<C7D1B1B9C7FCBBE7C1A4C3A5BFACB1B8BFF85FC7FCBBE7C1A4C3A5BFACB1B EB0DCBFEF2D34B1E8BCBAB5B73128C3D6C1BE292E687770>

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1 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 진실적시명예훼손죄폐지론 * 1) 김성돈 ** 국 문 요 약 진실한사실을적시하는것을명예훼손죄로처벌하는형법의태도에대한비판적태도는두가지주장에기초하고있다. 하나는표현의자유에대한위축효과를가져온다는점이고, 다른하나는명예보호에관한국제사회의규범수준과도조화를이루지못한다는점이다. 이글은종래의비판론과같이이두가지주장을논거로삼지않고, 형법이론적인관점과헌법적인관점에초점을맞추어진실사실적시명예훼손죄에대한폐지주장을전개한다. 이를위해이글은현행명예훼손법제가표현의자유와명예보호사이에어떤관계를설정하고있는지를출발점으로삼아, 진실적시명예훼손죄가보호하는것이허명이나위선에불과하여형법적으로보호할가치를인정받기어렵다는점을강조하였다. 뿐만아니라이글은법률전문가들사이에서진실적시명예훼손죄가존치되더라도표현의자유가과도하게제한될우려가없는것이라는평가를만들어내고있는위법성조각사유 ( 형법제 310 조 ) 가 공익성 이라는요건때문에헌법상정당화되기어려운태생적결함을가지고있음을밝히는데주안점을두었다. 이글은형법해석론적으로나헌법이론적으로지적될수있는근본적인문제점의유발인자가진실사실적시명예훼손죄에있음을확인한후, 진실사실적시명예훼손죄 ( 및정보통신망법의비방목적진실사실적시명예훼손죄 ) 를폐지를주장한다. 여기에덧붙여명예와표현의자유를조화롭게보호하기위해현재의대법원도취하고있는태도를입법화하여 허위사실을적시한경우라도진실한사실로오인하는데상당한이유가있는경우 에는허위사실적시명예훼손죄의위법성을조각시키는것을내용으로하는규정의신설을제안한다. 주제어 : 진실사실적시명예훼손죄, 표현의자유, 명예보호, 공공의이익, 위법성조각사유 ** 이글은 2016 년 5 월 20 일서울지방변호사회가개최한 사실적시명예훼손죄에관한심포지움 에서발표된것임 ** 성균관대학교법학전문대학원교수

2 94 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) Ⅰ. 들어가는말 진실한사실을적시하는경우를처벌하는구성요건을없애라는목소리가계속높아지고있다. 이목소리는 2011년과 2015년유엔에서잇달아날아온폐지권고, 1) 형식적이든실질적이든비범죄화에로의강한경향성을보여주고있는외국의입법례, 2) 그리고이죄가국가와사회에대한건전한비판까지위축시키는수단이되고있다는학계와언론계의지적에힘입어더욱확산되고있다. 2012년이후이러한분위기를반영하여국회에서도이미이죄의폐지를담고있는개정안이몇차례발의되었다. 3) 진실적시명예훼손죄폐지목소리는 2016년헌법재판소가정보통신망을이용한진실사실명예훼손죄의위헌시비에대해합헌결정 4) 을내린후에도여전히줄어들고있지않다. 5) 그럼에도불구하고이죄의존치론진영은이러한분위기에도아랑곳하지않고여전히위세를발휘하고있다. 대중매체나인터넷을통한명예훼손사례가도를지나치고있는현실을개탄하며명예보호의필요성은과거보다더했으면더했지덜하지는않다는주장이설득력을잃지않고있다. 법률전문가들사이에는현실론보다는진실적시명예훼손죄가존치되더라도명예훼손법제가스스로자정기능을하고있어서폐지론자들의우려는기우에불과하다는주장이강력하다. 이에따르면진실사실을적시한경우라도일정한요건만충족시키면형사처벌에서벗어나게하는특별한규정 ( 형법제310조 ) 의존재가진실적시명예훼손죄의폐지론을무력화시 1) 유엔인권위원회 (UN Human Rights Committee) 제17차회기의제제3호로제출된대한민국실태조사보고서및 유엔산하의시민적 정치적권리에관한국제규약위원회 (ICCPR) 의폐지권고안이그것이다. 2) 외국의입법례에관해서는박경신, 진실적시에의한명예훼손처벌제도의위헌성, 세계헌법연구 제16권제4호 (2010/12), 각주 43 참조. 3) 2012년 9월참여연대의입법청원, 2012년 6월박영선의원발의, 2013년유승희의원발의, 2015년신경민의원발의형법개정안이모두형법제307조제1항진실적시명예훼손죄폐지를공통적으로담고있다. 4) 헌법재판소 헌바105,2015헌바234( 병합 ). 5) 에서 까지서울지방변호사회에서소속변호사들에게진실적시명예훼손죄를폐지하고민사상손해배상을대응하는것을묻는것을내용으로하는설문조사를행한결과응답자 (1,944명) 가운데민사상손해배상찬성견해가 970명 (49.90%), 형사처벌유지견해가 646명 (33.23%), 벌금형단일화견해가 320명 (16.46%), 무응답 8명 (0.41%) 로폐지론이가장높았다.

3 진실적시명예훼손죄폐지론 95 키기에충분한역할을한다고한다. 특히이러한논변은 진실한사실 을적시한경우라도그것이 공공의이익 에관한것일때에는이죄의위법성을조각시키므로명예보호와표현의자유가합리적으로조화될수있다고한다. 하지만이와같은존치론이전개하고있는현실적인필요성과규범논리에대해폐지론은다시금이른바 위축효과 로맞서고있다. 위법성조각사유가작동한다고해도국가공권력의뜨거운맛과불편을경험한개인은이미위축될대로위축되어진실을향한입을닫게될가능성은여전히배제할수없다는것이다. 6) 이글은진실적시명예훼손죄를폐지하자는논지를전개하면서국제사회의압력이나국외의입법환경의변화와같은외부세력에의존하지않는다. 뿐만아니라진실적시명예훼손죄의남용론에기반을둔위축효과에근거한폐지론의힘을빌리지도않는다. 그대신에이글은진실적시명예훼손죄를퇴출시키는정공법의하나로서우리나라명예훼손법제내부구조속으로들어가진실적시명예훼손죄를헌법적조명아래에서 다시보기 를시도한다. 7) 그로써진실적시명예훼손죄와이죄의붕괴를막고있는가장강력한버팀목인위법성조각사유 ( 형법제310조 ) 가헌법상정당화되기어려운근본적인구조적결함을가지고있음을밝히는데주된목적을둔다. 이를위해현행명예훼손법제가표현의자유와명예보호사이에어떤관계를설정하고있는지를출발점으로삼아, 존치론의가장강력한논거인형법제310조의구조적 내용적문제점을드러내는일에주력한다. 뿐만아니라형법제310조가존재함에도불구하고진실적시명예훼손죄의존재그자체가표현의자유와명예보호의조화를도모하기어려울정도로헌법의비례성원칙에위배되는것임을확인한다. 결론적으로이글은규범논리적측면은물론이고헌법적인관점에서볼때모든문제점의유발인자가진실적시명예훼손죄에있음을확인함으로써이죄를폐지할것을주장한다. 더나아가이에보조를맞추어형법제310조의내용을조정하는등명예훼손죄의법제를재정비함으로써명예보호를최대화하면서도표현의자유에 6) 위축효과와표현의자유에관한날카롭고폭넓은통찰에관해서는박경신, 진실유포죄, 다산초당, 2012, 223면이하. 7) 이글은진실사실적시를행위태양으로하는명예훼손죄의폐지론에초점을맞추고있으므로사실적시가아니라 추상적인경멸이나가치판단 의방법으로명예를훼손하는모욕죄와 허위사실 을적시하여명예를훼손하는사자명예훼손죄폐지론은다루지않는다.

4 96 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 대한제한을최소화하라는헌법적요구에부합하는방안을제안해본다. Ⅱ. 현행명예보호법제및표현의자유와명예보호의관계 1. 현행명예보호를위한법제개관과기본권충돌 명예는일반적인격권의내용으로서다양한방법으로보호되고있다. 먼저헌법은제21조제4항에서는 언론 출판은타인의명예 를침해하여서는아니된다. 언론 출판이타인의명예나권리를침해한때에는피해자는이에대한피해의배상을청구할수있다. 고함으로써명예를헌법상의보호법익임을확인해주고있다. 민법은제750조에서손해배상을위한불법행위의일반적인요건을규정하고제751 조제1항에서는특히 타인의신체, 자유또는명예를해하거나기타정신상고통을가한자는재산이외의손해에대하여도배상할책임이있다 고규정함으로써명예보호를위해위자료형식의손해배상의근거를제시하고있다. 더나아가헌법제37 조제2항에서는 국민의모든자유와권리는국가안전보장, 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있다 고규정함으로써명예보호를위해헌법상의자유권적기본권을제한할수있음을인정한다. 형법제307 조이하의명예훼손죄와 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하 정보통신망법 이라함 ) 는이헌법규정에근거한것이다. 주지하다시피형벌을수단으로하고있는명예훼손법제에서명예보호를위해제한하는헌법상의자유권적기본권은표현의자유이다. 명예보호를위해명예라는명예훼손적행위를처벌하는형법법률을만들어헌법의자유권적기본권을제한할수있도록하고있는데, 이경우제한되는자유권적기본권도표현의자유 ( 언론출판의자유를포함한 ) 이다. 명예훼손적행위의경우에도그것이 의견형성 에기여할경우에는표현의자유에의한보호를받아야하는데, 일정한표현행위를통해타인의명예를훼손했다는이유로형사처벌할경우제한되는기본권이바로표현의자유인것이다. 명예도헌법상의보호해야할개인의기본권의하나이고표현의자유

5 진실적시명예훼손죄폐지론 97 도헌법상보호해야할개인의기본권의하나인데, 양자가충돌할경우어느것에우위를인정할것인지에따라명예보호를위한입법태도는달라질수있다. 만약에표현의자유에우위를인정한다면명예훼손적행위가있어도피해자는그것을수인해야할것이며, 명예보호에우위를인정한다면행위자는표현의자유가제한되는것을수인해야할것이다. 2. 명예의보호와표현의자유의관계에관한형법의태도 형식적으로보면우리나라형법은후자의입장을취하고있는것으로보인다 ( 명예보호의원칙적우위 ). 형법은 추상적경멸적표현이나가치판단을통한 모욕죄의경우와는달리 사실적시를통한명예훼손을형사처벌하면서, 사실을 진실 한사실과 허위 의사실로양분하여허위사실적시를통한명예훼손을진실사실적시를통한명예훼손에비해중하게처벌하고있다. 하지만내용적으로자세히보면사실적시를통한명예훼손의경우명예보호를항상우위에두고있지는않다. 경우에따라양자를비교 ( 이익형량 ) 하여표현의자유에우위를인정할경우가있을가능성을열어놓고있는것으로보인다. 그러한가능성을열고있는것이바로형법제310조이다. 형법제310조는 진실한사실로서오로지공공의이익에관한때에는벌하지아니한다 고규정하고있는데, 이에의하면 사실진실성 과 공익성 이라는조건이충족되면명예보호를후퇴시켜표현의자유의예외적우위성을인정하는프레임이만들어져있는것으로설명할수있다 ( 표현의자유의예외적우위1 ). 명예보호쪽으로기울어지도록만들어놓은저울대에서 사실의진실성 + 공익성 이라는두가지보조추를표현의자유쪽에추가함으로써저울대의무게중심을표현의자유쪽으로이동시키고있는것이형법제310조인것이다. 뿐만아니라형법제310 조를해석 적용하는실무는 진실 한사실의적시를통한명예훼손의경우에만이와같은이익형량의방법을동원하고있는것이아니다. 허위의사실을적시한경우에도진실한사실로오인하고그오인에상당한이유가인정되고공공의이익을위한것이라면허위사실적시를통한명예훼손도처벌하지않기때문이다. 8) 이에따르 8) 형법제 310 조의규정은인격권으로서의개인의명예의보호와헌법제 21 조에의한정당한표현의

