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1 논문 2017 년형법중요판례 정승환 고려대법학전문대학원교수 A Review of Criminal Cases of the Korean Supreme Court in 2017 Seung Hwan, Jung Prof., Korea Univ. School of Law 초록 : 2017년의대법원판결중공지된판결을정리해보면형법분야에서는 5건의전원합의체판결을비롯하여이전과유사한수의판결이공지되었다. 이글에서는대법원전원합의체판결을중심으로총칙분야에서 4건, 각칙분야에서 3건의중요판결을소개하였다. 형법총칙분야에서는항공보안법에서정하는 항로 의의미와관련하여형법해석의방법과기준, 죄형법정주의의의미를확인한판결이있었고, 모법의위임없이시행령에서처벌기준을정하는것이위임입법의한계를일탈한것은아닌지에대하여역시죄형법정주의의의의를확인하는판결이있었다. 또한외국에서외국사법기관이집행한미결구금의일수를형법제7조에따라우리법원이선고하는형의기간에산입할수있는지에관한판결이있었으며, 표현의자유와정당행위의성립여부에대한판결이있었다. 형법각칙분야에서는명예훼손에서사실의적시와의견의표현을구별하는기준은무엇인지, 그리고겉으로는사실적시의형태를지니는서술이라도의견의표현으로볼수있는경우명예훼손죄가성립하는지에대한판결이있었다. 그리고전원합의체판결로서사기죄의처분의사에서처분결과의인식이필요한지와배임죄의기수시기에대한판례를변경하는판결이있었다. 이글에서는이러한판결들을분석하고검토의견을제시하였다. Abstract : This paper reviews and analyses several important criminal judgements delivered by Korean Supreme Court in Four judgements in relation to general rules of criminal law and three judgements in particular rules are introduced in this article. One of them is a judgment, which confirmed again the principle of nulla poena sine lege and suggested criteria in interpretation of criminal law regarding the meaning of Airway in Aviation Security Act. Another one is a judgment, which decided that setting the standards of punishment in the enforcement decree without recourse to law deviate the limit of delegated legislation. The Supreme Court decided also that, the number of days of unsettled imprisonment carried out by foreign law enforcement agencies abroad can not be bought during the type of time the Korean court declares under Article 7 of the Criminal Law. The contents of another judgments are as follows: freedom of expression and justifiable act, criteria to distinguish fact from opinion in defamation, the intention of disposition in fraud and the time of completion in breach crime of trust. 논문접수 : 심사 : 게재확정 : 인권과정의 Vol. 473

2 2017 년형법중요판례 Ⅰ. 서론 2017년의대법원판결중공지된판결을정리해보면형법분야에서는 5건의전원합의체판결을비롯하여이전과유사한수의판결이공지되었다. 이글에서는대법원전원합의체판결을중심으로총칙분야에서 4건, 각칙분야에서 3 건의중요판결을소개하고자한다. 형법총칙분야에서는항공보안법에서정하는 항로 의의미와관련하여형법해석의방법과기준, 죄형법정주의의의미를확인한판결이있었고, 모법의위임없이시행령에서처벌기준을정하는것이위임입법의한계를일탈한것은아닌지에대하여역시죄형법정주의의의의를확인하는판결이있었다. 또한외국에서외국사법기관이집행한미결구금의일수를형법제7조에따라우리법원이선고하는형의기간에산입할수있는지에관한판결이있었으며, 표현의자유와정당행위의성립여부에대한판결이있었다. 형법각칙분야에서는명예훼손에서사실의적시와의견의표현을구별하는기준은무엇인지, 그리고겉으로는사실적시의형태를지니는서술이라도의견의표현으로볼수있는경우명예훼손죄가성립하는지에대한판결이있었다. 그리고전원합의체판결로서사기죄의처분의사에서처분결과의인식이필요한지와배임죄의기수시기에대한판례를변경하는판결이있었다. 아래에서차례로살펴보고자한다. Ⅱ. 형법총칙분야 1. 형법의해석방법과죄형법정주의 - 대법원 선고 2015도 8335 전원합의체판결가. 사안의개요 항공사부사장인피고인은외국공항에서국내로출발예정인자사여객기에탑승하였다가, 담당승무원 A가일등석승객인자신에게견과를대접하는방식이자기가알고있는객실서비스설명서에규정된방법과다르다는이유로화가나폭언하면서승무원 A를비행기에서내리도록하라고객실사무장 B에게고함을질렀다. 그과정에서피고인은위설명서로 B의손등을치고 A에게설명서를던져가슴에맞히는등의폭행을하였다. B는기장 C에게연락하여 C로하여금계류장의탑승교에서분리되어푸시백 (Pushback, 계류장의항공기를차량으로밀어유도로까지옮기는것 ) 중이던비행기를다시탑승구쪽으로돌아가게하였다. 그때까지비행기는약 22초간 17m 가량후진하였고, 계류장을벗어나유도로에진입하지는않은상태였다. 피고인의요구에따라 B는비행기에서내렸고, 비행기는다시푸시백을시작한후이륙하여당초계획보다 11분늦게인천국제공항에도착하였다. 나. 소송의경과와쟁점검사는피고인의행위에대하여, 1 항공보안법제46조의항공기내폭행죄, 2 항공보안법제42조의항공기항로변경죄, 3 A, B, C에대한업무방해, 4 B에대한강요죄로기소하였다. 제1심과원심은항공기항로변경죄를제외한나머지혐의를모두유죄로판단하였다. 항공기항로변경죄에대해서는제1심은이를유죄로판단하였으나원심은제1심판결을파기하고무죄를선고하였다. 이에대하여검사가상고하였다. 상고심에서의쟁점은항공기항로변경죄성립여부와관련하여피고인이푸시백을개시한비행기를탑승구로되돌아가게한행위가 항로 의변경에해당하는지여부이다. 원심은, 항로의사전적의미는항공기가하늘에서다니는길이고, 특별한근거없이그보다넓게피고인에게 인권과정의 2018 년 5 월 7

3 논문 불리한방향으로해석하는것은죄형법정주의원칙에어긋나허용되지않으므로, 피고인 1의행위는 항로 변경에해당하지않는다고보았다. 이에대하여검사는, 항로의사전적정의는이륙전과착륙후지상에서도이동해야하는항공기의특성을반영하지못한것이고, 항공보안법은지상의항공기도보호하기위해정의규정을두어항공기가승객을태우고문을닫은때부터 운항 이개시되는것으로하였으므로, 이정의에따라항공기가 운항 하는경로는지상을포함하여전부 항로 로해석하더라도죄형법정주의원칙에어긋나지않는다고주장하였다. 다. 대법원판결의요지대법원전원합의체의다수의견은 항로 가공중의개념을내포한말이고, 입법자가그말뜻을사전적정의보다넓은의미로사용하였다고볼자료가없으며, 지상의항공기가이동할때 운항중 이된다는이유만으로그때다니는지상의길까지 항로 로해석하는것은문언의가능한의미를벗어난다는이유로원심의판단을지지하였다. 이에대하여반대의견은 1) 항공보안법제42조의처벌대상은운항중인항공기가실제운행하는길을변경하게하는것이지, 국토교통부장관이지정한공중통로자체를변경하게하는것이아니라는점, 2) 항로 라는표현은법문의문맥에따라지상에서의항공기이동경로를포함하는개념으로도해석될수있고, 이에대비되는용어로서 항공로 는공중에서의항로를의미하는것으로볼수있다는점, 3) 항로 는따로떼어해석할것이아니라 운항중인항공기의항로 라는어구속에서의미를파악함이타당하므로 항로 는지상과공중을불문하고 운항중인항공기가다니는길 을모두포함하는것으로넓게새겨도가능한의미의범위를벗어나지않는다는점등을이유로검사의 상고이유가타당하다고주장하였다. 라. 검토이판결은사회적으로큰물의를빚은사건에대한최종판결이고, 그만큼판결의결과에대해서도사회적관심이컸던사건이다. 그런데이판결에대해이글에서주목하고자하는것은 항로 의의미에대한다수의견과반대의견의타당성여부가아니라형벌법규의해석방법과죄형법정주의에대한판결의태도이다. 이판결은형벌법규의해석방법에대한대법원의입장을정리했다는점, 그리고죄형법정주의에대한법원의태도를한번더확인했다는점에서그의미를찾을수있다. 먼저형벌법규의해석방법에대해이판결은 법률을해석할때입법취지와목적, 제 개정연혁, 법질서전체와의조화, 다른법령과의관계등을고려하는체계적 논리적해석방법을사용할수있으나, 문언자체가비교적명확한개념으로구성되어있다면원칙적으로이러한해석방법은활용할필요가없거나제한될수밖에없다 고하여해석방법에서문언의의미에따른해석, 즉문리해석이우선된다고설시하였다. 나아가문언의의미에대한해석에서는 법령에서쓰인용어에관해정의규정이없는경우에는원칙적으로사전적인정의등일반적으로받아들여진의미에따라야한다 고하여법령의정의규정에따른문언의의미해석이우선되고사전적정의등일반적의미에따른해석은보충적이라는점도명시하였다. 판결에서도언급하고있지만형법을비롯한법률의해석방법에는문언의의미에따르는문리적해석방법외에체계적해석, 연혁적해석, 목적론적해석등다양한방법이있다. 그리고이러한해석방법들사이에는우열이존재하지않는다고보는것이일반적이다. 해석의방법들 8 인권과정의 Vol. 473

