세계헌법연구_15권_3호(최종편집본).hwp

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민준 추
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3 넷상의 표현의 자유의 보호영역과 사상의 자유시장과 한계 369 인터 목 차 Ⅰ. 문제의 소재 Ⅱ. 본조의 의미와 표현의 자유의 보호영역 Ⅲ. 불명확하기에 무효의 원칙과 법률의 일반성과 추상성의 원칙과의 차이 Ⅳ. 과잉금지-처벌의 필요성 Ⅴ. 결정유형의 검토 Ⅰ. 문제의 소재 촛불집회 등을 경험하면서 미네르 바사건과 촛불집회에서의 허위사실을 유포한 사건에 대해서 전기통신사업법 47 조 1항의 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년이하의 징역이나 5천만원이하의 벌금에 처한다 고 규정에 의해 기소 되었다. 이러한 중대한 국가상 표현의 자유를 둘러싼 논쟁이 일고 있는 가운데 헌법학자로서 우리의 민주주의의 현주소와 중요한 표현의 자유를 어디까지 보호 할지에 대해서 지지한 고민을 하기 위해서 이 논문을 작성하게 되었다. Herring은 인터넷 중심의 CMC는 상대적으로 적은 비용으로 네트워크에 접근 할 수 있고(접근성), 이용자들의 개방적 성격, 열린 특성의 이용행태, 명시적 검 열 장치의 부재, 사회적 탈맥락성(social decontextualization)등의 이유로 전자민 주주의의 전망을 낙관적으로 보고 있다. 사이버공간은 지금까지의 인간간의 교 류방식과는 달리, 탈공간성과 탈시간성에 더하여 탈인격성과 탈형식성의 속성을 겸비함으로써 기존의 사회구조와는 전혀 다른 별개의 사회적 행위양상들올 창 출해 내는 현실세계의 구속으로부터의 해방을 구가하는 공간이기도 하다. 이러한 공간의 특성으로 기존의 권위적인 그리고 특히 우리나라에서 다른 나 라보다 더 권위적인 사회적 분위기로 인해서 어쩌면 정당한 의견을 제대로 표현 할 수 없는 민주화가 이루어지기 어려운 또한 억압받을 수밖에 없었던 그러기에 다른 나라보다 더 가상의 공간이 발달할 수밖에 없는 우리 국민들이 전자혁명이 우리나라에서는 1년 전 세계경제의 위기와 1) 2) Susan Herring, Gender and Democracy in computer-mediated Communication, Electronic Journal of Communication, vol. 3, ) 한상희, 사이버민주주의-그 의미와 헌법적 전망, 誠信法學 창간호 1998, 18면. 1)

5 넷상의 표현의 자유의 보호영역과 사상의 자유시장과 한계 371 인터 르지 않다는 것은 국내외의 검증된 사실에 기초한다는 점을 밝혀 둔다. 다 만 실제로 중국에서는 시민들의 인터넷상에서의 정치적 토론을 제한하고 있으며, 국내 인터넷 이외에 해외인터넷에 접속하는 것 자체도 강력하게 막고 있다. 이 러하듯이 인터넷상의 표현의 자유는 한 나라의 정권의 존립자체를 흔들 수 있는 정도의 파괴력을 가질 수 있으며 이는 기존의 표현의 자유와는 다른 것을 인정 하고 검토하는 것이 필요하리라고 보인다. 단순한 미국의 이론의 적용보다는 우리의 현실에 기초하여 세계에서 가장 전자민주주 의가 활발한 우리나라가 그 모본을 보여야 한다는 책임의식을 가지고 고찰할 필요가 있 다. 또한 지금의 규제인 처벌은 국민들의 자율적인 통제와 시민의식이 성숙되는 경우에는 폐지되어야 한다고 보이고 다만 단기적으로 사이버상의 표현의 자유4 를 진정으로 성숙된 단계로 끌어올리기 위한 전제로서 현재의 논의를 진행할 필요가 있다. 민주주의는 대화와 토론을 전제로 한 다수결을 통해서 공공선을 추구하는 과 정이라고 할 수 있는데 이러한 민주주의를 이루기 위한 기본권으로는 의견과 표 현과 집회의 자유가 반드시 보장되어야 한다. 이는 다양성을 전제로 한 민주주 의의 발전을 전제로 한 개념이라고 보인다. 여기서 사상의 자유시장이론6 은 선험적인 판단에 의거하는 것이 아니라 토론과 검증 이라는 단계를 거쳐 진리를 추구한다는 전제하에서 주장된다. 여러 주체가 서로 경쟁 하며 수준 높은 질의 정보를 제공할 수 있도록 하는 것이 시장의 경쟁성을 통해 사상의 자유시장을 이룰 수 있도록 하는 중요한 대안이 되리라고 할 것이다. 하지만 사상의 자유시장은 국가의 자유방임을 의미한다고는 생각지 않는다. 자유에는 이에 걸맞는 책 임이 따라야만 진정한 의미의 자유에 기반을 둔 민주주의국가가 도래할 수 있기에 이에 대한 검토가 필요하다고 본다. 는 다 3) ) 5) ) ② 정보격차의 해소의 문제 ⅰ) 의의 오 늘날 네르바사건 이러한 미 등이 발생한 데는 중 요한 정보가 정부가 독점되 넷 규 6 4 면 희 민 - " " 민 민 천 66면 ORBERTO BOBBIO ORBERTO BOBBIO T F f cc - f c f f 7p 6 홈즈 존슈 반 3) 정영화, 인터 상의 표현의 자유의 제, 세계헌법연구 호, 52. ) 한상, 전자 주주의의 헌법적 수용과 과제 표현의 자유와 관련하여, 헌법 50년의 평가와 정보화시대의 헌법적 과제, 주헌정과 국가정보화 전자정부와 전자 주주의의 실 을 위한 공 법적 과제, 한국공법학회, ) N, N, he uture o Demo ra y A De en e o the rules o the Game, 198,.25. ) 이는 미국의 대법관에 의하여 주장된 것으로서 어트 밀의 사상이 그 기 이 된 이론이 다. 4