6 98 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 면허위사실이적시된경우이익형량의저울대위에올려놓는보조추와저울질의결과는다음과같다. 즉 진실성에대한오인 + 오인의상당한이유 + 공익성 이라는세개의보조추가표현의자유쪽에추가된다. 그결과애초에명예보호쪽으로기울어지도록만들어놓은저울대는이세개의보조추에의해힘이보태져표현의자유쪽으로무게중심이이동한다 ( 표현의자유의예외적우위2 ). 형법이만들어놓은이와같은두개의저울대가제대로작동할수있는지의문제와이러한저울대가잘만들어진저울대인지여부는별개의문제이다. 결론부터말하면첫번째저울대는잘못만들어진것이다. 허위의사실과는달리진실한사실은의견형성의기초가되고자유로운토론에기여하므로표현의자유에일반적인우위를인정하는것이헌법의정신에부합하기때문이다. 이에따르면진실한사실을적시한경우는처음부터이익형량의저울대를사용할사안이아니라고해야한다 ( 표현의자유의원칙적우위 ). 진실한사실이적시되는경우에도이익형량을통해양자의우위관계를결정하고있는형법제310조에대한분석으로나아가기전에우선진실사실적시를통해훼손될가능성이있는 명예 의실체에가까이가보자. Ⅲ. 진실적시명예훼손죄의구성요건상의문제점 형법은명예를보호하기위해명예를손상시킬위험이있는사실적시자체를금지한다. 하지만이를통해보호되는명예는모든사람이제각기가지고있는주관적명예감정도아니고인간의존엄을근거지우는객관적인격그자체도아니다. 형법이보호하는명예는사람의인격적가치에대한사회적평가를말한다. 하지만이와같은사회적평가로서의명예는그사람의그사람이관계맺고있는외부적접촉점인사회적지위와역할에따라달라진다. 이와같이차원의명예는일정한객관적실체개념이있는것이아니라상호작용적관계개념이다. 뿐만아니라명예는외부 자유의보장이라는상충되는두법익의조화를꾀한것이라고보아야할것이므로, 두법익간의조화와균형을고려한다면적시된사실이진실한것이라는증명이없더라도행위자가진실한것으로믿었고또그렇게믿을만한상당한이유가있는경우에는위법성이없다. ( 대법원 선고 92 도 3160 판결 ).

7 진실적시명예훼손죄폐지론 99 에서확인가능한정태적고정적실체가아니라그상대방이외부세계와맺고있는상호관계에따라형성되고재생산되는동태적가변적평가개념이다. 명예개념이가지고있는이러한특성은진실적시명예훼손죄의해석과적용에많은어려움을야기한다. 1. 형법의개입시기를법익침해의전단계로앞당김 위와같은명예개념의특성상개별사례에서어떤대상의인격적가치에대한사회적평가가어떤내용의사실적시를통해현실적으로손상되는지를확인하는일은결코쉬운일이아니다. 이때문에형법은명예가실제로손상된지점 ( 결과 ) 에서개입하지않고명예를손상시킬가능성이있는사실적시행위자체가있기만해도부과될수있도록설계되었다. 즉명예를손상시킬가능성이있는행위만있어도명예라는법익이침해될위험성을인정한입법동기는명예훼손죄를추상적위험범이자거동범의형식으로만들어진것이다. 이로인해명예를보호하는보호정도가가장강도높게되었지만필연적으로형벌의부과요건이손해배상이라는민사적제재부과요건에비해오히려완화되었고, 형법의개입시기가오히려민법의개입시기에비해전단계로앞당겨지는결과가되었다. 형벌부과는진실한사실을적시하는행위만으로도가능하지만, 민사적손해배상은정신적손해자체가결과로서나타나고 더나아가입증된정신적손해가명예훼손적발언때문에일어났다는의미의인과관계까지입증되어야만 가능하기때문이다. 2. 명예를손상할가능성이있는 진실사실 의범위의불명확성 진실적시명예훼손죄의적시대상이명예를손상할가능성이있는진실사실인데, 실제로어떤진실사실이사람의명예를손상시킬 가능성 이있는사실인지에대해서판단하는것도쉽지않다. 개인을둘러싼수많은정보 9) 중에서명예를훼손할 9) 개인식별정보는개인정보보호법을통해의료적정보는의료관계법을통해특별하게보호된다. 이와같은특별한영역에서의정보는일반적인격권의내용인명예를보호하는명예보호법제에비해특별관계에있으므로명예훼손죄의규정이적용되지않는다.

8 100 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 가능성이있는사실정보를확정적으로골라내는일은더욱어렵다. 이점은무엇보다도명예가관계적개념이기때문에모든개인이외부적으로사회적으로같은정도의평가를받는것이아니기때문이기도하다. 다시말해명예는상대방의사회적지위와역할에따라그가능성의정도가다르고객관적으로측정가능하지도않기때문에누구에게나동등한수준으로보호될수도없다. 그피해자의누구인지에따라, 즉명예의주체의사회적역할과지위 ( 피해자의특성 ) 에따라적시되는진실사실의명예훼손의가능성여부가달라지기마련인것이다. 진실한사실이적시될경우피해자의특성에맞추어명예훼손적행위가될수있는지를판단하게되면평등한법적용의요청과요원하게된다. 예컨대협박죄의경우협박상대방이어느정도의감수성과어느만큼의강심장을가지고있는지가문제되지말아야하듯이, 그리고중상해로인정되는신체의중요부분이피해자의직업과전문성을고려하지않고모든피해자에게평등하게인정되어야하듯이, 명예를손상시킬가능성 ( 추상적위험 ) 이있는사실도모두에게동등하게인정되는사실로제한되어야한다. 하지만진실사실가운데어떤사실이거기에해당하는지는일률적으로말하기가어렵다. 명예가사람의인격적가치에대한외부적사회적평가개념이기때문에처음부터상대방의사회적지위와역할을고려하지않을수없는문제가형법이보호대상으로삼고있는외부적명예라는개념구조속에들어있는것이다. 이와같이진실적시명예훼손죄는명예를손상할가능성이있는진실사실과그렇지않은진실사실의경계를구체적으로구획지울수있는명확한잣대가없을뿐아니라, 상대방의신분적지위에따라보호의정도가달라지며, 그적시된내용에따라명예훼손적사실이되는지의여부가달리판단되는문제점을가지고있다. 심지어진실한사실로서명예를훼손할가능성이있는사실범주는상대방에대해부정적인영향을미치는모든진실사실이여기에포함된다고할수있다. 10) 이때문에진실사실명예훼손죄는결국 남의말을좋게합시다 라는관계적차원의단순한예 10) 예컨대어떤음식점에서주문한음식이맛이없다고느꼈을경우맛이없다고인터넷에게시하거나, 임금을체불한고용주의영업소앞에서임금체불사실을적은피켓을들고있는경우에도명예훼손적사실행위가될수있다 년헌법재판소에헌법소원대상이된사건도회의중이던주민들에게폭언과폭행을하여유죄판결을받은아파트노인회간부에대해피해주민의한사람이인터넷에당시상황을올린글에대해서도진실적시명예훼손죄로유죄가선고된사건이었다.

9 진실적시명예훼손죄폐지론 101 절을전도시켜 남을나쁘게말하지말라 남에대해부정적인말을하지말라 는맥락으로구성요건화한것에불과한것이라고해도과언이아니다. 진실적시명예훼손죄의구성요건요소가가지고있는문제는여기에그치지않는다. 3. 진실적시행위자체의행위반가치성 진실한사실가운데어떤사실이명예를손상할가능성이있는지확인하기어렵다는점은진실적시명예훼손죄의결과반가치를모호하게만드는측면이있다. 이죄가보호하는명예가손상되었거나손상될위험성 ( 가능성 ) 이라도있다고하기위해서는그전제로서피해자가어느정도의사회적평가를받고있는지가확정되어야하는데, 이는어떤기준으로도확정할수없고앞에서언급했듯이사회적역할과지위에따라달라지는것이기때문에본질상불확정적일수밖에없기때문이다. 11) 설혹그가능성 ( 즉명예라는법익의침해될추상적위험성 ) 이확인될수있어서결과반가치성이인정된다고가정하더라도이것만으로명예훼손적행위의불법성을근거지우기는어렵다. 어떤행위에대해형벌부과를정당화할수있는불법성이인정되려면결과반가치외에도행위반가치가있어야하는데, 진실한사실을주장하거나전달하는행위자체의반가치성은근거지우기가쉽지않다. 어떤행위의행위반가치성은독립된상수라기보다는결과반가치성과연계하여판단되어야할종속변수일수밖에없다. 운전자의혈중알코올농도가높아지면높아질수록도로교통의안전이라는법익이나교통관여자의생명신체라는법익에대한위험성이그만큼높아지고, 낮아지면낮아질수록그위험성의정도는그만큼낮아진다. 예컨대입법자가혈중알코올농도 0.05% 미만을알코올의영향을받지않은운전으로보아그러한정도의음주상태하에서의운전행위를음주운전죄의구성요건적행위로만들지않은것도이러한이유때문이다. 입법자의입법동기가법익침해의위험성에있는경우그것이가지는행위반가치는법익침해의위험성의정도에비례하는것이다. 하지만진실한사 11) 이때문에외적명예를보호법익으로설정하게되면명예훼손죄의불법판단이불명확하게되므로죄형법정주의에반할수있고, 따라서진실적시명예훼손죄의명예개념을사실적으로이해할것이아니라순수규범적인개념으로만이해해야한다는입장을취하는태도 ( 이정원, 명예에관한죄에서의명예개념과구성요건의체계, 영남법학제 13 집, 98 면 ) 도있다.

10 102 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 실을적시함으로써명예를손상할가능성은거의없다. 진실한사실을적시함으로써진실이은폐된상태에서가정적으로존재하였을명예가비로소새롭게형성되어드러나는것이지명예가손상되는것은아니라고할수있기때문이다. 이러한이유때문에진실한사실을전달하거나주장하는것은오히려그자체만으로보면사회생활의정상적표현형식 (die normale Ausdrucksformen des Soziallebens) 으로서사람의본능에기인한자연스러운삶의방식으로여겨져왔다. 12) 물론행위자가상대방의사회적평가를저하시키려는의도를가지고진실인사실을말한경우그의도내지고의를가지고행위반가치성을근거지울수도있다. 하지만형법상의행위반가치는원래외부적행위그자체만으로반가치성이드러나는경우가원칙이다. 사람의생명에대한침해를향한살인행위는그자체만으로도행위반가치성을드러낸다. 반면에진실적시행위를행위자의주관적의도에근거하여그행위반가치성여부를긍정하려고하면형법을심정형법화할위험이있다. 이와같은위험성은비방목적이라는내심의주관적태도를추가한다고해서줄어들지않는다. 진실적시행위가사회생활상의정상적인표현형식인이상그자체는반가치적요소를포함하고있지않은 마치칼을구입하는경우와같이 중립적인행위이다. 형법이그자체중립적인행위를금지의영역으로가져올경우에는그로써보호하려는법익이중대한법익이어야하고, 그러한행위 예컨대살인예비행위 자체를금지하지않으면해당법익을보호하기어려울정도의특단의요건 ( 예, 보충성, 균형성 ) 이충족되어야한다. 요컨대 진실사실적시 는결과반가치적요소도약할뿐아니라결정적으로행위반가치적요소가제로에가깝기때문에형법상불법적내용을가지고있지도않다. 이때문에형법은공연성요건을추가하여다시처벌범위를제한하고있으나공연성여부를판단하는법원의잣대역시바람앞의갈대처럼흔들리고있다. 대법원이전파가능성이있는경우공연성이인정된다고하지만구체적으로언제그러한전파가능성이있는지에대해대법원의기준이분명하지않아서적용상의예측가능성을어렵게하고있다. 이때문에뒤에서살펴볼공익성요건까 12) 따라서이러한이를단순히구성요건적행위의하나로금지되어야한다고선언하는것은생각조차할수없는일이고사회적으로참을수없는일이라고한다 (Hans-Joachim Hirsch, Grundfragen von Ehre und Beleidigung, FS fuer Wolff, S. 154; Ernst Amadeus Wolff, Ehre und Beleidigung, ZStW 81(1969), S. 906).