4 2017 년형법중요판례 은병렬적으로존재하기때문에어떤상황에서어떤해석방법이사용되어야하는가는 완전히공백으로남아있다 는견해도있다. 해석방법의수직관계를결정해줄수있는 해석이론의메타이론 은존재하지않는다는것이다. 1) 그럼에도불구하고법은약속이고, 약속은언어로이루어지며, 그언어를문언으로새긴것이법률이라는점을고려하면법률해석의일차적방법은문리적해석이되어야할것이다. 더구나형법은죄형법정주의에따라범죄와형벌의내용을성문의법률에명확하게기재할것을요구받기때문에법률문언의의미를벗어나는해석은허용되지않는다는점에서더더욱그러하다. 한편법률해석의방법을유권적해석과무권적해석으로구별하는것도일반적인데, 이판결에서는용어에대한법령의정의, 즉유권해석이용어의일반적인사전적의미, 즉무권해석보다우선한다는점도확인하였다. 다만문리적해석과유권적해석이우선하더라도문리적해석의결과가서로다를때어떤해석이우월한것인가에대해서는명시적규칙이없다. 항공보안법제42조는 위계또는위력으로써운항중인항공기의항로를변경하게하여정상운항을방해 하는행위를 항공기항로변경죄 의구성요건으로규정하고있다. 여기서 항로 의의미에대해다수견해는 항로 는육로와구별되는 공중의길 이기때문에항공기가지상에서이동하는경로는 항로 가아니라고한다. 하지만반대견해는 운항중인항공기의항 로 라는표현에주목하여항공기가 운항중 에다니는길을 항로 라고본다면지상에서의이동경로도 항로 에해당한다고한다. 두견해모두다른법령에서정하는 용어의정의 나국어사전을근거로해석하는데그결론은판이하다. 다수견해는 항로 는 항공로 와같은의미라고하는반면, 반대견해는 항공로 와구별하기위해 항로 라는용어를사용하는것이라고한다. 그러나각각의주장은나름의타당성과설득력이있다. 어떤하나의주장이절대적으로옳거나틀렸다고할수없다. 이렇게타당성있는두해석이대립할때문제해결의기준은죄형법정주의와같은형법의대원칙이다. 그리고형법의이론과실무가모두인정하는기본원칙에는 의심스러울때는피고인에게유리하게 (in dubio pro reo) 라는원칙이있다. 2) 이원칙에따르자면대등한두해석이상반될때에는피고인에게유리한해석, 즉다수견해와같은해석에따를수밖에없다. 그러한점에서이판결의결론은죄형법정주의의실질적의미에부합하는것이라할수있다. 3) 2. 위임입법의한계 - 대법원 선고 2015도 전원합의체판결가. 사안의개요의료법 4) 제41조는 각종병원에는응급환자 1) 배종대, 형법총론 제 13 판, 홍문사, 2017., 76 면. 2) 또한 형법이론 도문제해결의기준이된다. 결국은같은내용으로귀결되겠지만, 형법이론에의하면형법의과제로서 정형화의과제 가 법익보호의과제 못지않게중요하며, 정형화 의방법에는법원칙에의한방법이있는데, 그러한법원칙으로대표적인것이 의심스러울때는피고인에게유리하게 이다. 3) 비슷한시기의대법원 선고 2017 도 판결도같은취지로판시하였다 : 형벌법규는문언에따라엄격하게해석 적용하여야하고피고인에게불리한방향으로지나치게확장해석하거나유추해석하여서는안된다. 그러나형벌법규를해석할때에도가능한문언의의미내에서해당규정의입법취지와목적등을고려한법률체계적연관성에따라그문언의논리적의미를분명히밝히는체계적 논리적해석방법은그규정의본질적내용에가장접근한해석을하기위한것으로죄형법정주의의원칙에부합한다. 4) 이판결에서는 법률제 호로개정되기전의것을말한다. 이하같다. 인권과정의 2018 년 5 월 9

5 논문 와입원환자의진료등에필요한당직의료인을두어야한다 라고규정하는한편, 제90조에서제41조를위반한사람에대한처벌규정을두었다. 그런데의료법제41조는각종병원에응급환자와입원환자의진료등에필요한당직의료인을두어야한다고만규정하고있을뿐, 각종병원에두어야하는당직의료인의수와자격에아무런제한을두고있지않고이를하위법령에위임하고있지도않다. 그런데도의료법시행령제18조제1항은 법제41조에따라각종병원에두어야하는당직의료인의수는입원환자 200 명까지는의사 치과의사또는한의사의경우에는 1명, 간호사의경우에는 2명을두되, 입원환자 200명을초과하는 200명마다의사 치과의사또는한의사의경우에는 1명, 간호사의경우에는 2명을추가한인원수로한다 라고규정하고있다. 검사는대구에있는 요양병원 을운영하는피고인이위의의료법과의료법시행령의규정에도불구하고, :00경부터 :00경까지위 요양병원에 130여명의입원환자의진료등에필요한당직의료인을두지않고위병원을운영하였다는범죄사실로피고인에대해공소를제기하였다. 이에대해제1심은피고인에게유죄를선고하였다. 하지만항소심은이사건당시이사건병원에는간호사 3명이당직의료인으로배치되어근무하고있었던사실이인정되므로, 피고인이위와같이당직의료인을배치한이상의료법제41조를위반하였다고할수없고, 의료법의위임없이이사건시행령조항에규정된당직의료인의수를준수하지아니한행위를의료법제90조에따라처벌하는것은죄형법정주의원칙에위반된다고하여이사건공소사실을유죄로인정한제1심판결을파기하고무죄를선고하였다. 나. 대법원의판단대법원전원합의체의다수의견은의료법제 41조가 환자의진료등에필요한당직의료인을두어야한다 라고규정하고있을뿐인데도이사건시행령조항은그당직의료인의수와자격등배치기준을규정하고이를위반하면의료법제90조에의한처벌의대상이되도록함으로써형사처벌의대상을신설또는확장한것은위임입법의한계를벗어난것으로서무효라고하여원심의판결을정당한것으로인정하였다. 다수의견에대해 2명의대법관이별개의견을제시하였다. 그에의하면법률의시행령이모법으로부터직접위임을받지아니한규정을두었다하더라도그규정을둔취지와구체적인기능을살펴그내용을해석하고그에따라그규정의모법위배내지적용가능성을가려야하고, 모범의위임없는시행령의처벌규정은적용할수없지만모법의행위규범과관련하여서는그해석가능한범위내에서그내용을보완하는규정이될수있으므로그범위내에서는유효하여이를적용할수있다고보아야하며, 무조건적으로법에위배된다거나무효라고단정할것은아니라고한다. 다. 검토앞서언급한 항로변경죄 관련판례와더불어죄형법정주의의기본원칙을확인한판결이다. 죄형법정주의는범죄와형벌의내용을성문의법률에정할것을요구한다. 이를법률주의또는법률유보의원칙이라하는데, 불가피한경우에는법률의위임에따라범죄구성요건의일부또는전부를보충규범에규정하는위임입법이가능하다. 5) 대법원의판례는위임입법의허용요건에대해 특히긴급한필요가있거나미리법률로써자세히정할수없는부득이한사 10 인권과정의 Vol. 473

6 2017 년형법중요판례 정이있는경우에한하여수권법률 ( 위임법률 ) 이구성요건이라는점에서는처벌대상인행위가어떠한것인지이를예측할수있을정도로구체적으로정하고, 형벌의점에서는형벌의종류및그상한과폭을명확히규정하는것을전제로위임입법이허용된다 고판시한바있다. 6) 이러한대법원의허용기준에비추어볼때, 사안에서의료법의위임이위임입법의한계를넘은것이라고판단한것은타당하며, 별개의견의경우그구체적기준이모호하여위임입법의한계여부를판단하는데오히려어려움을줄것으로보인다. 결론적으로대법원이위임입법의허용기준을엄격하게판단한사례를제시한것은죄형법정주의의법률주의원칙을다시확인하고정립한긍정적현상이라할것이다. 3. 외국에서집행된미결구금일수의형기산입여부 - 대법원 선고 2017도 5977 전원합의체판결가. 사안의개요피고인은필리핀에서살인죄를범하였다가증거불충분으로무죄의재판을받고석방된후, 7) 국내에서다시기소되어제1심에서징역 10년을선고받았다. 8) 이에피고인은자신이필리핀에서미결상태로구금된 5년여의기간에대하여도 외국에서집행된형의산입 규정인형법제7조가적용되어야한다고주장하며항소하였는데, 항소심은이러한피고인의주장을배척하였고, 9) 피고인이상고하였다. 나. 대법원의판단 (1) 다수의견대법원전원합의체의다수의견은형법제7조에서말하는 외국에서형의전부또는일부가집행된사람 이란 문언과취지에비추어 외국법원의유죄판결에의하여자유형이나벌금형등형의전부또는일부가실제로집행된사람 을말한다고해석하여야한다 고하면서, 형사사건으로외국법원에기소되었다가무죄판결을받은사람은, 설령그가무죄판결을받기까지상당기간미결구금되었더라도이를유죄판결에의하여형이실제로집행된것으로볼수는없으므로, 외국에서형의전부또는일부가집행된사람 에해당한다고볼수없고, 그미결구금기간은형법제7조에의한산입의대상이될수없다고판단하였다. 나아가다수의견은외국에서무죄판결을받고석방되기까지의미결구금은 1) 국내에서의형벌권행사가외국에서의형사절차와는별개의것인만큼우리나라형벌법규에따른공소의목적을달성하기위하여필수불가결하게이루어진강제처분으로볼수없고, 2) 형사절차에서미결구금이이루어지는목적, 미결구금의집행방법및피구금자에대한처우, 미결구금에대한법률적취급등이국가별로다양하여외국에서의미결구금으로인해피고인이받는신체적자유박탈에따른불이익의양상과정도를국내에서의미결구금이나형의집행과효과면에서서로같거나유사하다고단정할수도없기때문에외국에서이루어진미결구금을형법제57조 5) 배종대, 앞의책, 52 면 ; 이재상 / 장영민 / 강동범, 형법총론 제 9 판, 박영사, 2017., 17 면참조. 6) 대법원 선고 2000 도 1007 판결. 7) 필리핀현지에서의살인범죄및증거불충분으로무죄를선고받은과정에대해서는최석윤, 외국에서집행된형의산입 - 대법원 선고 2017 도 5977 전원합의체판결 법조 제 726 호, , 477 면이하참조. 8) 서울앙지방법원 선고 2016 고합 587 판결. 9) 서울고등법원 선고 2016 노 3678 판결. 인권과정의 2018 년 5 월 11

