미약에 의한 감경 (마) 소년법에 의한 감경 (바) 단기 5년 장기 10년의 유기징역 선고 5 검사는 불복 상고하였다. 6 검사는 상고이유로, 항소심이 부정기형을 선고한 것은 위법하다고 주장하였다. 7 (이하 판례 본문의 조문은 당시의 법령에 의한 것임) 8 (2007년 개정 후의 소년법 관련 조문은 참조조문 참조) 참조조문 소년법 제59조 (사형 및 무기형의 완화) 죄를 범할 당시 18세 미만인 소년에 대하여 사형 또는 무기형으로 처 할 경우에는 15년의 유기징역으로 한다. 제60조 (부정기형) 1 소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고한다. 다만, 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다. 2 소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있다. 3 형의 집행유예나 선고유예를 선고할 때에는 제1항을 적용하지 아니한다. 4 소년에 대한 부정기형을 집행하는 기관의 장은 형의 단기가 지난 소년범의 행형 성적이 양호하

2 2 4293형상509 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 고 교정의 목적을 달성하였다고 인정되는 경우에는 관찰 검찰청 검사의 지휘에 따라 그 형의 집행을 종료시킬 수 있다. 2. 부정기형 선고 부분에 대한 판단 (1) 소년법 관련규정의 개관 대법원 분석 먼저 부정기형을 과한 적법 여부에 관하여 생각컨대 / 대법원 분석 소년법 제53조에 의하면 / 대법원 분석 죄를 범한 때에 16세 미만인 소년에 대하여 사형 또는 무기징역형으로 처단할 것인 때에는 15년의 유기형으로 한다 규정하였고, / 대법원 분석 동법 제54조에 의하면 / 대법원 분석 1 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에는 그 법정형 기의 범위내에서 단기와 장기를 정하여 선고한다. 단, 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다. / 대법원 분석 2 형의 집행유예, 형의 선고유예를 선고할 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한 다. 이 규정하였는바 / 대법원 분석 대저 소년범의 심판과형에 있어서는 유의하여야 할 세 가지 중요 구별점이 있다 할 것 이니 / 대법원 분석 첫째는 소년의 연령에 따라 사형 또는 무기징역을 완화하여야 할 경우이요 / 대법원 분석 둘째는 소년범에 대하여 부정기형을 과하여야 할 경우이요 / 대법원 분석 셋째는 소년범에 대하여 전시( 前 示 ) 첫째의 경우를 제외하고 정기형을 과하여야 할 경 우인 것이다. / (2) 사형, 무기징역과 정기형 선고 대법원 분석 이하를 순차 분설하건대 / 대법원 분석 (1) 소년범의 연령에 따라 사형 또는 무기형을 완화하여야 할 경우 / 대법원 판단 범행당시 소년의 연령이 만 14세 이상 만 16세[현행법 18세; 필자 주] 미만인 자이면 / 대법원 판단 이에 대하여 양형상 사형 또는 무기형으로서 처단함이 타당하다고 인정되는 경우라 할지라도 / 대법원 판단 동 과형을 피하고 이를 완화하여 15년의 유기형으로 처단하도록 하고 / 대법원 판단 동 소년에 대하여 교정 교화의 기회를 주어 장래의 여망을 기대하였다. / 대법원 요지 그러므로 만일 그 소년이 범행당시 만 16세 이상의 소년으로서 사형 또는 무기형에 국 한된 법정형 있는 죄를 범하였으면 / 대법원 요지 이에 대하여 그 양형 중 1을 선택한 후 처단하되 / 대법원 요지 설사 감경사유가 있어 이를 감경한 결과 유기형으로 감변( 減 變 )되었다 할지라도 / 대법원 요지 동 유기형은 전시 소년법 제54조에서 운( 云 )하는 장기 2년 이상 법정형에 해당치 아 니하므로 부정기형을 과할 수 없고 / 대법원 요지 그 감경한 형기 범위 내에서 의연히 정기형을 과하여야 할 것이다 /

3 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 4293형상509 3 대법원 판단 이를 예시하면 / 대법원 판단 형법 제250조 제2항의 존속살해죄같은 범죄에 있어서는 그 법정형이 사형 또는 무기 징역형에 국한되어 있으므로 / 대법원 판단 설사 감경사유가 있어 감경한 결과 그 형이 10년 이상의 유기징역(사형 감경) 또는 7 년 이상의 유기징역(무기징역 감경)으로 감변(형법 제55조 참조)되었다 할지라도 / 대법원 판단 우[ 右 ] 각 유기형은 법정형이 아니므로 부정기형을 과할 수 없고 정기형을 과하여야 함과 같다 할 것이다./ 대법원 판단 ([이러한 종류( 此 種 )] 법정형의 범죄로서는 형법 제87조, 제88조, 제92조 내지 제94 조 제1항, 제95조, 제96조, 제109조, 제338조, 제340조 제3항, 국가보안법 개정법률 중의 일부 조항 등과 같다.) (3) 장기 2년 이상의 유기형과 부정기형 대법원 분석 (2) 소년범에 대하여 부정기형을 과하여야 할 경우 / 대법원 요지 법정형이 장기 2년 이상의 유기형으로 규정되어 있는 경우/ 대법원 요지 (형법전에 의하면 5년 이하의 징역에 처한다 혹은 3년 이하의 징역에 처한다[고] 규정 한 경우가 허다한바 [이러한( 如 斯 )] 경우의 법정형의 장기는 우 5년 또는 3년으로 볼 것임)/ 대법원 요지 에는 전시 소년법 제54조 제1항에 의하여 부정기형을 과하여야 할 것이요 / 대법원 요지 또 전술 (1)의 경우는 여기에서 제외하여야할 것이나 / 대법원 요지 그 법정형에 사형, 무기형 또는 유기형의 삼자가 있어 선택으로 된 경우에 / 대법원 요지 사형, 무기형을 배척하고 유기형을 선택한 때에는 / 대법원 요지 그 장기가 2년 이상인 것인 한 감경 여하에 불구하고 부정기형을 과하여야 할 것이다. / 대법원 판단 이를 예시하면 형법 제98조의 간첩죄에 있어서는 그 법정형이 사형, 무기징역 또는 7 년 이상의 유기징역으로 규정되어 있으므로 / 대법원 판단 만일 이 경우에 유기징역을 선택하였으면 그 법정형의 장기가 2년 이상의 경우에 해 당하므로 가중 또는 감경 여하에 불구하고 부정기형을 과하여야 하되 / 대법원 판단 전시 제54조 제1항 단서의 제한에 순응하여야 할 것이다./ 대법원 판단 ([이러한 종류( 此 種 )] 법정형의 범죄로서는 형법 제87조 제2항, 제94조 제2항, 제97 조, 제99조, 제164조, 제165조, 제177조, 제178조, 제187조, 제188조, 제194조, 제207조 제1항, 제 250조 제1항, 제259조 제2항, 제304조 제1항, 제337조, 제339조, 제340조 제1항 등과 같다.) (4) 장기 2년 미만의 유기형과 정기형 대법원 분석 (3) 소년범에 대하여 전시 (1)의 경우를 제외하고 정기형을 과하여야 할 경우 / 대법원 판단 법정형이 장기가 2년 미만의 경우는 / 대법원 판단 [우리( 我 )] 형법전상 대개가 경미한 죄로서 동 법전상 이를 산견할 수 있을 뿐 아니라 국가보안법 개정법률을 제외한 특별법 등에 그 예가 불소하다 할 것이다. 대법원 판단 이를 예시하면 형법 제205조의 아편 등 소지죄의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 1만 환 이하의 벌금으로 되어 있으므로 /

4 4 4293형상509 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 대법원 판단 벌금형을 배척하고 징역형을 선택하는 한 가중 감경에 불구하고 그 법정형의 장기가 2년 이상이 아니고 2년 미만이므로 반드시 정기형을 과하여야 할 것이다./ 대법원 판단 ([이러한 종류( 此 種 )] 법정형의 죄로서는 형법 제122조, 제145조, 제221조, 제236조, 제243조 내지 제245조, 제248조 제2항, 제269조 제1, 2항, 제311조, 제360조, 제364조 등과 같다). / (5) 사안에 대한 대법원의 판단 대법원 판단 이상과 같으므로 본건 강도살인죄에 관하여 고찰하건대 / 대법원 판단 법정형이 사형 또는 무기 징역형에 국한되어 있으므로 전술한 바와 같이 부정기형을 과할 수 없고 / 대법원 판단 설사 이를 감경한 결과 그 형이 유기형으로 감변되었다 할지라도 / 대법원 판단 이는 법정형이 아니므로 부정기형을 과할 수 없고 오직 그 감경한 형기범위 내에서 정 기형을 과하여야 할 것이다. / 대법원 결론 그러함에도 불구하고 원심이 본건에 관하여 무기형을 선택, 법률상 감경한 후 소년법 제54조 제1항 단서를 적용하여 피고인을 단기 5년 장기 10년의 부정기형을 과하였음은 소년범 과형에 관한 법리를 착각한 위법이 있다 할 것이다 3. 처단형의 산정방법에 대한 판단 대법원 판단 다음으로 직권으로서 원판결에 가중감경에 관한 법률적용 점에 관하여 생각컨대 / 대법원 판단 원판결의 사실적시에 의하면 / 대법원 판단 강도살인죄와 사체유기죄는 시간 장소가 계속 접근한 관련성 있는 행위로서 / 대법원 판단 피고인은 우 양 범행당시 심신[미]약상태에 있었음을 인정하였음이 원판문 자체에 의 하여 명백한 바이므로 / 대법원 판단 형법 제10조 제2항의 감경을 하려면 양죄 공히 감경하여야 할 것임에도 불구하고 / 대법원 판단 홀로 강도살인죄만을 감경하고 사체 유기죄에 대한 강경을 유탈하였음은 위법일 뿐 아니라 / 대법원 요지 우 양죄를 경합범으로 인정하여 가중하는 이상 / 대법원 요지 형법 제56조 소정의 순서에 따라 법률상 감경을 먼저 하고 경합가중을 후에 할 것임 에도 불구하고 / 대법원 결론 도리어 그 순서를 전도하여 선가중 후감경한 까닭에 / 대법원 결론 우 사체 유기에 대한 감경유탈의 원인을 조성하여 형기 범위에 영향을 미칠 위법을 거 듭 범하였다 할 것이니 / 대법원 결론 원판결은 이 점에 있어서도 파기를 면치 못할 것이다. (파기 환송)

5 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 76도 도720 북한과 외국인의 국외범 일본인 입북 사건 도720, 공 1976, 사실관계 및 사건의 경과 1 [갑은 재일동포로서 일본 국적을 취득한 사람이다.] 2 갑은 일본에서 소련을 거쳐 북한으로 들어갔다. 3 갑은 일본 기타 제3국에서 북한 공작원 A와 통신 기타 연락을 취하였다. 4 갑은 그 밖에도 일본 기타 제3국에서 북한을 이롭게 한 일련의 행위를 하였다. 5 [갑은 국내로 입국하였다가 검거되었다.] 사건의 경과 1 검사는 갑을 반공법위반죄 등으로 기소하였다. 2 갑의 피고사건은 제1심을 거친 후, 항소심에 계속되었다. 3 항소심법원은 갑의 행위가 외국인의 국외범에 해당한다고 판단하였다. 4 [항소심법원은 재판권 없음을 이유로 공소기각판결을 선고하였다.] 5 검사는 불복 상고하였다. 6 검사는 상고이유로, 갑의 행위가 외국인의 국내범에 해당한다고 주장하였다. 참조조문 반공법 (행위시) 제5조 (회합, 통신등) 1 반국가단체나 국외의 공산계열의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합 또는 통신 기타 방법으로 연락을 하거나 금품의 제공을 받은 자는 7년 이 하의 징역에 처한다. 제6조 (탈출, 잠입) 1 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 4 반국가단체 또는 국외의 공산계열의 지령을 받고 또는 받기 위하여 잠입하거나 탈출한 자는 전 항의 예에 의한다. 2. 대한민국 통치권과 국외범 대법원 요지 그러나 반공법 제6조 소정 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자란 / 대법원 요지 특별한 사정이 없는 한 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 반 국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 자뿐만 아니라 / 대법원 요지 우리나라 국민인 이상 제3국을 통하거나 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 자를 지적하는 것이라 함이 본원의 판례로 하는 견해이고/

6 6 93도69 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 대법원 요지 반공법 제5조 소정 반국가단체나 국외의 공산계열의 구성원 또는 그 지령을 받은 자 와 통신 기타 연락을 한 자도 / 대법원 요지 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 영역에서 한 자임은 물론 / 대법원 요지 우리나라 국민인 이상 제3국에서 그와 같은 행위를 하는 자를 가르키는 것으로 볼 것 이므로 / 대법원 판단 원심이 이 사건에 있어서 / 대법원 판단 피고인이 외국인으로서 대한민국의 통치권이 행사되는 지역이 아닌 일본에서 소련을 거쳐 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가고 / 대법원 판단 일본 기타 제3국에서 반국가단체의 구성원과 통신 기타 연락을 하거나 반국가단체를 이롭게 한 행위를 한 것인즉 / 대법원 판단 이는 외국인의 국외법에 해당하여 반공법을 적용하여 처벌할 근거가 없다고 판단하였 음은 정당하다 할 것이고 / 대법원 결론 외국인의 국내[범]에 해당된다는 반대의 견해에서 국외[범]의 법리를 오해하였다거나 헌법과 법률의 위반 있다는 논지는 이유 없다. (상고 기각) 93도69 소년범 전과의 법적 성질 소년전과 누범 사건 도69, 공 1993, 사실관계 및 사건의 경과 1 갑은 소년법상의 소년이다. 2 갑은 가범죄를 범하고 형을 선고받은 전과가 있다. 3 가범죄의 전과는 아직 3년을 경과하지 않았다. 4 을은 소년법상의 소년이다. 5 을에게는 전과가 없다. 1 갑과 을은 함께 A에 대해 강간죄를 범하였다. 2 갑과 을의 범행으로 인하여 A는 상해를 입었다. 3 범행 당시 합동강간은 특가법상의 특수강간죄로 처벌되고 있었다. 4 특수강간죄의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역이다. 5 특수강간치상죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역이다.

