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현우 사공
5 years ago
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1 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 대법원 선고 2013도1859 판결, 공동수익자이론의필요성 47) 권순건 * Ⅰ. 문제의제기 1. 사안의개요및사안의경과 ⑴ 사안의개요 1) 범죄사실피고인은오피스텔성매매업소를총괄적으로운영하고, 나머지공동피고인들 (A, B, C) 은피고인의지시를받아성매매남성의응대및안내, 위오피스텔의청소및정리, 대금정산등의업무를담당하기로함. 피고인, 공동피고인 A, B, C는 하순경부터 경까지사이에대치동에서 17개의오피스텔을임차하고그중하나에상황실을차린후 뷰티, 클래식, 선릉러브, 엔젤, 세븐 등의상호를수시로바꾸어사용하며 코리아오피, 탕돌이, 색밤 등인터넷유흥정보사이트에성매매여성으로고용한여자종업원들의키, 나이, 몸무게, 신체적특징등을소개하거나인근선릉역일대에위와같은내용의전단지를배포한후이를 * 서울중앙지방법원판사. 1) 본글의성격에맞게끔사안을다소변경하였다. 73

2 74 刑事判例硏究 [26] 보고연락한불상의남자들의인터넷신청또는전화를받아위오피스텔의위치를알려주고, 위남자들을위오피스텔인근에서만나오피스텔비상계단등에서성매매대가로 13~17만원을받고성매매여성이대기하고있는위오피스텔방으로안내하여성교하게함. 피고인과다른공범인 A, B, C 관계 공범인공동피고인 A, B, C는오피스텔성매매업소를총괄적으로운영하는피고인에게고용되어피고인의지시를받아성매매남성의응대및안내 ( 공범 A), 오피스텔의청소및정리 ( 공범 B), 대금정산등의업무를담당 ( 공범 C). 한편공동피고인공범 A, B, C는피고인과함께공동정범으로기소되어 1심에서유죄의판결을받고확정됨. ⑵ 하급심판단 ( 추징부분중심 ) 제1심 ( 서울중앙지방법원 2012고단5460): 유죄 ( 징역 1년 6월, 추징 312,000,000원 ) 제2심 ( 서울중앙지방법원 2012노4253 판결 ): 파기, 유죄 ( 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 추징 3,900만원 ) [ 추징부분에관한판단 ] 이사건각성매매업소의 1일매출합계액은 500만원정도이고그중 300 ~ 400만원가량이성매매여성에게지급된사실, 이사건각성매매업소는한달 30일기준으로 26일을영업하고 4일을휴업하는형태로운영 이사건각성매매업소를운영하며성매매알선영업으로얻은이익으로서추징대상인금액은 156,000,000원 {= 6개월 (500만원-피고인에게가장유리한방식으로계산한 400만원 ) 26일} 임 공범들이각각개별적으로얻은구체적인이득액을정확히알수없는이사건에서위전체이익을피고인과위공범들사이에균분하여그추징금액을산정하여야하므로결국이사건범행으로피고인이취득한이익으로서추징대상인금액은 39,000,000원 {=(156,000,000원 1/4)} 으로산정

3 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 75 ⑶ 대상판결의판단 ( 선고 2013 도 1859 판결 ) 성매매알선등행위의처벌에관한법률제25조의규정에의한추징은성매매알선등행위의근절을위하여그행위로인한부정한이익을필요적으로박탈하려는데그목적이있으므로, 그추징의범위는범인이실제로취득한이익에한정된다고봄이상당하고, 다만범인이성매매알선등행위를하는과정에서지출한세금등의비용은성매매알선의대가로취득한금품을소비하거나자신의행위를정당화시키기위한방법의하나에지나지않으므로추징액에서이를공제할것은아니다 ( 대법원 선고 2009도2223 판결등참조 ). 원심은피고인과제1심공동피고인 A, B, C 등이공범으로서이사건성매매알선등행위와관련하여 156,000,000원의이익을얻었고, 공범들이각각개별적으로얻은구체적인이득액을정확히알수없으므로위전체이익을피고인과위공범들사이에균분하여추징금액을산정하여야한다고판단하여피고인에대하여 39,000,000원의추징을명하였다. 그러나기록에의하면피고인은이사건성매매업소를총괄적으로운영하는업주이고, 위공동피고인들은피고인에게고용되어피고인의지시를받아성매매남성의응대및안내, 오피스텔의청소및정리, 대금정산등의업무를담당하면서피고인으로부터월급을지급받은직원들인사실을알수있는바, 위법리에비추어보면이사건성매매알선등행위로인하여얻은이득액전부는피고인이취득한것으로서공범들이피고인으로부터지급받은급여는피고인이성매매알선의대가로취득한금품을소비한것에불과하다. 그렇다면원심으로서는이사건성매매알선등행위로인하여얻은전체이득액을산정하여이를피고인으로부터추징하였어야할것임에도피고인과다른공범들사이에균분하여추징을명하였는바, 원심에는추징에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다. 이를지적하는상고이유의주장은이유있다.