7 논문 제1항에서규정한 본형에당연히산입되는미결구금 으로인정할수도없다고판시하였다. 외국에서집행된미결구금에대해서는 해당국가의형사보상제도에따라구금기간에상응하는금전적보상을받음으로써구제받을성질의것에불과하다 는것이다. 다음으로다수의견은피고인이외국에서기소되어미결구금되었다가무죄판결을받은이후다시그행위로국내에서처벌받는경우, 이를양형의조건에관한사항으로참작하여최종의선고형을정함으로써적정한양형을통해피고인의미결구금에따른불이익을충분히해소할수있고, 외국에서의미결구금을확정된형의집행단계에서전부또는일부산입하는것이미결구금을양형단계에서반영하여그에상응한적절한형으로선고하는것에비하여피고인에게더유리하다고단정할수없다고판시하였다. (2) 반대의견다수의견에대해 5명의대법관이반대의견을표시하였다. 반대의견은요지는외국에서미결구금되었다가무죄판결을받은사람에대해형법제7조를직접적용할수는없지만, 유추적용을통하여그미결구금일수의전부또는일부를국내에서선고하는형에산입하여야한다는것이다. 그리고그이유를다음과같이네가지로제시하였다. 1) 외국에서미결구금된것을전혀고려하지않는것은피고인의신체의자유에대한과도한침해가될수있으므로형법제7조를유추적용하는것이신체의자유를보장하기위하여적법절차의원칙을선언하고있는헌법정신에부합하고, 형법제7조의입법취지를최대한반영하여해석하는것이다. 2) 형법제57조 제1항에의하여서는외국에서무죄판결을받고석방되기까지의미결구금일수를국내에서선고하는형에산입할수없으므로형법제7조를유추적용하여야할필요성이더욱크다. 3) 외국에서미결구금된경우이를양형사유로참작하는것보다는형의집행문제로해결할수있도록형법제7조를유추적용하는것이현행법체계에부합하고일관된다. 4) 외국에서유죄판결이선고되어형이집행된경우에는그집행된형의전부또는일부를선고하는형에직접산입해주는반면외국에서무죄판결로사건이종결되었을경우에는그무죄판결이전의미결구금을형산입의적용대상에서제외시키는것은불합리하다. 다. 검토다수의견이형법제7조의문언에의한해석의결과로서 형의집행 에는 미결구금의집행 이해당되지않는다고판단한것은문리적해석상아무문제가없다. 그러나위의항로변경죄에대한판결에서살펴본바와같이형법해석의방법에는문리적해석만있는것이아니며체계적, 연혁적, 헌법합치적해석방법도있고, 이러한해석방법들사이에는우열관계가존재하지않는다. 따라서반대의견이피고인에게유리한유추적용에따라외국에서집행된미결구금도형법제7조의적용대상으로하는것이신체의자유를보장하는헌법정신에부합하고입법의취지를제대로반영하는해석이라고주장한것은다수의견못지않은의미가있다. 현재의형법제7조는 헌법재판소의헌법불합치결정 10) 에따라 개정된것이다. 헌법재판소는위결정에서구형법제7조가이중처벌의금지원칙에는위배되지 10) 헌법재판소 자 2013 헌바 129 결정 12 인권과정의 Vol. 473

8 2017 년형법중요판례 않지만과잉금지원칙에어긋나는것으로신체의자유를침해한다고판단하였다. 11) 이러한헌법재판소의결정과그결정에따른개정입법의취지를고려하면법적용자는신체의자유를최대한보장하여과잉금지원칙에어긋나지않도록형법제7조를적용하여야하고, 따라서형벌과본질적으로큰차이가나지않는미결구금에대해서도형법제7조를적용해야한다는반대의견의주장은설득력이있다. 12) 그런데반대의견의설득력과타당성에도불구하고반대의견과다수의견이함께외국에서집행한미결구금일수는형법제57조제1항의적용대상이아니라고판단한점은매우아쉬운부분이다. 물론형법제57조제1항의 판결선고전의구금일수 에서 판결선고 는형사소송법의법리상 당해사건 의판결선고를의미한다고해석하는것이당연하고, 그렇다면당해사건의형사절차가개시된이후의미결구금일수만 판결선고전의구금일수 에해당한다고해석에는나름의타당성이있다. 그러나반대의견처럼피고인에게유리한유추해석을해야한다면 형의집행 에 미결구금의집행 을포함시키는유추보다는 판결선고전의구금일수 에 당해사건 은아니지만 동일한범죄사건 으로인한외국에서의미결구금을포함시키는유추가더무리없는방법이될것이다. 형법제57조제1항또한 2009년헌법재판소의위헌결정 13) 에따라 개정된조항인데, 헌법재판소는미결구금이형의집행은아니지만자유를박탈하여고통을주는효과면 에서는실질적으로자유형과유사하고, 구금여부및구금기간의장단은피고인의죄책또는귀책사유에정확하게대응되는것이아니라형사절차상의사유에의해좌우되는경우가많다는점에서, 유죄의경우에는미결구금기간을형기에산입하는것이형평에맞고피고인들사이에서도공평을도모할수있다고설시한바있다. 14) 이러한헌법재판소의결정취지를고려하면형법제57조제1항의 판결선고전의미결구금일수 에 동일한범죄사건으로외국에서집행된미결구금일수 를포함하는해석은문언의한계를벗어나지않는체계적, 헌법합치적해석에해당할것이다. 다만다수의견은 미결구금의집행방법및피구금자에대한처우, 미결구금에대한법률적취급등이국가별로다양하여외국에서의미결구금으로인해피고인이받는신체적자유박탈에따른불이익의양상과정도를국내에서의미결구금이나형의집행과효과면에서서로같거나유사하다고단정할수없다 는문제점때문에외국에서집행된미결구금에대해형법제57조제1항의적용을부정하고있는데, 이러한점을고려하면문제의궁극적해결방법은외국에서집행된미결구금일수를형법제7조또는형법제57조제1항에포함시키는입법이될것이다. 독일형법제51조제3항은 동일한범죄 로국외에서집행된형벌은물론 동일한범죄 로인한 기타의자유박탈 도국내법원이선고하는형에산입하도록규정하고있다. 15) 국내의논문에서도이러한내용의입법안이제시된바있다. 16) 생활환경의국제화로우 11) 자세한내용은전지연, 외국형에대한형법제 7 조의구체적개정방안 법학연구 제 26 권제 3 호, 연세대학교법학연구원, , 113 면이하참조. 12) 다수의견을비판하고반대의견에찬성하는견해로는최석윤, 앞의글, 491 면이하참조. 13) 헌법재판소 자 2007 헌바 25 결정. 14) 위의결정과헌재 자 99 헌가 7 결정참조. 15) 이에대해자세한것은최석윤, 앞의글, 489 면이하참조. 16) 외국에서집행한형과관련한형법제 7 조및제 57 조제 1 항의개정방안에대해서는전지연, 앞의글, 124 면이하참조. 전지연교수는형법제 7 조개정안의내용을 1 동일한범죄사실로외국에서형의전부또는일부의집행을받은자에대하여는이를새로운선고형에산입한다. 2 국외에서동일한범죄사실을이유로겪은기타의자유박탈역시동일하게산입한 인권과정의 2018 년 5 월 13

9 논문 리국민이외국의형사절차에연루될가능성이급격하게확대되는현실을고려하면입법자의신속하고도성실한노력이있어야할것이다. 4. 표현의자유와정당행위 - 대법원 선고 2012도 판결가. 공소사실의요지검사는피고인이 경부터방송통신심의위원회심의위원으로일하던중, 경피고인의집에서피고인의인터넷블로그에 검열자일기 #4 이사진을보면성적으로자극받거나성적으로흥분되나요? 라는제목으로 제18차방송통신심의위원회에서음란정보로의결한발기된남성성기사진등 ( 이하 이사건게시물 이라한다 ) 을게시함으로써정보통신망을통하여음란한화상또는영상을공공연하게전시하였다 고하여피고인에대해정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하 정보통신망법 17) ) 위반 ( 음란물유포 ) 의혐의로공소를제기하였다. 나. 소송의경과와쟁점소송에서쟁점이된것은 1) 이사건게시물이 음란물 에해당하는지, 2) 피고인이이사건게시물을 공공연히전시 한것이라할수있는지, 3) 피고인에게음란물유포의범의가인정되는지, 4) 피고인의행위가사회상규에위배되지않 는것으로서정장행위에해당하는지등이었다. 이에대해제1심법원은이사건게시물은음란물로보기에충분하고, 공공연한전시란불특정또는다수인이실제로음란한화상을인식할수있는상태에두는것을의미한다는기존의판례에따를때 18) 누구든지접근할수있는자신의블로그에이사건게시물을올린피고인의행위는공공연히전시한행위로넉넉히인정되며, 피고인의범의도인정되고정당행위는인정되지않는다고판결하였다. 19) 그러나항소심법원은 이사건게시물은사회평균인의입장에서전체적으로관찰 평가해볼때, 사회통념에비추어전적으로또는지배적으로성적흥미에만호소하고하등의사상적 학술적가치를지니지아니하는것으로보기어려우므로 음란물에해당하지않고, 따라서정보통신망법제74조제1항제2호및제44조의7 제1항제1호의 나머지구성요건에관하여살필필요없이이사건공소사실은범죄의증명이없는경우에해당한다 고하여무죄를선고하였다. 20) 다. 대법원의판단대법원은이사건게시물이오로지남성의발기된성기와음모만을뚜렷하게강조하여여러맥락속에서직접적으로보여줌으로써성적인각성과흥분이존재한다는암시나공개장소에서발기된성기의노출이라는성적일탈의의미를나타내고, 나아가여성의시각을배제한남성중심적인성관념의발로에따른편향된관점을전달하고있어음란물에해당하지만, 사진들 다 라고제안하였다. 17) 이글에서는법제처에서긴법률명을사용함에따른불편함을해소하기위하여대법원, 국회, 헌법재판소, 법학계, 국어학계, 언론계및관계부처와협의를거쳐마련한법령약칭을사용한다. 현재이약칭은대법원의종합법률정보와법제처의국가법령정보센터에서도사용하고있다. 18) 대법원 선고 2008 도 판결등. 19) 서울서부지방법원 선고 2012 고합 151 판결 20) 서울고등법원 선고 2012 노 2340 판결 14 인권과정의 Vol. 473

