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1 3 [ 논문 ] 형법제 3 조의문제점과해결방안 김태수 * 차례 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 형법제3조속인주의의타당성 Ⅲ. 문제점 Ⅳ. 현행형사법내에서해결방안 Ⅴ. 입법적해결방안 Ⅵ. 맺는말 Ⅰ. 머리말 어떤행위가구성요건에해당하고위법하며책임이있는경우에는범죄가성립된다. 그러나범죄가성립된다고해서행위자에게반드시형벌을부과할수있는것은아니다. 행위가행해진장소와시간그리고행위자의국적, 신분등에따라법적용의여부가결정되고그효과또한달라질수있기때문이다. 어떤유형의행위에대해형벌법규를적용하여처벌하려면인적, 시간적, 장소적 1) 적용범위에관한요건이모 * 중앙대학교법학연구원선임연구원, 법학박사 1) 이를 장소적 이라고표현하는학자로는김일수ㆍ서보학, 새로쓴형법총론 ( 제 11 판 ), 박영사, 2007, 52 면 ; 성낙현, 형법총론 ( 제 2 판 ), 동방문화사, 2011, 44 면 ; 손동권 김재윤, 새로운형법총론, 율곡출판사, 2011, 56 면 ; 이재상, 형법총론 ( 제 7 판 ), 박영사, 2011, 42 면 ; 이형국, 형법총론 ( 제 4 판 ), 법문사, 2007, 41 면 ; 오영근, 형법총론 ( 제 2 판 ), 박영사, 2010, 80 면 ; 임웅, 형법총론 ( 제 3 정판 ), 법문사, 2011, 60 면 ; 정영일, 형법총론 ( 제 3 판 ), 박영사, 2010, 68 면 ; 진계호ㆍ이존걸, 형법총론 ( 제 8 판 ), 대왕사, 2007, 면 ), 대왕사, 2007, 104 면. 이를 지역적 으로고쳐야한다는견해 ( 배종대, 형법총론 ( 제 9 개정판 ), 홍문사, 2009, 133 면 ; 박상기, 형법총론 ( 제 8 판 ), 박영사, 2009, 39 면 ). 이를 형벌적용법 이라고부르는견해 ( 김성규, 형법의장소적적용범위에관한규정의내용과한계, 형사법연구제 18 호 (2002 겨울 ), 한국형사법학회, 181 면 ). 이를 형법의국제적적용범위 라고부르는견해 ( 김성천ㆍ김형준, 형법총론 ( 제 4 판 ), 삼양애드, 2008, 61 면 ) 가있다.

2 4 김태수 두충족되어야한다. 그적용범위와관련하여현재우리형법은제2조에서제6조까지규정하고있다. 그중에서형법제3조는논란의소지가크다. 형법제3조는내국인의국외범이라는표제하에 본법은대한민국영역외에서죄를범한내국인에게적용한다. 고규정하고있다. 2) 즉, 형법제3조는내국인이외국에서행한어떤행위가그나라에서는범죄가되지않더라도대한민국형벌법규에위반되는경우에는국내법에의거하여처벌하겠다는것이다. 그러나이조항의정당성이나입법형식의적절성, 타당성을찾기가쉽지않다. 행위지국에서는범죄가되지않는행위임이분명해도그행위자가대한민국국민이면국내법을적용하여형사처벌하겠다는현행법태도가과연이시대의보편타당한정의관념이나법관념에부합되는지의문이다. 국민의행동의자유에대한국가의지나친간섭은아닌지, 국민에대한국가형벌권행사의폭을넓게인정하여국민통제를용이케하려는국가주의적발상에기초한국가편의적인입법형식은아닌가하는의심을떨칠수없다. 따라서본논문에서는내국인이대한민국영역외에서국내법에저촉되는범죄행위를하였을경우, 그행위지국에서는범죄가되지않음에도대한민국의형벌법규를적용하도록한형법제3조를제한할필요성이있는지를검토하고, 제한할필요성이있다면현행법하에서는어떻게해석을하는것이타당한지그리고어떤형태의입법이국가형벌권의과도한행사로부터국민의권익을보호할수있는지알아보고자한다. Ⅱ. 형법제 3 조속인주의의타당성 1. 속인주의의의 속인주의란자국민의범죄행위에대해서는행위지와관계없이자국형법을적용하는원칙이다. 이는개인의국적을기준으로형법의적용범위가결정되므로 국적주 2) 형법제 3 조의입법의도및연혁적고찰에대하여는김성돈, 속인주의와형법제 3 조의재음미, 성균관법학제 17 권제 2 호, 성균관대학교비교법연구소, , 354 면이하.