6 7 世界憲法硏究(第15卷 3號) 3 2 접근은 소수에게만 있다는 정보격차의 문제가 있다. 실제로 외국에서는 이러한 정보격차로 인해서 실제로 인터넷에 접근하기 어려운 사람들 에게 공민권을 박탈하게 하며 경제적 원인으로 인해 사회적 계층을 형성시켜 이 러한 차이로 인해 정치적 차별까지 확대하게 한다는 비판이 있다. 그런데 이러한 검토도 어는 정도 정보화가 진행된 서구와 아시아의 선진국들의 문제이지 전세 계적으로 본다면 인구의 70%가 컴퓨터사용은 별개로 하더라도 문맹이고, 심지어 상당수의 사람들은 전혀 전화를 걸러 본 적도 없다고 한다.7 정보 격차에 대한 연구는 과거에도 신문이나 인쇄 매체가 지식의 전달 수단인 시대에서도 존재하였으나 이에 대해서 심각히 검토하지 않은 채, 간과되었는데 그 이유는 인쇄 매체에 대한 대안 미디어로서의 라디오와 TV가 급속도로 확산 됨으로써 그 대 중적 설득력이 획득하기 어려웠기 때문이다. 그런데 정보 격차라는 연구가 활성화 된 것은 1980년대 중반 이후, 컴퓨터와 네트워크 기술이 결합된 인터넷이 확산되면서부터였다. 이는 기존의 라디오와 TV가 가지는 오락성 성격 이외에 학습적 성격을 지니게 됨으로써 성별, 계층 지 역적 격차를 크게 하였기 때문이다. 어 있고 그에 대한 ) 8) 9) ⅱ)사상의 자유시장(민간의 역할) 런데 오늘날에 있어서 사상의 자유시장이 더 중요한 의미를 가지는 데에는 정보격차의 해소의 문제와도 관련이 있다. 즉 표현의 자유의 신장을 통해서 국민 들에게 더 풍부하고 우수한 정보를 국가이외에도 민간에서 자유롭게 공급한다는 측면에서 사상의 자유시장이론은 오늘날도 중요한 역할을 할 것이다. 미네르바사 건 등이 발생한 데는 중요한 정보가 정부가 독점되어 있고 그에 대한 접근은 소 수에게만 있다는 정보격차의 문제를 민간인이 이를 국민들에게 알리려고 하였다 는 점을 보면 앞으로도 사이버상의 표현의 자유시장은 더 확대되고 공익에 해가 그 되지 아니하는 한 보장되어야 할 것이다. ⅲ) 국가의 역할(국가개입의 정당성) 헌법적 측면에서는 알권리 차원의 문제이자 정보복지권 10)에서의 문제라고 할 것이 7) Barry N. Hague and Brian D Loader (eds), igital Democracy :Discourse and Decision Making in the Information Age, Routledge,1999, p ) 전석호, 정보사회론: 커뮤니케이션 혁명과 뉴미디어, 나남.1993, 32면. 9) 김문조 김종길, 정보 격차의 이론적 정책적 제고, 한국사회학 제 36집 4호, 2002년, 127면. 10) 김문조 김종길, 전게논문, 148면.