10 2017 년형법중요판례 의음란성으로인한해악은이에결합된학술적, 사상적표현들과비판및논증에의해해소되었고, 결합표현물인게시물을통한사진들의게시는목적의정당성, 수단이나방법의상당성, 보호법익과침해법익간의법익균형성이인정되어법질서전체의정신이나그배후에놓여있는사회윤리내지사회통념에비추어용인될수있는행위에해당한다고하였다. 즉, 원심이이사건게시물을음란물로단정할수없다고본것은 음란 에관한법리오해의잘못이있으나, 정당행위에해당하기때문에공소사실을무죄로판단한결론은정당하다는것이다. 라. 검토항소심과대법원의판단이다른부분은이사건게시물이 음란물 에해당하느냐의여부이다. 음란 및 음란물 에대한판례의입장은세가지로정리할수있다. 1) 먼저 음란 이란 사회통념상일반보통인의성욕을자극하여성적흥분을유발하고정상적인성적수치심을해하여성적도의관념에반하는것 을말한다. 21) 음란 이란개념은추상적인것으로서법관의해석에의한보충이필요한개념이므로이러한판례의개념정의를크게다툼의대상으로하는것은논의의실익이크지않을것이다. 22) 2) 다음으로형사처벌의대상이되는 음란물 이란 단순히성적인흥미에관련되어저속하다거나문란한느낌을준다는정도만으로는부족 하고, 사회통념에비추어전적으로또는지배적으로성적흥미에만호소할뿐하등의문학적 예술적 사상적 과학적 의학적 교육적가치를지니지아니한것으로서, 과도하고도노골적인방법에의하여성적부위나행위를적나라하게표현 묘사함으로써, 존중 보호되어야할인격체로서의인간의존엄과가치를훼손 왜곡한다고볼정도로평가될수있는 것을말한다. 그리고이를판단할때에는 표현물제작자의주관적의도가아니라사회평균인의입장에서그전체적인내용을관찰하여건전한사회통념에따라객관적이고규범적으로평가하여야한다 는것이판례의입장이다. 23) 3) 다음으로음란물이음란성에관한논의의형성 발전을위해문학적 예술적 사상적 과학적 의학적 교육적표현등과결합되는경우가문제되는데, 원심에서는이러한결합에의해음란표현의해악이상당한방법으로해소되거나다양한의견과사상의경쟁메커니즘에의해해소될수있는정도라면음란물로단정할수없다는입장인반면, 대법원은이를위법성조각이되는정당행위의문제로보았다. 물론결론에서는차이가없지만문학적 사상적표현등과결합하여게시또는전시되는음란물의 음란성 을부인할것인지아니면 음란성 을인정하되사회상규에위배되지않는행위로인정할것인지는표현의자유와관련하여작지않은차이를발생시킨다. 원심은이사건게시물이 1 다른사람의블로그에게시되어있던남성의성기사진등과 2 정보통신심의규정, 3 방송통신심의위원회의심의를비판하는피고인의견해로구성되어있고, 이사건게시물을전체적으로본보통의일반인이라면피고인이표현하고자한핵심내 21) 대법원 선고 2013 도 9228 판결 ; 대법원 선고 2011 도 판결. 22) 음란 개념에대한판례의입장변화에대해서는류화진, 인터넷음란동영상과관련한음란의개념 영산법률논총 제 5 권제 1 호, , 313 면이하 ; 문재완, 음란과헌법상표현의자유의보호영역 언론과법 제 8 권제 2 호, 2009., 299 면이하 ; 조국, 시각적성표현물및표현행위의음란성판정기준비판 민주법학 제 51 호, , 400 면이하 ; 최우정, 사회의변화에따른음란개념의변화와입법형성의방향 법과정책 제 16 권제 1 호, 제주대학교법과정책연구소, , 247 면이하참조. 23) 대법원 선고 2006 도 6317 판결등참조. 인권과정의 2018 년 5 월 15

11 논문 용은 1의부분이아니라 3의부분에있음을충분히알수있었을것으로보이며, 3의부분은사상적 학술적가치를지니는것으로서 3의부분과결합된 1의사진들이사회통념에비추어전적으로또는지배적으로성적흥미에만호소한다고단정할수없다는이유로이사건게시물의음란성을인정하지않았다. 그러나대법원은이러한결합에의해음란표현의해악이해소되더라도음란성은부정되지않고다만사회상규에어긋나지않는행위로볼수있다는입장인데, 이와같이 사회상규 의기준에의할경우에는법원의규범적판단에의존해야하기때문에구성요건으로서의음란성을부인하는것보다표현의자유를더위축시킬수있다. 24) 대법원은 이사건사진들의음란성으로인한해악은이사건사진들에결합된학술적, 사상적표현들과비판및논증에의해해소되었다 고하면서도여전히 음란 의구성요건은부정하지않는데, 원심에서지적한바와같이사진자체의음란성은처음에블로그에그사진을게시한자의행위 ( 위의 1) 와관련지어평가할문제이고, 피고인의게시행위는그사진과피고인의비판적입장표명을함께평가해야하기때문에음란성자체를부정하는것이더타당하다. 이러한점을고려하면대법원판결의논리구조는원심의논리보다더정치하다고할수없으며, 향후의판결에서재고가요청된다. Ⅲ. 형법각칙분야 1. 명예훼손죄에서 사실의적시 와 의견의표현 - 대법원 선고 2016도 판결 가. 공소사실의요지피고인은역사학자로서 경이사건책을집필하여발간하였는데, 위책에는 A의책에대해서술한내용이있었다. A는자신의책에서임나일본부라는명칭을부정함은물론, 일본이고대사의특정시기에가야를비롯한한반도남부일정지역을점령하거나통치했다는사실을일본인이신봉하는 일본서기 의사료를이용해반박하는내용을서술하였다. 그럼에도불구하고피고인은이사건책에서, A가자신의책에서 1 임나일본부설이사실이다, 2 백제는야마토정권의속국 식민지이고, 야마토정권이백제를통해한반도남부를통치했다 고주장했다고기술하고, 3 일본서기 를사실로믿고, B의임나일본부설을비판하지않고있다 고기술하였다. 그러나사실은 A의책에는위에서본바와같이피고인의기술과같은내용이들어있지않았다. 한편, 피고인은이사건책에서위와같은허위사실을근거로 A가친일매국행위를하였다면서친일 식민사학자로비난하며, A의소행을구한말의이완용일파의매국행위에비유하는것은지나친비유가아니라고주장하였다. 이로써피고인은비방할목적으로출판물에의하여공연히허위의사실을적시하여 A의명예를훼손하였다. 나. 소송의경과형법제309조의출판물에의한명예훼손죄가성립하기위해서는 1) 출판물, 2) 비방의목적, 3) 사실 ( 제1항 ) 또는허위사실 ( 제2항 ) 의적시의구성요건이충족되어야한다. 제1심법원은공소사실대부분을인정하여유죄를선고하였다. 즉, 24) 음란성판단의 규범적 기준에대한문제점지적은임지봉, 대법원의음란성판단기준에대한비판적검토 : 김인규교사사건판결에대한분석을중심으로 민주법학 제 29 호, , 478 면이하 ; 조국, 앞의글, 398 면이하참조. 16 인권과정의 Vol. 473

12 2017 년형법중요판례 허위사실의적시가있었으며, 비방의목적이있었다는점을인정하였다. 피고인은사실오인및법리오해, 양형부당을이유로, 검사는양형부당을이유로항소하였다. 항소심은원심판결을파기하고피고인에게무죄를선고하였다. 판결이유에서는피고인의행위는사실의적시가아닌의견의표현이라는점과피고인에게비방의목적이없었다는점을설시하였다. 먼저피고인의책에서술된내용이사실의적시인지의견의표현인지와관련하여항소심은 1) 피고인이피해자 A의책중일부분을그대로인용한다음이를근거로이에대하여자신이내린해석또는평가를이어가는형식을취하였기때문에독자들로서는피고인이인용한 A의주장을피고인의주장과같이해석할지여부를스스로고민하여판단할것이고이를단순한사실의적시라고여기지는않을것이라는점, 2) 피고인이 A의책에는표면적으로내세우는주장과다른속뜻이숨겨져있다 는취지로일관되게주장을하였는데, 이처럼책의행간에숨겨진의미또는저자의숨은의도는책을읽는사람의시각에따라다르게해석될수있는것으로서객관적인증거에의해쉽게입증될수있는성질의것이아니라는점등을들어피고인의행위는사실의적시가아닌의견의표현이라고판단하였다. 다음으로항소심은피고인에게비방의목적이있지않았다고판단하였는데, 그이유의주된내용은다음과같다. 1) 적시한사실이공공의이익에관한것인경우에는특별한사정이없는한비방할목적은부인된다 는판례의입장 25) 에따르면피고인이이사건책을저술한목적은공공의이익을위한것으로인정되고, 사학계에서자신의존재감을부각시키고사회적명성을제고할수있는등의사적인이익의 동기가일부있더라도이는부수적인것이다. 2) A는우리나라의역사학계에상당한영향력을행사하는지위에있을뿐만아니라역사와관련된국책사업의수행에도중요한역할을담당하였고대중적인역사서적을통해일반인들에게도작지않은파급력을미치고있는사람으로서폭넓은비판과견제가허용되어야하는공적인인물에해당한다고보아야한다. 3) 피고인이이사건책에서 A에대해일부자극적인용어를사용한부분이있으나, 이러한표현은피고인이 A의책에내포된함의및 A가자신의책이나평소학술활동을통해공적인영역에서보여준학문적인경향과행태를비판하는과정에서사용한것으로서오로지 A 개인의사생활을비난하거나그의인격을매도하기위한목적으로사용한것이라고단정하기어렵다. 다. 대법원의판단대법원은명예훼손죄에서판단할진술이사실의적시인지의견의표현인지를판단하는기준에대해 사실의적시란가치판단이나평가를내용으로하는의견표현에대치되는개념으로서시간과공간적으로구체적인과거또는현재의사실관계에관한보고내지진술을의미하며, 그표현내용이증거에의한입증이가능한것을말하고, 판단할진술이사실인가또는의견인가를구별할때에는언어의통상적의미와용법, 입증가능성, 문제된말이사용된문맥, 그표현이행하여진사회적상황등전체적정황을고려하여판단하여야한다 고판시하였고, 나아가 다른사람의말이나글을비평하면서사용한표현이겉으로보기에증거에의해입증가능한구체적인사실관계를서술하는형태를취하고있더라도, 글의집필의도, 논리적흐름, 서 25) 대법원 선고 2005 도 5068 판결 ; 선고 2001 도 7095 판결등참조. 인권과정의 2018 년 5 월 17