3 형법제 3 조의문제점과해결방안 5 의 3) 라고도하며, 적극적또는능동적속인주의 4) 라고도한다. 여기서자국민은각국의법률에의하여정하여지며, 우리나라는국적법에따라결정되어진다. 국적보유는행위시를기준으로판단되어야한다. 따라서범죄행위당시에는자국민이었으나재판시에는외국국적을취득한경우에는자국의형법으로처벌할수있으나, 행위시에는외국인이었으나재판시에는자국의국적을취득하고있는경우에는자국의형법이적용되지않는다. 이원칙의근거는국가시민으로서범죄자의고국과그법질서에대한성실의무를기초로하여 5) 국민은국외에있더라도모국에대한충성을다하고그형법을준수할의무를진다는것이다. 이는국가와국민사이의본래적도의적관계에기초하는것이라고한다. 6) 속인주의는국적을기준으로, 자국민의국외에서범죄를범한경우에자국의형법을적용하는적극적속인주의와자국의영역외에서외국인이자국또는자국민의법익을침해한경우에형법을적용한다는소극적속인주의 7) 가있다. 여기서소극적속인주의는외국에서자국국민의법익이침해되는것에대하여자국형법을적용하여보호한다는측면에서소극적속인주의라는표현보다는 자국민에대한보호주의 또는 개인보호주의 의입법례유형으로분류하기도한다. 8) 적극적속인주의 9) 에는절대적적극적속인주의와제한적적극적속인주의가있다. 절대적적극적속인주의는국외에있는자국민에대하여자국형법을적용하며, 국외행위지국가에서의처벌여부나범죄종류를묻지않는다. 따라서자국민이자국외에서행한행위가행위지국가에서는범죄행위에해당하지않지만자국법에의해서는범 3) 김일수, 한국형법 Ⅰ( 총론상 ), 개정판, 박영사, 1996, 168 면 ; 김일수ㆍ서보학, 형법총론, 52 면 ; 박상기, 형법총론, 40 면. 4) 박병도, 국내법원에서국제범죄의소추와처벌, 중앙법학제 8 집제 1 호 ( ), 중앙법학회, 363 면. 5) 김일수ㆍ서보학, 형법총론, 52 면 ; 김일수, 한국형법 Ⅰ( 총론상 ), 168 면. 6) 김성규, 형법의장소적적용범위에관한규정의내용과한계, 198 면. 7) 이와는달리소극적속인주의를외국에서자국또는자국민의법익을해하는자국민의범죄에대해서만자국형법을적용하는것이라설명하는견해도있다 ( 손동권, 형법총론 ( 제 2 개정판 ), 율곡출판사, 2005, 56 면 ; 손동권 김재윤, 앞의책, 57 면 ; 임웅, 형법총론, 62 면 ). 8) 전지연, 형법제 3 조의적극적속인주의의문제점과해결방안, 법학연구제 19 권제 2 호 ( ), 연세대학교법학연구소, 109 면. 9) 독일의경우에는 1871 년형법에서예외적인경우에만적극적속인주의를채택하였으나 1940 년에는나치스정권이모든범죄에걸쳐이원칙을적용하여체제에저항하는국외거주독일인의탄압에이용하였다 ( 박상기, 형법총론, 40 면 ).

4 6 김태수 죄에해당되는경우에는자국법에따라형사처벌을할수있도록하는입법형식이다. 이와달리제한적적극적속인주의는두가지형태의입법형식이있다. 하나는자국법과행위지법모두범죄가되는경우에한하여자국형법을적용하는방식으로프랑스형법 ( 제1136조제2항 ) 과오스트리아형법 ( 제65조제1항제1호 ) 에서규정하고있다. 다른하나는행위지법에의한형사처벌여부와는상관없이자국법에서특정한범죄에대하여국외어디에가든지이를준수하도록자국형법에열거하는방식으로독일형법제5조와일본형법제4조에서이러한형식을취하고있다. 10) 2. 형법제 3 조의태도 형법제3조는 내국인의국외범 이라는표제하에 본법은대한민국영역외에서죄를범한내국인에게적용한다. 고규정하고있다. 현행형법제3조에대하여절대적적극적속인주의를규정한것이라고보는것에대하여이설이없다. 11) 더욱이, 해석론으로도형법제3조는절대적적극적속인주의규정이라는것이다. 12) 이러한해석이가능한이유에대하여현행형법제3조에서규정하고있는 죄를범한 의의미를우선, 행위지의법에의한 죄를범한 의의미로해석을하는것이다. 그러나이는대한민국형법을적용하는것이아니라행위지국의형법을적용하는것이며이는우리법원이외국법을기초로국민을처벌한다는점에서불가능하다. 13) 다음은우리나라뿐만아니라행위지국모두의 죄를범한 의의미로해석을하는것이다. 그러나 죄를범한 을행위지의법률에의한죄를포함하는것이었다면형법제3조는형법제6조의단서와같은규정을두었을것이라는것이다. 14) 판례에서도대한민국내의미국문화원에서범죄행위를한자에대한대한민국의재판권에대하여 국제협정이나관행에의하여대한민국내에있는미국문화원이치외법권지역이고그곳을미국영토의연장으로본다하더라도그곳에서죄를범한대한민국국민에대하여우리법원에먼저공소가제기되고미국이자국의재판권을주장 10) 이러한입법방식에대하여더자세히는김성돈, 앞의논문, 면이하. 11) 김성규, 형법의장소적적용범위에관한규정의내용과한계, 199 면 ; 전지연, 앞의논문, 117 면 ; 정성근 박광민, 형법총론 ( 제 5 판 ), 삼지원, 2011, 61 면. 12) 전지연, 앞의논문, 면. 13) 전지연, 앞의논문, 117 면. 14) 김성돈, 앞의논문, 357 면 ; 전지연, 앞의논문, 118 면.