7 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 96도 사건의 경과 1 검사는 갑과 을을 특가법위반죄(특수강간치상)로 기소하였다. 2 갑과 을의 피고사건은 제1심을 거친 후, 항소심에 계속되었다. 3 항소심법원은 갑의 누범전과에 주목하였다. 4 항소심법원은 갑에 대해 작량감경만을 허용하여 징역 4년을 선고하였다. 5 항소심법원은 을에 대해 소년감경과 작량감경을 인정하여 부정기형을 선고하였다. 6 항소심판결 선고 후 갑은 성인이 되었다. 7 갑은 불복 상고하였다. 8 갑은 상고이유로 다음의 점을 주장하였다. (가) 소년법은 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형을 선고받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제받 은 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본 다 고 규정하고 있다. (나) 항소심법원이 누범전과를 이유로 소년법상의 감경을 허용하지 않은 것은 위법하다. (다) 무기 또는 7년 이상의 징역을 작량감경한 경우에 징역 4년의 형을 선고할 수는 없다. 2. 소년범 전과의 효력 대법원 요지 형법 제35조는 소년법 제67조 소정의 자격에 관한 법령 이 아님이 명백하고, / 대법원 요지 피고인과 공동하여 죄를 범한 다른 공동피고인에 대하여는 소년법 제60조 제2항에 따라 형을 감경하고 피고인에 대하여는 그렇게 하지 아니할 수도 있는 것이며, / 대법원 판단 무기 또는 7년 이상의 징역을 작량감경한 경우에 징역 4년의 형을 선고한 것이 소론 과 같이 위법한 것이 아니므로, / 대법원 결론 논지는 모두 받아들일 것이 못된다. (상고 기각) 1. 사실관계 및 사건의 경과 1 P회사는 분뇨수거 및 정화조청소업체이다. 2 갑은 P회사의 대표이사로 재직해 왔다. 96도1703 양벌규정과 대표자의 범위 뇌물죄와 공무원의 범위 조세범처벌법 양벌규정 사건 도1703, 공 1997, 2090

8 8 96도1703 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 갑은 법인등기부상으로 P회사의 대표이사직을 사임하였다. 4 갑은 그 이후에도 P회사의 회장 겸 대표자로서 P회사를 실제로 운영하였다. 5 갑은 A로 하여금 갑의 지시에 따라 P회사의 수입과 지출을 관리하고 이에 관련된 각종 장부를 작성 하도록 하였다. 1 을은 Q시 시의원이다. 2 을은 Q시의 도시계획위원이다. 3 Q시 도시계획위원회는 Q시 시장의 자문기구이다. 4 을은 Q시의 도시계획과 관계하여 B로부터 금품을 받았다. 5 을은 Q시의 도시계획과 관계하여 갑으로부터 금품을 받았다. 사건의 경과 1 검사는 갑, P회사, 을을 다음의 공소사실로 기소하였다. (가) 갑 : 조세범처벌법위반죄, 뇌물공여죄 (나) P회사 : 조세범처벌법위반죄(양벌규정) (다) 을 : 뇌물수수죄 2 갑, P회사, 을의 피고사건은 제1심을 거친 후, 항소심에 계속되었다. 3 항소심법원은 피고인들에게 유죄를 인정하였다. 4 갑 등은 불복 상고하였다. 5 갑과 P회사는 상고이유로 다음의 점을 주장하였다. (가) 갑은 P회사의 대표이사에서 사임하였다. (나) 따라서 갑과 P회사는 처벌되지 않는다. 6 을은 상고이유로 다음의 점을 주장하였다. (가) 을은 Q시 시의원이다. (나) Q시 도시계획위원회는 Q시 시장의 자문기구에 불과하다. (다) Q시 도시계획은 Q시 시장의 직무에 속한다. (라) 을이 Q시 도시계획과 관련하여 수수한 금품은 뇌물이 아니다. 2. 조세범처벌법위반죄 부분에 대한 판단 대법원 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, / 대법원 판단 피고인 갑이 법인등기부상 피고인 P주식회사의 대표이사직을 사임한 것으로 등기되어 있으나 / 대법원 판단 그 이후에도 위 회사의 회장 겸 대표자로서 위 회사를 실제로 운영하면서 공소외 A로 하여금 그의 지시에 따라 위 회사의 수입과 지출을 관리하고 이에 관련된 각종 장부를 작성하도록 한 사실을 인정한 / 대법원 판단 다음 피고인 갑이 위 회사의 실제상 대표자에 해당한다고 하여 피고인 갑, 피고인 P주 식회사의 조세범처벌법위반 범죄사실을 유죄로 인정하고 있다. /

9 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 96도 대법원 결론 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거 기에 채증법칙을 위배한 잘못이 없다. 대법원 요지 그리고 조세범처벌법 제3조[양벌규정, 현행법 제18조에 해당함; 저자 주]는 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업인 등 행위자를 같은 법 제9조[현행법 제3조에 해당함; 필자 주] 제1항 소정의 조세포탈범으로 처벌하는 근거 조문이 되는 것이고, / 대법원 요지 여기서 말하는 법인의 대표자 에는 그 명칭 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함된다고 해석함이 상당하다. / 대법원 결론 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심판결에 조세범처벌법 제3조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관련된 상고이유 및 보충상고이유 중 상고이유를 보충하는 부분은 모두 받 아들일 수 없다. 3. 뇌물수수죄 부분에 대한 판단 대법원 판단 (중 략) 대법원 요지 형법 제129조에서의 공무원이라 함은 / 대법원 요지 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사 하는 자로서 / 대법원 요지 그 노무의 내용이 단순한 기계적 육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 지칭하는 것이므로, / 대법원 요지 같은법시행령 제61조 제1항, 제3항에 따라 도시계획에 관하여 시장 또는 구청장의 자 문에 응하며, / 대법원 요지 당해 시 또는 구의 도시계획에 관한 사항을 심의하기 위하여 설치된 시 구도시계획 위원회의 위원도 / 대법원 요지 형법 제129조에서 말하는 공무원에 해당된다고 할 것이다. 대법원 판단 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, / 대법원 판단 원심이 Q시의회 의원으로서 Q시 도시계획위원회 위원인 피고인 을을 형법 제129조 소정의 공무원으로 판단한 후, / 대법원 판단 Q시 도시계획위원회가 Q시장의 자문기관에 불과하다고 하여도 / 대법원 판단 위 피고인이 그 위원으로서 Q시의 도시계획에 관한 사항을 심의하는 직무에 종사하 고 있는 이상 / 대법원 판단 그 심의에 관련된 금품수수는 직무에 관한 것이라고 판단하여 / 대법원 결론 위 피고인이 판시 일시경 공소외 B로부터 수수한 판시 금품의 직무관련성을 인정하고 / 대법원 결론 또한 위 피고인이 상 피고인 갑으로부터 받은 판시 금품 역시 뇌물로 인정한 조치는 정당하고, / 대법원 결론 거기에 채증법칙을 위배하거나 뇌물수수죄의 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점을 지 적하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다. (상고 기각)

10 10 96헌가2 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 96헌가2 공소시효완성과 소급효금지의 원칙 5 18특별법 공소시효정지 사건 헌가2, 96헌바7, 96헌바13, 헌집 81, 사실관계 및 사건의 경과 1 갑 등은 소위 신군부의 장성들이다 갑 등은 병력을 동원하여 군 지휘권을 장악하였다. (12 12사건) 자정을 기하여 갑 등은 대통령 권한대행에게 압력을 가하여 전국 비상계엄을 선포하게 함으로써 권력을 장악하였다. (5 18사건) 검사는 12 12사건과 관련된 피의자 38명에 대하여 기소유예의 불기소처분을 하였 다 검사는 5 18사건과 관련된 피의자 35명에 대하여 공소권없음의 불기소처분을 하였 다. 3 [갑 등의 형사처벌을 구하는 서명운동이 전국적으로 전개되었다.] 민주화운동등에관한특별법이 제정 공포되었다. (5 18특별법) 특별법 제2조는 다음 내용의 공소시효 정지 규정을 두고 있다. (가조항) (가) 제2조(공소시효의 정지) 년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질 서파괴범죄의공소시효등에관한특별법 제2조의헌정질서파괴범죄행위에 대하여 국가의 소추권 행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다. (나) 2 제1항에서 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간 이라 함은 당해 범죄행위의 종료 일부터 1993년 2월 24일까지의 기간을 말한다. 사건의 경과 검사는 12 12사건과 5 18사건과 관련된 피의자들 전원에 대하여 사건을 재기( 再 起 )하였다 검사는 12 12사건 관련자들에 대해 반란중요임무종사 등 혐의로 구속영장을 청구하 였다 검사는 12 12사건 및 5 18사건 관련자들에 대하여 반란죄 및 내란중요임무종사 등 혐의로 구속영장을 청구하였다 갑 등은 5 18특별법의 가조항에 대해 위헌심판 제청신청을 하였다. 5 갑 등은 ᄀ, ᄂ, ᄃ그룹으로 나누어진다. 6 갑 등은 위헌심판 제청의 이유로 다음의 점을 주장하였다.

11 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 96헌가2 11 (가) 가조항은 개별사건에 대한 법률이기 때문에 위헌이다. (나) 가조항은 공소시효가 이미 완성된 범죄혐의사실에 대하여 소급하여 그 공소시효 진행의 정지 사유를 정하고 있다. (다) 가조항은 형벌불소급의 원칙을 천명하고 있는 헌법 제13조 제1항에 위반되는 규정이다. 사건의 경과 법원은 12 12사건과 관련된 ᄀ그룹의 위헌제청신청을 받아들여 헌법재판소에 가조 항에 대한 위헌심판을 제청하였다. (96헌가2) 법원은 5 18사건 부분에 대해 공소시효가 아직 완성되지 않았다는 이유로 ᄂ그룹의 위헌심판 제청신청을 기각하였다 ᄂ그룹은 헌법재판소에 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원심판을 청구하였 다. (96헌바7) 법원은 5 18사건 부분에 대해 공소시효가 아직 완성되지 않았다는 이유로 ᄃ그룹의 위헌심판 제청신청을 기각하였다 ᄃ그룹은 헌법재판소에 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원심판을 청구하였 다. (96헌바13) 사건의 경과 1 헌법재판소는 갑 등의 피고사건이 공소시효가 완성되지 않은 경우라면 가조항은 합헌이라는 데에 견해가 일치하였다. 2 헌법재판소는 갑 등의 피고사건이 공소시효가 완성되었을 경우를 놓고 의견이 나뉘었다. 3 5명의 재판관은 가조항이 위헌이라고 판단하였다. 4 4명의 재판관은 가조항이 위헌이 아니라고 판단하였다. 5 헌법재판소는 위헌 정족수 6명에 이르지 못하여 가조항을 합헌으로 판단하였다. 6 (판례분석의 소제목은 판례 원문에 의함) 특별법에 대한 헌법재판소의 판단 가. 특별법 제2조가 개별사건법률이기 때문에 위헌인가 헌재 분석 (1) 청구인들은 / 헌재 분석 이 법률조항이 과 을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄행 위 라고 특정함으로써 / 헌재 분석 청구인 등이 범하였다는 이른바 군사반란행위와 5 18 내란행위를 지칭하는 것 이 명백하여 / 헌재 분석 특별법은 결국 청구인 등 특정인의 특정사건에 대하여 국가형벌권이 특정기간동안 연장 하는 것을 규정하고 있어 / 헌재 분석 개인대상법률 이며 개별사건법률 이므로 헌법상 평등의 원칙에 반할 뿐만 아니라 / 헌재 분석 나아가 권력분립의 원칙과 무죄추정의 원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 주장한다. /