13 논문 술체계및전개방식, 해당글과비평의대상이된말또는글의전체적인내용등을종합하여볼때, 평균적인독자의관점에서문제된부분이실제로는비평자의주관적의견에해당하고, 다만비평자가자신의의견을강조하기위한수단으로그와같은표현을사용한것이라고이해된다면명예훼손죄에서말하는사실의적시에해당한다고볼수없다 고하여항소심의판결내용을정당한것으로수긍하였다. 라. 검토명예훼손죄의성립에는사실의적시가필요하다는것은형법의구성요건에명시되어있고, 의견의표현이나가치의판단은사실의적시에해당하지않는다는것은판례와학설의지배적견해이다. 26) 판례는사실의적시를 가치판단이나평가를내용으로하는의견표현에대치되는개념 으로구별해왔다. 27) 그런데이번판결에서대법원은사실의적시와의견의표현에대한구별의문제에좀더세밀하게들어가서 겉으로보기에사실의적시에해당하는형태를취하더라도전체적인맥락에서의견의표현에해당한다면명예훼손죄에서말하는사실의적시에해당하지않는다 는새로운기준을제시하였다. 다소억지스러워보이는이러한논리는주로학문적, 사상적논쟁이나저작물에적용될가능성이높을것으로예상된다. 이번판결의대상사건이논쟁적사안을다룬출판물이라는점도있 지만대법원판결의문구에서 다른사람의말이나글을비평하면서사용한표현, 비평자의주관적의견 등에대해언급하고있다는점이그러한예상을가능하게한다. 그런데대법원이제시하는새로운기준은그필요성과타당성이인정되지만구체적적용에서는혼란의여지가없지않다. 형태상분명히사실의적시에해당하는사안이라도행간의뜻이나맥락을살펴보아의견의표현은아닌지판단해야할것이기때문이다. 형사판결에등장한이러한새로운기준은민사상불법행위가되는명예훼손에대한대법원의판례가거꾸로반영된측면이있다. 즉, 대법원은그동안민사상의명예훼손과관련하여 어떤의견의표현이그전제되는사실을직접적시하는경우는물론간접적, 우회적묵시적방법에의하더라도그표현의취지에비추어어떤사실의존재를암시하고이로써특정인의사회가치내지평가를침해할가능성이있으면명예훼손이된다 는취지의판결을여러차례선고하였다. 28) 이러한대법원민사판례의경향을고려하면사실과의견이혼합된표현의경우그것이사실의적시인지의견의표현인지구별하는것이매우복잡해진것이다. 29) 결국이러한 맥락에따른평가 는법관의몫일텐데, 법관에의한주관적, 규범적평가에의존해야하는기준이얼마나객관성을지닐지염려되는부분이있다. 이사안에서제1심이 허위사실의적시 라고판단한것을항소심은 의견의표현 에해당한다고판단하면서매우상 26) 이에대해서는김경호, 의견표현 과 사실적시 이분법에따른대법원의표현의자유보호법리에관한연구 언론과학연구 제 8 권제 1 호, 2008., 49 면이하 ; 박범영 / 한효주, 명예훼손에있어사실과의견의구별론 법조 제 716 호, , 307 면이하 ; 손원선, 사실의주장과의견의표현 법과사회 제 15 호, 1997., 200 면이하 ; 이진국, 사실적시와가치판단의한계사례 비교형사법연구 제 5 권제 1 호, 2003., 243 면이하참조. 27) 대법원 선고 2010 도 판결 ; 대법원 선고 97 도 2956 판결등참조. 28) 대법원 선고 98 다 판결 ; 대법원 선고 99 다 6203 판결 ; 대법원 선고 2000 다 판결 ; 대법원 선고 2000 다 판결 ; 대법원 선고 2001 다 판결 ; 대법원 선고 2008 도 2422 판결등. 29) 사실과의견이혼합된표현, 즉이른바 혼합표현 또는 혼합의견 의문제에대해서는김경호, 앞의글, 42 면이하 ; 박범영 / 한효주, 앞의글, 317 면이하 ; 손원선, 앞의글, 218 면이하참조. 18 인권과정의 Vol. 473

14 2017 년형법중요판례 세한분석을하였는데, 이러한분석이보편적설득력을지닐때에법원의판단기준은객관성을확보할수있을것이다. 대법원판결의논리와새로운기준을수용하여일관된적용을기대하는것은쉽지않겠지만이사안에대한결론은바람직한것으로평가된다. 사실적시명예훼손죄는표현의자유를침해하거나제한할염려가있어최근에는폐지론이강하게제기되고있다. 30) 폐지에까지이르지는않더라도명예훼손죄는표현의자유가침해되지않도록최소한으로만적용될필요가있다. 이러한관점에서의견의표현은사실의적시와달리명예훼손죄의적용대상에서제외하여두터운법적보호를받는다. 즉의견의표현은헌법이보장하는표현의자유의핵심적대상이되는것이다. 따라서의견의표현으로보는영역이넓어질수록표현의자유는더넓게보장된다. 특히학문적, 사상적의견의표현에서는이러한보장이가장폭넓게이루어져야한다. 이러한점을고려하면이사건의항소심에서 학자들사이에학문적토론을통해해결되어야할문제가그러한사전적절차없이곧바로사법적판단의대상이되는것이과연바람직한것인지에대해서도의문의여지가있다 고설시한것과 국가권력특히사법권이신중한고려없이학자들사이의학문적비판과논쟁에과도하게개입하여그중어느일방을무분별하게형사처벌할경우, 비판적소수자들의적극적문제제기를위축시키고주류의지배적인논리만을보호함으로써자유로운토론을통해학문과사상이발전할수있는기회를봉쇄하는결과를초래할수있다. 이러한관점에서학문과사상의영역에대한국가형벌권의행사는가급 적자제되어야하고출판물에의한명예훼손죄에서의비방의목적또한최대한제한적으로해석함이마땅하다 고설시한것은학문의자유와표현의자유를위해명예훼손죄의적용을최소화하겠다는의지를나타낸것으로결론에서는바람직한것이라아니할수없다. 다만어느것이 사실적시의형태를지닌의견의표현 이고어느것이 의견표현의외투를입은사실의적시 인지를구별하는일은앞으로남겨진어려운과제라할것이다. 마. 기타명예훼손판례 2017년의대법원판결중공지된판결에는명예훼손과관련된판결이많았다. 대법원 선고 2016도18024 판결에서는제307조제1 항의 사실 은제2항의 허위의사실 과반대되는 진실한사실 을말하는것이아니라가치판단이나평가를내용으로하는 의견 에대치되는개념이라는점을확인하였다. 그리고제307조제1 항의명예훼손죄는적시된사실이진실한사실인경우이든허위의사실인경우이든모두성립될수있고, 특히적시된사실이허위의사실이라고하더라도행위자에게허위성에대한인식이없는경우에는제307조제2항의명예훼손죄가아니라제307조제1항의명예훼손죄가성립될수있다고판시하였다. 대법원 선고 2017도15628 판결은위에서살펴본판결의따름판례인데, 민사판결의사실인정이항상진실한사실에해당한다고단정할수없다고전제한후, 다른특별한사정이없는한, 민사판결을통하여어떠한사실인정이있었다는이유만으로그와반대되는사실 30) 이에대해서는권순민, 명예훼손죄의비범죄화에대한논의와그대안에대한연구 - 형법제 307 조제 1 항의사실적시명예훼손죄를중심으로 법학논총 제 40 권제 2 호, 단국대학교법학연구소, , 135 면이하 ; 김성돈, 진실적시명예훼손죄폐지론 형사정책연구 제 27 권제 4 호, 2016 겨울, 93 면이하 ; 원혜욱 / 김자영, 명예훼손죄의비범죄화와민사상손해배상책임 비교형사법연구 제 18 권제 4 호, , 1 면이하참조. 인권과정의 2018 년 5 월 19

15 논문 을주장하거나견해를개진하는것이형법상명예훼손죄등에서 허위의사실적시 라는구성요건에해당한다고쉽게단정하여서는아니된다고판시하였다. 그렇게단정하는것은판결에대한자유로운견해개진과비판, 토론등헌법이보장한표현의자유를침해하는위헌적인법률해석이되어허용될수없다는것이다. 2. 사기죄의처분의사에서인식의대상 - 대법원 선고 2016도 전원합의체판결 ( 이른바 서명사취사건 ) 가. 공소사실의요지 (1) 범죄사실 1 ( 자사기 ) 1 A, B, C와피고인은토지를매입할의사나능력이없음에도 토지를매입하여토지거래허가와개발행위허가를받은뒤분할하여전원주택지로개발하겠다 며피해자 V1에게접근한후 V1 소유의토지를매입하되, V1에게마치토지거래허가등에필요한서류인것처럼기망하여토지에대한근저당권설정서류등에서명하게한후, 근저당권을이용하여사채업자로부터자금을차용하고, 피고인은채무자명의를빌려주어금원을차용하여편취하기로모의하였다. 2 A, B, C는 하순경피해자 V1에게 V1 소유의 5필지토지를매매대금 20억원, 계약금 3억원, 잔금은토목공사준공후 4개월이내에지급하는조건으로매입하겠다고제안하여, V1의승낙을받았다. 3 A 등은 경대부업및대부중개업을하는 D의사무실에서, V1에게 위토지는토지거래허가구역내에위치해있어토지거래허가와개발행위허가를받아야하며, 그러한 절차를거쳐야토목공사를개시하여매매대금을지급할수있다. 토지거래허가, 개발행위허가및분할절차등에필요한인감증명서수통을준비하고, 위와같은절차에필요한서류작성에적극협조하여야한다 는취지로거짓말을하고, 평소알고지내던 A의부탁을받은피고인은위공모에따라채무자로서 D에게대출을신청하였다. 4 한편 D는 경 P, Q, R, S, T에게제안하여 A를통하여피고인에게합계금 7억원을대여하고, 그담보로 V1의토지에대한근저당권및지상권을설정받기로하였다. 5 피고인과 A 등은이와같이 V1을기망하여, A, D 등은 V1을만나 V1에게미리준비한근저당권및지상권설정계약서등을제시하며위 A가설명한토지거래허가신청등에필요한것이라고설명하고, 이에착오를일으킨 V1 로부터근저당권및지상권설정계약서에서명을받고, 인감증명서및인감도장과함께이를교부받아같은날 V1 소유인위토지에채권최고액합계 10억 5,000만원인근저당권을설정하고, D로부터 7억원을차용하였다. 이로써피고인은 A, B, C와공모하여피해자로부터 7억원상당의재산상이익을취득하였다. (2) 범죄사실 2 ( 자사기 ) 1 A는 경피해자 V2에게위범죄사실1의 3과동일한취지의설명을하고인감도장과인감증명서를준비하도록하였고, 피해자 V1에게 V2 소유인임야가맹지라 V1의토지사용승낙서가있어야 V2의토지에대한토지거래허가및개발행위허가등이가능하다 고거짓말하면서피해자들에게미리준비한차용지불약정서를제시하며토지거래허가등에필요한서류라고속여피해자들로하여금자필서명하게하고인감도장및인감증명서를교부받 20 인권과정의 Vol. 473