5 형법제 3 조의문제점과해결방안 7 하지않고있는이상속인주의를함께채택하고있는우리나라의재판권은이들피고인에게당연히미친다. 15) 또한 필리핀국에서카지노의외국인출입이허용되어있다하여도형법제3조에따라우리나라형법이당연히적용되고 16) 도박죄를처벌하지않는외국카지노에서의도박이라는사정만으로그위법성이조각된다고할수없다 17) 고한판시를보면형법제3조는절대적적극적속인주의규정이라는것을알수있다. 18) 3. 타당성여부 현행형법제3조절대적적극적속인주의에대하여 법률의타당성이시간ㆍ지역요소뿐만아니라사람, 즉국민과관계를맺을수밖에없는점을고려하면큰문제는아니다. 속인주의의폐쇄성ㆍ비현실성에대한염려는해당국가의속지주의에의해우리재판권이먼저행사될가능성이사실상희박하므로이론적우려에지나지않는다. 언제나열려있는우리국민의귀국가능성을염두에둘때, 속인주의는오히려필요한것으로보인다. 라고하여이를지지하는견해 19) 도있다. 그러나이런견해와달리 오늘의사회현실에서이를통해형법의임무와질서적기능이달성될수있을지의문이다. 우리형법은定言命令도아니고우리국민에게어느곳에서나복종과존중을강요하는심정형법도아니다 라고하거나 20) 형법제3 조가국내법에저촉되는모든범죄를속인주의에의한처벌의대상으로하고있는것은오늘날과같이국가간의경계가허물어지고있는현실에서적절하다고할수없다 21) 또는 법규는시간과장소를떠나서그타당성을발견할수없는것인데도불구하고, 동조가장소적제한을철폐하고사람에따라서어떠한종류의행위든지이를형법에의하여벌한다고하는것은입법론상제고의여지가있다 22) 고하는주장 15) 대법원 선고 86 도 403 판결. 16) 대법원 선고 99 도 3337 판결. 17) 대법원 선고 2002 도 2518 판결. 18) 같은견해로는전지연, 앞의논문, 116 면이하참조. 19) 배종대, 앞의책, 135 면. 20) 김일수, 한국형법 Ⅰ( 총론상 ), 170 면 ; 김일수ㆍ서보학, 형법총론, 54 면. 21) 김성천ㆍ김형준, 형법총론, 66 면 ; 김일수, 한국형법 Ⅰ( 총론상 ), 63 면. 22) 유기천, 형법학 ( 형법강의 ), 일조각, 1978, 35 면.

6 8 김태수 등비판적목소리가더높은것이현실이다. Ⅲ. 문제점 이하에서는현행형법제3조절대적적극적속인주의규정의문제점에대하여살펴보고자한다. 1. 국가본연의의무위배 ( 형법제 3 조의헌법적문제 ) 우리헌법은제10조에서 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다. 국가는개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다. 고규정하여국민에대한국가의기본권보장의무를명시하고있다. 관련하여헌법제37조 2항에서 국민의모든자유와권리는국가안전보장질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 고규정해놓고있다. 이는기본권제한은필요성이있는경우에만해야하는것이고또한최소한으로해야하며그본질적내용을침해할수없도록해야한다는원칙을밝힌것으로기본권제한에있어서의과잉금지원칙의근거가된다. 이러한헌법의이념에비추어볼때형법제3조는위헌의소지가있다. 국내법과다른법환경에있는자국민 ( 특히, 생활의준거가되는행위지국에서는비범죄행위인데국내법에의하면범죄가되는경우 ) 에게행위지국법이아닌국내법을준수하며살도록강요하는것은헌법제10조의행복추구권의한내용인일반적행동자유권을침해하는것이라할수있다. 또한헌법제37 조제2항의기본권제한과관련해서도형법제3조를절대적적극적속인주의로해석하는한위헌이다. 속인주의를적용하는방법으로상호주의 ( 쌍방가벌주의 ), 열거주의등기본권제한을최소화할수있는다른방법이있음에도불구하고그러한방법을취하지않고절대적적극적속인주의를채택하는것은기본권제한에있어서의수단의적합성, 피해의최소성원칙을지키지못한것으로서헌법제37 조제2항의과잉금지원칙에위배될소지가있다.

7 형법제 3 조의문제점과해결방안 9 2. 세계화시대역행 절대적적극적속인주의는자국민에게자국의영역내에서뿐만아니라자국영역외에서도자국법을따르게함으로써국가형벌권에의한자국민통제를국가내외적으로용이하게하고자하는수단이라는비판을면하기어렵다. 또한타국법환경속에서사는수많은해외거주자국민의법적현실을도외시하는동시에해당국의법을무시하는국수적이고전근대적인사고방식이기에 21C 세계화, 국제화시대에타당하지않다. 세계화란무역ㆍ자본자유화의추진으로재화ㆍ서비스ㆍ자본ㆍ노동및아이디어등의국제적이동증가로인한각국경제의통합을의미한다. 즉, 각국의제도및정책의유사성이증대됨으로인하여 영토성 이약화되는과정이다. 영토성의약화는국가의영토적경계가가지는중요성이감소됨을의미한다. 23) 이러한셰계화로인하여국가간상호의존성의증가로인하여각국의정책이나제도가유사한형태로바뀌어지면서과거한국가내에서전통적으로보호하려는가치또한변하거나사라져가고있는현실이다. 설령국가내에서전통적으로보호하려는가치가있다고하더라도그러한가치는자국내에서보호하면되는것이지이를자국영역외까지확장하는것은타당하지않다. 더욱이, 세계적으로도속인주의를완화하여속지주의보완책으로서만유연하게적용하는추세에비추어보더라도우리형법제3조가취하고있는속인주의는세계화의추세에역행하는것으로보인다. 24) 국제적왕래가잦아지고세계화시대가됐다고해도개별국가들은각나라마다전통적으로보호하려는가치와법질서가있을수있고그것을지키고따를것을국민에게요구할수는있다. 그러나그요구에도한계가있는것이다. 행위지국의법적현실과그런환경에있는자국민의상황을완전히무시한채자국법질서만을준수하라요구하는절대적적극적속인주의는구시대적국가주의의발로이고상대를배려않는자국편의적인일방적입법이고세계적추세에도맞지않는전근대적입법태도라아니할수없다. 23) 24) 임무영, 도박죄에있어서내국인의국외범처벌에대한타당성검토, 저스티스통권제 72 호 ( ), 한국법학원, 254 면.