12 12 96헌가2 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 헌재 분석 그러므로 먼저 이 법률조항이 개별사건법률이기 때문에 헌법에 위반되는 것인지의 여부 에 관하여 판단한다. 헌재 판단 특별법 제2조는 제1항에서 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴행위에 대하여 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다. 라고 규정함으로써, / 헌재 판단 특별법이 이른바 사건과 5 18 사건에만 적용됨을 명백히 밝히고 있으므로 / 헌재 판단 다른 유사한 상황의 불특정다수의 사건에 적용될 가능성을 배제하고 오로지 위 두 사건 에 관련된 헌정질서파괴범만을 그 대상으로 하고 있어 / 헌재 판단 특별법 제정당시 이미 적용의 인적범위가 확정되거나 확정될 수 있는 내용의 것이므로 개별사건법률임을 부인할 수는 없다. 헌재 판단 (2) 그러나 우리 헌법은 개별사건법률에 대한 정의를 하고 있지 않음은 물론 개별사건법 률의 입법을 금하는 명문의 규정도 없다. 헌재 판단 개별사건법률금지의 원칙은 법률은 일반적으로 적용되어야지 어떤 개별사건에만 적용 되어서는 아니된다 는 법원칙으로서 헌법상의 평등원칙에 근거하고 있는 것으로 풀이되고, / 헌재 판단 그 기본정신은 입법자에 대하여 기본권을 침해하는 법률은 일반적 성격을 가져야 한다 는 형식을 요구함으로써 평등원칙위반의 위험성을 입법과정에서 미리 제거하려는데 있다 할 것이다. 헌재 판단 개별사건법률은 개별사건에만 적용되는 것이므로 원칙적으로 평등원칙에 위배되는 자 의적인 규정이라는 강한 의심을 불러일으킨다. / 헌재 판단 그러나 개별사건법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수할 것 을 요구하는 것이기 때문에, 특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아 니다. / 헌재 판단 비록 특정법률 또는 법률조항이 단지 하나의 사건만을 규율하려고 한다 하더라도 이러 한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는 합헌적일 수 있다. / 헌재 판단 따라서 개별사건법률의 위헌 여부는, 그 형식만으로 가려지는 것이 아니라, 나아가 평 등의 원칙이 추구하는 실질적 내용이 정당한지 아닌지를 따져야 비로소 가려진다. 헌재 결론 (3) 이른바 및 5 18 사건의 경우 그 이전에 있었던 다른 헌정질서파괴범과 비교 해보면, / 헌재 결론 공소시효의 완성 여부에 관한 논의가 아직 진행중이고, / 헌재 결론 집권과정에서의 불법적 요소나 올바른 헌정사의 정립을 위한 과거청산의 요청에 미루어 볼 때 / 헌재 결론 비록 특별법이 개별적사건법률이라고 하더라도 입법을 정당화할 수 있는 공익이 인정될 수 있다고 판단된다. / 헌재 결론 따라서 이 법률조항은 개별사건법률에 내재된 불평등요소를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있으므로 헌법에 위반되지 아니한다. 나. 특별법은 소급효를 가진 법률인가 헌재 판단 (1) 이 법률조항은 과 을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄

13 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 96헌가2 13 의공소시효등에관한특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위(이 뒤에는 이 사건 범죄행위 라고만 한다) 에 대하여 / 헌재 판단 당해 범죄행위의 종료일부터 까지 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재 하였다고 하여 그 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 보도록 규정하고 있다. 헌재 판단 그런데 특별법이 제정된 경위 및 그 입법과정에서의 논의내용(제177회 국회법제사법위 원회 회의록 제18호)과 이 법률조항의 내용 및 그 표현형식 등에 비추어 보면, / 헌재 판단 국회가 이 법률조항을 제정한 취지는, / 헌재 판단 공소시효제도의 본질에 비추어 국가가 소추권을 행사할 수 없는 법률상 또는 중대한 사 실상의 장애사유가 있는 때에는 법률에 명문으로 규정된 바가 없다고 하더라도 공소시효의 진행이 정 지된다고 해석하여야 할 것이므로, / 헌재 판단 이 사건 범죄행위의 경우에는 그 범죄행위자들이 바로 그 범죄행위를 통하여 국가권력 을 장악함으로써 국가가 소추권을 행사할 수 없었던 까지는 공소시효의 진행이 정지되었 다고 볼 수밖에 없음에도 불구하고, / 헌재 판단 국가의 소추권행사에 이러한 장애사유가 있는 때에 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 보는 법원의 의견이 명백히 판시된 바 없으므로, / 헌재 판단 입법을 통하여 이를 규범으로 확인하고자 하는 데 있는 것으로 판단된다. 헌재 판단 따라서 이 법률조항이 헌법에 위반되는 여부를 판단함에 있어서는, / 헌재 판단 먼저 이 법률조항이, / 헌재 판단 공소시효제도의 본질이나 그 제도에 관한 실정법의 해석에 의하여 당연히 도출되는 사 유를 확인하여 공소시효정지 사유의 하나로 규정한 것에 지나지 않는 것(확인적 법률)인지, / 헌재 판단 그런 것이 아니라 사후에 새로운 공소시효의 정지사유를 규정한 이른바 소급입법에 해 당하는 것(형성적 법률)인지를 가려야 할 필요가 있다. / 헌재 판단 왜냐하면 만일 이 법률조항이 그 입법취지대로 기존의 실정법 규정에 따른 공소시효의 정지사유를 규범적으로 확인한 것에 지나지 않는 것이라면, / 헌재 판단 그로 인하여 기존의 법률관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아님은 물론 법원의 재판권 을 제한하는 것도 아니어서 / 헌재 판단 처음부터 소급입법이나 사법권의 침해 등 헌법적인 문제가 생길 여지가 없기 때문이다. (2) 재판관 김용준, 재판관 정경식, 재판관 고증석, 재판관 신창언의 의견 헌재 판단 원래 공소시효제도는 헌법이 마련하고 있는 제도가 아니라 법률이 규정하고 있는 제도 이므로, / 헌재 판단 그 제도의 구체적인 적용은 사실의 인정과 법률의 해석에 관련된 문제로서 기본적으로 법원의 전속적인 권한에 속하는 사항이며, 헌법재판소가 관여할 사항이 아니다. / 헌재 판단 물론 이 사건 범죄행위를 실행한 자들이 국가권력을 장악하고 있음으로 말미암아 그 기 간 동안 국가의 소추권행사에 중대한 장애가 있었음은 의문의 여지가 없다. / 헌재 판단 그러나 실정법에 명문으로 규정된 바 없음에도, 공소시효제도의 본질에 비추어 이러한

14 14 96헌가2 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 사정을 공소시효가 당연히 정지되는 사유로 보아야 할 것인지의 여부는, 결국 법원의 법률해석을 통하 여 가려질 문제인바, / 헌재 판단 이 점에 관하여 법원의 의견이 명백히 판시된 바 없으므로, / 헌재 판단 헌법재판소로서는 이 법률조항이 실정법의 해석을 규범적으로 확인한 규정에 지나지 않 는다고 단정할 수 있는 처지에 있지 않다. 헌재 판단 따라서 헌법재판소로서는 위 법률조항이 확인적 법률 인지의 여부에 관하여는 법률을 해석적용하는 법원의 판단에 맡기고, / 헌재 판단 만일 법원이 이 점에 관하여 소극적인 견해를 취하여 이 법률조항이 사후에 공소시효의 정지사유를 새롭게 규정한 형성적 법률이라고 해석하는 경우에는, / 헌재 판단 이 법률조항이 소급입법에 해당하여 헌법에 위반되는 여부가 문제로 제기될 수 있으므 로, / 헌재 판단 헌법재판소로서는 이와 같은 헌법적인 문제에 대하여 판단하지 아니할 수 없다. (3) 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 의견 헌재 판단 우리는 특별법의 이 법률조항이 법 및 법집행의 왜곡에 따르는 소추의 장애사유가 존재 하여 일정 범위의 헌정질서파괴행위자들에 대한 검찰의 소추권행사가 불가능하였으므로 당연히 공소 시효의 진행이 정지된 것으로 보아야 한다는 법리를 확인하여 입법한데 불과하므로 이는 소급입법에 해당하지 않는다고 본다. / 헌재 판단 그 이유는 다음과 같다. (가) 공소시효제도의 본질 헌재 판단 범죄에 대하여는 그에 상응한 처벌을 반드시 하는 것이, 즉 범인필벌이 형사사법적 정의 에 부합한다. / 헌재 판단 그러나 공정한 재판에 의한 공정한 처벌이 형사사법적 정의의 실현이라고 할 것인데, / 헌재 판단 국가가 공소제기를 할 수 있었음에도 불구하고 오랜 동안 공소를 제기하지 않음으로써 증거의 산일 등으로 공정한 재판을 못하게 되는 것은 국가에게도 책임이 있으므로 / 헌재 판단 죄질에 상응한 일정 기간 동안 공소제기를 하지 아니한 채 경과하면 소추를 하지 못하게 함으로써 형사처벌을 할 수 없도록 하는 것이 공소시효의 제도이다. 헌재 판단 이와 같은 공소시효제도의 본질에 비추어 볼 때 공소시효에 대한 이익은 단순한 반사이 익이라고는 할 수 없고, 법률상 보호할 가치가 있는 법적인 이익이라고는 할 것이다. / 헌재 판단 그렇다고 해서 이를 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유, 양심의 자유 등과 같은 기본권과 동일시할 수 없다. / 헌재 판단 왜냐하면 공소시효에 대한 피고인의 이익은 형사소추에 대한 국가의 이익, 즉 범인필벌 의 실체적 정의의 요청과 필연적으로 충돌되는 것이므로 / 헌재 판단 상반되는 두 가지 이익을 상호조정함으로써 그 보호범위와 정도가 결정될 수밖에 없기 때문이다. 헌재 판단 역사적으로 공소시효가 서구에서 정착된 것은 19세기 이후부터이고 /

15 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 96헌가2 15 헌재 판단 오늘날 우리나라의 형사소송법과 세계 각국의 법제는 공시시효제도를 두고 있으나 / 헌재 판단 예를 들면 독일에서는 모살죄에 대하여는 시효를 인정하지 아니하며, / 헌재 판단 불란서에 있어서도 적전도망죄 등에 대한 시효를 인정하지 않고 있고, / 헌재 판단 영미에 있어서도 보통법상 공소시효가 없는 등 / 헌재 판단 각국의 역사적 경험과 사회적 현실에 따라서 공소시효를 인정하는 범위와 내용 그리고 정지사유에 있어서 차이가 있다. (나) 소추권행사의 장애와 공소시효의 정지에 관한 입법례와 판례 헌재 판단 공소시효의 진행이 정지되는 경우는 특별히 법률로써 명문의 규정을 둔 경우에 한하는 것인지, / 헌재 판단 아니면 명문의 규정이 없다고 하더라도 국가의 소추권의 행사와 관련하여 예를 들면 법 질서에 내재하는 장애사유 등 중대한 장애사유가 있는 경우에는 공소시효가 진행되지 않는 것이 원칙 이라고 해석할 것인지가 문제된다. 헌재 분석 먼저 우리나라와 같이 집권자에 의하여 법의 집행이 왜곡된 불행한 역사를 경험한 국가 들의 공소시효정지사유에 관한 특별한 입법례와 판례를 살펴본다. 헌재 분석 독일의 경우에는 시효는 법률상 소추가 개시될 수 없거나 속행될 수 없는 경우에는 정 지한다 고 규정함으로써(독일 구 형법 69조, 현행 독일형법 제78조의 b) / 헌재 분석 소추권의 행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우 공소시효의 진행이 정지된다는 일반원 칙을 명문화함과 아울러 / 헌재 분석 소추권행사에 있어서 법률상 장애사유의 범위를 다음과 같이 넓히고 있다. 헌재 분석 나치범죄의 처벌을 위하여 제2차대전이 끝난 후 헷센주(Hessen)에서 제정한 나치범 죄처벌법 은 나치지배기간 동안에 정치적 인종적차별적 반종교적인 이유 때문에 처벌되지 아니한 범죄에 대하여는 부터 까지의 기간 동안 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다고 규정하였다. / 헌재 분석 이에 대하여 독일연방헌법재판소는 나치정권이 국가권력을 장악함으로써 소추가 불가 능하였던 기간 동안에는 위 법률규정에 따라 공소시효가 진행되지 않는다는 것을 확인한 것으로서 헌 법의 제규정에 반하지 아니하여 합헌이라고 판시하였다. 헌재 분석 총통인 히틀러(Hitler)의 의사를 위 구 독일형법 제69조의 법률로 보아 법률적 장애로 인한 시효의 정지를 인정한 것이다. 헌재 분석 또한 위와 같이 하여 연장된 시효기간마저도 임박하게 되자, / 헌재 분석 독일은 공소시효계산법(Gesetz über die Berechnung strafrechtlicher Verjährungsfrist) 을 제정하여 부터 까지의 기간을 시효계산에서 제외하 도록 규정하였다. / 헌재 분석 이에 대하여 독일연방헌법재판소는 결정(BVerfGE 25,269)에서 죄형법 정주의, 신뢰보호의 원칙, 평등권에 위배되지 아니한다는 이유로 합헌이라고 판시하였다. 헌재 분석 그 후 독일은 형법을 개정하여 모살죄( 謀 殺 罪 )의 시효기간을 30년으로 연장하였으며, /