16 2017 년형법중요판례 는등피해자들을기망하였고, 피고인은위 1항과같은방법으로채무자로서 D에게대출을신청하였다. 2 한편, U는 경 D을통해피고인에게 1억 2,000만원을대여하고, 그담보로 V2의임야에대한근저당권및지상권을설정받기로하였다. 3 피고인과위 A 등은이와같이피해자들을기망하여, 이에속은피해자들로부터차용지불약정서에자필서명을받고, 각인감도장과인감증명서를교부받아같은날위각토지를공동담보로하여채권최고액 1억 8,000만원인근저당권을설정하고, 위 D로부터 1억 2,000만원을차용하였다. 이로써피고인은위 A, B, C 와공모하여피해자들로부터 1억 2,000만원상당의재산상이익을취득하였다. (3) 범죄사실 3 ( 자사기 ) 1 피고인과 E는피해자 V3의임야를담보로금원을대출받아사용하기로마음먹고, 피해자에게는계약금지급을위해위임야를담보로사용하겠다고하여위임장을받으면서다른위임장도함께받아 V3 모르게근저당권을추가로설정하여대출금을받아편취하기로하고는, E가피해자와의계약을주도하고피고인은계약에필요한명의를제공하기로모의하였다. 2 피고인과 E는 경용인시처인구에있는상호불상의식당에서, V3에게 3억원에위임야를매입할테니그부동산을담보로제공해주면그것을이용해 3,000만원을빌려계약금으로지급해주고나머지잔금 2억 7천만원은 까지지급하겠다 라고거짓말을하였다. 그러나사실피고인, E은 V3의부동 산을매입할의사가없었다. 3 한편 E는 경사채업자 X에게 피고인이건축을하려는데부동산을담보로돈을빌려줄수있느냐 고문의하였고, X는피고인, E와함께이사건임야를둘러본다음, X와 Y가피고인에게이사건임야를담보로각각 2,000만원, 8,000만원합계 1억원을대여하기로하였다. 4 피고인과 E는이와같이 V3를기망하여이에속은 V3 로부터 경위임야에대한서류들을건네받아 X와 Y로부터위임야에근저당권을설정한후 1억원을대출받았다. 이로써피고인과 E는공모하여위 1억원중피해자에게교부한 3,000만원을제외한나머지 7,000만원을편취하였다. 31) 나. 소송의경과 (1) 제1심의판단제1심은사기죄에서처분행위라고하는것은재산적처분행위를의미하고그것은주관적으로피기망자가처분의사즉처분결과를인식하고객관적으로는이러한의사에지배된행위가있을것을요하므로, 피고인이피해자들에게부동산매매에필요한서류의진실한용도를속이고그서류들을교부받아피고인의명의로근저당설정등기를경료하였다하여도피해자의부동산에관한처분행위가있었다고할수없고따라서사기죄를구성하지않는다고하여무죄를선고하였다. 이는대법원의기존판례에따른것이었다. 32) 31) 이상의범죄사실은제 1 심과항소심의판결문에제시된내용을필자가정리한것이다. 사안의특성상이글의필요에따라범죄사실을비교적상세히소개하였으나, 최대한축약한것임을밝혀둔다. 32) 대법원 선고 2001 도 1289 판결 ; 대법원 선고 2011 도 769 판결등. 인권과정의 2018 년 5 월 21

17 논문 (2) 항소심의진행과정및항소심의판단검사는항소심에서제1심이무죄를선고한위각사기의점을각주위적공소사실로하여, 다음과같이예비적공소사실을추가하는공소장변경허가신청을하였다 자사기의점에대하여, 제1 예비적으로 V1의토지에설정된근저당권을진정한것으로믿고금원을대여한공소외 P, Q, R, S, T로피해자를변경 하고, 제2 예비적으로 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록행사의공소사실 을추가하였다 자사기의점에대하여, 제1 예비적으로 V1과 V2의토지에설정된근저당권을진정한것으로믿고금원을대여한공소외 U로피해자를변경 하고, 제2 예비적으로 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록행사의공소사실 을추가하였다 자사기의점에대하여, 예비적으로 V3의토지에설정된근저당권을진정한것으로믿고금원을대여한공소외 Y로피해자를변경 하였다. 항소심법원은제4차공판기일에서검사의위와같은공소장변경신청중예비적으로 피해자를변경 하는신청은허가하였으나, 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록행사의공소사실을예비적으로추가 하는신청은이를모두기각하였다. 그후항소심법원은제1심이무죄로판단한위 자사기의점및 자사기의점과관련한주위적공소사실및이에대한예비적공소사실은범죄가성립하지않거나범죄의증명이없다고하여모두무죄를선고하였다. 반면 자사기의점과관련한주위적공소사실은범죄가성립하지않 으나, 이에대한예비적공소사실에대해서는범죄의증명이있다고하여유죄를인정하였다. 다. 대법원의판단 (1) 다수의견대법원전원합의체의다수의견은원심이무죄를선고한주위적공소사실에대하여 피기망자가처분행위의의미나내용을인식하지못하였으나피기망자의작위또는부작위가직접재산상손해를초래하는재산적처분행위로평가되고, 이러한작위또는부작위를피기망자가인식하고한경우사기죄의처분행위에상응하는처분의사가인정되며, 피기망자가자신의작위또는부작위에따른결과까지인식하여야하는것은아니다 고하여사기죄에서말하는처분행위가인정되려면피기망자에게처분결과에대한인식이있어야한다고판시한기존의대법원판례를변경하였다. 그리고 피기망자가행위자의기망행위로인하여착오에빠진결과내심의의사와다른효과를발생시키는내용의처분문서에서명또는날인함으로써처분문서의내용에따른재산상손해가초래된경우, 피기망자의행위가사기죄에서말하는처분행위에해당하고, 이때피기망자가처분결과, 즉문서의구체적내용과법적효과를미처인식하지못하였으나처분문서에서명또는날인하는행위에관한인식이있었던경우, 피기망자의처분의사가인정된다 고판시하였다. (2) 반대의견다수의견에대해 6명의대법관이반대의견을표시하였다. 반대의견의요지는다음과같다.: 절도는범죄행위자의탈취행위에의하여재물을취득하는것이고, 사기는피해자의처분행위 22 인권과정의 Vol. 473

18 2017 년형법중요판례 에의하여재산을취득하는것으로, 양자는처분행위를기준으로하여구분된다. 이러한의미에서사기죄는자기손상범죄, 절도죄는타인손상범죄라고설명된다. 사기죄에서이러한자기손상행위로서처분행위의본질이충족되기위해서는피해자에게자기재산처분에대한결정의사가필수적이다. 다시말하면피해자의행위가자신의재산권과관련되어있다는인식에기초하여형성된의사에지배된작위또는부작위만이사기죄에서말하는처분행위에해당한다고규범적으로평가할수있다. 처분결과에대한아무런인식또는의사가없는처분행위는그자체로서모순이라고하지않을수없다. 요컨대피해자가자신의재산과관련하여무엇을하였는지조차전혀인식하지못하는모습의사기죄는자기손상범죄로서의본질에반한다. 사기죄의본질및이를통해도출되는처분의사의의미에의하면, 착오에빠진피기망자가자신의행위의의미와결과에대한인식을가진채처분행위를한경우에만사기죄가성립될수있으므로, 구성요건요소로서피기망자의착오역시처분행위의동기, 의도, 목적에관한것에한정되고, 처분결과에대한인식조차없는처분행위자체에관한착오는해석론상사기죄에서말하는착오에포섭될수없다. 사기죄의처분의사판단에서피기망자에게처분결과에대한인식이필요없는것으로해석하는다수의견에의하면사기죄성립여부가불 분명해지고, 그결과처벌범위역시확대될우려가있다. 행위자의기망적행위가개입한다수의범행에서피기망자의인식을전혀고려하지않은채사기범행과사기아닌범행을명확히구분해낼수있을지의문이다. 피기망자로하여금자신의행위로인한결과를미처인식하지못하도록하는위법한기망행위를통해재산상의이익을취득한행위자를형사처벌하고자한다면, 다수의견과같이사기죄에관한확립된법리의근간을함부로변경할것이아니라별도의입법을하는것이올바른해결책이다. 라. 검토이판결은이론과실무양쪽에서논란을불러일으킨판결이다. 그래서판결이공지된후짧은시간에이판결에대한평석이여러편발표되었다. 33) 평석을발표한교수들의견해는대체로다수의견에찬성하는견해들이다. 그중에는다수의견에서한걸음더나아가 처분행위는 재산변동을초래하는, 착오에기인한행위 라고정의할수있고, 처분행위에는처분의사가필요하지않다 는견해도있고, 34) 이원적입장에서대법원판결이재물사기가아닌 이익사기나서명사취의경우에는처분의사가필요없다는입장으로과감하게전환할필요가있다 는견해도있다. 35) 그동안학설에서는처분의사필요설과불요설, 그리고이원설등의견해가있었는데, 36) 33) 김희수, 사기죄에서말하는처분행위가인정되기위해피기망자에게처분결과에대한인식이필요한지여부 사법 제 40 호, 2017., 279 면이하 ; 문채규, 사기죄의본질및구성요건구조와처분의사 비교형사법연구 제 19 권제 3 호, , 1 면이하 ; 서보학, 사기죄에있어서처분의사의필요성여부와처분의사의내용 경희법학 제 52 권제 4 호, , 205 면이하 ; 오범석, 사기죄와처분의사 : 대법원 선고 2016 도 전원합의체판결 재판과판례 제 26 집, 대구판례연구회, 2017., 459 면이하 ; 원형식, 사기죄에서처분의사및재산상손해 - 대법원 선고 2016 도 전원합의체판결 일감법학 제 38 호, , 507 면이하 ; 황태정, 사기죄의처분행위와처분의사 - 대법원 선고 2016 도 전원합의체판결 법조 제 723 호, , 809 면이하등. 34) 문채규, 앞의글, 17 면이하. 35) 서보학, 앞의글, 234 면이하. 36) 이에대해서는배종대, 형법각론 제 10 전정판, 홍문사, 2018, 337 면이하 ; 이재상 / 장영민 / 강동범, 형법각론 제 11 판, 박영사, 2017, 18/31 등참조. 인권과정의 2018 년 5 월 23

19 논문 이사안을두고서는불요설이나이원설의입장에서평석하는글이더많은것이다. 이러한견해들에도불구하고필자는이판결의반대의견이논리적으로타당하다고생각한다. 그러나이글에서서술하고자하는바는사기죄의성립에처분의사가필요한지의여부나처분의사가필요하다면처분의사의내용으로처분결과에대한인식이필요한지의여부에대한논쟁이아니다. 그러한논쟁에앞서이글에서는검사나대법원이사실관계에대한정확한분석을한것인지, 특히이사건에서피해자가누구인지를정확하게파악한것인지에대한의문을지적하고자한다. 필자의입장에서는항소심에서의사실관계인식이정확한것이라고생각한다. 항소심에서는위에서정리한바와같이공소장변경을통해예비적기재사실이추가되었다. 그리고예비적기재의내용에는피해자를변경하는내용이있었고, 위의범죄사실 3에대해항소심은주위적공소사실에대해서는무죄를선고하였지만피해자를사채업자로변경한예비적공소사실에대해사기죄의유죄를선고하였다. 위의범죄사실 1과범죄사실 2에대한예비적공소사실은증거불충분으로무죄가선고되었다. 즉피해자라할수있는채권자들이기망당하여대출금을지급한것인지아니면사기범죄라는것을알면서지급한것인지가증명되지않은것이다. 범죄사실 3과달리범죄사실 1과범죄사실 2에서는대출의과정에서대부중개업자인 D가다른채권자들로하여금피고인에게대출금을지급하게하였는데, 명의는 D가지급한것으로되어있어 D가피해자라할수있는지불분명하고, 실질적피해자라할수있는 P 와 U 등의채권자들이기망당한것인지를입증되지않은것이다. 이러한사정은항소심의판결문에잘나타나있다. 항소심법원은대출관련서류가피해자 들의진정한의사에의하여작성되는것이아니라는점을대부중개업자인 D가알고있었지않았냐는의심을하였지만검사가제출한증거만으로는이를단정하기에부족하다고하였고, 나아가 D가 A, B, C 및피고인과공모하여예비적공소사실에의한피해자들인채권자 P와 U 등을기망하고이에속아피해자들이피고인에게자금을대여하였는지여부와관련하여항소심의거듭된입증촉구에도검사가피해자들의진술서를제출하지않아검사의입증부족으로무죄를선고할수밖에없었다는점을밝히고있다. 또한항소심법원은검사가제출한증거만으로는피해자들이대부중개업자인 D에게자금을투자또는대여한것인지, 그렇지않으면 D 의중개로피고인에게금원을대여한것인지여부조차확정하기어려웠다. 이러한사정을도외시하고대법원판결에서는토지소유자인피해자들이처분결과를인식했는지가사기죄의성립에필요한지아닌지만논하였으니필자의입장에서는공허한논쟁이아니었는가하는생각이드는것이다. 오히려이사안에서는피해자가누구인지에대해명확한사실관계를파악하는것이우선되었어야할것으로생각한다. 대법원판결에서는피해자들이처분한것이서명이고그러한처분행위의결과처분행위자의인식과는상관없이근저당이설정되었다고하는데, 피해자또는피기망자의처분행위못지않게중요한것은피고인이사기죄로취득한것이무엇인가하는점이다. 이사안을대법원판결등에서는 서명사취 사건으로일컫는데, 피고인이이사건범죄를통해취득한것은서명에그치지않는다. 서명을사취한후이를근거로근저당을설정하고대출금을취득한것이다. 피고인이최종적으로취득한것이대출금이라면그대출금을지급한사람이처분행위자이고, 이처분행위자들이기망당했는지를판단해보아야한다. 그러한점에 24 인권과정의 Vol. 473