8 10 김태수 3. 행위지국과의충돌 자국법에서는범죄로규정된행위이지만해외행위지국에서는합법적인행위에대하여자국법으로처벌하게된다면행위지국과의주권충돌이생긴다. 왜냐하면자국법으로형벌권을행사하면, 해당행위를처벌하지않는것으로결정한행위지국의주권적결정을완전히도외시함으로써행위지국의법질서를무시하는것이기때문이다. 이는행위지국의주권적결정에대한존중이결여되어있으므로국제법적으로승인되어질수없다. 25) 또한외국과의상호주의에도위배된다. 가령, 외국인의국내카지노에서의도박을강력히권장ㆍ유도하고있음에도불구하고그와반대로외국카지노에서도박을하고돌아온내국인에게는형법제3조를적용하여형벌권을행사한다는것은자국의이익만을중시여기는자국이기주의에기초한것이라는비난과외국과의상호주의의관점에서도문제를야기할소지가있다. 더욱이, 자국민이자국카지노에투자를한경우는처벌하지않지만자국민이해외카지노에대한투자를하는경우에형법제3 조를적용하여도박개장죄정범내지공범으로처벌하게됨으로써형법적용에있어일관성이결여되는불합리한결과도나타나게된다. 26) 4. 형벌법규에대한불인식 자국민이국내에거주하는경우라하더라도형법뿐만아니라수많은형사특별법이존재함에도불구하고이를제대도숙지하지못하지만생활을영위하는과정중에사회일반에널리퍼져있는건전한상식이나주변인이나문헌등을이용하여형벌법규가존재하는것을인식할수있다. 하지만자국민이외국에나갈경우에는외국의문화와법에대해생소하거나문외한이될수밖에없고따라서해외행위지국사회의통념에따라행동을하다보면자국법을인식못하게된다. 가령, 일본이나호주의도로교통법은좌측통행을하도록규정하고있지만대한민국도로교통법은우측통행을하도록규정하고있는데내국인의일본이나호주에서자동차등을운전한경우에대 25) 전지연, 앞의논문, 119 면. 26) 임무영, 앞의논문, 254 면.

9 형법제 3 조의문제점과해결방안 11 한민국도로교통법위반이라는사실을알지못한다. 27) 또한외국에나갈경우에는자국법을숙지하는것도불가능하거니와가능하더라도외국에서는자국법보다는행위지국형벌규범에따른위화가무엇보다도우선시하게된다. 그러므로해당행위가행위지국에서범죄가되는가의여부가의사결정의매우중요한요인이되는것이다. 28) 그러므로행위지국과가치관을달리하는자국의형법으로그행위를구속하는것은합리적이지못하고, 29) 행위지국에서문화적또는관행적으로형벌규범이존재하지않거나소추가되지않는행위를가지고자국의형벌규범으로처벌하는것은 로마에가면로마법을따라야한다 격언과도맞지가않고행위지국과가치관을달리하는자국의형법을가지고행위지국에서해당행위를처벌하려고하는것은비합리적이다. 30) 더욱이, 여행사에서권하는추천상품중에는합법적으로운영되고있는카지노등이관광코스의하나로되어있고, 해당여행객은도박이금지되어있는사실을알고있으나행위지에서출입이허용되는경우에는죄가되지않는다는생각을한다 31) 는것이다. 5. 소결 앞에서살펴본것처럼형법제3조절대적적극적속인주의는위헌성의문제가있을뿐만아니라세계화시대에도맞지않고행위지국과의주권충돌의문제가발생할수있으며국제상호주의에도어긋난다. 따라서더이상이를고수할것이아니라위헌성의문제를해소시켜국민권익을보장하도록하는동시에국제상호주의에도부합하고세계화시대에도발맞출수있는진일보한입법이필요하다. 27) 형법제 8 조 본법총칙은타법령에정한죄에적용한다. 단그법령에특별한규정이있는때에는예외로한다. 고규정하고있고도로교통법은예외규정을두지않고있으므로도로교통법은형법총칙규정인형법제 3 조를적용해야한다. 28) 전지연, 앞의논문, 면. 29) 김성규, 적극적속인주의에관한형법제 3 조의문제점과그해결방안, 행위지법의고려에관한입법론, 비교형사법연구제 9 권제 1 호 ( ), 한국비교형사법학회, 6 면. 30) 전지연, 앞의논문, 면. 31) 임무영, 앞의논문, 253 면.

10 12 김태수 Ⅳ. 현행형사법내에서해결방안 현형형사법내에서형법제 3 조절대적적극적속인주의적용범위를줄일수있는 방안에대하여이하에서살펴보고자한다. 1. 국제적법익적용설 형벌법규에의해서보호되는이익인법익을국제적법익과일국전속적법익으로구분하고일국전속적법익인경우에는형법제3조를적용할수없다는견해 32) 이다. 여기서일국전속적법익이란한국가의형법이그나라의법익만을보호대상으로하는경우이다. 가령, 성매매는대한민국내에서는어떠한형태이든관계없이모두금지하고있지만전세계가모두금지하는것이아니라정신적ㆍ물질적으로명백한폐해가있거나사회풍속을심하게침해하지않는한금지하지않고있다 33) 는것이다. 이견해에따르면성매매의경우에는일국전속적법익에해당하므로형법제3조를적용할수없다는것이다. 그러나이견해는국제적법익과일국전속적법익을어떻게구분할것인지에대한명확한기준을제시하지않고있다. 즉, 성매매알선등행위의처벌에관한법률은대한민국내에서만보호하기위한것이라하지만이법은 성매매, 성매매알선등행위및성매매목적의인신매매를근절하고, 성매매피해자의인권을보호 하는목적 ( 제1 조 ) 으로제정된것임에도불구하고왜대한민국내에서만적용해야하는지그리고해외에서자국민이성매매나이를목적으로하는인신매매행위에대하여처벌을하지않는것이타당한지의문이생긴다. 2. 기소유예적용설 형법제 3 조의적용범위를줄이기위한해석방안으로서행위지법에의하면범죄가 32) 김성천ㆍ김형준, 형법총론, 면. 33) 김성천ㆍ김형준, 형법총론, 면.