16 16 96헌가2 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 헌재 분석 다시 형법을 개정하여 모살죄에 대한 공소시효를 없애 언제든지 나치의 학살범죄에 대한 처벌이 가능하도록 하였다. 헌재 분석 또한 동독이 무너진 이후인 제정된 동독공산당의 불법행위에 있어서의 시효정지에 관한 법률(Gesetz über das Ruhen der Verjährung bei SED-Unrechtstaten vom 26. März 1993) 도, / 헌재 분석 구동독의 공산당정권하에서 범하여지고 구동독의 국가 또는 당지도부의 명시적 또는 묵시적 의사에 따라 정치적 이유 또는 자유주의적 법치국가질서에 합치하지 아니하는 이유로 처벌되 지 아니한 행위의 소추에 있어서는 부터 까지의 기간은 고려하지 아니한다. 이 기간 동안에는 공소시효가 정지된다 고 규정하고 있다(제1조). / 헌재 분석 이 경우 구동독의 국가 또는 당의 의사를 공소시효진행의 장애를 규정하고 있는 법률과 동시한 것으로 해석되고 있다. 헌재 분석 독일에서는 위에서 살펴본 것과 같이 나치체제나 통일전 동독의 공산정권하에서 자행된 인간의 존엄성을 유린하는 불법적 범죄행위를 체험한 후 그와 같은 중대한 불법적 사례들을 법치국가 적으로 청산하기 위한 여러 입법이 행하여 졌는바, / 헌재 분석 정권장악을 위한 쿠데타 등 헌정질서파괴행위 및 그 과정에서 자행된 집단적 살상행위 등의 법치국가적 처리라는 역사적 과제 앞에 서있는 우리에게 많은 시사를 준다고 할 것이다. 헌재 분석 한편 프랑스의 경우에는 독일과 같은 시효정지에 관한 일반원칙을 명문으로 선언하지 않았음에도 불구하고, / 헌재 분석 판례에 의하여 시효는 유효하게 소추될 수 없는 사람에 대하여는 진행하지 않는다 (contra non valentem agere non pareasriptio) 라는 법언을 적용하여, / 헌재 분석 법률적 장애이건 사실적 장애이건 소추가 불가능한 기간 동안에는 시효의 진행이 정지 된다고 판시하고 있다. / 헌재 분석 프랑스에서 시효가 정지되는 장애사유로 판시한 예를 보면, / 헌재 분석 선결문제의 검토가 필요한 기간, / 헌재 분석 공소권행사의 전제가 되는 허가절차를 밟는 기간(프랑스의 경우 현행범이 아닌 중죄를 범하거나 경죄를 범한 국회의원에 대하여 소추하려면 의회의 허가를 받도록 하고 있다), / 헌재 분석 외국에서 범한 개인에 대한 경죄의 경우 피해자의 고소가 있거나 그 외국의 공적인 고발 이 있어야 하는데 그러한 고소나 고발이 없어 소추할 수 없었던 기간, / 헌재 분석 범인이 외국에 도피한 경우 범죄인인도가 거부되어 소추할 수 없었던 기간은 물론, / 헌재 분석 나아가 홍수, 적에 의한 영토의 침범, 군사점령기간에 대해서도 시효의 정지를 인정하 고 있으며, / 헌재 분석 피의자의 심신상실도 피의자 자신을 방어할 수 없다는 의미에서 시효정지사유로 보고 있다. 헌재 분석 한편 국제연합은 전쟁범죄와 반인도적 범죄를 예방하기 위하여 총회에서 결의 제2391(ⅩⅩⅢ)호로 전쟁범죄 및 반인도적 범죄에 대한 국제법상의 시효의 부적용에 관한 협 약(Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and

17 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 96헌가2 17 Crimes against Humanity) 을 채택하여 국제법상 전쟁범죄와 반인도적 범죄에 대하여는 시효기간 이 없다는 것을 확인하였다. / 헌재 분석 이 협약규정은 국가를 대표하는 자에 대해서든 사인에 대해서든, 정범이든 교사범이든, 범행이 완수된 정도와 상관없이 적용되며 그러한 범행을 관용한 국가의 대표자에게도 적용되고, 동협 약체약국은 이러한 범죄에 대한 시효가 규정된 법률을 폐지할 것을 약속하였다. (다) 헌정질서파괴범에 의한 국가권력의 장악과 소추장애사유 헌재 판단 위에서 살펴본 바와 같이, 공시시효란 본래 소추가능기간을 의미하므로 그 기간 동안 정 상적인 소추권의 행사가 가능할 것을 전제로 하는 것이며, / 헌재 판단 공소시효제도의 근본적인 존재이유가 오랜 동안 소추권행사를 게을리 한 것은 국가측의 잘못이라고 할 것인데 / 헌재 판단 그로 인한 불이익을 오로지 범인에게만 감수하라고 하는 것은 부당하다는 데 있으므로, / 헌재 판단 공소시효는 소추기관이 유효하게 공소권을 행사할 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하 지 아니한 채 시효기간을 경과하였을 것을 요건으로 한다고 볼 것이다. / 헌재 판단 따라서 공소시효는 소추기관이 유효하게 공소권을 행사하는데 법적 제도적 장애가 없 을 때에만 진행할 수 있다고 해석하여야 한다. 헌재 판단 나아가 우리 법제에 있어서 국가의 소추권행사에 장애사유가 있는 경우를 구체적으로 살펴본다. / 헌재 판단 우선 단순히 수사기관이 증거를 수집하고 범인을 체포하는 데에 사실상의 어려움이 있 다는 것만으로는 소추권의 행사에 장애사유가 있다고 볼 수 없을 것이다. / 헌재 판단 이에 비하여 형사소송법 제253조나 동법 제262조의2와 같이 법률에 명시적 규정으로 시효정지사유를 규정한 경우는 물론이요, / 헌재 판단 공소시효의 정지사유로 법률에 명시되지는 아니하였다 하여도 형사상의 소추를 받지 아니한다 고 헌법 제84조에 규정한 경우와 같이 / 헌재 판단 헌법 또는 법률규정에 의하여 명문으로 소추가 금지되어 있는 경우는 대표적인 소추장 애사유에 해당하며, / 헌재 판단 헌법재판소도 선고, 94헌마246 결정에서 이를 확인한 바 있다. / 헌재 분석 또한 헌법재판소는 5 18사건에 관하여 성공한 내란도 내란행위자가 집권하고 있는 동 안 그 내란행위는 불처벌의 상태로 남아있을 뿐이고 내란행위자의 집권이 종료된 경우에는 그러한 행 위도 처벌될 수 있다고 / 헌재 분석 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 위헌결정정족수를 넘는 재판관의 찬성으로 결정한 바 있다[ 선고, 95헌마 (병합)]. 헌재 판단 그리고 위 결정에 있어서도 형사법의 집행을 담당하는 국가의 소추기관이 법제도상 군 사반란 내지 내란행위자들에 의해 장악되거나 억압당함으로써 이들의 의사나 이익에 반하는 소추권행 사가 더 이상 가능하지 않게 되는 등 / 헌재 판단 반란행위나 내란행위를 처벌하여야 할 법률의 기능이 마비되어, /

18 18 96헌가2 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 헌재 판단 적어도 위 행위자들에 관한 한 법치국가적 원칙이 완전히 무시되고 법률의 집행이 왜곡 되는 법질서상의 중대한 장애사유가 있는 경우에도 공소시효가 정지되지 않는다는 의미까지 판시한 것이 아니다. / 헌재 판단 오히려 이러한 경우에는 비록 헌법이나 법률에 명문의 규정은 없다 하여도 / 헌재 판단 법제도와 법률 자체의 기능 및 법집행이 왜곡되는 등의 사유로 위와 같은 반란행위자나 내란행위자에 대한 형사소추가 불가능한 경우는 / 헌재 판단 단순한 사실상의 장애를 넘어 법규범 내지 법치국가적 제도 자체에 장애가 있다고 보아 야 하며, / 헌재 판단 이러한 장애로 군사반란행위자와 내란행위자가 불처벌로 남아있을 수밖에 없는 상태로 있는 기간 동안에는 공소시효가 정지된다고 보아야 할 것이고, / 헌재 판단 또 이것이 공소시효제도의 본질에도 부합하는 해석이라고 할 것이다. 헌재 판단 공소시효제도가 본래 범인필벌의 요청과 법적 안정성의 요청 사이에 상반되는 이익에 대한 조정의 문제라고 하는 점에 비추어 보더라도, / 헌재 판단 헌정질서파괴범죄행위자들이 정권을, 따라서 소추기관을 실효적으로 장악하고 있는 상 황하에서는 역시 이들에 대한 군사반란죄와 내란죄에 대한 공소시효도 정지되는 것이라고 해석하는 것이 / 헌재 판단 성공한 내란도 처벌되어야 한다는 당위성에 합치되고 / 헌재 판단 정의의 관념과 형평의 원칙에도 합치한다. / 헌재 판단 만약 이와 같이 해석하지 않는다면, 헌정질서파괴범죄행위자들이 시효의 이익을 누리 기 위하여 불법적인 방법으로 집권기간을 연장하는 등 오히려 헌법질서의 파괴를 조장하게 되는 모순 이 있고 / 헌재 판단 성공한 내란은 처벌할 수 없는 결과가 될 것이기 때문이다. 헌재 분석 이 사건의 경우를 보면, 당시 보안사령관이었던 피의자 전두환이 노태우 등 군내의 추종세력을 규합하여 일으킨 군사반란은 내란행위와 결합되어 사태와 같은 불 행한 사태를 야기하고 / 헌재 분석 마침내는 이른바 제5공화국의 성립으로 이어지고 이른바 제6공화국이 종료한 까지 위 사건들에 가담한 자들에 의하여 국가권력이 실효적으로 장악되었다. 헌재 분석 당시는 박정희 전직 대통령이 살해되어 정치 사회적으로 불안정한 상태 였을 뿐만 아니라, / 헌재 분석 비상계엄이 선포되어 계엄지역 안의 모든 행정기관(정보 및 보안업무를 관장하는 기관 을 포함한다) 및 사법기관이 계엄사령관의 지휘 감독을 받게 되어 있었으므로(계엄법 제8조 참조), / 헌재 분석 위와 같이 피의자 전두환과 노태우 등이 군사반란을 통하여 대통령의 재가없이 계엄사령관겸 육군참모총장인 청구외 정승화를 체포하고, / 헌재 분석 대통령의 관저인 총리공관의 경비자의 무장을 병력을 동원하여 협박하여 해제하고, / 헌재 분석 대통령 최규하를 협박하여 국가의 모든 군권을 장악하고 보안사, 중앙정보부, 경찰 등 모든 수사 정보기관을 장악하였음에 비추어 /

19 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 96헌가2 19 헌재 분석 당시 이 사건 군사반란행위와 내란행위에 대한 수사와 소추는 제도적으로도 불가능하고 / 헌재 분석 도리어 위 군사반란을 방지하려던 청구외 장태완 등을 처벌하는 등 반란죄에 대한 법률 기능이 왜곡된 상태를 야기한 국가적인 중대한 장애사유가 있었다고 할 것이고, / 헌재 분석 그 후 전두환이 제11대 대통령에 취임하고 헌법을 개정한 다음, / 헌재 분석 개정헌법에 따라 실시한 선거인단에 의한 대통령선거에서 다시 대통령으 로 당선되어 동년 3.3. 제12대 대통령에 취임한 후 그 임기가 만료할 때까지 7년 5월 24 일간 집권하고, / 헌재 분석 그 후 노태우가 제13대 대통령으로 당선되어 취임한 이래 그 임기가 만료하기까지 5년간 국가권력을 장악함으로써 / 헌재 분석 전두환 노태우의 위 1979년 12월 12일과 의 군사반란죄 및 내란죄는 / 헌재 분석 위 각 범죄행위에 가담한 공범들에 대하여도 위에서 본 소추와 처벌이 전혀 불가능한 상 태가 지속되었던 사실은 / 헌재 분석 당재판소가 처리한 12 12사건과 5 18사건에 관한 사건기록을 통하여 현저하다. 헌재 판단 그리고 사태는 군사반란의 방법에 의하여 전국의 군권과 수사권을 장악하 고 대통령의 관저의 무장까지 불법적으로 해제하고 대통령에게 협박하는 등 헌정질서파괴행위였고, / 헌재 판단 의 사태는 전두환 내란행위자가 헌정질서를 파괴한 행위임도 명백하다. 헌재 판단 그러므로 국가소추기관이 이 사건 군사반란과 내란행위자들인 위 전두환 및 노태우가 이 사건 군사반란행위가 성공한 이후 이들의 대통령 재직기간 동안 이들에 의해 장악되거나 억압당함 으로써 / 헌재 판단 위 행위자들의 의사에 반하여 이 사건 범죄들에 대하여 소추를 할 수 없게 되어 / 헌재 판단 적어도 위 행위자들에 관한 한 자유민주적 법치국가질서의 내용에 부합하는 법집행이 불가능하여 / 헌재 판단 군사반란죄와 내란죄에 대한 법률기능 자체가 왜곡되는 법규범 내지 법제도 자체에 관 련된 장애로 / 헌재 판단 위 전두환, 노태우와 그 공범자들에 대한 위 군사반란죄와 내란죄에 대한 소추가 불가능 하였다고 할 것이다. / 헌재 판단 그러므로 이 사건 각 범죄행위의 종료일로부터 까지 사이에는 이 사건 각 범죄행위에 대하여는 당연히 공소시효의 진행이 정지된다고 해석함이 타당하다. (라) 결 론 헌재 판단 그렇다면 이 사건 범죄행위의 종료일로부터 전두환 노태우의 대통령 재직기간이 만료 된 까지의 기간 동안에 그러한 이 사건 군사반란죄와 내란죄 등에 대한 공소시효의 진행 이 정지된 것으로 본다고 규정한 이 법률조항은 확인입법에 지나지 아니하고 / 헌재 판단 이 점에서도 헌법위반의 법률조항이 아니라고 할 것이다. (4) 재판관 김문희, 재판관 황도연의 의견 헌재 분석 우리 헌법재판소는 이른바 사건에 관한 선고, 94헌마246사건의

