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1 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을호 ) 허위사실유포관련범죄에대한고찰 1) 이원상 * 국 문 요 약 최근 SNS를통해허위사실이유포되어사회적문제가발생하면서허위사실유포와관련된새로운법률이도입되어야한다는견해가힘을얻고있다. 이처럼허위사실유포와관련된새로운입법이필요하다는요구는전기통신기본법제47 조제1항이헌법재판소에의해단순위헌결정을받으면서부터이다. 그러나허위사실유포와관련된법적쟁점들은단지관련조문을도입해야한다는것에만그치지않는다. 우리법률가운데많은법률이허위사실유포와관련된조항들을가지고있으며, 그로인해다양한법적문제점들이제기되고있기때문이다. 따라서이글에서는허위사실유포와관련해서새로운법률규정도입에있어서의문제점과함께형법상허위사실적시에의한명예훼손죄의적용에대한문제점, 허위성에대한입증책임전환에있어서의문제점들을살펴보았다. 결론적으로특정한상황에서 SNS 와같은매체로급속도로허위사실이유포되어사회적문제가발생할수있는개연성으로인해관련조문이필요한부분도있지만, 일반적인경우에는허위사실에대응하는올바른정보도빠르게유포될수있기때문에전기통신기본법제47 조제1 항과같은조문을도입할필요성은적어보인다. 또한실무적으로사실이아닌경우일반적으로허위사실적시에의한명예훼손죄를적용하고있는데, 그경우허위성이기소당시확실하지않은경우에도형법제307 조제2 항을적용하는것은우리형법의명예훼손구조를잘못적용하는것이라고할수있다. 그러므로허위성여부가확실하지않은경우에는당연히제307 조제1 항이적용되어야한다. 그리고판례는공직선거법제250 조제2항과관련된사안에서허위성에대한입증책임은검사에게있다고명시하면서도사실상입증책임의전환을통해판결을내렸다. 허위사실유포와관련해서공직선거법제250 조제2항이적용되지않더라도형법제307 조제1항에의해처벌할수있는상황에서입증책임의전환을통해유죄판결을내리는것은문제가있다고여겨진다. v 주제어 : 허위사실, 전기통신기본법, 공직선거법, 명예훼손죄, 입증책임의전환 * 조선대학교법학과조교수

2 58 형사정책연구제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을 ) Ⅰ. 서론 최근 SNS를통해허위사실을유포하여사회에피해를입히는사례가자주발생하고있다. 이는시민들이특정매체에대한의존도가높아짐에따라그매체를악용하는대표적인사례가운데하나라고할수있다. 그러나매체로인한파급력이큰것은사실이지만, 허위사실유포의문제는매체와는별개로특정한목적을가지고있는경우가많기때문에그문제의범위가매우넓다고할수있다. 천안함이나광우병사건과같이사회적으로이슈가되는문제가발생했을경우예비군동원령이발령되었다거나광우병으로사망한사람이있다는등과같이장난삼아허위사실을유포하는경우도있지만, 소위 증권가찌라시 같은사설정보지를통해영리목적으로사실을왜곡하여주가시세조작을시도하거나, 선거때상대방후보를떨어뜨리기위한목적으로허위사실을유포하는경우도많기때문이다. 더욱보편적인경우는허위사실에의한명예훼손처럼허위사실을유포하여상대방의명예를실추시키는것이다. 특히사이버공간을통한허위사실유포행위는추후그사실이허위로밝혀진다고하더라도피해자에게지워지지않는타격을입히기도한다. 따라서최근검찰은 SNS 등을통해허위사실을유포하는경우원칙적으로구속수사를하고, 엄정하게처리하겠다는의지를표명하기도하였다. 1) 이와같이우리사회에많은문제를일으키고있는허위사실유포행위에대해현재법률적인관점에서도다양한논의들이진행되고있다. 2) 하지만이글에서는다음의세가지에주목하고자한다. 하나는입법론적관점에서의논의이다. 입법론의논란은전기통신기본법제47조제1항이위헌으로결정된 2010년이후꾸준히제기되고있는공익을해하는허위사실유포처벌관련규정을부활하는것이다. 특히최근 SNS의사용자가폭발적으로증가하면서이를통해허위사실유포가다시금문제로부각되고있지만이를처벌할마땅한규정이없다는주장이계속되면서 1) 2) 허위사실유포와관련해서는형법상명예훼손죄뿐아니라사기죄, 자본시장과금융투자법에관한법률, 제조물책임법, 공직선거법등과같이다양한법률에다양한내용들이규정되어있다 ; 박경신, 허위사실유포죄의위헌성에대한비교법적인분석, 인하대학교법학연구제 12 권제 1 호, 2009, 6 면이하.

3 허위사실유포관련범죄에대한고찰 59 새롭게허위사실유포관련처벌규정을도입할지에대한논의가점차활발해지고있다. 3) 다른하나는실체법적인관점에서형법상허위사실유포에의한명예훼손죄에초점을맞출수있다. 우리형법의명예훼손죄의구조적인문제점으로인해허위사실에의한명예훼손죄가실무적으로우리의법률적인구조와다르게적용되는문제가지적될수있기때문이다. 그리고마지막으로형사절차에서발생하는문제점을지적할수있다. 공직선거법과관련된정봉주전의원의판결에서나타난입증책임의전환문제가여전히논란이되고있기때문이다. 그러므로본논문은허위사실유포관련범죄에관해서입법, 법률적용, 형사절차의관점에서제기되는논점들을순차적으로살펴보고자한다. Ⅱ. 허위사실유포관련입법론적문제점 1. 전기통신설비를이용한허위사실유포죄 허위사실유포와관련해서가장큰사회적이슈가된사건으로소위 미네르바사건 이있다. 이사건과관련해서전기통신기본법제47조제1항 4) 이헌법재판소에의해단순위헌을받으면서 5) 일부에서는처벌규정의흠결이존재한다고주장하기도하였다. 그러나전기통신기본법제47조제1항이위헌결정을받았지만, 전기통신과관련해서허위사실유포관련규정이완전히사라졌다고할수는없을것이다. 아직도몇몇조문은존치하고있기때문이다. 먼저전기통신기본법제47조제2항에서는 자기또는타인에게이익을주거나타인에게손해를가할목적으로전기통신설비에의하여공연히허위의통신을한자는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다 라고여전히규정되어있다. 6) 이런행위는행위객체와주체에따 3) 4) 전기통신기본법제 47 조제 1 항은 공익을해할목적으로전기통신설비에의하여공연히허위의통신을한자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처한다. 라고규정되어있었다. 5) 헌바 157, 2009 헌바 88( 병합 ). 6) 제 2 항은전항과객관적구성요건에서는차이가없으나, 공익에해를끼치는지여부대신자기또는