4 76 刑事判例硏究 [26] ⑷ 파기환송심은위와같은대법원의판단에따라범죄수익전액을총괄하는업주인피고인에게추징하여야한다고보고, 피고인으로부터범죄수익 156,000,000원전액을추징하였고위판결은그무렵확정되었다 ( 서울중앙지방법원 선고 2013노1203 판결 ). 2. 문제의제기 ⑴ 대상판결은비록공동정범으로처벌받는다른공동피고인이있더라도, 그와같은다른공동피고인들이범행을총괄하는피고인으로부터단순히월급등명목으로금원을지급받는지위에불과한경우에는, 범행을총괄하는피고인으로부터전체범죄수익을추징하여야하고, 월급등명목으로지급한금원을공제할수없다는취지의판결이다. 그런데이러한판례법리를일관되게적용하면, 공동피고인들이급여형태로취득한범죄수익을취득한추징할수없게된다. 왜냐하면우리대법원은징벌적추징이아닌일반적추징사안에서범죄수익의추징을몰수에대신하는이득의박탈의측면에서파악하여중복적인추징은불가능하다고보고있는바 ( 대법원 선고 96도2490 판결등참조 ), 대상판결은 공범들이피고인으로부터지급받은급여는피고인이성매매알선의대가로취득한금품을소비한것에불과하다 고보고있으므로결국범행을총괄한피고인으로부터범죄수익전액을추징하여야한다고할것이기때문이다. 실제총괄하는다른업주가존재하고단순히급여만을지급받은범인에대하여대상판결을참조판례로설시하면서별도로범죄수익을추징할수없다는취지의다수의하급심판결이선고되고있으며, 2) 대법원역시도이와같은하급심태도에대하여별다른언급없이적법 2) 서울중앙지방법원 선고 2017노3029 판결, 대전지방법원 선고 2017노1290 판결, 서울중앙지방법원 선고 2017노51 판결등참조.

5 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 77 하다고판시하고있다 ( 대법원 선고 2017도10465 판결참조 ). ⑵ 그런데이러한하급심판결및대상판결의태도는다른대법원판결들과저촉되는것이아닌지의심이든다. 아래의대법원판례를보자. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제8조내지제10조의규정에의한범죄수익등의몰수 추징은부정한이익을박탈하여이를보유하지못하게하는데목적이있는것이므로, 위법률에의한몰수 추징이적용되는사행성유기기구를이용하여사행행위를업으로한범죄를수인이공동으로하고이로인하여이익을얻은경우에는각자가분배받은금원, 즉실질적으로귀속된이익금만을개별적으로몰수 추징하여야하지만, 그분배받은금원을확정할수없을때에는이를평등하게분할한금원을몰수 추징하여야한다 ( 대법원 선고 2009도13912 판결참조 ). 한편여기서의범인에는공동정범자뿐만아니라종범또는교사범도포함되고소추여부를불문한다 ( 대법원 선고 83도2680 판결, 대법원 선고 85도652 판결등참조 ). 즉, 대법원 선고 2009도13912 판결등에의하면, 각자가분배받은금원, 즉실질적으로귀속된이익금만을개별적으로몰수 추징하여하고, 만일분배받은금원을확정할수없을때에는이를평등하게분할한금원을몰수추징하여야한다고규정하고, 이와같이범죄수익의몰수 추징을고려하는데있어서공동정범뿐만아니라종범이나교사범도고려하여야하는데, 대상판결은오히려공동정범인종업원이그범죄수익을급여형태로취득한경우그금원을추징하지않고업주로부터만추징하도록판시하였기때문에양대법원판결은상호배치되는것이아닌가하는의심이들수있다. 또한형사정책적인측면에서공범으로서총괄업주의범행에가담하여범죄수익을올린공동피고인에대하여단순히업무를수행하고이에따른