11 진실적시명예훼손죄폐지론 103 지동원되면어떤구체적진실한사실을적시한행위가명예훼손죄에해당하는지는 모욕죄관련사안과함께 법률가들사이에조차도가장판단하기어려운사안의하나로악명이높다. 4. 진실사실의적시를통해손상될가능성이있는명예의실체 진실사실이적시된경우사회적평가가저하시킬 가능성 이있다고하더라도그로써저하되는사회적평가가과연헌법이그보호가치를인정하고형법을통해보호할가치있는 명예 인지도의문스럽다. 앞에서언급했듯이외부적명예는외부와의상호작용적관계맺음을통해형성되는되는데, 이를일상용어적으로표현하면 평판 또는 세평 이라고할수있다. 평판내지세평은진실한사실이밝혀질경우나빠지는것이아니라새롭게형성된다. 앞에서언급했듯이베일이가려진조건하에서의명예가진실한사실이밝혀짐으로써비로소새로운사회적평가내지명예가드러나는것이다. 가려졌던명예가드러나서하지만진실한사실이드러나서손상될그무엇이있다면, 그것은그러한사실에대한부지를통해쌓여진허명 ( 잘못형성된평판 ) 에불과한것이다. 13) 진실이베일에가려진채형성된어떤사람에대한세평은그사람의인격적가치에대한올바른외부적평가라고도말할수없기때문이다. 결국진실사실적시를금지함으로써보호하려는명예는진실한사실에노출되기전의과장된명예일수가있는것이다. 이와같은잘못된평판과과장된명예는진실한사실의등장으로손상을입는것이아니라바뀌어야할허명에불과하다. 14) 진실한사실의적시로서손상을입는것은위신과체면뿐이다. 따라서위신 13) 이때문에현재의통설처럼외적명예만을명예훼손죄의보호법익으로파악하면내용없는외관상의평판이나근거없는세평만을보호해야하는불합리한경우도생길수있음을근거로삼아형법상명예에관한죄의보호법익을내적명예와외적명예를합한것으로파악해야한다는견해 ( 김일수 / 서보학, 형법각론, 박영사 2006, 187면 ; 주승희, 인터넷상명예훼손죄의비범죄화주장검토, 형사법연구제25호 (2006년여름 ), 290면이하 ) 도있다. 14) 박경신, 진실적시에의한명예훼손처벌제도의위헌성, 세계헌법연구 제16권제4호 (2010/12), 1면 ; 박동천, 명예훼손과표현의자유, 동향과전망, 51면 ; 신평, 헌법적관점에서본명예훼손법, 2004, 313면 ; 진실한사실은사람의사회적평가를형성하는데기초가되는사실이므로, 만약진실한사실의공개로사람의명예가훼손되었다면, 이는진실에기반을두지않은기존의사회적평가가허위로형성되었거나과대또는과장된결과에따른것이므로, 진실한사실의적시로인한

12 104 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 과체면의손상또는손상될 가능성 만으로형법적개입을인정하는것은위신과체면이깎이지않으려는사람을보호하기위해진실의입을막는태도이다. 다시말하면위신과체면을보호하는것, 그것도매우그러한것들이실제로손상을입기전단계에서보호하는것은표현의자유에대한과도한제한인것은말할것도없고형법이보호할가치있는법익을보호하는것이아니다. 이때문에진실사실적시를통해명예라는이름으로포장된위신과체면을보호하는일은입법목적의정당성조차인정받기어렵다. 결국진실사실의적시를통해위신과체면을보호하는것은명예를보호한다는명목으로위신과체면을중시한전통사회의문화를보호하는태도라고말해도과언이아니다. 헌법재판소도 명예와체면을중시하는전통적가치 15) 를보호할필요성을강조하고있지만, 이러한의미의전통적가치는형법이라는수단을통해보호해야할수준의가치가아니라극복되어야할전근대적인현상일뿐이다. 체면과위신을형법적으로까지탄탄하게지켜줌으로써우리사회는허위의식과위선이난무하게만들고사적인공간과공적인공간에이중적인잣대가사용되는현상을청산할수없게만든다. 이러한점은결국알려져야할사실이알려지는것을막음으로써지켜야할이익이있는주체만유리하게만들수있다. 16) 이는표현의자유의범위를축소시켜진정하게알려져야할사실을은폐시키고진정하게보호되어야할 명예의훼손이나저해가부당한결과라고보기어렵고, 허위의명예나과장된명예가표현의자유에대한위축효과를야기하면서까지보호해야할가치가있는것이라고보기도어렵다. ( 헌법재판소 헌바105, 2015헌바234( 병합 ) 재판관강일원, 김이수반대의견 ). 15) 명예와체면을중시하는우리사회의전통적가치관의영향으로, 인터넷등정보통신망에서의명예훼손, 비방글들로인하여피해를입고개인이자살과같은극단적선택을하는등사회적피해가이미심각한상황에이르고있다. 따라서표현의자유를보장하는경우에도우리사회의특수성을고려하여, 이러한명예훼손적인표현을규제함으로써인격권을보호해야할필요성은매우크다. ( 헌법재판소 헌바105, 2015헌바234( 병합 )). 16) 과도하게명예에집착하는현상은어떤의미에서든노예제도를인정한사회에서만연한현상이었음을지적하면서우리나라조선시대노비제도하의양반사회의문화와연결시키고있는글로는김현경, 사람, 장소, 환대, 문학과지성사, 2015, 61면참조. 물론조선시대에는사실적시방법의명예훼손을현대형법에서와같은형식으로규율하고있는형벌법규는존재하지않았다. 하지만대명률 ( 직해 ) 이나경국대전을보면노비가주인을모욕하는경우를엄벌하는규정과같이일정한신분적지위에있는자의명예를보호하는규정이즐비하게있었음은우리나라의경우에도외부적명예는높은신분적지위에있는자들의전유물로취급되고있었음을알수있다.

13 진실적시명예훼손죄폐지론 105 가치있는명예를보호해야할형법의순기능까지도저해할수있다. 17) 보호가치없는명예 ( 위신과체면 ) 을보호하는역기능만극대화시킬가능성이더높기때문이다. 18) 물론사생활의내밀한영역, 프라이버시등은여전히보호되어야한다. 하지만이러한이익과가치는명예와다른차원의법익이므로법체계상이를보호하는다른법률을통해보호되어야한다. 19) Ⅳ. 형법제 310 조의문제점과진실적시명예훼손죄의위헌성 이와같이우리나라형법은명예보호를 원칙적 우위에두는전제에서출발하면서확정하기에모호할뿐아니라보호할가치도없는허명까지도보호할여지를만들어내고있는진실사실적시라는금지구성요건까지만들어두고있다. 하지만형법은이러한구성요건에내재해있는문제점을자인이라도하듯이명예보호와표현의자유의충돌을완충하여표현의자유에대한 예외적인 우위성을인정하는자정장치인형법제310조를마련해두고있다. 그럼에도불구하고형법제310조가이러한 17) 이러한역기능은사실을이야기하고자하는사회적유인을위축시킬뿐아니라법경제학적인동태적경제효율성이라는관점에서보면판사들의거래비용을높이는비효율성을초래할수있다. 진실을적시한경우도명예훼손죄가될수있음을알게되면다수가이를근거로법정에판단을요구하게되고 (2013년기준검찰에접수된명예훼손사건은 2004년에비해 4배가늘었고접수된사건중기소가된사건은 4.5배가증가함 ) 이에법원에서는결과적으로무죄가될허수의사건들도판단해야할필요성이생기게되기때문이다. 이는사회후생학적으로볼때사회주체들의표현의자유에대한권리와법률서비스수혜의효율성을저해하는결과로이어질수있다. 18) 각종고발성시사프로를보면, 고발대상당사자들은사실을모두인정하면서도회사, 학교등이름만은공개하지말아달라고하는부탁발언을항상덧붙이는데서알수있다. 예컨대불량식품회사의이름을공개하지않음으로써유발되는명예보호의역기능은시청자들의공포와불안을확대시켜건전한식품회사까지도의혹의대상으로만드는불이익을가져다준다는점에있다. 이러한점을법익비례원칙의심사틀속에서국민의알권리및자기보호권행사의제약으로강조하고있는견해로는박경신, 앞의논문, 4-5면 ). 19) 특히혐오발언이나증오표현등도외부적사실적명예개념이아닌규범적명예개념또는인간존엄성에근거한명예개념을기초로한새로운보호방안을필요로한다. 뿐만아니라사회복귀를막는전과사실의폭로등도명예보호차원이아닌다른차원에서보호방안을강구할필요가있다. 이러한맥락에서인간의존엄성에근거한인격에대한사회적평가를명예개념으로제안하면서비밀이나프라이버시도명예훼손죄의법제안에서보호해야한다는견해로는이희경, 명예훼손죄에관한연구 명예보호의한계 이화여자대학교박사학위청구논문, 2009, 22면.

14 106 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 자정기능을수행할수있는지는의문이다. 표현의자유를보호하는헌법적관점에서보면형법제310조는구조적으로나내용적으로표현의자유라는자유권적기본권의본질내용과상충되도록만들어져있기때문이다. 종래형법제310조의자정기능의불충분성에대한문제제기는있었지만, 제310조의구조적 내용적결함에대한비판에까지는이르지않고있다. 1. 제 310 조의구조적인문제점 표현의자유와명예보호의조화를도모하고있는형법제310조는그표제가말해주고있듯이진실사실적시명예훼손죄의위법성이조각될수있는두가지조건을규정하고있다. 앞에서설명했듯이표현의자유의예외적우위성을인정하기위한보조저울추, 사실진실성 과 공익성 이그것이다. 하지만이두가지조건은구조적으로다음과같은문제점을가지고있다. 첫째, 사실진실성의체계적지위부터가문제가있다. 형법제307조제1항에따르면진실사실의적시는진실적시명예훼손죄의구성요건요소이다. 명예훼손죄의불법을근거지우는요소가운데하나가사실의진실성인것이다. 하지만형법제310조는적시된사실이진실할것이라는점을다시금위법성조각의조건으로규정하고있다. 20) 이와같이현행명예훼손법제는진실사실적시를구성요건요소인동시에위법성조각사유로서의이중적지위를부여하고있다. 진실한사실을위법성조각사유에서다시한번활용하고있는입법자는진실사실이사실적시행위의 ( 행위 ) 반가치성을상쇄시키는요소임을부지불식간에드러낸것이라고하지않을수없다. 둘째, 진실적시행위의위법성을조각시킬수있는두번째조건인 공익성 이표현의자유와명예보호의이익형량의구조속에들어와있는것은더욱문제거리가된다. 21) 제310조에따르면사실의진실성과공익성이충족되면 잠정적 으로존재 20) 물론사실진실성을단지제307조제1항과제310조를연결하는지시어에불과하다고볼수도있을것이다. 하지만제310조가제307조제1항에대해서만적용된다는점을보여주기위해서는제310 조에서 제307조제1항의행위가 라는지시어만으로도충분하다. 여기에더하여 진실한사실 을다시추가적요건으로제시하고있음은그만큼 사실진실성 이가벌성배제와결정적으로연관되어있음을은연중에인정하고있는것이라고볼수있다. 21) 법문상 오로지공공의이익에관한것 이라고되어있지만, 실무는 주로공공의이익에관한

15 진실적시명예훼손죄폐지론 107 하는것으로가정된명예훼손적행위의 불법 이 궁극적 으로탈락된다는것인데, 이경우객관적전체법질서의관점에서위법성을조각시키는실정법적근거는헌법의표현의자유이다. 형법이론적으로설명하면진실적시행위가명예훼손죄의구성요건해당성이인정되지만진실성과공익성을갖춘표현의자유가명예보호에비해우위에오게됨으로써법질서전체의관점에서볼때진실적시행위가 정당화 ( 또는허용 ) 되는것이다. 하지만이러한정당화의구조 ( 앞에서설명한 표현의자유의예외적우위1 참조 ) 가헌법의기본권이론의관점에서납득이될수있는지가문제이다. 명예보호에비해표현의자유를예외적으로우위에있게만드는공익성이라는요소가양자의균형추를표현의자유쪽으로기울게만드는속성을가지고있는지에대한근본적인의문이생길수있기때문이다. 여기서비교되는두개의단위, 즉명예보호와표현의자유라는두개는모두헌법에서보장되고있으므로국민의자유와권리이다. 따라서이두가지는원칙적으로그자체만가지고는우열을가릴수없다. 그리고명예라는이익과표현의자유라는이익은모두국가로부터의불개입이라는관점에서보면개인이누려야할 사익 에해당한다. 여기서표현의자유를구가하기위한개인이상대방개인과관련된진실된사실을적시함으로써명예가손상될수있는행위를하면사익과사익의충돌이있게된다. 하지만형법적차원에서명예라는법익보호를위한구성요건이만들어졌다는것은이미명예가개별피해자의사익의차원에서벗어나 모든 잠재적피해자를위한보편적추상적법익질서라는국가의공적질서속으로편입되었음을의미한다. 즉형법은명예보호라는공적질서의보호를위해사익에해당하는표현의자유를제한하는구성요건을만듦으로써명예보호에우위성을부여한것이다. 여기서형법제310조가다시표현의자유에손을들어주기위한조건으로 공공의이익에관한것, 즉 공익성 을제시하고있다. 하지만이러한태도에는다음과같은의문이제기된다. 헌법적인관점에서볼때이와같이형법이공익성을조건으로하여이미공적인질서에편입되어있는명예의보호수준을다시제한하고표현의자유를확대할수있는가? 표현의자유라는기본권이사익을위한장에서는명예보호에의해 것 이면족하다고넓게해석하고있는데, 이러한해석은표현의자유를넓히려는취지여서그자체문제가되지않는다.