11 형법제 3 조의문제점과해결방안 13 되지않는행위는기소유예처분하자는견해 34) 가있다. 즉, 행위지법에의할때가벌성이인정되지않는행위를한행위자에대해자국법에의거하여처벌할것인가를판단할때무조건적으로자국의형법적용을긍정하는태도를취하지않을수도있다. 자국의이익과자국의사회적가치체계의변화상등을고려하여그러한행위를 처벌할가치가있는가 라는점에관하여다시한번규범적으로평가하여인간의근본가치를침해하는행위에대해서만적극적속인주의의태도를유지할수있다 35) 고보는것이다. 그러나기소유예는범죄나범인의성격ㆍ연령, 범죄의정황, 범죄후의정황등을고려하여이루어지는것이므로다수의동종범인들중일부가령, 상습적으로해외원정도박이나성매매등을하는자에게만기소할수도있고또한기소유예의처분을한것을그후다시재기하여기소하였다하여도기소의효력에아무런영향이없으므로피의자의입장에서는공소시효가완성되기전까지는불안한상태에있게되며 36), 더욱이, 법원이그기소사실에대하여유죄판결을선고하였다하여그것이일사부재리의원칙에반하지않게된다. 결국, 이견해는대한민국형법이적용된것을전제로, 기소유예를통하여문제를해결하고자하는것인데. 이는형법제3조적용상의문제를본질적으로해결하기에는무리가있다고보여진다. 3. 제언 : 형법제 6 조단서의유추적용 기소편의주의적용설이나국제적법익적용설은형법제3조의적용상문제점을인식하고이를제한해야한다는점에는공감할수있다. 하지만기소편의주의적용설은대한민국형법이적용된것을전제로하여해결하는데무리가있고, 국제적법익적용설은법익을국제적법익과일국전속적법익으로나누는명확한기준을제시하지않고있다는점에문제가있다. 따라서필자는형법제6조단서의유추적용을통한형법제3조의적용배제를제언해보고자한다. 형법제6조는 본법은대한민국영역외에서대한민국또는대한민국국민에대하여전조에기재한이외의죄를범한외국인에게적용한다 라고규정하여, 대한민국영역 34) 김성돈, 형법총론 ( 제 2 판 ), 성균관대학교출판부, 2009, 95 면 ; 임무영, 앞의논문, 254 면. 35) 김성돈, 형법총론, 95 면. 36) 참조판례로는대법원 선고 83 도 2686 판결.

12 14 김태수 외어디에서든대한민국또는대한민국국민의법익을침해하는행위를한경우에는비록그행위자가외국인일지라도대한민국형법을적용할수있도록하고있다. 하지만이러한제6조본문규정을고수하게되면주권침해등을이유로행위지국과의국제분쟁이발생하게될우려가있다. 이러한문제를해결하기위하여형법제6조는 단행위지의법률에의하여범죄를구성하지아니하거나소추또는형의집행을면제할경우에는예외로한다. 라는단서규정을두어행위지국에서의범죄가대한민국또는대한민국국민에대한것이라고하더라도행위지국의법률에반하지않는경우에는그자를대한민국형법으로처벌하지않음으로써, 행위지국의법률이나주권을존중하면서보호주의의과도한확장적용도제어하고있다. 이러한기능을수행하고있는형법제6조단서를형법제3조의제한원리로적용하게되면, 대한민국영역외에서죄를범한대한민국국민이라고하더라도그범죄가행위지의법률에의하여범죄를구성하지아니하거나소추또는형의집행을면제할경우에는대한민국형법을적용할수없게되어형법제3조의과도한확장적용을제한할수있을것이다. 그런데여기에서문제가되는것은형법제6조의단서를제3조규정의해석에유추적용할수있는가하는것이다. 유추적용이란하나의법적구성요건에적용되는규정을그법적구성요건에해당되지않는사안에전용하는것인데, 37) 이는죄형법정주의정신상금지되어있다. 일반적으로유추적용을하는것은처벌또는형량을가중해야할필요성은절실하지만그에적용시킬규정이없기때문에이를위하여결국기존규정의의미를무리하게확대해서적용하는것이다. 바로여기에유추적용의위험성이있으므로, 유추적용을금지함으로써국가권력으로부터국민의생명, 신체자유를보호하려는것이다. 유추적용금지의이유가이러하다면유추적용이오히려피고인에게유리한경우에는더욱이이러한위험도없는것이기때문에굳이그적용을금지하여야할이유도없다. 38) 형법제6조단서를형법제3조에유추적용하면이로써제3 37) 김성천ㆍ김형준, 형법총론, 64 면. 38) 김성돈, 형법총론, 63 면 ; 박상기, 형법총론, 34 면 ; 배종대, 앞의책, 99 면 ; 이재상, 형법총론, 26 면 ; 이형국, 형법총론, 24 면 ; 임웅, 형법총론, 27 면 ; 정성근ㆍ박광민, 형법총론, 17 면 ; 정영일, 앞의책, 43 면 ; 진계호ㆍ이존걸, 앞의책, 73 면.