6 78 刑事判例硏究 [26] 급여형태의보수를받았다는이유로범죄수익금그대로를보유하게하는것 ( 물론업주로부터전액추징하기는하지만 ) 은범죄로인한이득을박탈하겠다는범죄수익추징의기본적인원리에저촉된다는비판이있을수도있다. 이러한점들을고려하였는지, 현재대상판결의선고에도불구하고일부하급심판결에서는급여형태로범죄수익을취득한공동피고인에게급여상당의이득액을범죄수익금명목으로추징하고, 총괄하는업주인피고인의범죄수익에서그액수만큼공제하고나머지금원만을추징하는경우도있다. 3) ⑶ 본글에서는대상판결을기존의다른대법원판결들과조화롭게해석하기위하여가칭 공동수익자 이론을도입하여해결하는방안을검토하고, 어떤범위의공범자가 공동수익자 에해당하여월급등보수형식으로범죄수익을취득하였다고하더라도업주가아닌그공범자로부터추징할수있는지에관하여검토하도록하겠다. ⑷ 다만, 이러한본격적논의에앞서공범관련중심으로우선몰수 추징에관한판례를일별하기로한다. 다만이를살펴볼때주의할점은본논의는징벌적추징이적용되지아니한일반적추징사안에서만가능하다는것이다. 왜냐하면징벌적추징에서는공동연대추징이이뤄지므로공범자상호간에이득이분배되더라도이를추징액에서고려할필요가없기때문이다. Ⅱ. 추징에관한일반론 ( 공범관련판례를중심으로 ) 1. 서언몰수란범죄의반복을방지하고범죄자에게범죄로부터이득을얻지못하게할목적으로범죄행위와관련된재산을박탈하여국고에 3) 물론대상판결의존재등을알면서도위와같이판단하는경우도존재하나, 일부는대상판결의존재를모르고위와같이판결하는것으로보인다.

7 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 79 귀속시키는것을내용으로하는재산형이다. 그런데, 추징이란몰수대상물의전부또는일부를몰수하기불가능한때에몰수에갈음하여그가액의납부를명하는사법처분으로, 몰수의취지를관철시키기위하여인정된제도라는측면에서부가형으로서의성질을가진다 ( 형법제48 조제2항참조 ). 대법원도형법상몰수나추징에대하여범죄행위로인한이득을박탈하여부정한이익을보유하지못하게하는보안처분의성격을인정하고있다 ( 대법원 선고 84도1502 판결참조 ). 추징은가액을납부하지않은경우에도노역장유치를할수없고일반강제집행절차에의해피고인의재산을강제집행한다는점에서벌금형및과료형과구별되기는하나, 4) 형벌적성격을보유하여실무상피고인에게적지않은부담을주게되므로실질적으로형에준하여평가된다. 5) 따라서피고인만이항소한사건에서주형을동일하게하면서추징금을부가한경우에는불이익변경금지법칙에위배된다 ( 대법원 선고 4294형상572 판결 ). 추징의요건은몰수하기에불가능한것이어야한다 ( 형법제48조제2항참조 ). 그런데몰수를위하여는대인적요건으로서 1 범인이외의자의소유에속하지아니해야하고, 2 범죄후범인이외의자가정을알면서취득한것이어야하고 ( 형법제48조제1항참조 ), 대물적요건으로는 1 범죄행위에제공하였거나제공하려고한물건이거나, 2 범죄행위로인하여생하였거나이로인하여취득한물건, 3 또는그대가로취득한물건이어야한다 ( 형법제48조제1항참조 ). 한편추징은 몰수하기불가능한때 에가능한바, 몰수가불가능한때 란그물건이몰수의요건을구비하는데사실상 법률상장애에의하여몰수할수없는경우즉, 판결당시물건이소비, 분실, 훼손, 분실, 가공, 혼동에의하여그존재또는동일성을상실하거나선의의제3자에게양도되어법률상몰수할수없는경우를말한다. 6) 한편몰 4) 이승현, 특별법상추징의법적성격, 형사판례연구제 18 호, 2010, 651 면. 5) 형사재판실무, 사법연수원, 1 권, 2002, 78 면.