16 108 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 뒷전에밀리고, 공익을위한장에서는명예보호에비해우위에서게된다고말할수있는가? 헌법은어디에서도개인의자유권적기본권인표현의자유와관련하여공익과사익을구별하여전자의영역에서만공익관련적표현의자유를보다강화하고신장한다고하지않고있다. 헌법이표현의자유를보장하는것은민주사회에서그것을보장함으로써의견형성에기여할수있고국민의알권리에도움이되며, 건전한토론을가능하게하여민주주의의발전에초석이되는것임을인정하기때문이다. 이러한표현의자유는언론의자유로도나타나고출판의자유로도나타나며집회와결사의자유로도나타난다. 이와같은전제하에서보면진실사실적시는 허위사실적시의경우와는달리 민주사회에서의견형성의기초가되고의견형성에기여하는것이라는이유로헌법적보호를받는것이지그것이공익에관한것이기때문에보호되거나보호의위상이달라지는것은아니다. 이때문에독일형법도적시된사실이진실인것으로증명되면 공익에관한것이건사익에관한것이건묻지않고무조건 형법의개입대상에서제외하고있는것이다. 이러한점에서보면진실사실적시의경우형법제310조의태도가비록표현의자유에대한예외적우위성을인정하기위해공익성을원군으로동원한것이라고선의로해석하더라도헌법적인관점에서볼때이는잘못동원된원군이라고하지않을수없다. 22) 위법성조각사유로서공익성요건을가져온형법제310조의태도는공익성을기본권의보장적차원이아니라기본권제한적차원에서요구하고있는헌법제37조제 2항의문언과도조화되지못한다. 주지하다시피헌법제37조제2항은국가안전보 22) 형법제 310 조가공익성요건을진실적시행위의위법성을조각시키기위한조건의하나로규정한형사입법자의조치는헌법체계에반할수있다. 왜냐하면우리나라헌법제 37 조제 2 항에서공익목적이본래기본권제한을위한입법목적으로되어있을뿐임에도형법에서이를다시기본권제한의한계나자유권적기본권보장을위한논거로사용하고있기때문이다. 이러한형법의태도가심지어위헌적일수도있음을이론적으로뒷받침해주고있는글로는한수웅, 표현의자유와명예의보호, 저스티스 ( 통권 84 호 ), , 47 면 ( 표현의자유는일차적으로개인적자유권으로서, 바로개인이사적인영역의자율적형성을위하여사적으로이용할수있기때문에보장되는것이다. 사적인것은모든자유권의본질적요소이며, 마찬가지로표현의자유의본질적요소이다 (Vgl. Schmitt Gaaeser, Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des BVerG, AoeR 113(1988), S. 55). 자유권이란임의의자유권이지, 무엇을위한자유, 예컨대공익실현을위한자유가아니다 (Vgl. Boeckenfoerder, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, NJW 1974, S. 1535). 기본권적자유가국가목적이나공익실현의목적에종속되어, 그결과개인이자신의자유를국가공동체에바람직한방향으로행사해야한다면, 그것은이미자유가아니다 ).

17 진실적시명예훼손죄폐지론 109 장, 질서유지또는공공복리라는공익목적상법률을통해기본권 ( 표현의자유 ) 을제한할수있음을선언하고있다. 여기에는국가가인정한공적인법익질서를유지하기위해법률로서기본권 ( 자유 ) 를제한할수있다는기본권제한의법률유보원칙이천명되어있고, 형법도이에근거하여법익보호를위해기본권을제한하는것이다. 이러한관점에서보면형법의모든법익은공익적인차원의이익과가치이고, 따라서공익은 ( 표현의자유를포함한 ) 모든자유권적기본권을제한하기위한근거가된다. 명예라는법익역시헌법이그보호가치를인정하여형법에의해보호되는보호법익의하나로서공적인질서속에편입되었다. 이와같이공적인차원에서보호되고있는명예가다시공익성때문에후퇴될수있는가? 법익보호를위해기본권 ( 자유 ) 을제한하는근거가되어있는 공익성 을다시자유권적기본권을우위에놓기위한근거로다시활용하는것은공익성이라는요건에대한잘못된활용법이다. 무엇보다도헌법은기본적으로사익에해당하는자유권적기본권을사익을위해사용할때에는제한받고공익을위해사용할때는그제한을다시없애고있지도않다. 표현의자유가공익만을위해구가될때더욱빛나는자유권적기본권도아니고공익을위해투입되어야헌법적인보호를더두텁게받게되는자유권적기본권도아니다. 표현의자유가공익과결부될때에만완전하게보장된다는제한은국가가원칙적으로사익을추구하는개인에대해공익을추구할것을강요하는처사로밖에읽히지않는다. 헌법이국가에게허용하고있는것은다만공익을위해사익을 제한 할수있다는점뿐이다. 따라서국가는사익이공익을위해실현될때그사익을 확대 시켜줄수가없다. 요컨대형법제310조는 진실성조건뿐아니라 공익성조건에대해서도이중적모순적지위를부여함으로써명예보호와표현의자유와의관계설정을반헌법적으로만들고있다. 제310조가자유권적기본권제한의근거가되어야할공익성을그러한기본권제한을회복하기위한근거로가져온것은자유권적기본권의의의와그제한을위한헌법적법리를잘못사용한것이라고할수있다. 23) 물론이러한평가는공익성요건을추가해서라도표현의자유에우위 23) 헌법적차원에서이러한결론을지지해주고있는글로는한수웅, 앞의논문, 면 ( 우리헌법은기본권적자유의보호를공익에기여하는자유행사에제한하는것이아니라, 제 3 자의법익이나공익등필수적인법익의보호를기본권의제한을통하여실현하는구조를취하고있다 ( 헌법제 37 조제 2 항 ). 공익등헌법적인보호법익은단지기본권적자유의한계이지자유행사의지침이아닌

18 110 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 를인정하려는경우의수를늘리려는입법자의노력에대한지나치게야박한평가일런지는모른다. 하지만입법자로하여금공익성을위법성조각사유의요건속으로편입시켜법익보호와자유권적기본권제한의관계에혼란을야기할수있는명예훼손법제를만들지않을수없도록막다른골목으로몰아넣은것은애시당초금지하지말았어야할진실사실적시명예훼손행위를굳이금지목록속에넣은입법자의무리수때문이라고말하는것은결코지나친평가라고할수없다. 2. 형법제 310 조의내용적 ( 해석론상의 ) 문제점 표현의자유와명예보호간의조화를도모하기위해공익성요건을표현의자유의예외적우위성을인정하기위한옵션으로가져온입법의오류는공익성요건에대한해석과정에서도다음과같은문제점을노출하고있다. 첫째, 명예훼손죄의성립여부를검토하는과정에서공인또는공적인인물에대한명예를사인에대한명예에비해상대적으로소홀하게취급하는태도로귀결되고있다. 이러한해석태도를먼저취한것은헌법재판소였다. 헌법재판소는 1999년경부터헌법재판소는명예훼손관련실정법을해석 적용할때에는공적인물과사인, 공적인관심사안과사적인영역에속하는사안간에는심사기준에차이를두어야하고, 공적인물의공적활동에대한명예훼손적표현은그제한이더완화되어야한다는기준을제시하고있다. 24) 이러한논리는헌법재판소도자인하다시피 명예훼손죄가권력을가진자의편에서약자를억누르기위한방편으로사용되어온전력 25) 에대한반성적반작용이라고할수있다. 공인에대한표현일경우명예보호보다표현의자유를상대적으로강화하는논리는대법원도따르고있다. 26) 대법 것이다 (Vgl. Starck, Die Verfassungsauslegung, in: HdbStR Bd.Ⅶ, 1992, 164. Rz.46). 24) 헌법재판소 헌마265; 헌법재판소 헌마747 참조. 25) 역사적으로보면, 사람의가치에대한사회적평가 ( 명예 ) 를보호할목적으로만든명예훼손관련법은, 권력을가진자에대한국민의비판을제한 억압하는수단으로쓰여졌다. 국민의알권리와다양한사상 의견의교환을보장하는언론의자유는민주제의근간이되는핵심적인기본권이고, 명예보호는인간의존엄과가치, 행복을추구하는기초가되는권리이므로, 이두권리를비교형량하여어느쪽이우위에서는지를가리는것은헌법적인평가문제에속하는것이다 ( 헌법재판소 , 97헌마265).

19 진실적시명예훼손죄폐지론 111 원은 정부또는국가기관은명예훼손죄의명예의주체가아니라고하면서 정부또는국가기관의정책결정또는업무수행과관련된사항을주된내용으로하는언론보도등으로인하여그정책결정이나업무수행에관여한공직자에대한사회적평가가다소저하될수있다고하더라도, 그보도의내용이공직자개인에대한악의적이거나심히경솔한공격으로서현저히상당성을잃은것으로평가되지않는한, 그보도로인하여곧바로공직자개인에대한명예훼손이성립되지는않는다 27) 하고있기때문이다. 이러한논리를가능하게하는실정법적근거내지배경은형법제310조이고그가운데결정적인요건은공익성이라는요건이다. 하지만형법제310조의공익성요건을미국의판례법에서처럼공인피해자와사인피해자로구별하는태도와결부 28) 시키는것은형사책임영역에서공익성요건에대한올바른해석태도라고보기어렵다. 오히려피해자가공인이아니어도사실적시가공익에관한것일수도있고, 피해자가공인이어도사실적시가공익에관한것이아닐수도있기때문이다. 제품의하자와관련하여사기업체의사장을향한소비자의사실적시나개인영업주에대한소비자의불만을토로하는사실적시가공적인인물을겨냥하고있는것은아니지만그러한사실적시행위의필요성과정당성은의심받을여지없이공공의관심사항이다. 이러한점을고려하면오히려 공인 / 사인 의구별에따른명예보호의차등취급이아니라 공적관심사 / 사적관심사 의구별에따른명예보호의차등취급이어야 공공의이익 이라는문언의문자적의미에부합한다고할것이다. 29) 공인을향한발언의경우에만표현의자유를더넓게 26) 이와같은헌법재판소의결정취지를적극수용한최초의대법원판례는민사판결인대법원 선고 2000다37524 판결이고이후이러한취지는형사판결에서도관철되고있다. 27) 대법원 선고 2010도17237 판결참조. 28) 미국에서명예훼손에대해엄격책임의법리에따라진실성과허위성이모호하거나진실성의입증이어려운경우피고에게손해배상책임을인정했던종래의판례의태도를수정하여 공직자 에대한명예훼손사건에는피고의현실적악의를원고가입증할것을요구함으로써공적이익의보호를위해표현의자유를넓힌것은 1964년연방대법원의뉴욕타임즈판결 (New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S.254) 에서부터였고, 1974년연방대법원의 Gertz 판결 (Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323) 에서는 공적인물 에대해서, 그리고 1985년연방대법원의 Dun&Bradstreet 판결 (Dun&Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc., 472 U.S. 749) 에서는 공적관심사 로그외연을확대하였다 ( 자세한내용은권태상, 공적인물에대한명예훼손, 비교사법 22권제2호, 한국비교사법학회, 2015, 629면이하참조 ). 29) 대법원도이와같은해석의가능성을인정하고있다.