20 20 96헌가2 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 결정에서 헌법 제84조의 해석과 관련하여 공소시효의 정지사유에 대하여 다음과 같이 판시한 바 있다. / 헌재 분석 즉 위 헌법규정의 근본취지를 대통령의 재직중 형사상의 소추를 할 수 없는 범죄에 대 한 공소시효의 진행은 정지되는 것으로 해석하는 것이 원칙일 것이다. / 헌재 분석 즉 위 헌법규정은 바로 공소시효진행의 소극적 사유가 되는 국가의 소추권행사의 법률 상의 장애사유에 해당하므로, 대통령의 재직중에는 공소시효의 진행이 당연히 정지되는 것으로 보아 야 한다 든가 / 헌재 분석 검사가 법률상의 장애사유로 인하여 소추권을 행사할 수 없는 경우에는 공소시효가 진 행하지 않는것이 원칙이다 / 헌재 분석 따라서 헌법 제84조에 따라 소추가 불가능할 경우에는 공소시효의 진행이 정지되어야 한다는 것은 위와 같은 당연하고도 정당한 법리가 적용된 결과일 뿐 이라고 판시하였고, / 헌재 분석 한편 우리는 그 결정의 반대의견에서 공소시효는 법률로써 명문규정을 둔 경우에 한하 여 정지되는 것이고, / 헌재 분석 헌법 제84조의 규정도 공소시효의 정지에 관한 명문규정으로 볼 수 없다는 의견을 분명 히 밝힌 바 있고, / 헌재 분석 지금도 그 의견에는 변함이 없다. 헌재 판단 따라서 우리의 의견에 의하면 이 법률조항에서 공소시효가 정지되는 것으로 규정한 전 기간, 모든 피의자에 대하여 이 법률조항으로 말미암아 비로소 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 본다. / 헌재 판단 그렇다면 이 법률조항은 소급적 효력을 가진 형성적 법률이어서 당연히 위헌 여부의 문 제가 제기될 수밖에 없는 것이다. 다. 공소시효와 형벌불소급의 원칙 헌재 판단 이 법률조항에 의한 공소시효의 정지 곧 결과적으로 그 기간을 연장하는 것이 헌법 제12 조 제1항 후단과 제13조 제1항 전단의 죄형법정주의에 위반되는지를 살펴보기로 한다. 헌재 분석 (1) 헌법 제12조 제1항 후단은 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 보 안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다 라고 규정하고, / 헌재 분석 제13조 제1항 전단은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 않는 행위 로 소추되지 아니하며 라고 하여 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙을 규정하고 있다. / 헌재 판단 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 근본 뜻은 형벌법규는 허용된 행위와 금지된 행위 의 경계를 명확히 설정하여 어떠한 행위가 금지되어 있고, 그에 위반한 경우 어떠한 형벌이 정해져 있 는가를 미리 개인에 알려 자신의 행위를 그에 맞출 수 있도록 하자는데 있다. / 헌재 판단 이로써 위 헌법조항은 실체적 형사법 영역에서의 어떠한 소급효력도 금지하고 있고, / 헌재 판단 범죄를 구성하지 않는 행위 라고 표현함으로써 절대적 소급효금지의 대상은 범죄구성 요건 과 관련되는 것임을 밝히고 있다. 헌재 판단 헌법이 위 조항에서 비록 범죄구성요건만을 언급하고 있으나, / 헌재 판단 책임없는 형벌을 금하고 행위의 불법과 행위자의 책임은 형벌과 적정한 비례관계를 유

21 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 96헌가2 21 지하여야 한다는 적법절차의 원칙과 법치주의원칙에서 파생되는 책임원칙에 따라 범죄구성요건과 형 벌은 불가분의 내적인 연관관계에 있기 때문에, / 헌재 판단 결국 죄형법정주의는 이 두 가지 요소로 구성되는 가벌성 을 그 내용으로 하고 있는 것 이다. / 헌재 판단 즉 가벌성의 조건을 사후적으로 변경할 것을 요구하는 공익의 요청도 개인의 신뢰보호 와 법적안정성에 우선할 수 없다는 것을 명백히 규정함으로써, / 헌재 판단 위 헌법조항은 소급적인 범죄구성요건의 제정과 소급적인 형벌의 가중을 엄격히 금하고 있다. 헌재 판단 (2) 그러므로 우리 헌법이 규정한 형벌불소급의 원칙은 형사소추가 언제부터 어떠한 조 건하에서 가능한가의 문제에 관한 것이고, 얼마동안 가능한가의 문제에 관한 것은 아니다. / 헌재 판단 다시 말하면 헌법의 규정은 행위의 가벌성 에 관한 것이기 때문에 소추가능성에만 연관 될 뿐, / 헌재 판단 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 원칙적으로 그 효력범위에 포 함되지 않는다. / 헌재 판단 행위의 가벌성은 행위에 대한 소추가능성의 전제조건이지만 소추가능성은 가벌성의 조 건이 아니므로 / 헌재 판단 공소시효의 정지규정을 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 적용하도록 하는 법률이라 하 더라도 / 헌재 판단 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙 인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다. 라. 특별법과 법치주의의 원칙 헌재 판단 공소시효제도가 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 정한 죄형법정주의의 보호범위 에 바로 속하지 않는다면, / 헌재 판단 소급입법의 헌법적 한계는 법적 안정성과 신뢰보호원칙을 포함하는 법치주의의 원칙에 따른 기준으로 판단하여야 한다. / 헌재 판단 법적 안정성은 객관적 요소로서 법질서의 신뢰성 항구성 법적 투명성과 법적 평화를 의미하고, / 헌재 판단 이와 내적인 상호연관관계에 있는 법적 안정성의 주관적 측면은 한번 제정된 법규범은 원칙적으로 존속력을 갖고 자신의 행위기준으로 작용하리라는 개인의 신뢰보호원칙이다. / 헌재 판단 법적 안정성과 신뢰보호원칙에 있어서 특히 중요한 것은 시간적인 요소이다. / 헌재 판단 특정한 법률에 의하여 발생한 법률관계는 그 법에 따라 파악되고 판단되어야 하고, / 헌재 판단 개인은 과거의 사실관계가 그 뒤에 생긴 새로운 법률의 기준에 따라 판단되지 않는다는 것을 믿을 수 있어야 한다. / 헌재 판단 그러므로 법치국가적 요청으로서의 법적안정성과 신뢰보호원칙은 무엇보다도 바로 소 급효력을 갖는 법률에 대하여 민감하게 대립할 수밖에 없고, /

22 22 96헌가2 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 헌재 판단 구체적으로는 어떤 법률이 이미 종료된 사실관계에 예상치 못했던 불리한 결과를 가져 오게 하는 경우인가 / 헌재 판단 아니면 현재 진행중이나 아직 종료되지 않은 사실관계에 작용하는 경우인가에 따라 헌 법적 의미를 달리하게 된다. 헌재 판단 그렇다면 이 법률조항에 대한 위헌 여부를 판단하기 위하여는 먼저 이 법률조항이 이미 종료된 사실관계(이른바 진정소급효)에 관련된 것인지, / 헌재 판단 아니면 현재 진행중인 사실관계(이른바 부진정소급효)에 관련된 것인지를 밝혀야 할 것 이고, / 헌재 판단 이는 결국 특별법 시행당시 특별법 소정 피의자들에 대한 공소시효가 이미 완성되었는 지의 여부에 따라 판가름될 성질의 것이다. 헌재 판단 공소시효는 범죄행위가 종료한 때(범죄의 기수시기와 다를 수 있다)로부터 진행하고, / 헌재 판단 그 정지사유 없이 공소시효기간이 경과함으로써 완성된다(형사소송법 제252조 제1항, 형사소송법 제249조 제1항). / 헌재 판단 따라서 공소시효의 완성시점을 확정하려면 범죄행위가 언제 종료한 것인지, / 종료 후에 공소시효의 정지사유가 있었는지, / 헌재 판단 있었다면 정지기간은 어느 정도인지를 확정하는 것이 그 선결문제이므로 / 헌재 판단 구체적 범죄행위에 관한 공소시효의 완성 여부 및 그 완성시점 등은 당해 사건을 재판하 는 법원이 이를 판단할 성질의 것이지 헌법재판소가 판단할 수 있는 사항이 아니다. / 헌재 판단 따라서 법원의 판단에 따라 특별법 시행당시 공소시효가 이미 완성되었다면, / 헌재 판단 특별법은 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하여 사후에 그 전과 다른 법적 효과를 생기게 하는(진정소급효) 법률이라 할 것이고, / 헌재 판단 한편 공소시효가 아직 완성되지 않았다면, / 헌재 판단 특별법은 과거에 이미 개시되었지만 아직 완결되지 않고 진행과정에 있는 사실 또는 법 률관계와 그 법적 효과에 장래적으로 개입하여 법적 지위를 사후에 침해하는(부진정소급효) 법률이라 할 것이다. 헌재 판단 그러므로 헌법재판소로서는 당해 사건을 재판하는 법원에 의하여 특별법 시행당시 공소 시효가 완성된 것인지의 여부가 아직 확정되지 아니한 터이므로 위 두 가지 경우를 가정하여 판단할 수밖에 없다. (1) 공소시효가 완성되지 않았다고 보는 경우 헌재 판단 만일 법원이 특별법이 처벌하려는 대상범죄의 공소시효가 아직 완성되지 않았다고 판단 한다면, 특별법은 단지 진행중인 공소시효를 연장하는 법률로서 이른바 부진정소급효를 갖게 된다. 헌재 판단 헌법 제13조 제1항에서의 가벌성을 결정하는 범죄구성요건과 형벌의 영역(이에 관한 한 절대적 소급효의 금지)을 제외한다면 / 헌재 판단 소급효력을 갖는 법률이 헌법상 절대적으로 허용되지 않는 것은 아니다. / 헌재 판단 다만 소급입법은 법치주의원칙의 중요한 요소인 법적안정성의 요청에 따른 제한을 받을

23 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 96헌가2 23 뿐이다. / 헌재 판단 헌법재판소의 판례도 형벌규정에 관한 법률 이외의 법률은 부진정소급효를 갖는 경우에 는 원칙적으로 허용되고, / 헌재 판단 단지 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보 호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가할 뿐이라는 것이다. 헌재 판단 즉 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰와 공소시효의 연장을 통하여 달성하려는 공익을 비교 형량하여 개인의 신뢰보호이익이 공익에 우선하는 경우에는 소급효를 갖는 법률은 헌법상 정당 화될 수 없다. / 헌재 판단 그러나 특별법의 경우에는 왜곡된 한국 반세기 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 하는 시대 적 당위성과 아울러 집권과정에서의 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여야 한 다는 중대한 공익이 있다. / 헌재 판단 또한 특별법은 모든 범죄의 공소시효를 일정시간 동안 포괄적으로 정지시키는 일반적인 법률이 아니고, 그 대상범위를 헌정질서파괴범죄에만 한정함으로써 예외적인 성격을 강조하고 있다. / 헌재 판단 이에 비하면 공소시효는 일정 기간이 경과되면 어떠한 경우이거나 시효가 완성되는 것 은 아니며, / 헌재 판단 행위자의 의사와 관계없이 정지될 수도 있는 것이므로 / 헌재 판단 아직 공소시효가 완성되지 않은 이상 예상된 시기에 이르러 반드시 시효가 완성되리라 는 것에 대한 보장이 없는 불확실한 기대일 뿐이므로 / 헌재 판단 공소시효에 의하여 보호될 수 있는 신뢰보호이익은 상대적으로 미약하다 할 것이다. / 헌재 판단 따라서 공소시효가 완성되지 아니하고 아직 진행중이라고 보는 경우에는 헌법적으로 허 용될 수 있다 할 것이므로 / 헌재 판단 위에서 본 여러 사정에 미루어 이 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다. (2) 공소시효가 완성되었다고 보는 경우 헌재 판단 법원이 특별법 소정 헌정질서파괴범죄의 공소시효가 이미 완성되었다고 판단한다면, / 헌재 판단 특별법은 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 사후에 이전과 다른 법적효과를 생기게 하는 이른바 진정소급효를 갖게 되고, / 헌재 판단 이 부분에 대한 재판관들의 의견은 다음과 같다. (가) 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 합헌의견 헌재 판단 우리는 특별법이 처벌하려는 범죄의 공소시효가 이미 완성되었다고 법원이 판단하여, 동법이 진정소급효를 갖게 된다고 하더라도 다음과 같은 이유로 합헌이라고 본다. 1) 진정소급효금지의 예외와 법치국가원리 헌재 판단 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈 하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국 가원리에 의하여 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이지만, /