4 60 형사정책연구제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을 ) 라가중처벌되는데, 동조제3항에서는전신환관련사안의경우 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처해지며, 7) 제4항에서는전기통신업무에종사하는자가제2항의행위를하는경우에는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금, 제3 항의행위를하는경우 10년이하의징역또는 1억원이하의벌금에처해진다. 8) 또한전파법제83조제1항에서는 자기또는타인의이익을위하거나타인에게손해를줄목적으로무선설비또는전선로에주파수가 9킬로헤르츠이상인전류가흐르는통신설비 ( 케이블반송설비및평형2 선식나선반송설비를제외한통신설비를말한다 ) 에의하여거짓으로통신을한자는 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다 라는규정이있다. 그리고군용전기통신법제19조에서는 군용통신사무에종사하는사람이정당한사유없이통신역무의제공을거부하거나통신을지연시켰을때또는거짓으로통신하였을때에는 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다 라는규정이존재하고있다. 이처럼비록일반적이고포괄적으로적용될수있는규정은없다고하더라도통신설비를이용해서허위사실을유포하는행위를처벌하는규정은여전이존치하고있다. 2. 공익 과 허위 의불명확성 허위사실유포와관련된대체입법이필요하다는입장에서는전기통신기본법제 47 조제 1 항이단순위헌결정을받으며사실상허위사실유포에대해서는무방비상 태라고주장한다. 위헌결정당시정부도같은입장에서대체입법을마련하기위해 타인에게이익을주거나타인에게손해를끼치는지여부가고려되는것이다르다. 이때의이익이나손해는경제적인것에한하지않고객관적산정이가능한유 무형적 비재산도인정될수있다 ; 김혜경, 전기통신기본법상형사처벌규정의검토, 연세대학교, 2008, 233 면. 7) 여기서전신환이란전신에의한송금제도로서송금을원하는고객이우체국에서전신으로수취인거주지역우체국에통지하고, 수취우체국에서전신환증서를발행하여수취인에게배달하면, 수취인이전신환증서를우체국에제시하고환금을지급받는제도이다. 따라서본조항은재산적이익에한정하고있다고할수있다 ; 김혜경, 앞의논문, 234 면. 8) 이경우 전기통신업무에종사하는자 에대한정의가동법률규정되어있지않으며, 전기통신업무의개념도모호하다. 그러므로해당개념이확장되어해석될수있으며, 이로인해처벌의범위가넓어질수있다. 그러므로해당개념의범위는가급적제한적으로해석해야할것이다 ; 이원상 / 안정민, 방송통신융합에따른처벌법규정비방안연구, 한국형사정책연구원, 2011, 126 면.

5 허위사실유포관련범죄에대한고찰 61 많은노력을하였으며, 9) 그런노력은현재에도계속되고있다. 10) 따라서전기통신기본법제47조제1항과관련해서제기되었던주요논점을다시금정리해볼필요가있는데, 이는앞으로어떤형태의허위사실유포와관련된조문이만들어지더라도전기통신기본법제47조제1항에서논의되었던내용을비켜갈수는없기때문이다. 동법제47조제1항은고의를넘어공익을해할목적을가져야하고, 허위의내용을공연히전기통신설비라는수단을이용하여행하였을경우처벌을하고있다. 동조의보호법익은사회적법익에속하는 공공의이익 이라고할수있다. 11) 특히동조문에서문제가될수있는내용으로는 공익을해할목적 과 허위의통신 이다. 그이유는 공익 이라는개념과 허위 라는개념이매우불분명할수있기때문이다. 먼저헌법재판소는 공익 의개념이명확성원칙에어긋난다고보고있다. 헌법재판소의다수견해는... 여기서의 공익 은형벌조항의구성요건으로서구체적인표지를정하고있는것이아니라, 헌법상기본권제한에필요한최소한의요건또는헌법상언론 출판의자유의한계를그대로법률에옮겨놓은것에불과할정도로그의미가불명확하고추상적이다. 따라서어떠한표현행위가 공익 을해하는것인지, 아닌지에관한판단은사람마다의가치관, 윤리관에따라크게달라질수밖에없으며, 이는판단주체가법전문가라하여도마찬가지이고, 법집행자의통상적해석을통하여그의미내용이객관적으로확정될수있다고보기어렵다. 나아가현재의다원적이고가치상대적인사회구조하에서구체적으로어떤행위상황이문제되었을때에문제되는공익은하나로수렴되지않는경우가대부분인바, 공익을해할목적이있는지여부를판단하기위한공익간형량의결과가언제나객관적으로명백한것도아니다. 라고밝히고있다. 12) 그러나법률에서 공익 이라 9) 전기통신기본법제 47 조제 1 항이위헌결정을받은당시정부는총리실소속의 T/F 에서대체입법과관련된논의를진행하였으며, 이와는별도로법무부와검찰에서도대체입법안을작성하기도하였다. 10) 최근허위사실유포와관련해서 18 대국회에서는 6 차례에걸쳐입법안이제출되었으며, 19 대국회에계류중인법률안으로한기호의원등 10 인 ( 의안번호 ) 이 일발의한정보통신망법일부개정안이계류중에있다. 11) 김혜경, 앞의글, 232 면. 12) 물론소수견해는이에대해반대의견을개진하고있는데,... 이사건법률조항은 공익을해할목적 이라는초과주관적구성요건을추가하여 허위의통신 가운데구성요건해당성이인정되는행위의범위를대폭축소시키고있는바, 초과주관적구성요건부분에대하여객관적구성요건행위와같은정도의명확성을요구할것은아니다. 한편법률상 공익 개념은 대한민국에서공동

6 62 형사정책연구제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을 ) 는개념이사용되지않는것은아니다. 총 315개의법률과 823개조문에서사용되고있다고하며, 13) 형법에서도제165조 ( 공용건조물등에의방화 ) 나제178조 ( 공용건조물등에의일수 ), 제367조 ( 공익건조물파괴 ) 등에서도 공익 의개념을사용하고있는데, 이때 공익 은 일반공중의이익 정도의개념으로사용되고있다. 14) 이에대해 공익 이라는개념자체는다소불명확하고모호한개념이라고하더라도 공익을해할목적 은그처럼불명확하지는않다는주장도있다. 헌재는이제까지 공익을해할목적 을 사회전체의이익을해할목적을의미하는것으로사회전체의이익이라는개념에대한법률적판단은객관적인기준에의하여야하고범행당시피고인이주관적으로느끼고내리는판단에의존하여서는안된다 라는기준을제시하며공익을해할목적이무엇인지에대한기준을제시하기도하였기때문이다. 15) 또한국가안보와관련해서는공익을해하는지여부가비교적명확해질수있으며, 명백하고현존하는위험 이라는개념이더해진다면보다명확해질수있다고도본다. 16) 더나아가아래에서언급될법률안에서처럼공익의내용을좀더세분화하여명확성원칙위반을벗어나려는노력도있다. 이처럼불분명한 공익 의개념에수사를붙이거나세분화시켜명확성위반을벗어나려는시도는가상하지만, 공익 이가지고있는원천적인모호성을완전히해소할수는없을것이다. 그러므로법학계뿐아니라헌법재판소나대법원등과같은실무에서아직까지공익에대해명확하고보편적인개념정의를확립하고있지못한다고할수있다. 17) 또한헌재가명확성원칙에위배되는것으로지적한것으로 허위 라는개념이있다. 헌재의주요결정요지를살펴보면헌재는... 허위 개념에는내용의거짓이나형식의오류가모두포함될수있기때문에, 법률용어로사용하기위해서는보다구체 으로사회생활을영위하는국민전체내지대다수국민과그들의구성체인국가사회의이익 을의미하고, 공익을 해할목적 은행위의주요목적이공익을해하는것인때를의미하는바, 그의미가불명확하다고보기어렵다 라고판단하였다. 13) 김경호, 공익을해할목적의허위통신 조항에대한위헌결정의함의와온라인표현의자유에관한연구 : 헌재 2008 헌바 157, 2009 헌바 88( 병합 ) 결정분석, 사회과학연구제 24 권 1 호, 2013, 295 면. 14) 배종대, 형법각론 ( 제 7 판 ), 2010, 102/2. 15) 헌재 선고, 99 헌마 ) 김경호, 앞의글, 296 면이하. 17) 김혜경, 앞의글, 231 면.