20 112 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 인정하고, 공인이아닌자를겨냥한발언은 공적인관심사임에도불구하고표현의자유를명예보호의뒷전으로위치시키는태도는공익성의요건에대한목적론적축소해석일뿐아니라헌법의표현의자유라는자유권적기본권의본질에도부합하지않는다. 뿐만아니라종래명예훼손법제가권력자에게유리하게작동된것임에대한반성이기는하나, 그러한반성적차원에서공적인인물에대한명예보호를소홀하게취급하는것도여전히평등한법적용이라는헌법상의요구에반하기는마찬가지이다. 진실한사실이적시되는경우 공인 에국한시키지않고모든 공적인관심사 에대해명예보호의수준을낮추고표현의자유를높이는방향으로전향적인해석을하더라도문제는여전히해소되지않는다. 낮은수준의명예보호때문에공적인정책이나업무를둘러싸고전개될의견형성내지토론의장에나서서여론의뭇매를맞아도명예를보호받을수없게되면오히려아무도공적인토론의장에나서는일을꺼리게되는반대적위축현상이일어날수도있기때문이다. 30) 피해자의사회적지위에따른차별이든역차별이든보다근본적인문제는이러한모든해결방안이임시적해결방안으로서헌법상자유권적기본권인표현의자유의인정범위에대한자의적축소에근거하고있다는점에있다. 앞에서언급했듯이사실적시가공적인관심사인지사적인관심사인지에따라형사처벌의영역에서표현의자유의우열성이바뀌는것은적어도헌법적인관점에서보면 적어도입법론상 정당화되기어렵기때문이다. 31) 표현의자유는사적인관심사이든공적인관심사이든차 30) 한수웅, 앞의논문, 49면. 31) 공인과사인및공적인관심사와사적인관심사인지에따라명예보호와표현의자유와의관계를역전시키는태도가형사처벌의영역에서수용될수없음은앞에서설명한자유권적기본권으로서의표현의자유의본질론에기초하여볼때반박되기어려운결론이다. 공익성이자유권적기본권을제한하는근거가될수는있어도자유권적기본권 ( 표현의자유 ) 의헌법적보호를두텁게하고공적질서에해당하는명예에대한형법적보호를포기하는논거로사용될수없기때문임도앞서언급하였다. 하지만민사적손해배상의영역에서는공익성을사익보호를제한하는근거로사용하더라도문제가없다. 민사적손해배상의경우에는명예보호와표현의자유가순수사익간의충돌차원으로이해되고, 이경우공익성은양자의충돌을조절하는척도로기능하여공익적표현에대해명예주체인피해자의명예라는사익을제한하더라도헌법적인관점에서문제가없기때문이다. 민사적손해배상영역은형사처벌의영역에서와는달리표현의자유와명예보호는항상구체적인사례에서절대적우열관계로나타나지않고손해의공평한조절이라는논리에서접근하므로표현의자유와명예의보호의상대적우위성을인정하는것이가능하다. 불법행위의요건가운데손해를확인하는과정에서명예훼손의피해자가입은손해발생의여부나그크기를계산함에있어손해를분담할수있다는사고가가능하기때문이다. 공적인차원에서표현의자유를더보호해야

21 진실적시명예훼손죄폐지론 113 등적으로누릴수있는자유권적기본권이아니다. 표현의자유는공공의이익에관한것이든사익에관한것이든의견형성에기여하는진실이적시되는경우에는동등하게보장되어야한다. 32) 요컨대진실한사실의적시는공익성과상관없이그자체로서 제3자의내밀한영역이나프라이버시의침해또는혐오나증오와연결되는인간존엄을침해하는경우등예외적인경우를제외하면 표현의자유의원칙적인범위속으로들어와야한다. 반면, 허위사실은의견형성에기여할수있는것이아니기때문에표현의자유보다명예보호가우위에있어야한다. 둘째, 공익성이라는요건은표현의자유에우위를두기위해명예훼손죄의위법성조각사유로동원되더라도죄형법정주의의명확성원칙에반할여지가크다. 공익성개념은그범위가지나치게넓고모호해서처벌과불처벌의한계와관련하여예측가능성내지법적안정성을저해하기때문이다. 법관이공익성개념을해석 적용함에있어공익성이인정되는경우와부정되는기준을명확하게제시하지못하면위법성조각사유가결국예측가능성을담보하지못하게된다. 헌법재판소도명확성원칙은위법성조각사유에대해서도적용되어야하는것임을인정하고있다. 33) 최근일명미네르바사건과관련하여헌법소원의대상이된전기통신기본법제47조제1항의 공익 개념에대한헌법재판소의위헌결정은형법제310조의공익성개념도명확성원칙에위배되는것임을사실상인정한것이라고할수있다. 구성요건요소로서의 공익을해할목적 의 공익 개념이 표현의자유에서요구하는명확성의요청및죄형법정주의의명확성원칙에위배 되는것으로선언되었는데, 34) 동일한개념인 공공의이익 이위법성조각사유로인정되어있다고해서그불명확성이제거되는것이라고할수는없기때문이다. 공익을해할목적인경우에는공익개념이불명확 할필요성이있으면명예보호의필요성을상대적으로축소시켜손해배상의필요성이없거나그정도를줄여나갈수있는것이다. 영미권에서공인 / 사인구별론이나공적관심사 / 사적관심사의구별이론이모두형사책임이아닌 손해배상 의차원에서문제되고있는것도바로이러한배경임을간과해서는안된다. 32) 한수웅, 앞의논문, 48면. 33) 범죄의성립과처벌은법률에의하여야한다는죄형법정주의본래의취지에비추어볼때정당방위와같은위법성조각사유규정에도죄형법정주의의명확성원칙은적용된다할것이다. ( 헌법재판소 헌바31). 34) 헌법재판소 , 2008헌바157.

22 114 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 하지만공익을위할목적인경우에는공익개념이명확하다고말하는것은다같은 공익 개념에대해한입으로두말을하는태도에불과하다. 최근헌법재판소가정보통신망법의비방목적진실적시명예훼손죄의경우는합헌이라고한태도가이와같이한입으로두말하는태도를보여준것이라고평가할수있다. 헌법재판소가 허위사실 을유포할경우 공익 개념이표현의자유에서요구하는명확성의요청에반하므로전기통신기본법상의금지구성요건이위헌이라고하면서도 진실사실 을적시한경우에는 비방목적 만있다면그구성요건이합헌으로선언하고있는데, 35) - 이러한태도는비방목적그자체가비판목적과구별되기어려운불명확성을가지고있다는점을차치하고서라도 - 비방목적 은 공익성 과양립할수없으므로공익성만인정되면비방목적은언제나사라질수있다는해석태도 36) 와결합되면결국스스로불명확한개념이라고인정한공익성여부체따라가벌성여부가최종결론내려지게되는바, 이것으로이미헌법재판소는자충수를둔것과다를바없다. 뿐만아니라불명확한 공익성 개념을사실상불명확하다고의심받고있는 비방목적 과결부시킴으로써진실적시행위의최종적인불법은이중의모호성을가진잣대에의해판단되는결과가된다. 더나아가불명확한개념인 공익성 이자칭명확한 비방목적 을좌지우지한다면명확성이불명확성에의해그힘을잃게되는이상한결론을수용하는셈이되고만다. 불명확한개념을명확한개념으로보완할수는있지만명확한개념을불명확한개념을통해밀어낼수는없을것이라는점에서볼때, 정보통신망법의비방목적진실적시명예훼손죄의합헌성을선언한최근헌법재판소의태도는자체논리적일관성을결여하고있다고평가하지않을수없다. 셋째, 표현의자유를예외적으로우위에두기위한공익성이라는요건을동원하고있는형법제310조는기대와는달리실효성있게표현의자유를보장하지도못한다. 공익성요건의기능에한계가있기때문이다. 이러한한계는앞서언급했듯이대법원이비방목적이인정되더라도공익성이인정되면그비방목적이부정된다고하 35) 헌법재판소 헌바105,2015헌바2349( 병합 ). 36) 형법제309조소정의 ' 사람을비방할목적 ' 이란가해의의사내지목적을요하는것으로서공공의이익을위한것과는행위자의주관적의도의방향에있어서로상반되는관계에있다고할것이므로, 적시한사실이공공의이익에관한것인때에는특별한사정이없는한비방의목적은부인된다. ( 대법원 선고 2003도3606 판결 ). 헌법재판소도대법원의이러한해석을그대로수용하고있다 ( 헌법재판소 자2013헌바105, 2015헌바234( 병합 ) 결정 ).

23 진실적시명예훼손죄폐지론 115 는비양립론적태도를견지하고있음에기인한다. 이에따르면공익성에지향한비판목적이나개인의사익을추구하기위한이기적동기와비방목적이인간의내심의구조속에서서로양립될수없는성질의것이라고한다. 이러한비양립론적시각은출판물등에의한진실적시명예훼손죄나전기통신망 ( 인터넷 ) 에의한진실적시명예훼손죄의구성요건요소인 비방목적 을부정함으로써형법제310조의적용범위, 즉진실적시행위의위법성이조각될수있는문호를넓히는의미를가지기는한다. 형법제310조는오직형법제307조제1항의구성요건을충족시키는행위에대해서만적용되도록만들어져있기때문에공익성긍정은제307조제1항이외의다른명예훼손죄의구성요건이적용되어야할사건을제307조제1항의구성요건이적용되어야할사건으로바꾸는변속장치로서의역할을할수있기때문이다. 하지만그반대의경우를생각하면비양립론적시각은금방고장난변속장치가되고만다. 공익성과비방목적이양립할수없다면비방목적을긍정함으로써공익성을부정하는논리로도활용될수있기때문이다. 이렇게되면제307조제1항의진실사실적시의경우에도공익성이부정되어결국제310조가적용될수없고그결과표현의자유의예외적우위성을인정하는입법태도가언제든지무시될수있기때문이다. 이와같이표현의자유의우위성을인정하는예외적인경우의수를현저하게축소시킬수있는사고구조가바로공익성과관련한비양립론적시각인것이다. 비방목적이공익성이인정될때부정되는것과마찬가지로공익성도비방목적이긍정되는순간일순간에소실되고말요건으로보는것이대법원의태도라면, 37) 표현의자유의원군으로서가벌적행위의위법성을조각시키는경우의수가극도로축소되어위법성조각사유가사실상무용하게될수도있다. 38) 뿐만아니라이러한비양립론적시각 37) 피고인이작성하여게재한글의내용이진실한사실로서공소외주식회사의시정되어야할부분이일부포함되어있기는하나, 공소외주식회사를비방하는취지가그내용의주조를이루고있는점, 위사건과관련되어있는자들뿐만아니라불특정다수인들이볼수있는정치인이나언론사또는위공소외주식회사와경쟁관계에있는다른제약회사의홈페이지에게재한점등에비추어볼때, 피고인이위와같은내용의글을게재한것이형법제310조소정의오로지공공의이익에관한때에해당한다고할수는없다 ( 대법원 선고 2004도1497 판결 ). 38) 박경신, 앞의논문, 8면에서위축효과를제310조의공익성항변이충분히해소시켜주지못한다고주장하면서, 그근거중의하나로비방목적을인정함으로써공익성을부인하는경우를제시하고있다. 최근헌법재판소의반대의견도대법원의이른바비양립론에반대하여 결국진실한사실을적시한것에사람을 비방할목적 이있는지여부에대한판단을전적으로법관의주관적인판단에

24 116 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 은인간의내심의구조를제대로묘사하고있지도못하다. 인간의내심의구조는워낙다양한내심의목적들과동기들이고도로응축되어있어서하나의생각이존재하면다른생각이배척되게끔작동하지않는다. 비방목적이있다고해서공익성과공익을위한다는목적이마음속에서사라진다는것은인간의내심의구조를서로밀어내도록되어있는음극과양극의전기구조로설명하는극도로소박한생각에불과하다. 물론대법원이인간의생각세계를이렇게단순하게생각하고있을리는만무하다. 39) 대법원으로하여금인간심리에대한이와같은소박한수준에이르게한것은명예훼손법제의단추가처음부터잘못끼워진탓이크다. 진실사실적시를금지구성요건에넣은것이그첫번째잘못끼워진단추이고, 그것을만회하기위해공익성을위법성조각사유로넣은것은두번째잘못끼워진단추이다. 넷째, 대법원이인정하는공익성과비방목적의비양립론은출판물에의한진실적시명예훼손죄와정보통신망에의한진실적시명예훼손죄의존재의의도크게반감시킨다. 비양립론하에서는공익성만인정되면비방목적은부정될수밖에없고비방목적이인정되면공익성이부정되는결과가된다. 이와같이공익성과비방목적의상호배척성은비판목적과구분되기어려운비방목적의존부를비판목적 ( 공익목적 ) 과맞닿아있는공익성에의해판단하게되면그존부판단이사실상자의적으로이루어지게된다. 앞에서언급했듯이두가지판단모두불명확한개념이척도가되는한명예훼손죄의인정에이중적인예측불가능성이초래되기때문이다. 뿐만아니라이두개의구성요건은표현의자유라는관점에서평등한법적용의원칙까지위협한다. 두개의구성요건이상정하고있는행위주체의차별성이가벌성에현격한차이를가져오기때문이다. 출판물등에의한명예훼손의경우는통상신문기자등언론인이행위자가되고, 인터넷에의한명예훼손의경우는일반시민이행위자가된다. 전자의경우는대부분공적인영역에서문제제기를하므로공익성이인정 일임함으로써일반국민으로서는어떤행위가금지되는지예측하기어려워스스로표현행위를자제하는위축효과를발생시킬가능성이커지게된다 는견해를표명하고있다 ( 헌법재판소 헌바105, 2015헌바234( 병합 )) 재판관강일원, 김이수반대의견 ) 39) 앞의헌법재판소의반대의견에서는인간의심리구조를이렇게단순화하지않고 진실한사실을적시한경우에는공공의이익을위하여비판하려는목적과비방할목적이서로공존하는경우가있을수있다 고한다 ( 헌법재판소 헌바105, 2015헌바234( 병합 ) 재판관강일원, 김이수반대의견 ).