24 24 96헌가2 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 헌재 판단 특단의 사정이 있는 경우, 즉 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반 면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 정당화될 수 없는 경우에 는 예외적으로 허용될 수 있다/ 헌재 판단 (헌법재판소 선고, 88헌마1 결정; 선고, 89헌마32 33 결 정 등 참조). / 헌재 판단 그러한 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로, / 헌재 판단 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, / 헌재 판단 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 / 헌재 판단 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, / 헌재 판단 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하 는 경우를 들 수 있다. / 헌재 판단 이를 대별하면 진정소급입법이 허용되는 경우는 / 헌재 판단 구법에 의하여 보장된 국민의 법적 지위에 대한 신뢰가 보호할 만한 가치가 없거나 지극 히 적은 경우와 / 헌재 판단 소급입법을 통하여 달성하려는 공익이 매우 중대하여 예외적으로 구법에 의한 법적 상 태의 존속을 요구하는 국민의 신뢰보호이익에 비하여 현저히 우선하는 경우로 크게 나누어 볼 수 있 다. 헌재 판단 물론 그러한 공익 적 필요가 존재하는지 여부의 문제를 심사함에 있어서는, 부진정소 급입법의 경우에 있어서의 신뢰보호의 요청과 서로 비교형량되는 단순한 공익상의 사유보다도 훨씬 엄격한 조건이 적용되지 않으면 아니된다. / 헌재 판단 즉 매우 중대한 공익이 존재하는 예외적인 경우에만 그러한 진정소급입법은 정당화될 수 있다. / 헌재 판단 또한 진정소급입법을 헌법적으로 정당화할 수 있는 이러한 예외사유가 존재하는 여부는 특별법과 같이 신체의 자유에 대한 제한과 직결되는 등 중요한 기본권에 대한 침해를 유발하는 입법에 있어서는 더욱 엄격한 기준으로 판단하여야 할 것이다. 헌재 판단 이 사건 헌정질서파괴범의 공소시효의 완성으로 인한 법적 지위에 대한 신뢰를 보호하 여야 할 필요는 다음과 같은 이유로 매우 미약하다. / 헌재 판단 즉 이 사건 반란행위 및 내란행위자들이 반란행위 및 내란행위를 통하여 우리 헌법질서 의 근간을 이루고 있는 자유민주적 기본질서를 파괴하였고, / 헌재 판단 그로 인하여 우리의 민주주의가 장기간 후퇴한 것은 말할 것도 없고, / 헌재 판단 많은 국민의 그 생명과 신체가 침해되었으며, 전국민의 자유가 장기간 억압되는 등 국민 에게 끼친 고통과 해악이 너무도 심대하였다. / 헌재 판단 또한 이 사건 군사반란행위자들 및 내란행위자들 중 주모자인 전두환 노태우 양인이 쿠데타를 통하여 정권을 장악한 뒤에 대를 이어 대통령직에 오름으로써 / 헌재 판단 이 사건 군사반란행위자들 및 내란행위자들에 대한 형사소추가 그들이 정권을 장악하고 있는 동안에는 사실상 불가능하였다. /

25 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 96헌가2 25 헌재 판단 그러한 기간 동안에도 공소시효의 진행이 정지되지 않는다고 볼 때에는 / 헌재 판단 형사소송법에 규정된 이 사건 군사반란죄와 내란죄에 대한 공소시효의 대부분이 그 기 간 동안에 이미 진행되었다고 볼 수밖에 없다. / 헌재 판단 뿐만 아니라 공소시효완성으로 인한 이익은 단순한 법률적 차원의 이익이고, 헌법상 보 장된 기본권적 법익에 속하지는 않는다. / 헌재 판단 이에 비하여 이 사건 법률조항을 정당화하는 공익적 필요는 매우 중대하다. / 헌재 판단 즉 집권과정에서 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여 왜곡된 우 리 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 할 뿐만 아니라, / 헌재 판단 앞으로는 우리 헌정사에 다시는 그와 같은 불행한 사태가 반복되지 않도록 자유민주적 기본질서의 확립을 위한 헌정사적 이정표를 마련하는 것이 국민의 줄기찬 요구이자 여망이며, 작금의 시대적 과제이다. 헌재 판단 그러므로 이 사건 반란행위자들 및 내란행위자들의 군사반란죄나 내란죄의 공소시효완 성으로 인한 법적 지위에 대한 신뢰이익이 보호받을 가치가 별로 크지 않음에 비하여 / 헌재 판단 이 법률조항은 위 행위자들의 신뢰이익이나 법적 안정성을 물리치고도 남을 만큼 월등 히 중대한 공익을 추구하고 있다고 평가할 수 있다. / 헌재 판단 그렇다면 이 법률조항이 위 행위자들의 공소시효완성에 따르는 법적 지위를 소급적으로 박탈하고, 그들에 대한 형사소추를 가능하게 하는 결과를 초래하여 / 헌재 판단 그 합헌성 인정에 있어서 위에서 본 바와 같은 심히 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다 고 하더라도, / 헌재 판단 이 법률조항이 공소시효의 완성이라는 헌법상의 기본권이 아닌 단순한 법률적 이익에 대한 위와 같은 미약한 신뢰보호의 필요성에 현저히 우선하는 중대한 공익을 추구하고 있으므로 헌법 적으로 정당화된다고 할 것이다. / 헌재 판단 우리 헌정사에 공소시효에 관한 진정소급입법을 단 한번 예외적으로 허용한다면 바로 이러한 경우에 허용하여야 한다고 할 것이다. / 헌재 판단 이러한 경우가 진정소급입법의 원칙적 금지의 예외에 해당하지 않는다면, 그 예외는 대 체 어디에 해당되고 무엇을 위한 예외인지 진지한 의문을 제기하지 않을 수 없다. 2) 이 법률조항과 평등원칙 헌재 판단 특별법의 이 법률조항은 그 적용범위를 과 을 전후하여 발생 한 내란죄 외환죄 군사반란죄 및 이적죄에 한정함으로써 이 사건 법률조항이 진정소급입법으로서 의 성격을 갖는다고 할 경우 / 헌재 판단 그 조항이 헌법 제11조에 규정된 평등원칙에 반하는 것은 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 헌재 판단 그러나 이 법률조항은 헌법 제11조에 규정된 평등원칙에 반하지 아니한다. / 헌재 판단 그것은 무엇보다 이 법률조항의 목적이 일반국민과 동 조항에서 확정된 헌정질서파괴범 죄행위자들을 차별적으로 취급하는 것이 아니라, /

26 26 96헌가2 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 헌재 판단 오히려 위 범죄행위자들이 군사반란 및 내란 등의 행위로 헌법질서를 파괴하여 정권을 장악함으로써 일반국민과 위 행위자들 사이에 이미 발생한 형법집행상의 불평등을 제거하고자 하는 데 있기 때문이다. / 헌재 판단 다시 말해서 법이 일반국민들뿐만 아니라, 통치자에게도 동등하게 적용되고 집행되어 야 한다는 법치국가적 요청이 / 헌재 판단 위 범죄행위자들이 국가의 소추기관을 자신의 지배하에 두게 됨으로써 실현될 수 없음 으로 인하여 발생한, / 헌재 판단 위 범죄행위자들의 이 사건 범죄들에 대한 불처벌로 남은 상태라는 불평등을 제거하고 / 헌재 판단 실질적 정의를 실현하는 데 이 법률조항들의 목적이 있기 때문이다. 헌재 판단 법치국가원리의 내용인 법적 안정성 즉, 국민의 신뢰보호와 실질적 정의가 충돌하는 경 우 그 어느 쪽을 우선시켜 입법할 것인가는 원칙적으로 입법자가 선택할 문제이고, / 헌재 판단 그 선택이 자의적이 아닌 한 그 입법을 위헌이라고 할 수는 없다. / 헌재 판단 이 법률조항이 공소시효의 진행이 정지하는 것으로 보고 있는 기간은 이 사건 헌정질서 파괴행위자들이 국가권력을 장악하고 있어 이들에 대한 소추기관의 소추권행사가 원초적으로 불가능 하였던 기간이다. / 헌재 판단 따라서 이 법률조항은 국가의 태만으로 인하여 경과한 시효기간에 대해서까지 시효의 진행을 정지시키는 것은 아니다. / 헌재 판단 또한 공소시효제도에 관한 외국의 입법례를 보더라도 독일, 프랑스 등 대륙법국가는 물 론, 영국과 미국 등 영미법국가도 모두 중대한 범죄에 관하여는 공소시효를 배제하고 있음에 비추어 볼 때(헌법재판소 선고, 95헌마246 결정 참조) / 헌재 판단 이 사건 헌정질서파괴범죄와 같이 헌법질서에 근본적인 위협이 되는 중대한 범죄에 한 정하여 진정소급효가 있는 입법으로 기본권이 아닌 공소시효의 정지를 규정한다고 하여 / 헌재 판단 그 범위와 기준이 사리에 반하는 자의적인 입법이라고 할 수 없다. 헌재 판단 그리고 진정소급효가 있는 공소시효정지를 규정한다 하여도 범행 당시의 구성요건 그대 로를 타인과 마찬가지로 적용한다는 것이므로 실질적으로도 새로운 구성요건을 규정하는 것이라고 할 수 없다. 헌재 판단 그렇다면 이는 결과적으로 위 범죄행위자들에 대하여 국가가 실효적으로 소추권을 행사 할 수 있는 기간을 다른 일반국민들에 대한 시효기간과 동일하게 맞춤으로써, 이 사건 범죄행위로 인 하여 초래되었던 불평등을 제거하겠다는 것에 불과하여, / 헌재 판단 위 범죄행위자들을 자의적으로 차별하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 오히려 실질적 정의와 공평의 이념에 부합시키는 조치라고 할 수 있다. 3) 이 법률조항과 적법절차의 원리 헌재 판단 우리 헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처 벌 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다 고 규정함으로써 적법절차의 원칙을 선언하고 있다. / 헌재 판단 이와 관련하여 진정소급입법에 의한 시효의 연장이 적법절차의 원칙에 반하는 것은 아 닌가 하는 의문이 있을 수 있다.

27 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 96헌가2 27 헌재 판단 그러나 여기서 적법절차라 함은 인신의 구속이나 처벌 등 형사절차만이 아니라 국가작 용으로서의 모든 입법작용과 행정작용에도 광범위하게 적용되는 독자적인 헌법원리의 하나로 / 헌재 판단 절차가 형식적 법률로 정하여지고 그 법률에 합치하여야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률 의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 것을 의미한다/ 헌재 판단 (헌법재판소 선고, 93헌바26 결정 등 참조). / 헌재 판단 그러므로 적법절차의 원리는 자의적인 공권력이 행사되는 것을 방지함으로써 기본적 인 권을 보호하는 것을 이념으로 하고 있다고 할 것이다. 헌재 판단 위와 같은 의미의 적법절차의 원칙은 본래 영미법상의 개념으로 미국의 수정헌법에서 명문화되기 시작하였으며, / 헌재 판단 그 발달과정과 연혁은 다르지만 대체로 대륙법계 국가에서 발달한 법치국가의 원리의 내용과 일치하는 것으로 이해할 수 있으므로 앞서 판단한 내용이 그대로 타당하게 된다고 할 것이다 헌재 판단 그리고 특별법의 입법목적은 우리나라와 민족의 장래에 사욕에 의한 헌법질서파괴행위 로 인한 국민들의 불행한 역사의 경험을 영구히 다시는 없도록 하기 위한 것이므로 / 헌재 판단 이는 영원한 진리와 보편적이고 통상적인 정의를 담고 있는 것이어서 일시적 여론이나 일시적 정치기류에 영합하기 위한 법률이 아님은 물론이다. 헌재 판단 그렇다면 특별법의 이 법률조항은 그 자체 헌법상의 기본권을 제한하는 것도 아니고, / 헌재 판단 단지 법률상의 권리인 공소시효 완성 후에는 형사소추를 당하지 않을 법률적 이익을 앞서 살펴본 바와 같은 중대한 공익상의 사유로 제한하는 것이므로 적법절차의 원리에도 반하지 아니 한다. 4) 결 론 헌재 판단 그러므로 특별법이 공소시효가 완성된 뒤에 시행된 사후적 소급입법이라고 하더라도 위 에서 살펴본 바와 같이 죄형법정주의에 반하지 않음은 물론, 법치국가의 원리, 평등원칙, 적법절차의 원리에도 반하지 아니하고, 따라서 헌법에 위반되지 아니한다. (나) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중석, 재판관 신창언의 한 정위헌의견 헌재 판단 헌법은 형사실체법의 영역에서는 형벌은 바로 신체의 자유와 직결되기 때문에 적어도 범죄구성요건과 형벌에 관한 한, 어떠한 공익상의 이유도, 국가적인 이익도 개인의 신뢰보호의 요청과 법적 안정성에 우선할 수 없다 하여 절대적인 소급효의 금지를 밝히고 있다. / 헌재 판단 그러므로 소급효의 문제는 신뢰보호를 요청하는 법익이 무엇이냐에 따라 구분하여 다르 게 판단되어야 하고, / 헌재 판단 신체의 자유에 대한 소급적 침해에 대한 신뢰보호의 문제는 다른 권리의 사후적 침해에 대한 신뢰보호의 문제와 같은 잣대로 판단할 수는 없다. 헌재 판단 우리는 앞에서 비록 공소시효제도가 헌법 제12조 제1항 후단 및 제13조 제1항 전단에 정 한 죄형법정주의의 직접적인 적용을 받는 영역으로 볼 수 없다 하여 절대적 소급효금지의 대상인 것은 아니라고 판단한 바 있다. /