18 4 世界憲法硏究(第15卷 3號) 38 넷 견 글을 올리는 자에 대하여 그에 대하여 책임을 물음으로 서 사이버상의 표현의 자유를 행사하려는 자는 자신의 글에 대해서 최선을 다하여 진실여부를 검토하고 자신의 양심과 사상에 기초하여 공익에 도움이 되는 글을 올리 게 함으로서 민주시민의 책임성을 부과하려는 규정으로 볼 수 있다. 좀 더 구체적으로 본다면 만약 허위의 사실을 주식시장에 유포하여 주식시장을 폭 락시킨 후 주식을 싸게 사는 경우나 환투기 등의 경우나 국가신인도가 급락함으로서 국민전체가 입을 손해를 입을 경우에 이를 예방하거나 처벌의 필요성이 있다. 이로 인해서 피해를 입은 투자자들이 이로 인한 민사소송을 제기할 수 있지만 인과관계의 입증의 어려움과 그 피해규모의 산출의 어려움 등으로 보아서 단지 민사소송만으로 이러한 허위사실의 유포를 방지할 수 있는지는 의문이 들기에 처벌은 이러한 측면에 서는 존치의 필요성이 있다고 보인다. 그리고 다른 덜 제한적인 처벌규정이나 방지규 정이 있다면 그에 의하는 것은 타당하다. 하지만 정권에 대한 비판과정에서의 다소 과장적이고 허위인 표현을 사용하였다고 본 조를 적용하는 것은 문제가 있다고 보인 다. 따라서 본 조의 적용범위는 경제적인 분야와 일부 정권차원이 아닌 국가의 존 립의 중대한 영향을 주는 경우의 필요성이 있다고 보이나 후자의 경우는 국가보안법 으로 적용하는 것이 타당하다고 보인다. 인터 상의 자신의 의 이나 2. 필요최소한의 원칙위배여부-대안의 존부와 폐지시에도 대안의 마련의 중요성 조는 허위표현만으로 구체적 침해의 결과가 발생하지 않는 경우에도 처벌 하는 위험범인데 자칫 명백하지 않고 현존하지 않는 위험에 대해서 처벌한다면 공권력의 남용 특히 정권의 독재적 언론탄압에 이용될 수 있기 때문에 신중한 검토가 필요하다. 실제로 침해가 발생한 경우에만 처벌하는 것만으로도 어느 정 도 실효성이 있다면 그러한 침해범으로 개정의 필요성은 있다고 보인다. 즉 덜 제한적인 대안을 검토하는 것이 타당할 것이라고 보인다. 다른 처벌규정이나 행 정적 제재, 민사상손해배상, 허위정보 삭제 등으로 국민에게 정확한 정보를 제공 한다는 목적이 달성된다면 그 대안에 응하면 될 것이다. 보호영역에 해당하지 아니하여도 반드시 처벌은 아니다 무시 내지는 관용도 최선의 방법 하지만 중대한 위협의 경우는 처벌로서 예방적 효과도 필요하다고 본 보인다. 넷 삭제나 정부의 정확한 사실의 제공 등으로 해결될 수 있 지 안나 하는 의문도 들기도 하다. 하지만 우리나라는 IMF 사태나 세계적 금융위기 위기를 겪으면서 잘못된 루머 등에 의해서 주식시장이나 외환시장의 지나친 민감한 반응으로 인해 국가적 신인도와 국민들이 주식시장이나 금융적 피해를 경험하기도 대안으로서 인터 에서의