25 진실적시명예훼손죄폐지론 117 됨으로써비방목적이부정되고그결과형법제310조의적용대상으로변속되어가벌성이배제될가능성이커진다. 40) 뿐만아니라여기서실제로제310조의적용영역은더욱넓혀져허위사실인경우라도오인에상당한이유가인정되는한명예훼손죄의가벌성탈락의가능성이더욱커진다. 이와는달리일반네티즌과같이사인이주체가되는정보통신망에의한진실사실적시명예훼손의경우는사적인영역에서의문제제기이므로공익성이쉽게긍정되지않는다. 소비자고발과같은공적인관심사라고하더라도언론출판의자유로연계되어표현의자유의두터운보호대상으로쉽게들어올수없다. 기자등언론인에의한진실사실적시의경우와는달리비방목적이좀처럼부정되지않는것이다. 더나아가허위사실의적시인경우에는오인에상당한이유가있는지에관한판단과정을거치기도전에허위사실적시 = 비방목적긍정으로귀결되고말가능성이크다. 그결과기자등사인과는달리수많은네티즌들은정당한문제제기를하고있음에도불구하고형법제310조를통한이익형량의가능성조차봉쇄되고만다. 이와같이현행명예훼손법제는피해자의신분적지위에따라처벌여부가달라지고있을뿐아니라행위자의신분적지위에따라서도처벌여부가달라질수있는규범환경을만들어놓고있다. 이러한적용상의폐단을없애려고해도결국진실사실적시를방법으로삼는명예훼손죄는모두삭제되는수밖에없다. 3. 진실적시명예훼손죄의비례성원칙위배성 진실사실적시의경우이익형량의저울대는공익성이라는추가적저울추없이도표현의자유쪽으로기울어져야한다. 앞서살펴보았듯이진실한사실이적시될경우이익형량의비교단위가되는것은명예보호와표현의자유이다. 형법제310조는진실한사실이적시된경우공익성이인정되는조건에서만예외적으로명예보호에비해표현의자유가우위에있음이선언되어있다. 하지만표현의자유와비교되는 40) 하지만형법제 310 조에의해무죄가되더라도이미피고인이검찰에의해공소가제기되는등위험에빠지게되는것을목도한일반시민들이스스로표현의자유를제한적으로만행사하게되는이른바 위축효과 는무시될수없는명예훼손죄의남용사례이다. 하지만서론에서밝혔듯이위축효과와관련된문제점은이글에서논외로한다.

26 118 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 명예가 적어도진실한사실이적시된경우에는 형법적으로보호할가치가있는진정한의미의명예가아닌경우라면비교되는각단위의무게내지속성그자체만고려하더라도당연히표현의자유에원칙적우위성이인정될수있다. 진실한사실이감추어진상태에서만들어진과장된명예, 허명, 위신또는체면에불과하기때문에보호가치면에서표현의자유에일반적우위성이인정될수있기때문이다. 이러한결론은허명을보호한다는입법목적의정당성이인정되지않는다는논거를통해서도도출될수있다. 다음으로명예보호와표현의자유를비교형량할경우두개의가치를저울질하는외부적척도를사용해보더라도표현의자유가예외적이아니라원칙적으로우위에서게된다는것을알수있다. 이경우양자를비교하여상대적우위성을재는헌법적척도는표현의자유에대한 필요한한도 내의제한인지의여부, 즉헌법제37조제2항의비례성원칙이다. 이에따르면진실한사실이적시될경우형벌법규를통해명예를보호하는일이헌법적으로정당화되려면다음과같은심사를통과해야한다. 첫째, 형벌이라는수단이명예를보호하는것이적합한수단인가 ( 수단의적합성 ), 둘째, 명예보호를위해형벌아닌다른경미한침해를수반하는수단은없는가 ( 최소침해성 ), 셋째, 보호되는명예가그를위해제한되는표현의자유를과도하게제한하고있는것은아닌가 ( 균형성 ). 41) 명예의손상을야기할정도의진실한사실을적시할경우그러한사실적시를구성요건적행위로만들어형벌부과의대상으로정하는것이국가가법익보호라는이름으로개인의자유를지나치게제한한것인지를실질적으로심사하면다음과같은결론을얻을수있다. 첫째, 형벌이명예보호를위한적합한수단인지는그보호되는명예의속성을고려하면부정적인답을내리지않을수없다. 앞에서살펴보았듯이진실한사실을적시함으로써손상될가능성이있는명예는과장된명예이고허 41) 형법제 310 조를이가운데세번째심사척도인균형성원칙 ( 이를협의의비례성원칙이라고도한다 ) 을고려한것이라고볼수도있다. 하지만형법제 310 조는진실사실적시라도명예훼손적구성요건이충족되는것이라고함으로써원칙적으로명예보호가표현의자유에비해우위에있음을전제로하여법관이구체적인사건과관련하여그행위의위법성여부를판단함에있어공익성이인정되는경우에는예외적으로표현의자유에우위성을인정하도록미리규범적결단을내려둔것이다. 이와는달리헌법제 37 조제 2 항의비례성심사는명예보호를위해형벌법규를만드는입법자가진실적시행위의구성요건을만드는사전적입법단계로돌아가서또는이미입법화된명예훼손법제 ( 형법제 310 조까지평가대상으로삼아 ) 를사후적인관점에서명예보호와표현의자유와의균형성을심사하는것을내용으로한다.

27 진실적시명예훼손죄폐지론 119 명에불과하다. 이에따르면이러한과장된명예내지허명을형법을통해보호하는것이입법목적의정당성부터부정되는것은별론으로하더라도형벌이그러한명예를보호하기위한적합한수단이라고말하기도어렵다. 통상헌법재판소는수단의적합성을심사할경우언제나그수단을통해지향하는목적으로일반예방효과를내세운다. 42) 하지만명예라는법익을형벌수단으로보호하는것이일반예방효과가있는지에대해서는경험적자료가없으므로입증불가능한일이다. 오늘날세계적으로명예훼손죄를비범죄화하거나최소한비구금형으로하고있음은명예보호를위해형벌이외에다른수단, 즉손해배상이라는민사적제재가보다효과적임을인정하는것의방증이라고할수있다. 우리나라민법은명예훼손에대한손해배상을확보하기위해민법제750조일반적불법행위의요건을갖추는경우를예정해두고있을뿐아니라제751조에는명예훼손의경우재산이외의손해인위자료에대해서도배상할책임이있음을특별히규정함으로써명예보호를위해만전을기하고있다. 헌법역시제21조제4항에서가장파급력있게전개될수있는언론과출판을통한명예훼손에대해서조차손해배상청구권이라는구제수단을특히명문화하고있어서명예보호를위한수단으로서민사적인수단이적합함을암시하고있는듯하다. 43) 둘째, 진실한사실을적시하는행위에대해형벌로대응하는것이최소한의침해라고말하기도어렵다. 허명을드러내기위해진실한사실을적시하는행위에대해부과되는형벌이최소한의침해라고말하기도어렵다. 그허명을다시회복하기위해민사적손해배상이나언론관계법의반론및정정보도청구등보다경미한수단을사용할수있기때문이다. 물론헌법재판소가최소침해성여부를심사할경우에도형벌이외의다른경미한수단이있어도그수단이형벌과동일한수준의예방적효과를가져오는지를묻는다. 그결과형벌보다경미한수단이라도형벌과동일한효과를가져오지않는한형벌수단이최소침해원칙에반하지않는다고한다. 이와같이최소침해원칙을적용할경우형벌과동등한효과를전제하는한최소 42) 사형제도의합헌성에관한헌법재판소의결정문 ( 헌법재판소 선고2008헌가23) 이대표적이다. 43) 물론허명의실상을벗기는진실사실적시가사생활의내밀한영역이나프라이버시의침해가능성이있거나혐오표현이있는경우나인간의존엄과가치를침해와연결될수있는경우에는명예보호법제가아닌별도의법익보호법제를통해보호되어야할것이다.

28 120 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 침해성여부는비례성심사에서무용한심사일수밖에없다. 그강도와효과에서형벌을필적할만한제재수단이없다면동등효과를전제로한심사에서다른경미한수단은언제나고려의대상에서배제될수있기때문이다. 뿐만아니라형벌의일반예방효과자체가경험적으로실증될수없는효과라는측면에서도그러하다. 따라서최소침해성심사가하나마나한심사가되지않도록하기위해서는형벌의일반예방적효과를사상 ( 捨象 ) 시킨후수단자체가수범자에미칠해악의정도만고려해야할것이다. 이러한점에서보면적어도진실사실적시방법을통한명예훼손에대해서는형벌이아닌민사손해배상의방법이보다경미한침해를야기하는수단이라고할수있다. 마지막으로진실한사실을적시한경우명예보호를위해표현의자유를제한하는것은균형성의관점에서도유지될수없다. 백걸음양보하여진실한사실의적시를통해손상될수있는것이상대방의인격적가치에대한사회적평가라는의미의명예를형법적으로보호가치있는명예라고하더라도이러한의미의명예를보호하는것이 진실한사실이적시되는경우 에도표현의자유에우선할수없다. 그러한의미의명예는어떤경우에도현실적으로손상이되었음을입증할수도없으므로언제나잠재태내지가능성으로서의명예에불과하다. 뿐만아니라그러한명예는외부적평판내지세평인것이므로상대방의지위나역할에따라달라지게마련이가변적인명예이다. 이와는달리명예보호를위해형벌이부과되는경우제한되는표현의자유는언제나현실적이고직접적인자유이다. 뿐만아니라표현의자유를누리는주체는모든사람으로헌법상제한이있을수없으므로표현주체의지위나역할에따라차이가있을수없다. 이러한점에서보면진실한사실이적시된경우명예보호와표현의자유는예외적으로만표현의자유가우위에있는것이아니라원칙적으로우위에있다하지않을수없다. 앞서설명하였듯이적시된진실한사실이공공의이익에관한것이라고해서표현의자유가명예보호에비해우위성이인정되는것도아니다. 이러한관점에서보면진실한사실이적시된경우에는명예보호의원칙적우위를인정하여이를범죄구성요건화한형법제307 조제1항등은헌법적으로정당화되기어렵다고해야한다.