28 28 96헌가2 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 헌재 판단 그러나 개인의 인권보장을 위한 기본장치로서 피의자의 처지를 대변하는 신뢰보호원칙 이나 법적 안정성의 측면에서 보면, / 헌재 판단 형벌을 사후적으로 가능하게 하는 새로운 범죄구성요건의 제정이나, / 헌재 판단 공소시효가 이미 완성되어 소추할 수 없는 상태에 이른 뒤에 뒤늦게 소추가 가능하도록 하는 새로운 법률을 제정하는 것은 / 헌재 판단 결과적으로 형벌에 미치는 사실적 영향에서는 차이가 없어 실질에 있어서는 마찬가지이다. / 헌재 판단 일반적으로 절차법의 존속에 대한 신뢰가 실체법의 존속에 대한 신뢰보다 헌법적으로 어느 정도 적게 보호된다 하더라도, / 헌재 판단 절차법적 지위가 경우에 따라서는 그의 의미와 중요성 때문에 실체법적 지위와 동일한 보호를 요청할 수 있고, / 헌재 판단 공소시효가 완성된 뒤에 새로이 처벌될 수 있도록 하는 경우가 바로 그러한 예라 할 것 이다. / 헌재 판단 따라서 비록 공소시효에 관한 것이라 하더라도 공소시효가 이미 완성된 경우에 그 뒤 다 시 소추할 수 있도록 법률로써 규정하는 것은 / 헌재 판단 헌법 제12조 제1항 후단의 적법절차의 원칙과 제13조 제1항의 형벌불소급의 원칙 정신 에 비추어 헌법적으로 받아들일 수 없는 위헌적인 것이라 아니할 수 없다. 헌재 판단 법치국가원칙은 그 양대 요소로서, 법적 안정성의 요청뿐 아니라 실질적 정의의 요청도 함께 포함한다. / 헌재 판단 이러한 이유에서 집권과정에서의 헌정질서의 파괴와 범죄행위에 대한 처벌을 통하여 왜 곡된 헌정질서를 민주적으로 바로잡고 정의를 회복한다는 측면에서 당연히 범법자들에 대한 처벌을 요구할 수 있다 하더라도 / 헌재 판단 공소시효제도 또한 입법자가 형사소추에 있어서의 범인필벌의 요청과 법적 안정성의 요 청을 함께 고려하여 상충하는 양 법익을 정책적으로 조화시킨 결과이고, / 헌재 판단 이러한 공소시효규정은 시간의 경과로 인하여 발생하는 새로운 사실관계를 법적으로 존 중하는 인권보장을 위한 장치로서 실질적 정의에 기여하고 있다. / 헌재 판단 법치국가는 법적 안정성과 실질적 정의와의 조화를 생명으로 하는 것이므로 서로 대립 하는 법익에 대한 조화를 이루려는 진지한 노력을 하여야 하며, / 헌재 판단 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 엄벌하여야 할 당위성이 아무리 크다 하더라도 그것 역시 헌법의 테두리 안에서 적법절차의 원리에 따라 이루어져야 마땅하다. / 헌재 판단 이러한 노력만이 궁극적으로 이 나라 민주법치국가의 기반을 굳건히 다지는 길이기 때 문이다. 헌재 판단 따라서 이 법률조항이 특별법 시행일 이전에 특별법 소정의 범죄행위에 대한 공소시효 가 이미 완성된 경우에도 적용하는 한 헌법에 위반된다. 3. 결 론 헌재 결론 이러한 이유로 이 법률조항은 특별법 시행당시, 공소시효가 아직 완성되지 않았다고 보

29 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 97도 는 경우에는 재판관 전원이 헌법에 위반되지 아니한다는 의견이고, / 헌재 결론 공소시효가 이미 완성된 것으로 보는 경우에는 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식 등 4명이 헌법에 위반되지 아니하는 의견이고, / 헌재 결론 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중석, 재판관 신창언 등 5명이 한정위헌의견이나 / 헌재 결론 이 경우에도 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 정한 위헌결정(헌법소원의 경우도 같 음)의 정족수에 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로 이에 주문과 같이 결정한다. 헌재 주문 5 18민주화운동등에관한특별법(1995년 12월 21일 법률 제5029호) 제2조는 헌법에 위 반되지 아니한다. 97도20210 국가보안법위반죄와 외국인의 국외범 캐나다 교포 입북 사건 도2021 전원합의체 판결, 공 1997, 3720 (본 판례는 이후 도4899 전원합의체 판결, 공 2008상, 740 재독 철학자 사건 에 의하여 폐기됨) 1. 사실관계 및 사건의 경과 1 [갑은 캐나다로 이민을 갔다.] 갑은 캐나다 국적을 취득하였다 갑은 [북한의 대남공작기관의 지령을 받기 위하여] 중국을 거쳐 북한에 들어갔다 갑은 [북한의 대남공작기관의 지령을 받기 위하여] 중국을 거쳐 북한에 들어갔다. 5 [이후 갑은 국내에 입국하여 검거되었다.] 6 검사는 갑을 국가보안법위반죄(탈출 회합)로 기소하였다. 7 갑에 대한 공소사실의 요지는 다음과 같다. (가) 캐나다 국적을 가진 갑은 북한의 지령을 받기 위하여 캐나다 토론토를 출발하여 일본과 중국을 순차 경유하여 북한 평양에 들어갔다. (제3의 가 탈출) (나) 캐나다 국적을 가진 갑은 북한의 지령을 받고 국내에 잠입하여 활동하던 중 그 목적수행을 위 하여 :35 서울 김포공항에서 대한항공 651편으로 중국 북경으로 출국한 후 중 국 북경에서 :30 고려민항편으로 북한 평양에 들어갔다. (제4의 나 탈출) 8 (간첩죄 등 기타 범죄는 검토대상에서 제외함) 사건의 경과 1 제1심법원은 유죄를 인정하였다.

30 30 97도20210 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 2 갑은 불복 항소하였다. 3 항소심법원은 다음의 이유를 들어서 무죄를 선고하였다. (가) 갑의 행위는 외국인의 국외범이다. (나) 외국인의 국외범에 대하여는 형법 제5조에 열거된 이외의 죄를 적용할 수 없음이 원칙이다. (다) 형법 제5조에는 국가보안법은 포함되어 있지 않다. (라) 국가보안법 자체나 그 밖의 법률에 외국인의 국외범에 국가보안법을 적용할 수 있는 근거가 없다. 4 검사는 불복 상고하였다. 5 검사는 상고이유로, 갑의 행위는 외국인의 국내범에 해당한다고 주장하였다. 2. 사안에 대한 항소심의 판단 항소심 판단 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 판시 제3의 가, 제4의 나의 탈출의 점에 관하여, 그 내세운 증거에 의하여, / 항소심 판단 피고인이 (원심의 은 오기로 보인다) 캐나다 국적을 취득 하고, / 항소심 판단 및 반국가단체의 지령을 받기 위하여, 또는 그 지령을 받 고 목적수행을 협의하기 위하여 외국인 중국에서 반국가단체의 지배하에 있는 북한으로 들어간 사실 을 인정한 다음, / 항소심 판단 외국인의 국외범에 대하여는 형법 제5조에 열거된 이외의 죄를 적용할 수 없음이 원 칙인데 여기에 국가보안법은 포함되지 아니하였고, / 항소심 판단 또 국가보안법 자체나 그 밖의 법률에 이와 같은 외국인의 국외범에 대하여 국가보안 법을 적용할 수 있는 근거가 없으므로, / 항소심 판단 제1심이 캐나다 국적의 외국인인 피고인의 대한민국 영역 외에서의 탈출행위에 대하 여 국가보안법을 적용하여 처벌한 것은 외국인의 국외범에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 / 항소심 판단 이 부분에 관한 제1심판결은 그대로 유지될 수 없다고 판단하였다. 3. 국가보안법상 탈출의 개념 대법원 판단 나. 원심이 피고인의 위 각 행위를 외국인의 국외범에 해당한다고 본 것은, 위 각 행위 가 국가보안법 제6조 제2항에 정한 탈출 에 해당함을 전제로 한 것이므로, / 대법원 판단 먼저 피고인의 위 각 행위가 위 법조항에 정한 탈출 에 해당하는지의 여부에 관하여 본다. 대법원 분석 국가보안법 제6조 제1항은 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 고 규정하고 있고, / 대법원 분석 그 제2항은 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행 을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자는 사형 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 고 규정하고 있는바, /

31 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 97도 대법원 요지 위 법조 각 항에서 말하는 탈출 이라고 함은 특별한 사정이 없는 한 자의로 대한민국 의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 벗어나거나, / 대법원 요지 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위를 말한다고 함이 대법원의 일관 된 견해라고 할 것이다. 대법원 요지 그런데 위 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위에는 / 대법원 요지 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 들어가는 행위와 / 대법원 요지 제3국을 통하여 들어가는 행위 및 / 대법원 요지 제3국에서 거주하다가 들어가는 행위 등 / 대법원 요지 세 가지 행위유형이 있을 수 있는바, / 대법원 요지 국가보안법 제6조 제1항에 정한 탈출죄의 경우에는 자의로 반국가단체의 지배하에 있 는 지역으로 들어가는 행위만을 그 처벌대상을 하고 있어 / 대법원 요지 위에서 본 세 가지 행위유형 모두가 그 처벌대상이 된다고 할 것이나, / 대법원 요지 그 제2항에 정한 지령탈출죄의 경우에는 그 외에 자의로 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 벗어나는 행위도 그 처벌대상으로 하고 있으므로, / 대법원 요지 위에서 본 세 가지 행위유형 중 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 들어가는 행위와 / 대법원 요지 제3국을 통하여 들어가는 행위는 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부 터 벗어남으로써 이미 그 범죄가 기수에 이르게 되고 / 대법원 요지 따라서 고유한 의미에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위로서 처 벌되는 것은 제3국에서 거주하다가 들어가는 행위뿐이라고 할 것이다. 대법원 요지 한편 형사법에 있어서 일반적으로 신분범의 경우를 제외하고는 행위의 주체에 따라 행위의 구성요건해당성이 달라지는 것은 아니므로, / 대법원 요지 국가보안법 제6조 제2항의 법문에 그 행위주체가 내국인으로 제한되어 있지 아니한 이상, / 대법원 요지 외국인이라고 하더라도 그가 자의로 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로 부터 벗어나는 행위와 / 대법원 요지 제3국에서 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 / 대법원 요지 외국인의 국외범 해당 여부의 문제는 별론으로 하고 / 대법원 요지 모두 위 법조항에 정한 탈출 행위에는 해당한다고 할 것이다. 4. 사안에 대한 대법원의 판단 대법원 분석 그런데 기록에 의하면, 제1심 판시 제3의 가의 탈출의 점에 대한 공소사실의 요지는 / 대법원 분석 캐나다 국적을 가진 피고인이 북한의 지령을 받기 위하여 캐나다 토론토 를 출발하여 일본과 중국을 순차 경유하여 북한 평양에 들어갔다는 것이고, / 대법원 분석 같은 판시 제4의 나의 탈출의 점에 대한 공소사실의 요지는 캐나다 국적을 가진 피고 인이 북한의 지령을 받고 국내에 잠입하여 활동하던 중 그 목적수행을 위하여 /

32 32 99도3801 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 대법원 분석 :35 서울 김포공항에서 대한항공 651편으로 중국 북경으로 출국 한 후 / 대법원 분석 중국 북경에서 :30 고려민항편으로 북한 평양에 들어갔다는 것이 므로, / 대법원 판단 피고인의 위 각 행위는 국가보안법 제6조 제2항에 정한 탈출 에 해당한다고 보아야 할 것이다. 대법원 판단 그러므로 원심이 피고인의 위 각 행위가 국가보안법 제6조 제2항에 정한 탈출 에 해 당한다고 본 전제는 옳다고 할 것이다. 대법원 요지 그러나 헌법 제3조는 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다고 규정하고 있 어 북한도 대한민국의 영토에 속하는 것이 분명하므로, / 대법원 요지 피고인의 위 제3의 가의 탈출행위는 제3국과 대한민국 영역 내에 걸쳐서 이루어진 것 이고, / 대법원 요지 위 제4의 나의 탈출행위는 대한민국 영역 내와 대한민국 영역 외에 있는 대한민국의 항공기 내 및 / 대법원 요지 대한민국의 통치권이 미치지 아니하는 제3국에 걸쳐서 이루어진 것이라고 할 것인바, / 대법원 요지 이와 같은 경우에는 비록 피고인이 캐나다 국적을 가진 외국인이라고 하더라도 형법 제2조, 제4조에 의하여 대한민국의 형벌법규가 적용되어야 할 것이고, / 대법원 요지 형법 제5조, 제6조에 정한 외국인의 국외범 문제로 다룰 것은 아니라고 할 것이다. 대법원 결론 따라서 이와 다른 견해를 취한 원심은 국가보안법 제6조 제2항의 탈출죄의 법리 또는 외국인의 국외범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. / 대법원 결론 원심이 들고 있는 판례들은 이미 폐지된 구 반공법에 관한 것이어서 이 사건에 원용하 기에 적절하지 아니하다. 대법원 결론 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. (파기 환송) 1. 사실관계 및 사건의 경과 1 갑은 군인이다. 99도3801 음모죄의 성립요건 절취 여부의 판단방법 전역후 한탕 하자 사건 도3801, 공 1999, 2570