13 형법제 3 조의문제점과해결방안 15 조에의하여처벌되는범위가확장되는것이아니라오히려그처벌의범위가축소되는것이므로이러한유추적용이금지되어야할이유가없다. 또한살인방조는미수범처벌규정이없기때문에처벌할수없음에도불구하고이보다불법성이낮은자살방조미수를처벌하는것은균형이맞지아니므로비록자살방조의미수범처벌규정 ( 형법제254조 ) 이있다고하더라도자살방조미수는처벌할수없다고해석해야한다는견해 39) 나, 미수의중지에대하여는형을감경또는면제하는데 ( 형법제26조 ) 예비에대하여형법제26 조를적용하지않게되면예비는항상처벌해야하고실행의착수이후에중지한경우에는형을면제하기까지할수있다는부당한결과가초래되므로예비를완료하였으나실행의착수는자의로포기한사안에대해서는제26 조를적용하는것이타당하다는견해 40) 도피고인을위한유추적용은가능하다는기본정신에입각한것이라고할수있다. 따라서, 국내법을위반한범죄이지만, 행위지국법에의하면범죄가되지않거나소추또는형의집행이면제된경우에형법제3조만을적용하여처벌할것이아니라형법제6조단서도함께고려해서유추적용하여해결하는것이보다합리적이라사료된다. 이러한유추적용절대적적극적속인주의의위헌성을완화시킴과동시에쌍방가벌성의원칙에도부합하고이는결국, 국가형벌권의과도한행사로부터국민을보호할수있는방안이될수있을것이다. 39) 김성천ㆍ김형준, 형법각론 ( 제 2 판 ), 동현출판사, 2006, 54 면 ; 손동권, 형법각론 ( 제 2 개정판 ), 율곡출판사, 2007, 28 면 ; 이정원, 형법각론 ( 제 3 판 ), 법지사, 2003, 68 면 ; 이형국, 형법각론, 법문사, 2007, 49 면. 이에반하여자살방조미수범은처벌되어야한다는견해로는김성돈, 형법각론 ( 제 2 판 ), 성균관대학교출판부, 2010, 51 면 ; 김일수 서보학, 형법각론 ( 제 7 판 ), 박영사, 2007, 40 면 ; 박상기, 형법각론 ( 제 8 판 ), 박영사, 2011, 34 면 ; 이재상, 형법각론 ( 제 7 판 ), 박영사, 2010, 37 면 ; 임웅, 형법각론 ( 제 3 정판보정 ), 법문사, 2011, 44 면 ; 오영근, 형법각론, 박영사, 2005, 면 ; 정성근ㆍ박광민, 형법각론 ( 제 2 판 ), 삼지원, 2006, 40 면. 40) 김성천ㆍ김형준, 형법총론, 441 면 ; 박상기, 형법총론, 356 면 ; 배종대, 앞의책, 453 면 ; 오영근, 형법총론, 526 면 ; 이재상, 형법총론, 385 면 ; 이정원, 형법총론, 법지사, 1999, 284 면 ; 이형국, 형법총론, 228 면 ; 임웅, 형법총론, 361 면 ; 정성근 박광민, 형법총론, 378 면. 이에반하여예비의중지에는형법제 26 조가적용되어서는안된다는견해로는손동권, 형법총론, 426 면 ; 신동운, 형법총론 ( 제 4 판 ), 법문사, 2009, 499 면이있으며, 대법원 선고 99 도 424 판결도이를부정하고있다.

14 16 김태수 Ⅴ. 입법적해결방안 현행형법제 3 조를제한하는데에는무엇보다도입법적으로해결하는것이가장 바람직하다. 그렇다면어떤형태로입법을하는것이타당한지이하에서살펴보고자 한다. 1. 쌍방가벌주의입법 형법제3조를쌍방가벌주의형태로개정해야한다는견해 41) 가있다. 이견해에따르면자국뿐만아니라행위지국모두가벌성이존재하는경우에만형사처벌을할수있도록해야한다는것이다. 여기서쌍방가벌성의정도에대하여는행위시점에처벌규정이존재하여야하고, 해당처벌규정은구성요건이동일한것을의미하는것이아니라범죄행위의동일성이있으면된다. 또한행위지국에서위법성조각사유, 책임조각사유, 처벌조각사유소추조건들이존재한경우에는해당사유나요건들도고려하여야한다 42) 는것이다. 이와같은사고를기초로하여형법제3조를 형법제3조 ( 내국인의국외범 ) 본범은대한민국영역외에서죄를범한내국인에게적용한다. 단행위지의법률에의하여범죄를구성하지아니하거나소추또는형의집행을면제할경우에는예외로한다. 로개정해야한다는것이다. 43) 쌍방가벌주의로입법화하는방안도형법제3조의적용범위를제한하는점에서타당하다. 하지만, 쌍방가벌주의를취하는경우에다음과같은문제점을지니게된다. 첫째, 자국법이나행위지법의구성요건, 위법성조각사유, 책임조각사유, 처벌조건그리고소송조건이동일하지않으므로행위자는자신의행위로인하여형사처벌의대상이되는지예견하기가곤란할뿐만아니라자국의법관이행위지법법률체계를제 41) 김성돈, 형법총론, 95 면 ; 전지연, 앞의논문, 면. 42) 쌍방가벌성의정도에대하여자세히는김성규, 적극적속인주의에관한형법제 3 조의문제점과그해결방안, 행위지법의고려에관한입법론, 면 ; 전지연, 앞의논문, 면. 43) 전지연, 앞의논문, 면.