7 허위사실유포관련범죄에대한고찰 63 적인부연내지체계적배치가필요함에도이사건법률조항은법조문자체의문언이나관련조항의체계상그와같은구체화의취지를명백하게드러내지아니한결과, 당초입법취지와는달리, 확대된법률의해석, 적용이가능하게된것이다. 결국이사건법률조항은 공익을해할목적 이불명확하다는점에서뿐만아니라 허위의통신 부분이불명확하다는점에서도, 죄형법정주의의명확성원칙에위반된다 라고하며허위라는개념이명확성원칙에위배된다고밝히고있다. 18) 다만허위라는개념이공익이라는개념과같이명확성원칙에어긋나는지에대해서는다소의구심이든다. 일반적으로허위라는것은 내용이진실 ( 또는사실 ) 에합치되지않는것 을의미한다. 19) 허위 라는개념은 진실 에대응되는개념으로서크게두가지경우를고려해볼수있는데, 하나는진술내용이객관적진실에반하거나불합치하게되는객관적허위가있으며, 다른하나는진술자의기억이나확신에반하는주관적허위로나누기도한다. 20) 또한진술의사실여부와구분되는개념으로가치판단이있는데, 가치판단은주관적확신에근거하여정당성여부가달려있기때문에사실여부와는구별된다. 21) 또한허위여부의판단은현재나과거의진술에대해서만가능하기때문에장래의사실에대한진술은의견진술에불과하게된다. 22) 이렇게보면허위의통신에서의허위는객관적 주관적으로진실에반하며, 의견진술이나가치판단을내용으로하는것이아니라사실내용을적시하는것을의미하게된다. 23) 18) 이에대해소수의견은... 일반적인 허위 의관념은내용의거짓과명의의거짓을모두포괄하는점및다른형사처벌규정에서의 허위 개념의용례에비추어볼때, 이사건법률조항의 허위의통신 에서 내용이거짓인통신 이배제된다는해석은불가능하다. 한편 내용의허위 란내용이진실에부합하지않는것으로서, 전체적으로보아 의견표명 이나 제안 이라고볼수있는경우는이에해당하지아니한다. 결국이사건법률조항의 허위의통신 은그의미가명확하고, 죄형법정주의의명확성원칙에위배되지않는다 라고반대견해를피력하였다 ( 헌재 헌바 157 등, 판례집 22-2 하, 684, ). 19) 배종대, 앞의책, 117/15. 20) 김일수 / 서보학, 형법각론 ( 새로쓴제 7 판 ), 2007, 30 면. 21) 위와동일. 22) 이재상, 형법각론 ( 제 5 판보정신판 ), 2007, 12/16. 23) 이원상 / 안정민, 앞의책, 125 면.

8 64 형사정책연구제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을 ) 3. 단순위헌이후입법안검토 본조항이위헌결정이난이후제18대국회에서 7개의법안이제출되었으며, 24) 제19대국회에서 1개의법안이제출되어현재계류중에있다. 이제까지제출된법률안의내용을정리해보면다음과같다. 의안번호법령내용 ( 임동규의원등 10 인 ) ( 조배숙의원등 10 인 ) ( 여상규의원등 10 인 ) ( 손범규의원등 11 인 ) ( 김창수의원등 10 인 ) 전기통신기본법전기통신기본법전기통신기본법전기통신기본법전기통신기본법 1 다음각호를목적으로전기통신설비에의하여공공연하게허위의통신을한자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처한다. 1. 국가안전보장에중대한위험을초래 2. 자유민주적기본질서의파괴와사회혼란을유도 3. 공공복리의현저한저해 제 47 조제 1 항을삭제하고, 같은조제 4 항을다음과같이한다. 4 전기통신업무에종사하는자가제 3 항의행위를한때에는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하고, 제 2 항의행위를한때에는 3 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처한다. 제 47 조 ( 벌칙 ) 1 국가안전보장이나사회 경제적질서또는공공기관의정상적인업무수행을해할목적으로전기통신설비에의하여공연히허위의통신을한자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처한다. 제 47 조제 1 항중 公益을해할目的으로電氣通信設備에의하여公然히허위의通信을한 을 다음각호의어느하나에해당하는목적으로전기통신설비에의하여명백한허위의통신을고의적으로수회에걸쳐반복한 으로하고, 같은항에각호를다음과같이신설한다. 1. 국가안전보장의위해 2. 불법집회및불법시위의참여유도를통한사회적혼란초래 3. 증권시장, 외환시장등에관한거짓정보의유통을통한경제적혼란유도 4. 법집행에대한신뢰를훼손하여국민의불안조성 5. 특정종교나정치단체의비방 제 47 조제 1 항중 公益을해할目的으로電氣通信設備에의하여公然히허위의通信을한 을 전기통신설비에의하여공공연히허위의사실을주장하여국가위기를초래하는폭력적선동이유발되거나국민경제상막대한피해를야기한 으로한다. 24) 의안번호 ; 의안번호 ; 의안번호 ; 의안번호 ; 의안번호

9 허위사실유포관련범죄에대한고찰 65 의안번호법령내용 ( 정옥임의원등 13 인 ) ( 이두아의원등 10 인 ) ( 한기호의원등 10 인 ) 정보통신망법 정보통신망법 정보통신망법 8 의 2. 다음각목의어느하나에해당하는국가사회적위난 ( 危難 ) 이발생하였거나그발생가능성이긴박하다고인정되는경우에국가의위난관리를방해하거나공중 ( 公衆 ) 의정확한정보의형성 유통에지장을초래할목적으로위난의발생여부및발생원인, 정부의위난관리정책또는위난과관련된사망 실종 상해등의피해에관하여허위사실이포함된정보가. 전쟁 사변 교전상태또는이에준하는군사적무력충돌상태나. 내란 폭동 테러또는이에준하는국가적차원의비상상태다. 재난및안전관리기본법 제 14 조제 1 항에따른대규모재난 8 의 2. 다음각목의어느하나에해당하는상황이발생하였거나발생이긴박 ( 緊迫 ) 한상황에서이와관련된허위내용의정보가. 전쟁ㆍ사변ㆍ교전상태또는이에준하는무력충돌상황나. 내란ㆍ폭동ㆍ테러또는이에준하는국가적차원의비상상황다. 재난및안전관리기본법 제 14 조제 1 항에따른대규모재난상황 8 의 3. 다음각목의어느하나에해당하는사항에관하여불특정다수인의생명ㆍ신체또는재산에대한위험이발생하였거나발생이긴박한상황에서이와관련된허위내용의정보가. 국방ㆍ외교에관한사항나. 식품ㆍ환경또는보건의료에관한사항다. 경제정책ㆍ무역거래또는재정에관한사항 8 의 2. 다음각목의어느하나에해당하는상황에서이와관련된허위내용의정보가. 전쟁 사변 교전상태또는이에준하는무력충돌이발생하였거나발생할위험이있는상황나. 내란 폭동 테러또는이에준하는국가적차원의비상상황 1 다. 재난및안전관리기본법 제 14 조제 1 항에따른대규모재난상황라. 식품 환경또는보건의료에관하여불특정다수인의생명 신체또는재산에대한위험이발생한상황마. 경제정책 무역거래또는재정에관하여대규모손해가발생하였거나발생할우려가있는상황 헌재결정이나온이후눈에띄는문제점은전기통신기본법제 47 조제 4 항이여전 히위헌결정된제 1 항규정을참조하고있다는것이다. 조배숙의원이이런문제에 대한해결을위한법률안을제출했지만, 임기만료폐기가되어아직까지도법률이