29 진실적시명예훼손죄폐지론 121 Ⅴ. 헌법상표현의자유의보호층위와명예훼손법제의재정비 표현의자유는헌법상자유권적기본권의하나이고명예도일반적인격권의한내용으로서헌법상의기본권이자헌법적인지위를가지고있는보호법익이다. 두개의기본권이충돌할경우어느것에도일방적인우위성을인정할수없지만헌법은명예보호를위해표현의자유가제한될수있음을인정한다. 형법은사실적시의방법으로명예훼손이이루어질경우명예보호를위해표현의자유를항상제한할수있다고함으로써명예보호를표현의자유에원칙적인우위성을인정하고, 예외적으로공익성이인정될경우에만표현의자유에우위성을인정한다. 하지만표현의자유와명예보호사이의이러한관계 ( 명예보호의원칙적우위관계 ) 는적시되는사실이진실한사실일경우에는헌법적으로정당화될수없음을확인하였다. 무엇보다표현의자유는표현이이루어지는방법과내용등표현의자유가구가되는스펙트럼에따라그제한여부및제한의정도가달라질수있다. 양자의관계는다음과같이정리해볼수있다. 1. 표현의자유와명예보호의관계정립 첫째, 표현이생각이나사상등을의견이나가치판단의방법으로이루어질경우표현의자유는원칙적으로무제한의보호를받는다. 여기에명예보호가드러설여지는없다. 사상의자유시장이론 의적용도바로이와같은스펙트럼의단면에대해서만타당하다. 하지만예외적으로인간의존엄과가치에반하는내용의표현이이루어질경우에는일정한요건하에서형벌로대응할수도있지만이것도명예보호의법제안에서만들어질것은아니다. 예컨대혐오표현이나증오표현의범죄화가논의될필요가있는것은이러한맥락에서의표현의자유의제한이다. 둘째, 사실적시의방법으로표현될경우사실적시는의견이나가치판단형식의표현이아니기때문에원칙적으로표현의자유영역에포섭될성질의것이아니다. 따라서사실의주장이나전달이타인의인격적가치에대한사회적평가의저하를초래할수도있는경우에는명예보호가전면에등장한다. 하지만사실적시의경우

30 122 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 라고하더라도명예보호가표현의자유와충돌하는국면이만들어질수있다. 사실적시가의견형성의기초가되거나민주적의견형성이나토론에기여하는경우는표현의자유영역으로포섭될수있기때문이다. 물론이경우에도의견형성의기초가되거나의견형성이나토론에기여하는것은진실한사실이지허위의사실이아니다. 따라서진실한사실이적시되는방법의표현일경우는이는헌법상표현의자유가구가되는스펙트럼의단면속으로들어오고, 이러한한표현의자유의보호가명예보호에비해일반적우위를차지한다. 셋째, 반면에허위사실이적시되는경우에는원칙적으로명예보호가우위에있게된다. 허위사실의적시행위에대해표현의자유라는헌법적보호를부여할수없는이유는허위사실이의견형성의기초나민주적토론에기여할수없기때문이다. 따라서허위사실이적시된경우에는표현의자유에대해명예보호의원칙적우위를인정해야한다. 2. 헌법적요청에따른형법의태도변화 그럼에도불구하고현행형법은명예보호와표현의자유간의우열관계를위와같이규범화하고있지않다. 주지하다시피현행형법은허위사실이적시된경우뿐아니라진실한사실이적시된경우에도명예보호에원칙적우위를인정하고있으며, 적시된사실이진실일경우에한하여예외적으로표현의자유에대해우위를인정하고있다. 현행형법제310조가표현의자유에대해예외적우위성을인정하는조건은주지하다시피적시사실의진실성과공익성이라는요건이다. 뿐만아니라대법원은형법제310조의명문의규정에도불구하고해석상적시된사실이허위인경우라도그허위성을오인함에있어 상당한이유 및 공익성 요건을갖출것을조건으로삼아예외적으로표현의자유에우위성을인정하고있기까지하다. 44) 형법제310조가표현의자유에우위를인정하는조건의하나로서적시사실의 진실성 을요구하고있 44) 노동조합조합장이전임조합장의업무처리내용중근거자료가불명확한부분에대하여대자보를작성부착한행위가공공의이익을위한것이고적시된내용을진실이라고믿고그렇게믿은데에상당한이유가있다하여위법성이조각된다고본사례 ( 대법원 선고 92 도 3160 판결 ).

31 진실적시명예훼손죄폐지론 123 음에도불구하고법적용자는적시사실에 허위성 이인정되는경우에는이익형량의척도를하나더추가적으로동원하여 오인에상당한이유 가있는지를살펴표현의자유가우위적지점을탈환할수있을가능성을인정하고있는것이다. 이러한해석태도는제310조규정의문언에정면으로반하지만, 앞에서설명한표현방법의스펙트럼에따라표현의자유를보호하는층위구별에부합한태도라고는할수있다. 표현의자유와명예보호간의우열관계에관한헌법정신을반영하면현행형법의태도및해석론은다음과같이바뀌어져야한다. 첫째, 적시사실의진실성을요구하는것은진실적시행위까지금지함으로써원칙적으로명예보호를우위에두고있는형법제307조제1항의규정때문이다. 하지만앞에서살펴본바와같이적시사실이진실인경우에는명예보호에비해표현의자유의원칙적우위성을인정하는것이헌법의요청이다. 이에따르면형법제307조제1항의구성요건은삭제되어야한다. 45) 둘째, 표현의자유의예외적우위성을위해공익성을요구하는것도잘못채워진첫단추, 즉원칙적으로금지되지말아야할진실적시행위까지구성요건에담은잘못을위법성심사에서바로잡기위함에서라고할수있다. 하지만공익성이라는요건을표현의자유의예외적우위성을위한조건으로내세운것은 앞서살펴보았듯이 헌법상표현의자유라는자유권적기본권보장이공익을위해서이건사익을위해서이건동등하게보호되어야하는것이라는관점에서볼때반헌법적이다. 이러한관점에서보면공익성이라는요건은명예보호와표현의자유간의충돌을조절하기위한이익형량의과정에서원칙적으로개재되어서는안될헌법상의이물질 (aluid) 이다. 따라서적시된사실이진실인경우에는공익성여부와무관하게형법의개입을인정하지않는것이헌법적요청이라고할수있다. 셋째, 위와같은헌법적요청에부합하기위해서는적시된사실이허위일경우에만명예보호에 원칙적 우위성을인정하여야한다. 이에따르면허위사실적시행위 45) 이외다른논거로는진실사실적시를통해보호되는명예라는보호법익의모호성, 진실적시행위자체의정상성, 위법성조각사유에내재한구조적내용적문제점등을들수있다, 가장결정적인논거는표현의자유의헌법적위상등을종합해볼때진실적시명예훼손죄의위헌성이다. 형법제 310 조의해석상초래될수있는문제점의근본원인도진실사실적시에대한원칙적금지를선언한형법제 307 조제 1 항때문이라고할수있다.

32 124 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 만을금지구성요건으로남겨두는형법만이헌법적으로정당화될수있다. 이러한전제에서보면표현의자유와명예보호가충돌을일으켜이익형량이필요한경우로서표현의자유에대해예외적우위성을인정할수있을경우란오직적시사실이허위사실인경우에한한다. 앞에서언급했듯이대법원도이러한필요성을인정하여제310조의명시적표현이위법성조각의요건으로적시된사실이진실일경우로제한하고있음에도불구하고 허위사실인경우 에도일정한조건하에위법성이조각될수있는것으로보고있다. 그렇다면허위사실이적시된경우표현의자유가인정될수있는범위를넓히기위해이익형량이필요한경우는언제이고, 어떤조건하에서명예보호에비해표현의자유의예외적우위성을인정할수있는가? 그러한조건을어떻게규범화할수있는가? 3. 표현의자유의예외적우위성을인정하기위한조건과규범화방안 사실주장자나전달자의경우그주장내용이나전달내용이허위사실인지진실사실인지명확하게알수없는경우가있다. 뿐만아니라허위사실과진실사실이뒤섞여있는경우도있고, 허위사실을진실한사실로오인한경우도허다하다. 이러한적시된사실이사후에객관적으로허위사실로판명되기만해도항상명예보호를위해형사처벌하게되면자유로운의견교환과토론이위축되어민주주의발전에장애를가져오게되는측면이있다. 허위사실이적시된경우에도표현의자유의보호를넓히기위해이익형량을통해명예보호와표현의자유간의우열관계를재조정해야할필요성이있는경우는바로이러한경우이다. 여기서표현의자유에우위를인정하기위한조건을어떻게설정할것인지가문제된다. 진실적시명예훼손죄를삭제하는전제하에서는허위의사실에대한인식이없는경우는원칙적으로허위사실에대한고의가조각되어 ( 형법제13조 ) 과실에의한명예훼손을처벌하는규정이없으므로불가벌로귀결될것이다. 46) 하지만명예를손상할만한사실을적시함에있어사실에대해맹목적이거나성급하고경솔하게생 46) 반면에진실적시명예훼손죄가존재하는전제하에서는형법제 15 조제 1 항이적용되어제 307 조제 1 항의구성요건이충족되지만제 310 조의해석을통해진실적시행위의위법성이조각될것인지가심사되는과정을밟게된다.

33 진실적시명예훼손죄폐지론 125 각하여허위의사실을진실한사실이라고오인한경우까지모두고의가조각되어불가벌로처리하는것은표현의자유를과도하게보호하고명예보호에는지나치게소홀하는처사가될수있다. 반면에매우신중하고양심적으로생각하면서자신이주장하거나전달하는사실이허위일가능성을항상염두에두는자에대해서는언제나허위사실에대한고의가인정되어가벌성이긍정되는결론에이르게된다면표현의자유에대한과도한제한이될수있다. 뿐만아니라진실한사실로믿고있는경우까지처벌한다면주관적요건없이처벌하는것이되어잘못이없는자에대한형사책임을인정하는것이되므로행위책임주의에반할우려도생긴다. 이러한점을고려하면사실적시자가적시하는사실의허위성에대해명백하게알고있는경우가아닌한명예의보호와표현의자유가충돌을일으키는상황으로서양자에대한이익형량을해야하는것이다. 하지만이와같은경우양자간의이익형량을법관의재량에만맡길수는없으므로법적안정성을위해서는이러한이익형량을표준화함으로써표현의자유의예외적우위성을인정할필요가있다. 즉적시된사실이허위사실임을알지못한경우에는허위사실적시에대한고의를무조건조각시켜불가벌로갈것이아니라오인에상당한이유가있을경우나사실확인절차에서요구되는주의위반이없었을것이라는조건을명문화할필요가있다. 다시말해허위사실에대한인식이없는경우라고해서항상고의를조각시켜불가벌로할것이아니라사실접근에대한주의를다하는등일정한조건이충족된경우에만고의를조각시켜불가벌로할것이요구되는것이다. 이와같은취지가규정속에담기게하려면담으려면형법제310조에갈음하는규정을다음과같이규정할수있을것이다. 제00조의행위 ( 허위사실적시행위 ) 가있는경우라도그허위성을인식하지못한데에상당한이유가있는경우에한하여벌하지아니한다 또는 제 00조의행위 ( 허위사실적시행위 ) 라도그허위성을인식하지못한데에요구되는주의를다한경우에한하여벌하지아니한다 는식으로규정하는방법이다. 현행명예훼손죄의법제에서는표현의자유의예외적우위성을규정한형법제 310조가형법제307조제1항의진실적시명예훼손죄에대해서만적용될수있도록규정되어있지만, 이글에서제안하는바, 표현의자유의예외적우위성을인정하는

34 126 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 규정안 47) 은 진실적시명예훼손죄를삭제하는전제하에서 허위사실을진실한사실이라고믿은것이라고인정할만한 조건 을추가하여모든허위사실적시명예훼손죄 ( 비방목적이추가된허위사실적시명예훼손죄도포함 ) 에대해서도직접적용될수있는규정이되도록만들어져야한다. 물론이규정속에종래제310조에서와같이공익성은표현의자유의우위성을인정하는조건으로추가적으로인정해서는안된다. 앞에서밝혔듯이표현의자유는사적인영역에서이건공적인영역에서이건동등하게보호되어야할자유권이기때문에사적이익인지공적이익인지에따라표현의자유에대한보호여부를달리해야할헌법적근거가없기때문이다. 4. 비방목적의진실적시명예훼손죄의삭제여부 형법제307조제1항의진실적시명예훼손죄를삭제하는이상, 비방목적이추가된출판물등에의한진실적시명예훼손죄 ( 제309조제1항 ) 나정보통신망을통한진실적시명예훼손죄 ( 정보통신망법제70조제1항 ) 까지삭제되어야한다. 48) 오늘날인터넷 47) 이와같이허위사실적시행위의경우표현의자유에대한예외적우위성을인정하기위해허위성에대한고의가명백하게인정되지않을것을전제로삼아 허위가아니라고오인한데에대해상당한이유가있을것 을조건으로하거나, 허위가아니라고오인한데에주의위반이없을것 을조건으로하여가벌성을탈락시키는내용을 제310조의적용에관한대법원판례의태도와유사하게 별도의조항으로만들어도좋고, 허위사실적시명예훼손죄의단서조항으로만들어도상관없다. 다만진실사실적시명예훼손죄가삭제되지않는상태에서는그위법성이조각된다는평가가내려지겠지만, 진실적시명예훼손죄가삭제되는전제조건하에서는허위사실명예훼손죄의고의가조각되어불가벌로된다는점에서만차이가있다. 48) 공직선거법제251조의후보자비방죄도허위사실뿐아니라진실한사실을적시하는행위까지처벌하고있다. 따라서진실사실적시후보자비방죄도삭제해야할것인지가문제된다. 이규정은특히형법제310조와같이진실성과공익성을요건으로하여불가벌이된다는내용을포함하고있어서형법의진실적시명예훼손죄의존폐론과동일한차원에서접근하는것이가능하다. 다른한편후보자비방죄는대상이후보자등으로특정되어있고, 후보자등의명예보호뿐아니라선거의공정성까지보호법익으로삼고있으며, 초과주관적구성요건요소로서비방목적이아니라 당선되거나되게하거나되지못하게할목적 을요구하고있어서형법상의진실적시명예훼손죄등과다른차원에서취급해야할필요성도있다. 생각건대후보자비방죄의특수성을고려하더라도진실사실적시의경우까지처벌하는것은표현의자유에대한지나친제한이므로삭제되는것이타당하고, 허위사실을적시한경우라도그가벌성을탈락시키기위해 공익성 요건을요구하는내용을삭제하는것이바람직하다. 이에반해진실적시명예훼손죄를존치하고형법제310조의경우도공익성요건도그대로두면서, 진실한사실에대한오인이있을경우정당한이유를조건으로하여처벌하지말것을추가하되, 후보자비방죄의경우에만 진실한사실임이증명된때에는처벌하지않는다 고개정할