15 형법제 3 조의문제점과해결방안 17 대로파악하기도곤란하다. 44) 둘째, 자국이나행위지국모두범죄로처벌되는경우에는문제가없으나자국법과해외A국은범죄로구성되어있지만해외B국은범죄가아닌경우에행위지국에따라처벌되는경우와처벌되지않는경우가발생하여처벌의불균형이생긴다. 셋째, 자국이나외국에서모두범죄로구성되어있으나처벌규정이서로상의한경우가령, 자국은 5천만원이하의벌금형, 해외A국은 5년이하의징역형, 해외B 국은 1 억원이하의벌금형으로규정되어있는경우에행위자는우선, 행위지국형벌법규에의하여처벌을받지만자국으로돌아오더라도형법제7조에의하여처벌을받게되는데, 해외A국에서는 3년이하의징역형, 해외B국에서는 7천만원벌금형으로처벌받고온경우에처벌을어떻게할지는의문이다. 2. 열거주의입법 형법제3조에의해형사처벌의대상을일정한범죄로한정적규정하는방식이의미가있다는견해 45) 이다. 이방식은행위지의가벌성의존재와는무관하게자국의형법을적용할수있다. 대표적으로일본형법제3조 ( 국민의국외범 ), 제4조 ( 공무원의국외범 ) 그리고제4조의2( 조약에의한국외범 ) 나독일형법제5조 ( 국내법익에대한국외범 ), 제6조 ( 국제적으로보호되는법익에대한국외범 ) 그리고제7조 ( 기타의국외범에대한적용범위 ) 와같이침략전쟁, 내란, 살인, 방화, 강간등비교적중한범죄와직권남용죄, 뇌물죄등공무원범죄에대하여만처벌하는규정을두는방식이다. 하지만, 열거주의를취하는경우에다음과같은문제점을지니게된다. 첫째, 어떤범죄에대하여는자국뿐만아니라자국의영역외에서반드시지켜야하는지에기준을정하는데상당한시간의소비될뿐만아니라향후에추가적으로입법내지삭제하는데진통의예상되는문제점이있다. 둘째, 자국법에서는범죄행위인지만특정국가에서는범죄가되지않는경우에가령, 자국에서도박이나성매매를한경우에는형사처벌을하고, 해외로출국하여행하 44) 김성규, 소극적속인주의에대한제한으로서의쌍방가벌성의요건, 성균관법학, 제 20 권제 3 호 ( ), 성균관대학교비교법연구소, 면. 45) 김성규, 적극적속인주의에관한형법제 3 조의문제점과그해결방안, 행위지법의고려에관한입법론, 19 면이하.

16 18 김태수 는도박이나성매매행위에대하여는처벌하지않음으로인하여국민법감정에반할우려가있다. 3. 소결 죄형법정주의의기본취지는국가형벌권의한계를명확히하여국민의생명, 신체, 자유그리고재산등을보호하는데있는것이다. 그것도특정유형의행위를처벌하려면그러한행위가있기이전에성문법에의하여처벌규정을마련해두어야만한다는것이다. 이는법적안정성과예측가능성을보장함으로써국민의일반적인신뢰를보호할수있기때문이다. 따라서이러한국민의일반적인신뢰를보호하기위해서는국민이어디에가든지반드시지켜야할내용을열거하는방식을취하는것이더타당하다고사료된다. 이러한방식을도입하기위해서어떤행위는해외어디에가든지간에반드시지켜야한다는국민적공감대가형성되어야하고이를바탕으로하여입법하는과정이필요할것이다. Ⅵ. 맺는말 형법제3조는내국인의국외범이라는표제하에 본법은대한민국영역외에서죄를범한내국인에게적용한다. 고규정하고있다. 이조항은대한민국영역내가아닌행위지국에서범죄가되지않는행위라하더라도대한민국형벌법규에반하면형사처벌하겠다는것인데, 이러한현행법태도는타당하지않다. 왜냐하면, 세계화로인한국가간상호의존성의증가로각국의정책이나제도가유사한형태로바뀌어가고있는것이현실이고각국이전통적으로보호하려는가치가있다면이는자국내에서지키고보호하는것으로충분한것인데자국영역밖으로까지확장하려는태도는시대의변화를따라가지못하는국수적사고방식이라는비판을면하기어렵고, 국가는국민의기본권을최대한보장해야하며기본권제한의필요성이있더라도최소한으로해야한다는헌법이념과원칙에도맞지않기때문이다.

17 형법제 3 조의문제점과해결방안 19 속인주의제도그자체가위헌이라는것이아니라, 국민의행동자유권을보다넓게보장하는제한적속인주의방식을취할수있음에도불구하고전면적이고절대적인속인주의를채택하고그렇게운용하고있다는것이문제라는것이다. 형법제3조는그적용범위를줄여야할것이다. 그방안으로기소편의주설이나국제적법익적용설이있는데, 형법제3조를제한해야한다는취지에는공감하지만전자는대한민국형법이적용된것을전제로해결방안을제시한것으로, 형법제3조적용상의문제를본질적으로해결하기에는무리가있다고보여지고, 국제적법익적용설은법익을국제적법익과일국전속적법익을어떻게구분할것인지에대한명확히기준을제시하지않고있다. 이보다는형법제6조단서를유추적용하는것이더타당하다고여겨진다. 형법제6 조는 본법은대한민국영역외에서대한민국또는대한민국국민에대하여전조의기재한이외의죄를범한외국인에게적용한다. 단행위지의법률에의하여범죄를구성하지아니하거나소추또는형의집행을면제한경우에는예외로한다 고규정하고있다. 따라서행위지국가에서범죄를구성하지않거나소추또는형의집행을면제한경우에는우리형법제6조단서를유추적용하여행위자에게유리한방향으로운용한다면절대적적극적속인주의의위헌성을완화시킬수있고행위자에게이익되는방향으로운용하는것이기에죄형법정주의에도위배되지않는다. 형법제3조가개정되지않은현시점에서는이러한방식을취하여행위자에게유리한방향으로운용하는것이현실적으로가장타당하다고사료된다. 형법제3조를제한하는방법중최상은개정하는것이다. 개정방향은쌍방가벌주의의입법방식과열거주의입법방식이있을수있다. 쌍방가벌주의를취하게된다면, 첫째, 자국법이나행위지법의범죄성립요건이나처벌조건그리고소송조건이동일하지않아자신의행위가범죄에해당되는지예견하기가곤란할뿐만아니라자국의법관이행위지법법률체계를제대로파악하기곤란하다. 더욱이, 자국법에서는범죄이고해외A국도범죄로구성되어있으나해외B국은범죄가아닌경우또는자국이나외국에서모두범죄로구성되어있으나국가마다처벌규정이서로상의한경우에는처벌의불균형이생긴다. 따라서열거주의를도입하여특정행위에대해서는해외어디에가든지지킬수있도록규정하는것이타당하다. 다만, 어떤범죄에대해서