10 66 형사정책연구제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을 ) 개정되고있지않기때문에그런문제가발생하고있는것이다. 어쨌든그런문제는뒤로하고, 헌재의위헌결정이후법률안은전기통신기본법제47조제1항을새롭게규정하려는시도와정보통신망법에새롭게규정하려는시도가있어왔다. 전기통신기본법과관련된법률안들을보면일단헌재에서제기하고있는명확성원칙위반을넘어서지못하고있는것으로보인다. 법률규정에여전히 국가안전보장 이나 자유 민주적기본질서, 공공복리, 법집행에대한신뢰훼손 등여전히추상적이고모호한개념들을사용하고있다. 이런개념들은 공익 만큼이나명확하지않기때문에법률이만들어진다고하더라도다시금헌재의명확성원칙에어긋날수있을것이라고생각된다. 이에반해정보통신망법개정안은정보통신기본법법률안들보다는타당하다고여겨진다. 전쟁 사변 교전상태나내란 폭동 테러, 재난등과같은상황은그특수성으로인해인정될수있다고할수있다. 25) 그러나식품 환경 보건의료나경제정책 무역거래 재정등과같은경우는정부정책과관련이있어보인다. 전자는다분히소고기수입과관련된사건과연관되어있다고생각되며, 26) 후자는미네르바사건과관련이있다고생각된다. 27) 이는자칫하면해당규정이정부의정책을비판하는경우에오용될수있을여지가발생할수있다. 그러므로해당규정을도입하는것은보다신중할필요가있다고여겨진다. 그러나제출된법안들을보면공익의불명확성을해소하기위한노력은보이는반면허위에대한부분은여전히불명확하게남아있다. 물론헌재가허위의개념이명확성원칙에어긋난다는견해를보인것에대해강력히반대하는견해도있다. 28) 생각건대, 허위 라는개념이다소모호할수는있어도헌재가말한바와같이법률에사용할수없을정도로명확성원칙을어긋나는개념인지에대해서는다소의구심이든다. 그동안허위와관련해서축적해온판례와이론적근거들이결코적지 25) 이에대해 전기통신설비에의하여공연히허위사실을유포하여정당한공무집행을방해한자 를처벌하도록규정하되, 전쟁이나테러에관하여허위사실을고지또는유포한자 는전기통신설비를이용하지않은경우에도처벌하도록해야한다는견해도주장되고있다 ; 26) 현재 헌바 ) 헌재 헌바 157, 2009 헌바 88( 병합 ). 28)

11 허위사실유포관련범죄에대한고찰 67 않기때문이다. 또한우리가일상생활영역에서경험하게되는사안들에서허위사실을구분해내는것은그리어려운일이아닐수있기때문이다. 그러나과학기술적일상영역이나기능적행위영역에서는허위사실을구분해내는것이결코쉽지않다. 29) 그러므로허위라는개념이모호하게되는것은일상생활역역이아닌과학기술적일상영역이나기능적행위영역에서의진술일것이다. 따라서허위라는개념의모호성은그개념자체가가지고있는모호성이라기보다는그범위와적시한사실이허위인지진실인지를가리는절차의어려움에있다고할수있다. 30) 왜냐하면대부분의말에진실과거짓, 과장이혼재되어있기때문에허위의범위를어떻게설정하는것과형사소송절차에서그것을밝혀낼수있는지여부가중요하기때문이다. 사실일반적으로허위사실을유포하는행위를처벌하는법규를따로제정할필요는없다고생각된다. 이는 SNS 등을통해허위사실이빠르게유포되어사회적문제를일으킬수있는반면, 또는이를정정하는제대로된정보도 SNS를통해빠르게유포되어왜곡된정보를정상화시킬수있기때문이다. 그러므로일반적인경우에는사이버공간의생태계를통해왜곡된정보가스스로치유될수있도록하는것이최선의방법이기때문이다. 다만, 그럼에도불구하고전시와같은특별한상황에서의허위사실유포와관련된법률을도입함에있어서는다음과같은부분들이고려될필요가있다. 먼저해당상황은전쟁등과같은제한된상황으로서기간이급박하여빠르게유포되는허위정보를정정할수없는경우로한정하여처벌하는것이보다비례적이라고할수있을것이다. 31) 그리고허위에대한문제는절차법적인원칙에의해해결하도록하는것이다. 이는허위라는개념이공익이라는개념처럼모호하지는않지만, 진실과허위의개념은잠정적이기때문에허위라고생각되었던것이후에진실이될수도있고, 진실라고믿었던것이허위가될수도있기때문이다. 32) 그러므로허위여부는결국역동적인형사소송절차를통해비록 29) 이와같은사회적행위영역을유형화해놓은것으로는이상돈, 전문법 - 이성의지역화된실천, 고려법학, 2002, 121 면이하참조. 30) 물론일부에서는 허위 라는기준이명확하지못하여의견을표명하는경우에도적용될수있을위험성이있다고주장하기도한다 ; 박경신, 앞의글, 26 면. 31) 이런취지의글로는이원상 / 한일남 / 전현욱, 새로운유형의인터넷서비스와매체활용양상예측및비방 흑색선전물에대한효과적인규제방안, 한국형사정책연구원, 2011 년도중앙선거관리위원회연구용역과제참조.

12 68 형사정책연구제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을 ) 잠정적이라고하더라도비로소밝혀질수있다. 그러나이경우아래에서논증하겠지만, 입증의책임은검사에게있어야할것이다. 또한허위의내용이라고하더라도모든허위의내용이해당되는것이아니라전시와같은특별한상황과연관된내용으로한정하는것이허위성의무분별한확장으로인한가벌성확대를방지해줄수있기때문에헌재의결정에부합할수있다고생각된다. Ⅲ. 허위사실유포관련규정의적용상문제점 1. 형법상명예훼손죄관련처벌규정 동서양을막론하고과거부터명예는중요한보호대상이었다. 다만각나라들의사회 문화적특징에따라보호되는명예의범위나그보호방법이서로달랐다. 한국이나중국등에서는가문의명예를보다중하게여겼으며, 처벌에있어서도국가가침해된자의신분에따라다르게하였다. 33) 이에반해영미법에서는정부에대한비방은국가가처벌하였지만, 사인간의명예훼손은국가의개입없이사인간의결투를통해해결하기도하였다. 이런전통은오늘날에도이어져서대부분의영미법국가및주들에서는사인간의명예훼손은형사적인문제보다는민사적인문제로해결하고있다. 34) 이처럼명예의보호필요성에대해서는대부분의나라들이공통적이견해를가지고있는것으로보이지만, 그방법이나범위등에서는각기다른차이점을보이고있다. 비교법적으로볼때우리나라의명예훼손죄와유사하게명예훼손행위를처벌하고있는나라들로독일, 일본, 오스트리아등을들수있다. 독일은타인을모욕하는경우 ( 제185조 ), 타인을비방하거나세평을저하시키는사실을주장하면서그사실을증명하지못하는경우 ( 제186조 ; 공연히또는문서를통하는경우가중처벌 32) 박경신, 앞의글, 14 면이하. 33) 이근우, 앞의글, 132 면. 34) 위와동일.