33 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 99도 을도 군인이다. 3 갑과 을은 수회에 걸쳐 총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕 하자 는 말을 나누었다 :00경 갑은 소속 대대 위병소 앞 탄약고 출입문 서북방 20m 떨어진 언덕 위 소로에 서 더덕을 찾기 위하여 나무막대로 땅을 파고 있었다. 2 갑은 땅을 파다가 땅속 20cm 깊이에서 탄통 8개를 발견하였다. (ᄀ탄통) 3 갑은 뚜껑을 열어 그 안에 군용물인 탄약이 들어 있음을 확인하였다. 4 갑은 이러한 사실을 지휘관에게 보고하는 등의 절차를 밟지 않았다. 5 갑은 전역일에 탄통을 가지고 나갈 목적으로 그 자리에 다시 ᄀ탄통을 파묻어 은닉하였다. 6 [이후 갑의 ᄀ탄통 은닉행위가 발각되었다.] 7 소속 중대 및 대대가 보유중인 탄약에 대해 재고조사가 실시되었다. 8 그 결과 탄약의 재고에 아무런 이상이 없다는 탄약 조사결과가 나왔다. 사건의 경과 1 군검찰관은 갑을 다음의 공소사실로 기소하였다. (가) 강도음모죄 (나) 절도죄 2 갑의 피고사건은 제1심을 거친 후, 항소심에 계속되었다. 3 항소심법원은 무죄를 선고하였다. 4 군검찰관은 불복 상고하였다. 5 군검찰관은 상고이유로 다음의 점을 주장하였다. (가) 갑과 을이 전역 후 한탕하자고 말한 것은 강도음모죄에 해당한다. (나) ᄀ탄통은 소속 부대 대대장의 점유에 속한다. 2. 강도음모죄 부분에 대한 판단 대법원 요지 형법상 음모죄가 성립하는 경우의 음모란 / 대법원 요지 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, / 대법원 요지 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시 전달하는 것만으로는 부족하고, / 대법원 요지 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, / 대법원 요지 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다고 할 것이다. 대법원 판단 원심이 같은 취지에서 / 대법원 판단 피고인 갑과 피고인 을이 수회에 걸쳐 총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털 어 한탕 하자 는 말을 나눈 정도만으로는 강도음모를 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 정당하고, / 대법원 결론 거기에 강도음모죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

34 34 99도3801 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 3. 탄약통의 절도죄 부분에 대한 판단 (1) 절취 여부의 판단방법 대법원 요지 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자 기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, / 대법원 요지 어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, / 대법원 요지 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 / 대법원 요지 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 / 대법원 요지 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단할 수밖에 없다 할 것이다. (2) 공소사실의 요지 대법원 분석 원심은, / 대법원 분석 피고인 갑이 :00경 소속 대대 위병소 앞 탄약고 출입문 서북방 20m 떨어진 언덕 위 소로에서 더덕을 찾기 위하여 나무막대로 땅을 파다가 / 대법원 분석 땅속 20cm 깊이에서 탄통 8개를 발견하고 뚜껑을 열어 그 안에 군용물인 탄약이 들어 있음을 확인하고도 이를 지휘관에게 보고하는 등의 절차를 거치지 아니하고 / 대법원 분석 전역일에 이를 가지고 나갈 목적으로 그 자리에 다시 파묻어 은닉함으로써 이를 절취 하였다는 공소사실에 대하여 / (3) 사안에 대한 항소심의 판단 항소심 판단 소속 중대 및 대대가 보유중인 탄약의 재고에 아무런 이상이 없다는 탄약 조사결과 등 에 비추어 보면 / 항소심 판단 위와 같은 행위만으로 피고인 갑이 종전의 점유자의 의사를 배제하고 새로운 점유를 취득하였다고 보기에 부족하고, 달리 / 항소심 판단 이에 대한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. (4) 사안에 대한 대법원의 판단 대법원 판단 원심의 이유 설시에는 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, / 대법원 판단 이는 결국 위 탄통이 땅속에 묻혀있게 된 원인과 경위, 종전의 점유관계 등을 밝히지 아니하고서는 / 대법원 판단 그것이 위 부대를 관리하는 대대장의 점유하에 있다거나 / 대법원 판단 피고인이 위 탄통에 대한 타인의 점유를 침탈하여 새로운 점유를 취득한 것이라고 보 기 어렵다는 취지의 판단으로 보여지고, / 대법원 결론 위와 같은 원심의 판단은 절도죄에 있어서의 점유에 관한 법리에 비추어 결론에 있어 서 옳다고 여겨지며, / 대법원 결론 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 절도

35 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 2003도 죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. (상고 기각) 2003도3768 집행유예기간 경과의 법적 효과 맛사지 종업원 폭행 사건 도3768, 공 2004, 사실관계 및 사건의 경과 갑은 부산지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 확정되었다. (가전과) 가판결의 집행유예 선고는 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과하였다 갑은 부산지방법원에서 상해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결 이 확정되었다. (나전과) 나판결의 집행유예 선고는 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과하였다 :30경 갑은 부산 M장소 소재 탑스포츠맛사지에서 주먹과 전화수화기로 종업원 A 의 머리를 때려 폭행하였다. 사건의 경과 1 검사는 갑을 폭행죄로 기소하였다. 2 제1심법원은 다음의 이유를 들어서 갑에게 형의 선고유예 판결을 선고하였다. (가) 형법 제59조 제1항 단행은 선고유예의 결격사유로 자격정지 이상의 형을 받은 전과 를 규정하 고 있다. (나) 형법 제65조는 집행유예기간의 경과에 따라 형의 선고가 효력을 잃는다고 규정하고 있다. (다) 형의 선고가 효력을 잃은 전과는 형법 제59조 제1항 단행의 자격정지 이상의 형을 받은 전과 에 해당하지 않는다. (라) 갑에 대해서는 집행유예기간의 경과에 따라 형의 선고가 효력을 잃은 가, 나전과가 있다. (마) 갑의 가, 나전과는 형법 제59조 제1항 단행에 규정된 선고유예 결격사유인 자격정지 이상의 형을 받은 전과 에 해당하지 않는다. 3 검사는 불복 항소하였다. 4 항소심법원은 항소를 기각하고, 제1심판결을 유지하였다. 5 검사는 불복 상고하였다. 6 검사는 상고이유로, 집행유예기간의 경과에 따라 형의 선고가 효력을 잃은 전과도 선고유예의 결격 사유인 자격정지 이상의 형을 받은 전과 에 해당한다고 주장하였다.

36 도3768 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 2. 사안에 대한 항소심의 판단 항소심 판단 원심은, / 항소심 판단 피고인이 :30경 부산 M장소 소재 탑스포츠맛사지에서 주먹과 전화 수화기로 종업원인 피해자 A의 머리를 때려 폭행한 공소사실에 대하여, / 항소심 판단 피고인이 부산지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월에 집행유 예 2년을, / 항소심 판단 같은 법원에서 상해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 각 선고받아 그 판결이 확정된 후 / 항소심 판단 그 집행유예 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 사실을 인정한 다음, / 항소심 판단 형법 제65조에 의하여 집행유예기간의 경과에 따라 형의 선고가 효력을 잃은 경우 / 항소심 판단 당해 전과는 형법 제59조 제1항 단행에 규정된 선고유예 결격사유인 자격정지 이상 의 형을 받은 전과 에 해당하지 아니한다는 이유로 / 항소심 판단 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 사안에 대한 대법원의 판단 대법원 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 대법원 분석 형법 제59조 제1항은 / 대법원 분석 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. / 대법원 분석 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다. 고 규정하고 있는바, / 대법원 요지 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선 과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도라는 점, / 대법원 요지 형법 제61조가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발각된 경우 등을 선고유예의 실효사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, / 대법원 요지 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 자격정지 이상의 형을 받은 전과 라 함은 / 대법원 요지 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, / 대법원 요지 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다. / 대법원 요지 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 / 대법원 요지 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 / 대법원 요지 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, / 대법원 요지 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, / 대법원 요지 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 자격정지 이상의 형을 받은

37 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 2005도 전과가 있는 자 에 해당한다고 보아야 할 것이다. 대법원 결론 이와 달리 원심이, 피고인이 집행유예를 선고한 판결에 의하여 징역형을 선고받은 사 실이 있다고 하더라도 그 유예기간을 무사히 경과한 이상 이를 선고유예의 결격사유로 삼을 수 없다고 판단한 것은 형법 제59조 제1항 단행의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 고 할 것이다. / 대법원 결론 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. (파기 환송) 2005도9858 누범가중 기간의 기산 시점 등기말소와 소송사기의 관계 변호사 소개 누범가중 사건 도9858 전원합의체 판결, 공 2006, 사실관계 및 사건의 경과 1 갑은 공문서위조죄 등으로 징역 10월을 선고받았다 갑은 형의 집행을 종료하고 출소하였다. 3 ᄀ부동산은 A 명의로 소유권보존등기가 되어 있다. 4 [당시까지의 대법원판례에 의하면 등기명의 말소를 구하는 거짓 소송은 사기죄를 구성하지 않았다.] 5 [갑은 을과 짜고 ᄀ부동산에 대한 소유권보존등기를 말소하기로 하였다. 6 [갑과 을은 이후 ᄀ부동산에 대한 소유권보존등기를 을 명의로 돌려놓은 다음 이를 처분하기로 하였 다.] 초순경 갑은 ᄀ부동산 소유권보존등기말소 소송의 수임에 관하여 을을 변호사 병에게 소 개하였다. 2 갑이 을을 변호사 병에게 소개할 당시 갑과 병 사이에 소개의 대가로 금품을 지급받기로 하는 묵시 적 약정이 있었다. 3 갑의 소개 직후 을은 변호사 병을 대리인으로 선임하여 A를 상대로 ᄀ부동산에 대한 소유권보존등 기말소 소송을 제기하였다. 4 [ 무렵 을은 ᄀ부동산에 대한 민사소송에서 승소하였다.] 5 [ᄀ부동산에 대한 A 명의가 말소되었다.] 갑은 변호사 병으로부터 을을 소개한 대가의 일부로 1억 1천만 원을 지급받았다. 사건의 경과

38 도9858 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 1 검사는 갑, 을, 병을 특가법위반죄(사기) 등으로 기소하였다. 2 갑 등의 피고사건은 제1심을 거친 후, 항소심에 계속되었다. 3 항소심법원은 갑에게 특가법위반죄(사기)와 변호사법위반죄를 인정하였다. 4 항소심법원은 특가법위반죄(사기)와 변호사법위반죄에 대해 각각 누범가중을 하여 갑에게 형을 선 고하였다. 5 갑은 불복 상고하였다. 6 갑은 상고이유로 다음의 점을 주장하였다. (가) 형법 제35조는 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이 상에 해당하는 죄를 범한 자를 누범으로 처벌한다. (나) ᄀ부동산에 대한 승소판결이 확정된 것은 갑의 출소한 으로부터 3년이 지난 에 있었다. (다) 갑이 변호사 병으로부터 사건 소개비를 받은 것은 갑의 출소한 으로부터 3년이 지난 에 있었다. (라) 따라서 갑에게 누범가중하여 처벌한 항소심판결은 위법하다. 7 대법원은 소유권보존등기 말소와 사기죄의 관계에 대해 12 대 1로 견해가 나뉘었다. 8 대법원은 다수의견에 따라 판례를 변경하였다. 2. 소송사기의 성립요건과 기수시기에 관한 판단 대법원 요지 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 / 대법원 요지 그 판결 확정에 의하여 타인의 협력 없이 자신의 의사만으로 재물이나 재산상 이익을 얻을 수 있는 지위를 취득하게 되면, / 대법원 요지 그 지위는 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해 당하므로, 사기죄가 성립된다. 대법원 요지 피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유 권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 / 대법원 요지 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말 소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, / 대법원 요지 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 / 대법원 요지 위 판결을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 / 대법원 요지 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, / 대법원 요지 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 / 대법원 요지 대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위 라는 재산상 이익을 취득한 것이고, / 대법원 요지 그 경우 기수시기는 위 판결이 확정된 때이다. 대법원 요지 이와는 달리, 소유권보존등기 명의자를 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우, /

39 신동운, 형법총론, 제7판 (2013년), 추록 2005도 대법원 요지 설령 승소한다고 하더라도 상대방의 소유권보존등기가 말소될 뿐이고 / 대법원 요지 이로써 원고가 당해 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면 하는 것은 아니므로 / 대법원 요지 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시한 / 대법원 요지 대법원 선고 83도1566 판결과 같은 취지의 판결들은 / 대법원 요지 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 대법원 결론 같은 취지에서 피고인 갑의 판시 소송사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄를 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같 은 소송사기의 성립요건 및 기수시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 누범가중의 요건 및 실행의 착수시기에 관한 판단 (1) 사기죄 부분에 대한 대법원의 판단 대법원 요지 형법 제35조 소정의 누범이 되려면 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면 제를 받은 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하여야 하는바, / 대법원 요지 이 경우 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 그 범죄의 실행행위를 하 였는지 여부를 기준으로 결정하여야 한다. / 대법원 요지 따라서 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르 러야 되는 것은 아니다. 대법원 결론 같은 취지에서 피고인 갑의 판시 소송사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 대하여 누범기간 내에 실행의 착수가 있다는 이유로 누범가중을 한 원심의 판단 은 정당하고, / 대법원 결론 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 누범가중의 요건에 관한 법리오해 등의 위 법이 없다. (2) 변호사법위반죄 부분에 대한 대법원의 판단 대법원 요지 또한, 법률사무의 수임에 관하여 당사자를 특정 변호사에게 소개한 후 그 대가로 금품 을 수수하면 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제1항을 위반하는 죄가 성립하는바, / 대법원 요지 그 경우 소개의 대가로 금품을 받을 고의를 가지고 변호사에게 소개를 하면 실행행위 의 착수가 있다고 할 것이다. 대법원 판단 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, / 대법원 판단 피고인 갑은 공문서위조죄 등으로 징역 10월을 선고받아 그 형의 집행 을 종료한 자로서, / 대법원 판단 판시 소유권보존등기말소 소송의 수임에 관하여 2002년 7월 초순경 그 원고인 공동 피고인 을을 변호사인 원심 공동피고인 병에게 소개하고 / 대법원 판단 그 대가의 일부로 1억 1천만 원을 지급받았으며, / 대법원 판단 위 소개 당시 이미 피고인 갑과 병 사이에 소개의 대가로 금품을 지급받기로 하는 묵