20 2017 년형법중요판례 서항소심의공판진행은적합한것이었고, 토지주인들이피해자라는공소사실에집착하여법원이예비적공소사실의피해자에대한증거를제출하라고촉구함에도불구하고증거를제출하지않은검사의공소수행은이해할수없는것이다. 토지주인들은이사건이후채권자들인 P와 U 등을상대로근저당권말소를구하는민사소송을제기하였고, 제1심토지주인들의기각하였으나, 37) 항소심은각근저당권등의말소를명하였다. 38) 이에대하여 P와 U 등이상고하였으나상고가기각되었다. 그렇다면토지주인들은서명을사취당하여자신들의토지가담보로제공되는일시적불이익이있었으나최종적으로손해를보았다고할수는없다. 물론사기죄의성립에는피해자들의재산상손해발생이필요하지않고피고인들의재물취득이나재산상이익의취득이있으면된다는것이판례의입장이지만, 39) 그러한입장에의하더라도 서명사취 의사안에서피고인들이서명을취득했거나서명사취로인해근저당설정의권한을얻어재산상이익의기회를취득하였다는것만으로사기죄를인정하는것은부당하다. 결국은서명사취의결과대출금을취득했기때문에사기죄가성립하는것이고, 그렇다면처분행위자와피해자는대출금을지급한사람들로특정되었어야했다. 40) 이와같이대출금을지급한채권자들을처분행위자와피해자로특정했다면이들은대출금을처분할때처분결과에대한인식을포함하는처분의사를분명히가지고있었으므로처분의사에처분결과에대한인식이필요한지아닌지 는처음부터논쟁의대상이될필요가없었을것이다. 그럼에도불구하고서명을사취당한토지주인들이피해자라는결론에사로잡혀그러한결론에부응하기위한입증활동과입론에만주력한검사의공소수행과대법원의판례변경은아쉬운부분이적지않다. 3. 배임죄의성격과기수시기 - 대법원 선고 2014도 1104 전원합의체판결가. 공소사실의요지피고인은 A회사와 B회사의대표이사를겸하고있었는데, B회사는 C저축은행에대해원금합계 23억원의대출금채무를지고있었다. 피고인은이를담보하기위해 C저축은행에 A회사명의로액면금 29억 9,000만원의약속어음을발행하여주었다. 검사는피고인이대표이사로서의업무상임무에위배하여 C저축은행에게 29억 9,000만원상당의재산상이익을취득하게하고, A회사에같은액수상당의손해를가하였다고하여피고인을특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 의혐의로기소하였다. 나. 소송의경과피고인과변호인은 C저축은행이피고인이대표이사로있는다른회사들의연대보증과약속어음발행을요구하였기때문에관계사간의협력을위한보증의의미로피고인이대표이사로 37) 서울중앙지방법원 2011 가합 호. 38) 서울고등법원 2012 나 호. 39) 대법원 선고 2006 도 6687 판결 ; 대법원 선고 2003 도 7828 판결등. 40) 판례는 기소된공소사실의재산상피해자와공소장에기재된피해자가다른것이판명된경우에는공소사실의동일성을해하지않고피고인의방어권행사에실질적불이익을주지않는한공소장변경절차없이직권으로공소장기재의피해자와다른실제의피해자를적시하여이를유죄로인정하여야한다 고판시한바있다. 대법원 선고 2013 도 564 판결. 인권과정의 2018 년 5 월 25

21 논문 있던 A회사명의의이사건약속어음을발행한것인데, 주채무자인 B회사의자력및기타부동산에대한근저당권설정등물적담보가충분하였던점, 이사건약속어음발행행위가 B회사의대출채무에대한연대보증행위에부수한것에불과한점, 이사건약속어음은속칭 문방구어음 으로서유통되지아니할것이었고실제로도유통되지않은점, 피고인이 A회사의경영권및대표이사자리를 D에게넘기는주주총회결의시 C은행에대한보증건은피고인이책임지기로결의하였고실제로 연대보증인을 A회사에서 E주식회사로교체함에따라 A회사는연대보증인에서배제되었으며여하한채무가없음이확인된점, 이사건약속어음에대한어음채무도시효소멸된점, B회사의대출금채무도상당부분변제된점등에비추어볼때, 이사건약속어음발행으로인하여 A회사에재산상손해가발생한바도없고손해가발생할위험도없었으며향후에도손해가발생할위험은없으므로, 피고인의이사건약속어음발행행위는배임에해당하지않는다고주장하였다. 그러나제1심 41) 과항소심 42) 은 법률적판단에의하여당해배임행위가무효라하더라도경제적관점에서파악하여배임행위로인하여본인에게현실적인손해를가하였거나재산상실해발생의위험을초래한경우에는재산상의손해를가한때에해당되어배임죄를구성한다 고전제한후, 대표이사가대표권을남용하여회사명의의약속어음을발행하였다면, 비록상대방이그사실을알고있었거나중대한과실로알지못하여회사가상대방에대하여는채무를부담하지아니한다하더라도약속어음이제3자에게유통될경우회사가소지인에대하여어음 금채무를부담할위험은이미발생하였다할것이므로, 그약속어음이제3자에게유통되지아니한다는특별한사정이없는한경제적관점에서는회사에대하여배임죄에서의재산상실해발생의위험이초래되었다고봄이상당하다 는기존판례의입장 43) 에따라유죄를인정하였고, 피고인이상고하였다. 다. 대법원의판단대법원은배임죄의실행착수와기수시기에대해 타인의사무를처리하는자가배임의범의로임무에위배한행위를개시한때배임죄의실행에착수한것이고, 이러한행위로인하여자기또는제3자가이익을취득하여본인에게손해를가한때기수에이른다 고판시한후, 기존판례를변경하여 약속어음발행이무효일뿐만아니라그어음이유통되지도않았다면회사는어음발행의상대방에게어음채무를부담하지않기때문에특별한사정이없는한회사에현실적으로손해가발생하였다거나실해발생의위험이발생하였다고도볼수없으므로, 이때에는배임죄의기수범이아니라배임미수죄로처벌하여야한다 는이유로기수범의죄책을인정한원심을파기하고사건을환송하였다. 대법원의다수의견에의하면주식회사의대표이사가그임무에위배하여회사명의로의무를부담하는행위를하더라도일단회사의행위로서유효하고, 다만상대방이대표이사의진의를알았거나알수있었을때에는회사에대하여무효가되므로, 상대방이대표권남용사실을알았거나알수있었던경우그의무부담행위는원칙적으로회사에대하여효력이없고, 경제적관점에서보아도이러한사실만으로는회사에 41) 인천지방법원 선고 2013 고합 17 판결. 42) 서울고등법원 선고 2013 노 3282 판결. 43) 대법원 선고 2012 도 판결. 26 인권과정의 Vol. 473

22 2017 년형법중요판례 현실적인손해가발생하였다거나실해발생의위험이초래되었다고평가하기어려우므로, 달리그의무부담행위로인하여실제로채무의이행이이루어졌다거나회사가민법상불법행위책임을부담하게되었다는등의사정이없는이상배임죄의기수에이른것은아니다. 그러나이경우에도대표이사로서는배임의범의로임무위배행위를함으로써실행에착수한것이므로배임죄의미수범이된다. 그리고다수의견은상대방이대표권남용사실을알지못하였다는등의사정이있어그의무부담행위가회사에대하여유효한경우에는회사의채무가발생하고회사는그채무를이행할의무를부담하므로, 이러한채무의발생은그자체로현실적인손해또는재산상실해발생의위험이라고할것이어서그채무가현실적으로이행되기전이라도배임죄의기수에이르렀다고보아야한다고판단하였다. 다수의견에대해대법관 4인이별개의견을표시하였다. 별개의견은첫째, 배임죄는위험범이아니라침해범으로보아야하며, 둘째, 의무부담행위에따라채무가발생하거나민법상불법행위책임을부담하게되더라도이는손해발생의위험일뿐현실적인손해에는해당하지않는다고보아야하고, 셋째, 따라서회사의대표이사가대표권을남용하여회사명의의약속어음을발행한경우에도그발행행위의법률상효력유무나그약속어음이제3자에게유통되었는지또는유통될가능성이있는지등에관계없이회사가그어음채무나그로인해부담하게된 민법상불법행위책임을실제로이행한때에배임죄는기수가성립한다는것을요점으로하고있다. 라. 검토이사안에서다수의견과별개의견사이의쟁점은배임죄가위험범인지침해범인지의문제와그성격규정에따라기수시기를어떻게판단할것인가의문제이다. 학계에서는배임죄를침해범으로보는견해가다수이지만, 판례는배임죄를위험범으로보고있다. 44) 그리고침해범이냐위험범이냐의문제와는별개로형법제355 조제2항의 손해 에 손해발생의위험 도포함되는지에대해서는긍정설과부정설이대립하고있는데, 판례는긍정설의입장에서있다. 45) 판례와같이배임죄를위험범으로보고, 그성립에 손해의발생 뿐만아니라 손해발생의위험 도포함된다고해석하면배임죄의기수시기가앞당겨지는것은물론기수와미수의구별이애매하게된다. 46) 대법원의배임죄적용실무에대해서는과잉적용에대한우려가제기되고있고, 이로인해형벌과잉이되지않도록배임죄에대한엄격한해석이요구되고있을뿐만아니라배임죄의폐지까지도주장되고있다. 47) 회사의대표이사가임무에위배하여회사명의의약속어음을발행한사안에대해대법원이 약속어음발행행위가무효인경우에도그약속어음이제3자에게유통되지아니한다는특별한사정이없는한재산상실해발생의위험이초 44) 예를들어대법원 선고 99 도 883 판결은 업무상배임죄는위태범으로서그성립을위하여현실로본인에게재산상손해가발생할것까지요하는것은아니 라고명시하고있다. 45) 이에대해서는안경옥, 판례에나타난배임죄의손해판단기준에대한검토 경희법학, 제 51 권제 4 호, , 218 면이하참조. 46) 류전철, 배임죄에서재산상손해발생의위험 법학논총 제 30 권제 1 호, 전남대학교법학연구소, 2010., 115 면이하 ; 안경옥, 앞의글, 218 면이하참조. 47) 강동욱, 형사상배임죄의입법례와주체에관한고찰 법학논총 제 37 권제 1 호, 단국대학교법학연구소, , 151 면이하. 인권과정의 2018 년 5 월 27