13 허위사실유포관련범죄에대한고찰 69 됨 ), 타인을비방하거나세평을저하시키거나그신용을해하기위해확실한인식을가지고허위의사실을주장하거나유포한경우 ( 제187조 ; 공연히, 집회에서또는문서에의할경우가중처벌됨 ), 정치인에대해비방및중상을하는경우 ( 제188 조 ), 사자에대한추모감정을모독한경우 ( 제189조 ) 를처벌하고있다. 제187조가우리나라의허위사실에의한명예훼손죄와유사하지만타인에대한비방이나세평을저하시킬것을요건으로하고있는것과허위로신용을해하는것을처벌하는것이우리와구분된다고할수있다. 35) 그리고제190조에서는형사판결을통한진실입증을규정해놓고있으며, 제192조, 제193조, 제199조, 제200조에서는모욕행위와관련된절차적인내용들을담고있으며, 제194조에서는고소에대한내용들이규정되어있다. 독일은제187조중상 (Verleumdung) 이우리나라의허위사실에의한명예훼손죄와유사한규정이라고할수있다. 36) 다만, 우리나라와는달리구성요건에해당하는범위가상당히좁다고할수있다. 일본은공연히사실을적시하여사람의명예를훼손한경우와 ( 제230조제1항 ), 허위로사자의명예를훼손한경우를처벌하고있다 ( 동조제2항 ). 다만우리나라의제310조의위법성조각사유와유사한규정이있어서명예를훼손한사실의적시가사실이고, 오로지공익을위한경우에는벌하지않도록하고있다 ( 제230 조의2). 또한공연히사람을모욕한경우에도처벌하는규정을두고있으며 ( 제231조 ), 명예훼손죄와모욕죄는친고죄로되어있다 ( 제232조 ). 일본은허위에의해사자의명예를훼손한경우에만처벌하고있으며, 우리와같은허위사실에의한명예훼손죄는없다. 오스트리아는제111조제1항에서제3자가인식할수있게타인을경멸하는경우를처벌하고있으며, 동조제2항에서는인쇄물, 방송등과같은매체를이용한경우가중처벌하고있다. 그리고동조제3항과제112조에서는적시한사실이진실과선의의경우처벌하지않도록규정하고있다. 제115조에서는모욕행위를처벌하고있는데, 우리와는달리타인의행동에격분하여한행동일경우에는동조제3항에 35) 이천현 / 도중진 / 권수진 / 황만성, 형법각칙개정연구 (2), 2007, 34 면. 36) 제 187 조 ( 중상 ) 타인에대한관계에서확실한인식에반하여타인을경멸하거나또는세평을저하시키거나또는그의신용을위해하기에적합한허위의사실을주장하거나유포한자는 2 년이하의자유형또는벌금형에처하고, 그행위가공연히, 집회에서또는문서의반포 ( 제 11 조제 3 항 ) 를통해이루어진경우에는 5 년이하의자유형또는벌금형에처한다.

14 70 형사정책연구제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을 ) 의해면책될수있다. 또한독특하게도제113조에서는이미재판이종결된범행에대한비난을처벌하고있으며, 제116조에서는합헌적대의기관, 연방군또는관청에대한공연한모욕을처벌하고있다. 그리고제117조에서는기소적격에대한사유들을규정해놓고있다. 오스트리아의경우진실과선의가입증되는경우에는처벌하고있지않기때문에제111조에서처벌하는행위는허위에의하거나행위자가진실이나선의를입증할수없는경우라고할수있다. 독일이나오스트리아의경우명예훼손죄에포함되는행위의유형도구성요건을통해상당히제한하고있는것과동시에구성요건에해당하더라도위법성단계에서진실이나선의가입증되는경우명예훼손이성립하지않도록하고있다. 그러나일본이나우리나라의경우를보면일반적인사실의적시도명예훼손죄의구성요건에포함하도록하고있으며, 이를위법성에서해결하도록하고있으며, 우리나라는허위사실은가중처벌하도록하고있다. 2. 우리나라명예훼손죄의적용구조개관 명예훼손죄의기본구성요건은제307 조제1항의사실의적시에의한명예훼손이며, 가중구성요건으로허위사실의명예훼손죄와출판물등에의한명예훼손죄 ( 허위사실포함 ), 정보통신망법제70 조상의사이버명예훼손죄 ( 허위사실포함 ) 가있다. 그리고독자적변형구성요건으로제308 조상의사자의명예훼손죄와제311 조의모욕죄가있다. 특이한점은제307 조의명예훼손의경우에대한개별적위법성조각사유가존재하고있다는것이다. 37) 여기에경우에따라공직선거법이나자본시장과금융투자법에관한법률등기타법에존재하고있는명예훼손과관련된법률들이적용될수있다. 명예훼손죄의기본구조를사실의적시와허위사실의적시로나누어볼수있다. 행위자가불특정또는다수인이인식할수있도록사실을적시한경우에는제307 조제1항이적용된다. 사실적시수단이출판물등이나정보통신망이고, 비방의목적이라는초과주관적구성요건가있는경우에는제309조제1항및정보통신망법 37) 이와함께사자의명예훼손죄와모욕죄는친고죄이며, 기본구성요건인명예훼손죄와출판물등에의한명예훼손죄, 사이버명예훼손죄는반의사불벌죄로되어있다 ; 배종대, 형법각론 ( 제 7 판 ), 51/16.

15 허위사실유포관련범죄에대한고찰 71 제71조제1항이적용된다. 사실의적시가가치판단에속하거나추상성이높은경우에는제311조의모욕죄가적용될수있다. 38) 제307조제1항에적시한사실이진실이고오로지공공의이익을위한경우에는제310조의위법성조각사유가적용될수있다. 39) 이는명예훼손죄는표현의자유와명예권이라는헌법상의두권리가서로상충되기때문에어느한권리를절대적으로우선시할수는없다. 따라서형법제310조에서는 진실한사실 과 공공의이익 이라는표지에의해서두권리를절충하고있으며, 구체적사인에따라서해석의방법으로해결하고있는것이다. 40) 이와함께형법제312조제2항에서는반의사불벌죄를규정하고있으므로비록명예훼손죄에의해서수사가제기되었더라도피해자가처벌을원하지않거나처벌하고자한다는의사표시를철회한다면공소기각판결이선고된다. 41) < 사실의적시에따른명예훼손죄의적용구조 > 적시수단주관적요건적용조문위법성조각사유공소조건 구체적인사실의적시 일반적인경우고의제 307 조제 1 항 출판물등 정보통신망 고의비방의목적제 309 조제 1 항 고의비방의목적 정보통신망법제 70 조제 1 항 제 310 조일반적위법성조각사유 일반적위법성조각사유 일반적위법성조각사유 반의사불벌죄 처벌 / 불처벌 추상적인사실의적시 / 가치판단 상관없음고의제 311 조 일반적위법성조각사유 친고죄 적시한사실이진실이아닌허위사실의경우에도가중처벌하고있다. 따라서행위자가불특정또는다수인이인식할수있도록허위사실을적시한경우에는제307 조제2항이적용된다. 더나아가사실적시수단이출판물등이나정보통신망이고, 비방의목적이라는초과주관적요소가있는경우에는제309조제2항및정보통신 38) 배종대, 앞의책, 51/12 이하. 39) 배종대, 앞의책, 51/23. 40) 주승희, 인터넷상명예훼손죄의비범죄화주장검토, 형사법연구제25호, 2006, 293면. 41) 형사소송법제327조제6호.

16 72 형사정책연구제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을 ) 망법제71조제2항이적용된다. 반면에허위사실의적시가가치판단에속하거나추상성이높은경우에는제311조의모욕죄가적용될수있다. 또한사자에대한명예훼손의경우에도적시한사실이허위인경우에는제308조에따라처벌될수있다. 또한허위사실외에도명예훼손은행위수단에의해서가중처벌될수있다. 출판물에의한명예훼손죄 ( 동법제309조제1항 ) 에서는 비방의목적 이라는초과주관적불법요소와함께신문 잡지등과같이전파성이강하고명예훼손의위험성이높은경우불법이가중된다. 42) 이때, 적시한사실이허위의사실인경우에는그형량이더욱가중된다 ( 동조제2항 ). 또한 309조에서는신문 잡지또는라디오기타출판물의경우 비방의목적 이라는추가구성요건을필요로하며, 기본적으로사실을적시하는방법에는제한이없기때문에 43) 이추가구성요건이없다면다시금제307조가적용될수있게된다. 44) 이와함께특별법에서는인터넷이라는매체특성으로인해가중처벌하고있다. 정보통신망법제70조제1항 ( 소위 사이버명예훼손죄 ) 에서는형법제309조에서와같이 비방의목적 과함께 정보통신망을통하여 라는추가적인구성요건표지를통해가중처벌하고있다. 이때, 사이버명예훼손죄 에서의 사이버 의개념은 행위수단 을의미하며, 가중처벌의요건이된다. 45) 3. 허위사실에의한명예훼손죄적용의문제점 우리나라에서허위사실에의한명예훼손죄가적용되는과정을한번살펴볼필요가있다. 우리형법은행위자가공연히타인의외적명예와관련된구체적사실을적시하는경우형법제307조제1항에의해서처벌될수있다. 이는기본적으로어떤표현을하더라도그것이타인과관련된표현일경우에는명예훼손죄의구성요건에해당할수있도록되어있다. 더욱이적시한 구체적사실 이 허위의사실 일경우에는동조제2항이적용되어그형이상당히가중된다. 이는죽은사람의명예 42) 배종대, 앞의책, 52/3. 43) 배종대, 앞의책, 51/14. 44) 배종대, 앞의책, 52/4. 45) 이와같이 사이버 개념을통한고찰로는이원상, 사이버 개념을통한사이버모욕죄의고찰과대안, 형사정책제 20 권제 2 호, 2008, 258 면이하.