35 진실적시명예훼손죄폐지론 127 환경은비대칭적, 강력한전파력등사실주장이나전달에있어다른매체가가지고있지못한특수성을가지고있다. 하지만인터넷이매체로작용하는온라인의세계는오프라인의세계보다도더욱일상적이다. 현실적인접촉을통해관계를형성하지않은사람들이라도인터넷환경에서는빈번한접촉을하고독자적인관계망을형성하고있다. 적어도의사소통이라는측면에서는일상화된온라인의생활세계를오프라인의생활세계와차별취급해야할이유는없다. 따라서인터넷환경에서진실사실적시까지처벌하는것은오프라인의세계에서와같은이유로표현의자유에대한지나친제한이다. 여기에비방목적이라는주관적요건이추가되었다고해서명예보호가표현의자유에비해우위에있어야한다고판단할근거는약하다. 허위사실이적시되는경우와는달리진실한사실이적시되는경우에는그를통해뭔가를의미있는주장을하는자에게비방목적과비판목적은구별하기어렵다. 인간본능속에는시기와질투가내장되어있고, 그내심은표출되기전의것으로서의미있는주장을할경우그것이비판인지비방인지정확하게구별해내기도어렵기때문이다. 설혹비방목적이주된목적이라고하더라도진실적시행위와같이행위자체가독자적반가치성을가지지못한경우에는초과주관적구성요건요소로서의비방목적이강화할불법자체가없다고할수있다. 비방목적은반면에그자체행위반가치성을가지고있는허위사실적시명예훼손죄에서만불법을강화할수있다. 뿐만아니라 출판물등에의한진실적시명예훼손죄 와 정보통신망을통한진실사실명예훼손죄 는두개의구성요건공히비방목적을가지고있지만비방목적이명예보호의원칙적우위성을인정하는기초요소가되기어렵다. 대법원이인정하는공익성 ( 공익목적 ) 과비방목적의비양립론때문이다. 뿐만아니라이두개의구성요건은표현의자유라는관점에서평등한법적용의원칙을위협한다는점에관해서도앞서언급하였다. 이때문에표현의자유에관한헌법정신에맞게명예를보호하는법제를정비하기위해서는진실적시명예훼손행위를처벌하고있는세개의조문 ( 형법제307조제1항, 형법제309조제1항, 정보통신망법제70조제1항 ) 은삭제되어야한다. 반면에허위사실적시명예훼손행위는현행체계를유지 ( 단순허위사실적시 / 출판물등에의한허위사실적시 + 정보통신망에의한허위사실적시 ) 하는데문제가없다. 것을제안을하는견해 ( 이희경, 앞의논문, 193 면 ) 도있다.

36 128 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) Ⅵ. 나오는말 진실사실적시명예훼손죄가폐지되어야할이유는한두가지가아니다. 우선이구성요건을통해보호되는명예가형법적으로보호가치있는법익인지부터의문이다. 진실사실적시를통해손상될가능성이있는것은진실한사실의은폐에가려진과장된명예이기때문이다. 진실사실적시는사회일반인의정상적인생활형태의하나이므로그자체행위반가치성도없다. 그행위를사회적평가를저하시킬가능성이있는진실사실의적시로제한하더라도규범적으로어떤사실이그러한가능성이있는행위인지를판단하기어렵기때문에가벌성의한계를예측하기곤란하다. 결국진실적시명예훼손죄는 남의말을좋게합시다 라는단순한예의수준의사회구호를도치시켜구성요건화한것에다름아니다. 이와같이애초에금지대상이되지말아야할진실적시행위를처벌대상으로삼은입법자의결단은그문제점을완화하기위한응급처방으로이구성요건에만적용될수있는위법성조각사유를만들게하였다. 진실사실을심지어허위사실과동일한법정형으로처벌하고있는일본을제외하고는유사한입법례를찾기어려운이규정이진실적시명예훼손죄의폐지주장을무력화시켜형법의영역에서퇴출되지않도록간신히버티도록한역할을해왔다. 하지만이규정은구조적으로나내용적으로더나아가헌법적인관점에서볼때더이상유지되기어려운내용을담고있다. 구성요건요소인사실의진실성이동시에위법성조각사유의하나로둔갑하여있다는점은오히려사소한문제에불과하다. 위법성을조각시키는또다른요건인공익성이라는요건은실무상비방목적이있으면쉽게부정되도록적용되고있음도심각한문제는아니다. 결정적인문제는공익성이라는요건을위법성조각사유로만들어놓았다는점이다. 형법이공익성을 명예보호후퇴 및 표현의자유에대한예외적우위성 인정을위한근거로사용되고있음은헌법의요구에반할수있기때문이다. 헌법상표현의자유는관련되는사안이사적인관심사인지공적인관심사인지, 그목적이사적인목적인지공적인목적인지, 더나아가상대방이사인인지공인인지에따라보호의정도가달라질성질의것이아니다. 공익성이인정되는표현의자유만명예보호에비해우위에서도록만들어진것은사적인차원의자유권적기

37 진실적시명예훼손죄폐지론 129 본권을오직공적인목적을위해서만행사하지말라는명령에다름아니다. 뿐만아니라헌법은제37조제2항에서도공익성을개인의자유권적기본권 ( 표현의자유도포함 ) 을제한하기위한근거로사용하도록하고있을뿐자유권적기본권의보호수위를높이기위해활용하도록하고있지않다. 이와같이헌법의가치결단과조화를이루어야할형법이헌법의요구를수용하고있지못한점은진실사실적시명예훼손죄를폐지하지않고는수습되기어렵다. 마지막으로진실적시명예훼손죄는헌법상비례성원칙에반한다. 진실사실적시를통해침해될가능성이있는명예의실체가체면, 위신, 허명등과장된명예인한형법적으로보호할가치도없으므로입법목적의정당성부터부정된다. 이러한명예를형벌로보호하기에적합하지도않고다른경미한보호수단이마련되어있고그러한수단들이충분히효과적이므로최소침해원칙도충족하지못한다. 형법의개입을허용하는명예가잠재적가능성만가지고있을뿐임에반해진실사실적시때문에제한되는표현의자유에대한제한은현실적이고직접적이므로균형성도상실된다. 이와같이진실사실적시를통해보호되는대상의실체, 불법내용, 위법성조각사유의구조적모순이나표현의자유의헌법적위상, 이익형량의내용적측면등을종합적으로고려하면형법의해석적용상그리고헌법적조명하에초래될수있는모든문제점의근본원인은진실사실적시에대한원칙적금지를선언한형법제307 조제1항에있다. 따라서애초에만들지말았어야할이조항은삭제되어마땅하다. 진실사실적시를구성요건적행위로하고있는이상비방목적이추가되더라도위와같은문제점에노출되어있음에는변함이없다. 따라서출판물등에의한진실적시명예훼손죄도정보통신망에의한진실적시명예훼손죄도삭제되는것이바람직하다. 헌법도 ( 허위사실적시까지포함한 ) 명예훼손의경우에는특별히손해배상방법이적합한것으로권유하고있고, 민법도 ( 허위사실적시까지포함한 ) 명예훼손으로인한정신적손해배상의가능성에대해별도로규정하고있음을보더라도진실적시행위에대한형법적개입은형법의보충성원칙에도반한다. 민법은명예훼손으로손해 ( 위자료 ) 를배상받으려면정신적손해의경우조차도손해라는결과가입증되어야할것을요구한다. 반면에현행형법은명예가현실적으로손상되었다는결과를요하지않고사실적시행위만으로도형사처벌을할수있다. 형벌이가장날카로운

38 130 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 제재임에도민사적제재인손해배상요건에비해완화되어있는것이다. 이러한점에서보더라도최소한진실적시행위에대한형벌의위험성은거두어들여야한다. 더나아가형법은그발동을최대한제한하기위해허위사실이적시된경우라도표현의자유와명예보호의충돌을이익형량하여표현의자유를예외적우위에둘수있는조건을규범화해두고있어야한다. 즉 허위가아니라고오인한데에대해상당한이유가있는경우에한하여벌하지않는다 는취지의규정을마련해둘필요가있다. 이것이헌법상표현의자유에대한제한을최소화하고 ( 기본권제한의최소화!) 명예보호를최대화하라 ( 기본권보호의최대화!) 는헌법의요구에부합하는일이다.

39 진실적시명예훼손죄폐지론 131 참고문헌 김현경, 사람, 장소, 환대, 문학과지성사, 2015 박경신, 진실유포죄, 다산초당, 2012 권태상, 공적인물에대한명예훼손, 비교사법 22권제2호, 한국비교사법학회, 2015, 이정원, 명예에관한죄에서의명예개념과구성요건의체계, 영남법학제13집주승희, 인터넷상명예훼손죄의비범죄화주장검토, 형사법연구제25호 (2006년여름 ) 박경신, 진실적시에의한명예훼손처벌제도의위헌성, 세계헌법연구 제16권제4호 (2010/12) 박동천, 명예훼손과표현의자유, 동향과전망, 한국사회과학연구회, 2014( 통권 90호 ) 이희경, 명예훼손죄에관한연구 명예보호의한계 이화여자대학교박사학위청구논문, 2009 한수웅, 표현의자유와명예의보호- 한국, 독일과미국에서의명예훼손법리에관한헌법적고찰과비판을겸하여, 저스티스 ( 통권 84호 ), Hans-Joachim Hirsch, Grundfragen von Ehre und Beleidigung, FS fuer Wolff zum 70.Geburtstag, Sringer, Ernst Amadeus Wolff, Ehre und Beleidigung, ZStW 81(1969), S. 906).

40 132 형사정책연구제 27 권제 4 호 ( 통권제 108 호, 2016 겨울 ) 49) De-criminalization of Defamation through true facts Kim, Seong-Don* Critical approach toward the attitude of criminal law that punishes stigmatizing true facts for defamation, are based on two arguments. One is that it has a chilling effect on the freedom of expression, and the other is that it is not in harmony with the international norms of protection of honor. Instead of grounding these two arguments, this paper argues for the abolition of dafamation through true facts with focus on the theoretical and constitutional aspects. To do so, this article emphasizes that it is difficult to recognize the value which the crime of defamation protects because what it protects is a mere hypocrisy by making how the current defamation law establishes the relationship between freedom of expression and honor protection as the starting point. Moreover, its focus points toward clarifying the fact that justification clause(criminal Code, Article 310) which creates an assessment among legal experts that there is no fear that the freedom of expression will be unduly limited even if the crime of defamation is maintained is with the inherent difficulty to be constitutionally justified due to the requirement of public interests. This paper argues for the de-criminalization of defamation through true facts after confirming that the underlying cause that can be pointed out in the theoretical-constitution and in the theoretical interpretation of the criminal law lies in defamation through true facts. In addition, in order to harmonize the protection of honor and the freedom of expression, it proposes to establish a regulation featuring the consideration of justification of defamation through false facts in the case that there is a substantial reason to misconceive a false fact as true by legalizing the attitude currently taken by the korean Supreme Court. * Professor, School of Law, Sungkyunkwan University

41 진실적시명예훼손죄폐지론 133 Key Words: Defamation through true facts, the freedom of expression, protection of honor, public interests, justification clause 투고일 :11 월 29 일 / 심사일 :12 월 9 일 / 게재확정일 :12 월 9 일