23 논문 래된것으로보아야한다 는취지의기존의판례를변경하고 약속어음발행이무효일뿐만아니라그어음이유통되지도않았다면회사는어음발행의상대방에게어음채무를부담하지않기때문에특별한사정이없는한회사에현실적으로손해가발생하였다거나실해발생의위험이발생하였다고도볼수없다 고판시한것은배임죄의기수시기를늦춰잡은것으로서바람직한변화라할것이다. 기존의판례는원칙적으로실해발생의위험이발생한것이라고보았지만, 변경된판례에의하면예외적으로만그러한위험의발생을인정하겠다는것이다. 그럼에도불구하고실해발생의 위험 의발생여부에따라배임죄의기수, 미수를판단하는것은여전히명확하지도, 구체적이지도않다. 따라서별개의견처럼배임죄를위험범이아닌침해범으로파악해야만배임죄의성립여부및기수, 미수여부의판단에명확한기준이정립될수있다. 그렇게되면 위험의발생 은미수에해당하고 손해의발생 에서야비로소기수가된다. 판례의변경에도불구하고배임죄가위험범이아닌침해범임을명시하지않은부분은매우아쉬운부분이다. 배임죄를침해범으로하더라도배임행위에착수하여손해발생의구체적위험을야기한경우에는미수범으로처벌하면되기때문에처벌의공백이발생할여지는매우협소하다. 그리고우리형법은미수범을원칙적으로형의임의적감경사유로정하고있을뿐이므로배임죄의기수와미수의처벌정도에결정적인차이가있는것도아니다. 배임죄를침해범으로해석해야한다는별개의견은법해석의관점에서도매우설득력있는주장이다. 별개의견은문언에따른해석, 그리고법체계에따른해석을근거로배임죄가침해범 임을주장한다. 형법제355조제2항은 본인에게손해를가한때 에배임죄가성립한다고규정하고있는데, 문언에따른해석에의하면 손해를가한때 란 손해를현실적으로발생하게한때 를의미한다. 지금까지의판례처럼배임죄의 손해를가한때 에현실적인손해외에실해발생의위험을초래한경우도포함된다고해석하는것은문언해석의범위를벗어난것일뿐만아니라, 형벌규정의의미를피고인에게불리한방향으로확장하여해석하는것으로서죄형법정주의원칙에반한다. 48) 나아가체계적해석의관점에서보면형법의다른재산범죄와달리배임죄에는 손해를가한때 가객관적구성요건에명시되어있는것은본인에게현실적인재산상손해를가하지않으면배임죄의기수가될수없다는점을강조하기위한입법적조치로이해된다. 이러한점을고려하면배임죄의경우에는임무에위배한행위가본인에게현실적인재산상손해를가한경우에만재산상손해요건이충족된다고해석하여야한다. 판례의변경으로배임죄의기수시기가일부뒤로늦춰진점은환영할일이지만, 배임죄의기수, 미수의구별기준이여전히명확하지않고, 배임죄를위험범으로파악하는대법원의입장이죄형법정주의의원칙에여전히충돌하고있는점은매우아쉬운부분이다. 대법원은문언에따른법해석을강조하면서도배임죄에대해서는문언의의미를벗어나는해석을유지하고있다. 별개의견의훌륭한논리가대법원판례의변경으로관철되어배임죄가위험범이아닌침해범임을명시하는판결이나오기를기대한다. 48) 같은취지 : 류전철, 앞의글, 114 면이하 ; 선종수, 배임죄에서재산상손해발생과손해액의의미 비교형사법연구 제 17 권제 2 호, 2015., 157 면이하. 28 인권과정의 Vol. 473

24 2017 년형법중요판례 Ⅳ. 맺는말 2017년의대법원판결중형법분야의중요판결을하나로이어주는키워드는형법해석과죄형법정주의라는기본의문제이다. 항로변경죄 에서 항로 에관한대법원전원합의체판결은형법해석의방법에대해, 그리고해석의결과가서로다를때의형법이론적문제해결의방법에대해기본적원칙을제시한다. 마찬가지로위임입법의한계에대한전원합의체판결도죄형법정주의의법률주의원칙, 법률유보의원칙을다시확인시켜준다. 외국에서집행된미결구금일수를형법제7조에따라우리법원이선고하는형에산입할것인가의문제는다른측면에서형법해석과죄형법정주의를바라보게한다. 즉, 죄형법정주의의실질적의미를고려한형법해석이란무엇인지를고민하게한다. 그런점에서배임죄에서 손해발생 의문제를어떻게볼것이며, 그에따라기수시기를어떻게정할것인지에대한대법원의판결은여전히아쉬움이많은판결이다. 법문에서 손해를가한 으로규정한것을 손해발생의위험 까지포함하는것으로해석하는판례의태도는판례스스로형법해석의첫번째기준으로제시하는문언에따른해석이나법문의체계적이해에따른해석에어긋나기때문이다. 한편, 표현의자유와정당행위에관한판결은결론에서는정당하면서도 음란성 자체를부인하지않으려는완고한태도가보인다. 명예훼손에서겉으로는사실의적시처럼보이는행위일지라도의견의표현으로보아명예훼손죄의성립을부정해야하는경우가있다는판결은표현의자유와사실적시명예훼손이충돌할때표현의자유또는학문의자유에무게를두었다는점에서긍정적으로평가된다. 그러나사기죄에서처분의사의인식내용에대한판결은사실관계의파악에서피해자를다르게보아야할부분 이있고, 그렇게보면처분의사의내용에대한결론이달라질수도있다는점에서재고의여지가있는판결이라할수있다. < 참고문헌 > 강동욱, 형사상배임죄의입법례와주체에관한고찰 법학논총 제37권제1호, 단국대학교법학연구소, , 151면이하. 권순민, 명예훼손죄의비범죄화에대한논의와그대안에대한연구 - 형법제307조제1 항의사실적시명예훼손죄를중심으로 법학논총 제40권제2호, 단국대학교법학연구소, , 135면이하. 김경호, 의견표현 과 사실적시 이분법에따른대법원의표현의자유보호법리에관한연구 언론과학연구 제8권제1호, 2008., 39 면이하. 김성돈, 진실적시명예훼손죄폐지론 형사정책연구 제27권제4호, 2016 겨울, 93면이하. 김희수, 사기죄에서말하는처분행위가인정되기위해피기망자에게처분결과에대한인식이필요한지여부 사법 제40호, 2017., 279면이하. 류전철, 배임죄에서재산상손해발생의위험 법학논총 제30권제1호, 전남대학교법학연구소, 2010., 107면이하. 류화진, 인터넷음란동영상과관련한음란의개념 영산법률논총 제5권제1호, , 309면이하. 문재완, 음란과헌법상표현의자유의보호영역 언론과법 제8권제2호, 2009., 293면이하. 문채규, 사기죄의본질및구성요건구조와 인권과정의 2018 년 5 월 29

25 논문 처분의사 비교형사법연구 제19권제3호, , 1면이하. 박범영 / 한효주, 명예훼손에있어사실과의견의구별론 법조 제716호, , 300면이하. 배종대, 형법각론 제10전정판, 홍문사, 배종대, 형법총론 제13판, 홍문사, 서보학, 사기죄에있어서처분의사의필요성여부와처분의사의내용 경희법학 제52권제4호, , 205면이하. 선종수, 배임죄에서재산상손해발생과손해액의의미 비교형사법연구 제17권제2호, 2015., 143면이하. 손원선, 사실의주장과의견의표현 법과사회 제15호, 1997., 200면이하. 안경옥, 판례에나타난배임죄의손해판단기준에대한검토 경희법학, 제51권제4호, , 207면이하. 오범석, 사기죄와처분의사 : 대법원 선고 2016도13362 전원합의체판결 재판과판례 제26집, 대구판례연구회, 2017., 459면이하. 원형식, 사기죄에서처분의사및재산상손해 - 대법원 선고 2016도 전원합의체판결 일감법학 제38호, , 507면이하. 원혜욱 / 김자영, 명예훼손죄의비범죄화와민사상손해배상책임 비교형사법연구 제18 권제4호, , 1면이하. 이재상 / 장영민 / 강동범, 형법각론 제11판, 박영사, 이재상 / 장영민 / 강동범, 형법총론 제9판, 박 영사, 이진국, 사실적시와가치판단의한계사례 비교형사법연구 제5권제1호, 2003., 243면이하. 임지봉, 대법원의음란성판단기준에대한비판적검토 : 김인규교사사건판결에대한분석을중심으로 민주법학 제29호, , 467면이하. 전지연, 외국형에대한형법제7조의구체적개정방안 법학연구, 제26권제3호, 연세대학교법학연구원, , 109면이하. 조국, 시각적성표현물및표현행위의음란성판정기준비판 민주법학 제51호, , 395면이하. 최석윤, 외국에서집행된형의산입 - 대법원 선고 2017도5977 전원합의체판결 법조 제726호, , 471면이하. 최우정, 사회의변화에따른음란개념의변화와입법형성의방향 법과정책 제16권제1호, 제주대학교법과정책연구소, , 241면이하. 황태정, 사기죄의처분행위와처분의사 - 대법원 선고 2016도13362 전원합의체판결 법조 제723호, , 809면이하. 주제어 : 형법의해석, 죄형법정주의, 위임입법의한계, 명예훼손, 사기, 배임 Keywords : Korean Supreme Court, criminal law, criminal judgement, nulla poena sine lege, limit of delegated legislation, defamation, fraud, breach crime of trust 30 인권과정의 Vol. 473