17 허위사실유포관련범죄에대한고찰 73 훼손에있어서도동일하게적용되어사자의경우에도허위사실을유포하는경우에 는처벌될수있다 ( 동법제 308 조 ). 46) < 허위사실의적시에따른명예훼손죄의적용구조 > 적시수단주관적요건적용조문위법성조각사유공소조건 구체적인허위사실의적시 일반적인경우 출판물등 정보통신망 고의 제 307 조제 2 항 일반적위법성조각사유 고의비방의목적제309조제2항일반적위법성조각사유 고의비방의목적 정보통신망법제 70 조제 2 항 일반적위법성조각사유 반의사불벌죄 처벌 / 불처벌 추상적인허위사실의적시 / 가치판단 상관없음고의제 311 조 일반적위법성조각사유 친고죄 앞에서언급한바와같이형법제307조제2항은 허위의사실적시 를가중처벌하고있기때문에동조제1항은 진실의사실적시 를처벌하는것으로볼수있다. 47) 하지만좀더명확히말하자면제1항은 허위가아닌사실적시 를처벌하는것으로볼수있다. 즉, 진실뿐아니라허위로판명되지않은사실의경우에도제1 항이적용되어야한다는것이다. 48) 따라서일반적으로적시한사실이진실이아니거나공공의이익에관한사항이아닌경우행위자가착오로진실이라고믿고행위한때에는위법성조각사유설을따라위법성조각사유의객관적전제사실에관한착오문제가발생하여그에따라해결될수있다고하지만, 49) 엄밀히말해적시한사 46) 사자의경우그보호법익을 역사적존재로서사자의인격적가치 로보고있다 ; 대법원 , 83 도 1520; 다만이에대해반대하는견해에따르면사자의명예훼손죄에대한의문을제기하며, 그보호법익을 유족이사자에대해가지고있는추모감정 이라고한다 ; 배종대, 앞의책, 52/1; 박상기, 형법각론 ( 제 7 판 ), 2008, 189 쪽. 47) 이근우, 앞의글, 134 면. 48) 이에대해형법제 307 조제 1 항이적용되는경우로 적시된사실이진실인경우, 진실인지여부가불명확하나허위임이입증되지않은경우, 허위임이입증되더라도행위자가허위임을알지못한경우 등을들기도한다 ; 한대균, 형법제 310 조의적용범위와정당행위, 한국형사판례연구회 발제문참조. 49) 배종대, 앞의책, 51/30.

18 74 형사정책연구제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을 ) 실이허위이고, 이에대한착오가있는경우에는제307조제2항이적용되어일반적인착오이론에의해서해결되어야할것이고, 진실성이판명되지않았을경우비로소제307조제1항이적용되어제310조의위법성조각사유의객관적전제사실에관한착오문제가발생하는것이라고할수있다. 물론이외에도정당행위나피해자의승낙과같이형법총론상의일반적인위법성조각사유도적용될수있다. 다시금정리하자면, 제307조제1항에서적시한사실이진실하고, 오로지공공의이익을위한경우에는제310조에의해서위법성이조각되고, 적시한사실이진실인지, 허위인지명확히판명되지않은상태에서진실이라고오인할만한상당한이유가있고, 공공의이익을위한경우에는제310조의위법성조각사유의전제사실에관한착오문제가되어해당이론에따라해결하면된다. 그러나적시한사실이허위로밝혀질경우에는제2항이적용되어제310조는적용될수없게된다. 다만, 허위사실을진실이라고오인할만한상당한이유가있는경우에는허위에대한인식이없기때문에제307조제2항의고의범으로처벌할수없게되어과실또는중과실에의한허위사실적시가되고, 이런과실범에대한처벌조항이없기때문에공소장변경등을통하지않고서는허위사실적시에의한명예훼손죄로처벌할수없게되는것이다. < 명예훼손죄의적용구조 >

19 허위사실유포관련범죄에대한고찰 75 하지만실무에서는사실의적시가진실이라면제307조제2항을적용하고있지만, 진실이아닌경우에는기계적으로제307조제2항규정을적용하고있다. 최근소위 뒷담화사건 으로불리고있는명예훼손사건을보면허위라고명확히판단할수없는사건에대해제307조제2항이적용되어대법원에서무죄가판결된경우도있다. 50) 물론판결문에서대법원이적용법규가잘못되었다고언급한것은아니지만, 제1심부터판결문을살펴보았을때, 해당사안에서는제307조제1항이적용되는것이적절하였다고판단된다. 51) 이처럼실무적으로허위여부가불분명한사건에대해제307조제2항을적용하는것은우리형법에서의명예훼손죄관련규정의구조를볼때다소문제가있다고할수있다. Ⅳ. 허위사실공표관련범죄의절차법적문제점 1. 공직선거법에서의허위사실유포관련논란 허위사실유포와관련해서가장첨예하게대립하는영역가운데하나가바로선거영역이라고할수있다. 선거와같이단기간에결과가발생하는경우에는허위사실유포로인해잘못된결과가나오더라도이를바로잡기가매우어렵기때문이다. 이에공직선거법제250조 ( 허위사실공표죄 ) 와제251조 ( 후보자비방죄 ) 등이규정되어있다. 52) 공직선거법상허위사실유포와관련해서많은논란이되었던판결이소위 정봉주판결 이다. 53) 공직선거법제250조제2항에서는 당선되지못하게할목적으로연설 방송 신문 통신 잡지 벽보 선전문서기타의방법으로후보자에게불리하도록후보자, 그의배우자또는직계존 비속이나형제자매에관하 50) 대법원 선고 2012 도 판결. 51) 이에대해서는이원상, 허위사실에의함명예훼손죄의딜레마, 한국형사판례연구회 7 월 1 일발제문참조. 52) 후보자비방죄의경우도흑색선전과같은경우허위사실유포와명예훼손을결합한형태의범죄로파악할수있다 ; 권오걸, 공직선거법상후보자비방죄에대한연구 - 표현의자유와선거의공정과의관점에서, 법학연구제 49 권, 2013, 161 면. 53) 대법원 선고 2008 도 판결.