19 넷상의 표현의 자유의 보호영역과 사상의 자유시장과 한계 인터 385 험 존 규정의 처벌규정은 어느 정도 이러한 위험내지는 매우 큰 사회적 손실을 예방할 수도 있다는 점을 고려 하면 본 규정을 대체할 대안이 반드시 있다고는 단정하기 어렵다. 다만 본 조의 경우 명백하고 현존하는 구체적 위험의 우려가 있는 경우 즉 예외적으로 국가의 신인도 가 우려가 되는 상황이나 증권시장에서의 거짓루머로 인한 증권시장의 폭락과 그로 인한 작전세력들의 싼 가격의 주식매집이나 선물거래로 인한 폭리 등의 경우, 허위사 실에 기초한 정치적 폭력적 선동의 경우는 이는 헌법재판소가 표방하는 자유민주주 의질서에 위배되는 것이기에 적용가능하다고 보인다. 하지만 진실한 사실의 경우 더 이상 다른 대안이 없는 경우에는 저항권의 문제로서 인정될 여지는 있다고 보인다. 허위의 사실을 주식시장에 유포하여 주식시장을 폭락시킨 후 주식을 싸게 사는 경우 나 환투기 등의 경우나 국가신인도가 급락함으로서 국민전체가 입을 손해를 입을 경우 에 이를 예방하거나 처벌의 필요성이 있다. 이로 인해서 피해를 입은 투자자들이 이로 인한 민사소송을 제기할 수 있지만 인과관계의 입증의 어려움과 그 피해규모의 산출의 어려움 등으로 보아서 단지 민사소송만으로 이러한 허위사실의 유포를 방지할 수 있는 지는 의문이 들기에 처벌은 이러한 측면에서는 존치의 필요성이 있다고 보인다. 그리고 다른 덜 제한적인 처벌규정이나 방지규정이 있다면 그에 의하는 것은 타당하다. 하지만 정권에 대한 비판과정에서의 다소 과장적이고 허위인 표현을 사용하였다고 본 조를 적 용하는 것은 문제가 있다고 보인다. 따라서 본 조의 적용범위는 경제적인 분야와 일부 정권차원이 아닌 국가의 존립의 중대한 영향을 주는 경우의 필요성이 있다고 보이나 후 자의 경우는 국가보안법으로 적용하는 것이 타당하다고 보인다. 법률의 위헌성과 집행의 위헌성은 구분해야 한다. 본 조를 과잉적용한 것이 공 권력의 남용일 수는 있으나 그렇다고 본 조가 당연히 위헌이라고 할 수는 없다. 이러한 문제는 법원에 의한 정당한 재판을 통해서 가려질 문제라고 보인다. 물론 집행의 남용이 매우 높은 경우에는 그에 대한 통제규정을 만드는 것도 필요하리라고 보인다. 또한 법적용의 불평등성 즉 강자나 정부기관 등의 허위사실유포는 처벌이 아니되는 문 제는 국민들의 고발과 이에 대한 불기소처분이 내려지는 경우 재정신청제도를 통해서도 어느 정도 해결이 가능하기에 당해 사안에서 본질적인 부분은 아니라고 보인다. 하고 현재도 이러한 위 은 상 하고 있다. 이러한 현실에서 본 Ⅴ. 결정유형의 검토 추가적으로 우리나라는 위헌법률심판이나 헌법소원에서 구체적 사건성을 전제로 한 구체적 규범통제를 채택하고 있는 우리나라의 헌법재판에서 그 결정의 효력은 추상적 규범통제하에의 법률의 일반적 무효를 원칙으로 규정하고 있는 것은 문제라는 주장 도 23) 례 7 4- 조 23) 최대권, 사 중심헌법학, 박영사, 199, 8 100참

21 金文顯, 비디오물의事前審議의違憲性與否, 考試硏究, 1994년 7월. 박용상, 명예훼손법, 2008, 현암사, 이부하, 표현의자유와미국헌법, 한국학술진흥정보,2007. 이영음, 인터넷전자신문시문을대체할것인가?, JOURNALISM REVIEW VOL 18. 전석호, 정보사회론 : 커뮤니케이션혁명과뉴미디어, 나남 정영화, 인터넷상의표현의자유의규제, 세계헌법연구 6호. 최대권, 사례중심헌법학, 박영사, 한상희, 사이버민주주의-그의미와헌법적전망, 誠信法學창간호 1998

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(012~031)223교과(교)2-1 0 184 9. 03 185 1 2 oneclick.law.go.kr 186 9. (172~191)223교과(교)2-9 2017.1.17 5:59 PM 페이지187 mac02 T tip_ 헌법 재판소의 기능 위헌 법률 심판: 법률이 헌법에 위반되면 그 효력을 잃게 하거 나 적용하지 못하게 하는 것 탄핵 심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 맡