18 20 김태수 규정할지에대한국민적공감대가필요할것이며이렇게해서모아진합의를입법 화하는것이타당하다. * 주제어 : 형법제 3 조, 속인주의, 열거주의, 유추적용, 쌍방가벌주의 * 논문접수 : * 심사개시 : * 게재확정 :

19 형법제 3 조의문제점과해결방안 21 [ 참고문헌 ] 김성돈, 형법각론 ( 제2판 ), 성균관대학교출판부, 2009., 형법총론 ( 제2판 ), 성균관대학교출판부, 김성천ㆍ김형준, 형법각론 ( 제2판 ), 동현출판사, 2006., 형법총론 ( 제4판 ), 삼양애드, 김일수, 한국형법Ⅰ( 총론상 ), 개정판, 박영사, 김일수ㆍ서보학, 형법각론 ( 제7판 ), 박영사, 2007., 형법총론 ( 제11판 ), 박영사, 박상기, 형법각론 ( 제8판 ), 박영사, 2011., 형법총론 ( 제8판 ), 박영사, 배종대, 형법총론 ( 제9개정판 ), 홍문사, 성낙현, 형법총론 ( 제2판 ), 동방문화사, 손동권, 형법각론 ( 제2개정판 ), 율곡출판사, 2007., 형법총론 ( 제2개정판 ), 율곡출판사, 손동권 김재윤, 새로운형법총론, 율곡출판사, 신동운, 형법총론 ( 제4판 ), 법문사, 오영근, 형법각론, 박영사, 2005., 형법총론 ( 제2판 ), 박영사, 유기천, 형법학 ( 형법강의 ), 일조각, 이재상, 형법각론 ( 제7판 ), 박영사, 2010., 형법총론 ( 제7판 ), 박영사, 이정원, 형법각론 ( 제3판 ), 법지사, 2003., 형법총론, 법지사, 이형국, 형법각론, 법문사, 2007., 형법총론 ( 제4판 ), 법문사, 임웅, 형법각론 ( 제3정판보정 ), 법문사, 2011., 형법총론 ( 제3정판보정 ), 법문사, 정성근ㆍ박광민, 형법각론 ( 제2판 ), 삼지원, 2006.

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21 23 [Abstract] The Problems and Solutions of Article 3 of the Criminal Act 46) Kim, Tae-Soo* Article 3 of the Criminal Act provides that, "This Act shall apply to all Korean nationals who commit crimes outside the territory of the Republic of Korea," even though their crimes are not applied to the Criminal Act of the countries. However, the attitude of the current Act is inappropriate because policies and institutions of each country havebeen changed similarly through increasing co-relationships due to globalization. Also, the attitude of extending the territory to a host country is hard to defend against criticisms that protecting nationalism does not follow generation changes, though it is enough to keep protective values if each country has them traditionally. In addition, its provision is inappropriate to the constitutional ideology and rule under which a country should provide maximum fundamental rights for citizens while limiting them to the minimum if necessary. Therefore, Article 3 of the Criminal Act, "Crimes by Koreans outside Korea," should be revised because of the absolute personal principle. Direction for revision consists of the legislative method of the dual criminality punishment and positive system. By means of accepting the positive system, it is reasonablethat specific acts which are kept should be regulated by law somewhere outside of a host country. It is natural only if there is a social consensus on what kinds of crimes are enacted and legislated. As a result, the applicable scope of the Article 3 of the Criminal Act should be * Senior Researcher, The Institute for Legal Research at the University of Chung-Ang.

22 24 decreased. It is more rational that the solution is an analogical application with respect to the exceptive clause of Article 6 of the Criminal Act. Article 6 of the Criminal Act, "Foreign Crimes against Republic of Korea and Korean National outside Korea," provides that, "This Act shall apply to aliens who commit crimes, other than those specified in the preceding Article, against the Republic of Korea or her nationals outside the territory ofthe Republic of Korea provided.that this shall not apply in case where such acts under Act in effect at the time of the act do not constitute a crime, or the prosecution thereof or the execution of the punishment thereof or is remitted." Thus, it does not violate the principle of legality (nulla poena sine lege), if the exceptive clause of Article 6 of the Criminal Act is applied analogically thereof and gives actors a beneficial status, the applicable direction allows the decrease of unconstitutionality of the absolute personal principle which is related to "Crimes by Koreans outside Korea" in case that such acts do not constitute a crime, or the prosecution, or the execution of the punishment under the Act of the territory. Under this method, it is reasonable to apply to Article 3 of the Criminal Act toward providing actors with a beneficial status in the circumstance when it is not reformed. * Key Words : The Article 3 of the Criminal Act, Personal principle, Analogical application, Dual criminality punishment.

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(012~031)223교과(교)2-1 0 184 9. 03 185 1 2 oneclick.law.go.kr 186 9. (172~191)223교과(교)2-9 2017.1.17 5:59 PM 페이지187 mac02 T tip_ 헌법 재판소의 기능 위헌 법률 심판: 법률이 헌법에 위반되면 그 효력을 잃게 하거 나 적용하지 못하게 하는 것 탄핵 심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 맡