20 76 형사정책연구제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을 ) 여허위의사실을공표하거나공표하게한자와허위의사실을게재한선전문서를배포할목적으로소지한자는 7년이하의징역또는 500만원이상 3천만원이하의벌금에처한다 라는규정이있다. 따라서본조문의성립요건으로는행위자가고의외에낙선목적을가지고있어야하고, 해당하는비방의수단을사용하며, 그대상이후보자및그배우자 직계존비속 형제자매이고, 내용은허위사실이어야하며, 공표와관련된자이어야한다. 그런데정봉주판결에서는허위사실에대한입증에대한문제가많은논란이되고있다 실시되었던제17대대통령선거에서정봉주당시민주당의원과소속동료의원들이기자회견을통해김경준의 BBK 투자금사기와옵셔널벤처스코리아주가조작및횡령사건에이명박당시대통령후보자가관련이되어있으며, BBK에자금을투자한주식회사다스와 BBK의실소유자가이명박후보라는의혹을제기하였다. 이에검찰이정봉주의원을공직선거법상허위사실공표죄, 정보통신망법상명예훼손죄, 형법상출판물에의한명예훼손죄로기소하였다. 54) 이에 1심법원은유죄를선고하였고, 항소법원과대법원은그것을받아들여 정봉주의원의징역 1년형을확정하였다. 55) 여기서대법원은허위사실공표죄와관련된다양한법리를판시하였지만, 특히허위의증명과관련해서선거의특수성을반영하여입증책임을사실상전환하고있다. 2. 허위성에대한입증책임전환 허위사실유포로인해상대방후보를당선되지못하도록하는것에있어주안점은유포한사실의허위성여부에있다. 즉, 전제사실이허위가아닌경우사실의적시에의한명예훼손죄는성립할수있더라도허위사실공표에의한공직선거법제250조제2항이나허위사실적시에의한명예훼손죄가성립할여지는생기지않기때문이다. 그런데허위사실여부가명확한경우도있지만, 불명확한경우도많다. 54) 이들의관계는상상적경합관계라고할수있다. 이와유사한후보자비방죄, 명예훼손죄, 사이버명예훼손죄의경우도상상적경합관계가성립할수있기때문이다 ; 권오걸, 앞의글, 166 면이하. 55) 김종철, 공직선거법제 250 조제 2 항 ( 낙선목적허위사실공표죄 ) 와관련한대법원판결에대한헌법적검토, 연세대학교법학연구제 22 권제 1 호, , 3 면.

21 허위사실유포관련범죄에대한고찰 77 이는허위사실이명백한개념이아니기때문에의견과사실을구분하고, 객관적인인진실과거짓을구별하는것도매우어려우며, 경우에따라서는시간이흐른뒤허위가진실로인정되는경우도있다. 56) 따라서허위와진실을구별하는것은매우어려운일이다. 57) 그러나허위사실여부에대한입증이어렵다고하더라도그입증책임은당연히검사에게있다. 따라서검사의입증이부족할경우에는사실의적시에의한명예훼손죄가적용될수있을뿐이다. 58) 대법원은허위사실에대한최근의판단에있어서도 형법제307조제2항의허위사실적시에의한명예훼손죄가성립하려면그적시하는사실이허위이어야할뿐아니라, 피고인이그와같은사실을적시함에있어적시사실이허위임을인식하여야하고, 이러한허위의점에대한인식즉범의에대한입증책임은검사에게있다 라고명확히밝히고있다. 59) 이와같은입장은허위사실유포와관련된다른경우에도적용되어야할것이다. 그러나어디까지나이것은원칙이고, 법원은사실상입증책임을피고인에게전환하고있다. 앞서말한정봉주판결을보면, 해당판례에서도공표된사실이허위사실인지여부에대해그증명책임의부담이검사에게있다는것을명확히하고있다. 60) 하지만판례는... 허위사실공표죄에있어서의혹을받을일을한사실이없다고주장하는사람에대하여의혹을받을사실이존재한다고적극적으로주장하는자는그러한사실의존재를수긍할만한소명자료 56) 김경호, 공익을해할목적의허위통신 조상에대한위헌결정의함의와온라인표현의자유에관한연구 : 헌재 2008 헌바 157, 2009 헌바 88( 병합 ) 결정분석, 사회과학연구제 24 권제 1 호, 2013, 292 면. 57) 이에대해서는박경신, 허위사실유포죄의위헌성에대한비교법적인분석, 인하대학교법학연구제 12 권제 1 호, 2009, 34 면이하참조. 58) 이근우, 앞의글, 139 면. 59) 대법원 선고 2012 도 판결. 60) 해당판례에서는 공직선거법제 250 조제 2 항소정의허위사실공표죄가성립하기위하여는검사가공표된사실이허위라는점을적극적으로증명할것이필요하고, 공표한사실이진실이라는증명이없다는것만으로는위죄가성립할수없다. 이와관련하여그증명책임의부담을결정함에있어어느사실이적극적으로존재한다는것의증명은물론이고어느사실의부존재사실의증명이라도특정기간과장소에서의특정행위의부존재사실에관한것이라면여전히적극적당사자인검사가그를합리적의심의여지가없이증명할의무를부담한다 ( 대법원 선고 2003 도 5279 판결, 대법원 선고 99 도 5190 판결, 대법원 선고 2005 도 6375 판결등참조 ) 라고말하고있다.

22 78 형사정책연구제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을 ) 를제시할부담을지고, 검사는제시된그자료의신빙성을탄핵하는방법으로허위성의증명을할수있다. 이때제시하여야할소명자료는위법리에비추어단순히소문을제시하는것만으로는부족하고적어도허위성에관한검사의증명활동이현실적으로가능할정도의구체성은갖추어야하며, 이러한소명자료의제시가없거나제시된소명자료의신빙성이탄핵된때에는허위사실공표로서의책임을져야한다 라고하면서피고인에게는허위사실에대한입증책임을부담지우고, 검사에게는단순히탄핵의방법으로허위를증명하도록하고있다. 61) 미국의경우 1964년설리번 (Sullivan) 사건이후 현실적악의 (actual malice) 로인한공인이나공직자에대한명예훼손적표현은소송을제기한사람이그것을입증하도록하고있는데, 62) 판례의태도는이와같은전면적인입증책임의전환은아니다. 이는비록공직선거법상허위사실공표죄에대한판례이지만, 여기에서사용된논리는허위사실유포와관련된다른조문들에도적용될수있을것이다. 이처럼허위사실여부에대한입증책임을피고인에게돌리는것은문제라고생각된다. 독일의경우와같이제186조규정에서 타인을비방하거나세평을저하시키기에충분한사실을주장하거나전파한자는이러한사실이진실임을증명할수없는경우 처벌되기때문에진실성증명여부는객관적처벌조건이되고, 피고인은적극적으로진실이라는것을주장할필요가있다. 63) 그러나우리나라는적시된사실이진실이든허위이든간에처벌될수있는구조를가지며, 단지적용법조와형량에서만차이를두기때문에 64) 구태여허위사실에대한조문을적용하면서그허위성에대한입증책임을피고인에게돌릴이유가없다. 65) 따라서검사가허위사실에대해입증하지못하면당연히피고인은허위사실적시와관련해서는무죄가되 61) 이에대한헌법적관점에서의비판으로김종철, 앞의글, 20 면이하. 62) 이서기, 명예훼손에관한미국의현실적악의법리및실질적진실법리고찰, 비교사법제 16 권 4 호, 2009, 209 면이하. 63) 조현욱, 명예훼손죄에있어서공연성의의미와판단기준 법학연구제 32 권, 2008, 365 면. 64) 이근우, 명예훼손죄의해석, 적용상의몇가지문제, 법학논총제 25 호제 3 호, 2008, 150 면. 65) 이에반해진실성에대한입증책임을가해자측에있는데, 이는타인의명예를훼손시킬사실을공표하거나보도하는자에게는진위조사를통해타인에게부당한피해를입히지않도록해야한다는이유에서이다 ; 김서기, 언론보도로인한명예훼손불법행위의성립요건, 법과정책연구제 12 권제 3 호, , 1272 면 ; 다만이는민법적인관점에서명예훼손불법행위에따른손해배상책임에대한문제에서보는시각이다.

23 허위사실유포관련범죄에대한고찰 79 어야하며, 그렇지않을경우단지사실의적시에의한명예훼손죄의적용여부만이검토될수있을것이다. 다만공직선거법제264조에서는당선인이당해선거에서공직선거법에규정된죄로징역이나 100만원이상의벌금형을선고받을때그당선이무효가되고, 제266조에서는선거범죄로인한공무담임등의제한을규정해놓고있기때문에피고인에게는형법에의해처벌을받는경우와달리정치적으로치명적일수있다. 이로인해공직선거법이정치적으로선호될수도있을것이다. Ⅴ. 결론 최근 SNS 등과같은새로운의사소통도구가발전하면서다양한문제점들이발생하고있다. 그가운데는허위사실유포로인해발생하게되는다양한사회적문제점도포함된다. 특히허위사실유포와관련된범죄의경우 허위 의개념이갖고있는잠정적인특성으로인해다양한법률적문제점이나타나게된다. 이처럼허위사실유포와관련해서다양한법률적문제가제기되는가운데, 이글에서는허위사실유포와관련된처벌규정도입, 허위사실입증책임전환, 허위사실적시관련규정적용에있어서제기되고있는논란에대해서다루어보았다. 이를정리하면다음과같다. 허위사실유포와관련해서광범위하게적용될수있던전기통신기본법제47조제 1항이위헌결정을받으면서일정부분에있어처벌의흠결이존재한다고볼수는있다. 따라서전시 테러등과같은특수한상황에서확인되지않은허위사실을유포하여국민을불안감과공포심을자극하는행위는처벌될필요가있을것이다. 그러나허위사실이유포되더라도일정시간이흘러서허위사실의진위여부가의사소통메커니즘에의해밝혀질수있는경우까지처벌을하는것은다소문제있어보이며, 환경이나보건, 경제정책등에까지처벌규정을두고자하는것은정부에대한정당한비판기능을약화시킬수있다. 그러므로새로운규정도입의필요성에의해규정을도입하더라도헌재의결정을고려하여특수하고제한된상황을통해 공익 이라는불명확한개념을제거하고, 허위 의범위를특수하고제한된상황과연결시켜도입할필요성이있다.

24 80 형사정책연구제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을 ) 그리고허위사실유포와관련해서우리나라의법률구조를고려해야할것이다. 특히허위사실적시에의한명예훼손죄를적용함에있어실무에서는진실이면제 307조제1항을, 그렇지않은경우에는제307조제2항을적용하고있다. 따라서진실이아니라허위임이불분명한경우에도제307조가제2항이적용되고있는데, 그것은우리형법의구조에맞지않는다고생각된다. 우리형법구조를보면타인의명예를침해할수있는행위는사실이라고하더라도형법제307조제1항에의해처벌될수있으며, 허위사실의경우는특별히가중처벌하고있다. 무엇보다허위사실유포와관련해서는허위사실여부가구성요건에해당하기때문에허위성이판단되지않은경우는당연히제307 조제2항이적용되는것이아니라동조제1항이적용되어야한다. 또한허위사실유포와관련된절차및법률적용에서의문제점도고찰해보았다. 허위사실유포와관련해서소위 정봉주판결 을통해확인된바와같이입증책임을전환시키는것은문제가있어보인다. 입증책임은당연히검찰이지는것이며, 입증이되지않은경우에는무죄가되어야한다. 물론공직선거법상무죄가된다고하더라도형법상명예훼손죄로처벌될수있을여지는있다. 그런데입증책임은검찰에있다고하면서도피고인이입증을하고, 검찰은그입증을탄핵하는방법으로입증책임을지도록하는것은재고될필요가있다.

25 허위사실유포관련범죄에대한고찰 81 참고문헌 권오걸, 공직선거법상후보자비방죄에대한연구 - 표현의자유와선거의공정과의관점에서, 법학연구제49권, 2013 김경호, 공익을해할목적의허위통신 조항에대한위헌결정의함의와온라인표현의자유에관한연구 : 헌재 2008헌바 157, 2009헌바 88( 병합 ) 결정분석, 사회과학연구제24 권제1 호, 2013 김서기, 언론보도로인한명예훼손불법행위의성립요건, 법과정책연구제12 권제3 호, , 명예훼손에관한미국의현실적악의법리및실질적진실법리고찰, 비교사법제16 권 4호, 2009, 김일수 / 서보학, 형법각론 ( 새로쓴제7 판 ), 2007 김혜경, 전기통신기본법상형사처벌규정의검토, 연세대학교, 2008 김종철, 공직선거법제250 조제2 항 ( 낙선목적허위사실공표죄 ) 와관련한대법원판결에대한헌법적검토, 연세대학교법학연구제22권제1 호, 박경신, 허위사실유포죄의위헌성에대한비교법적인분석, 인하대학교법학연구제12 권제1 호, 2009 박상기, 형법각론 ( 제7 판 ), 2008 배종대, 형법각론 ( 제7 판 ), 2010 이근우, 명예훼손죄의해석, 적용상의몇가지문제, 법학논총제25 호제3 호, 2008 이상돈, 전문법 -이성의지역화된실천, 고려법학, 2002 이원상, 사이버 개념을통한사이버모욕죄의고찰과대안, 형사정책제20 권제2 호, 2008, 허위사실에의함명예훼손죄의딜레마, 한국형사판례연구회 2013년 7월 1일발제문이원상 / 안정민, 방송통신융합에따른처벌법규정비방안연구, 한국형사정책연구원, 2011 이원상 / 한일남 / 전현욱, 새로운유형의인터넷서비스와매체활용양상예측및비방 흑색선전물에대한효과적인규제방안, 한국형사정책연구원, 2011년도중앙선거관리

26 82 형사정책연구제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을 ) 위원회연구용역과제이재상, 형법각론 ( 제5 판보정신판 ), 2007 이천현 / 도중진 / 권수진 / 황만성, 형법각칙개정연구 (2), 2007 조현욱, 명예훼손죄에있어서공연성의의미와판단기준 법학연구제32 권, 2008 주승희, 인터넷상명예훼손죄의비범죄화주장검토, 형사법연구제25 호, 2006 한대균, 형법제310조의적용범위와정당행위, 한국형사판례연구회 2013년 5월 6일발제문

27 허위사실유포관련범죄에대한고찰 83 A Study on Crimes by Publicly Alleging False Facts 66)Lee, Won Sang* As false information spreading via SNSs causes social problems, many support a view that a new law should be enacted to regulate the spread of false information. Such a demand for the establishment of the law began with the Constitutional Court s decision that ruled article 47, section 1 of the framework act on telecommunications unconstitutional. But the legal issues associated with the spread of false information are not limited to discussions on new introduction of legal provisions on the spread of false information. Various legal issues can be raised as Korean laws have so many rules related to the spread of false information. Therefore, this article looked into problems of defamation in criminal law, the reversal of the burden of proof in public official election act and the new legislation to regulate the spread of false information. Consequently, in the special situation like war, spreading false information via SNSs must be regulated by strong penalties, but we don't need to legislate against the spread of false information in a normal situation, because we can quickly examine the false information posted on SNSs and react reasonably. In addition, investigators practically apply article 307, section 2 of the criminal law to cases where the information spread through SNSs is not proven to be false. But, according to the structure of the criminal law, article 307, section 1(spreading fact) of the criminal law must be applied in the above situation, not article 307, section 2(spreading false information). It is due to the unique structure of defamation in our criminal law. And Korean court made certain that * Assistant Professor of Chosun University.

28 84 형사정책연구제 24 권제 3 호 ( 통권제 95 호, 2013 가을 ) the burden of proof was placed on the prosecution in the judgment related to article 250, section 2 of public official election act. However, they reversed the burden of proof which was sharply criticized by many scholars of criminal law. v Key words : false information, framework act on telecommunications, public official election act, defamation, reversal of the burden of proof 투고일 : 8 월 31 일 / 심사 ( 수정 ) 일 : 9 월 25 일 / 게재확정일 : 9 월 25 일