8 80 刑事判例硏究 [26] 수할수없게된것이피고인의책임없는사유에의한것인지여부와는무관하다. 7) 그리고몰수 추징의대상이되는지여부나추징액의인정은엄격한증명을필요로하지아니하나 ( 대법원 선고 91도3346 판결참조 ), 역시증거에의하여인정되어야함은당연하고, 그대상이되는범죄수익을특정할수없는경우에는추징할수없다 ( 대법원 선고 2005도9858 판결, 대법원 선고 2007도2451 판결등참조 ). 형법제48조 ( 몰수의대상과추징 ) 1 범인이외의자의소유에속하지아니하거나범죄후범인이외의자가정을알면서취득한다음기재의물건은전부또는일부를몰수할수있다. 1. 범죄행위에제공하였거나제공하려고한물건. 2. 범죄행위로인하여생하였거나이로인하여취득한물건. 3. 전 2호의대가로취득한물건. 2 전항에기재한물건을몰수하기불능한때에는그가액을추징한다. 2. 추징의종류형법상의추징은일반적으로임의적추징으로, 법관이그재량으로추징여부를결정한다 ( 형법제48조제2항 ). 예외적으로형법상뇌물죄 ( 제134조 ) 의경우와같이범인또는그정을아는자가받은뇌물이나뇌물에공할금품을몰수할수없을때임의적추징이아니라필요적추징을하는경우도있다. 필요적추징의경우반드시추징하여 6) 최진영, 형사법상필요적추징에대하여 부패범죄에관한추징을중심으로, 실무연구자료제7권, 대전지방법원, 2006, 328면. 7) 조용무, 형사법상의필요적몰수, 추징과실무상의몇가지문제점에관하여, 사법논집제11집, 법원행정처, 1980, 611면.

9 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 81 야하고, 이를간과한경우상소이유에해당할뿐만아니라추징금액을잘못산정한경우판결결과에영향을미친위법이있다는이유로파기되게되므로필요적추징은그의미가크다. 8) 한편같은필요적추징이라고하더라도형사특별법에서는제재의필요성등을고려하여일반적추징과징벌적추징으로나뉜다. 일반적추징이란단순한불법이익의박탈을목적으로하는본래적의미의추징을말한다. 변호사법위반, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률상의알선수재, 배임수재행위등이대표적이라할수있다. 이추징은법관의재량여지가없다는점에서형법제48조의임의적추징과는다르다. 일반적추징은주로범죄행위로인한이득박탈을그목적으로하기때문에추징의법적성격도범죄반복의위험성예방에초점을두어보안처분적성격을가진다고본다. 따라서공범자간의추징의경우이익이귀속된피고인에게개별적으로추징하고, 공동연대추징은불가능하다. 반면징벌적추징이란특수한입법목적과취지에따라형사제재적성격을지니는추징이라고한다. 관세법상추징 ( 제282조 ), 마약류관리에관한법률상추징 ( 제67조 ), 외국환거래법상추징 ( 제30조 ) 등이이에해당한다. 징벌적추징은민법상다수당사자의채권관계에있어서분할의원칙이적용되지않고, 이득이실제로없더라도추징이가능하다는것이특징이다. 추징이징벌적인성격을갖는다고하면범죄와관련된모든이익에관여한피고인전원에대한공동의연대추징이가능하다. 9) 8) 최진영, 형사법상필수적추징에대하여 - 부패범죄에관한추징을중심으로, 실무연구자료제7권, 대전지방법원, 2006, 326면. 9) 이영한, 징벌적개념의몰수 추징에대한몇가지문제, 재판실무연구, 2004, 124면.

10 82 刑事判例硏究 [26] 임의적추징을규정한예 형법제48조 ( 몰수의대상과추징 ) 1 범인이외의자의소유에속하지아니하거나범죄후범인이외의자가정을알면서취득한다음기재의물건은전부또는일부를몰수할수있다. 1. 범죄행위에제공하였거나제공하려고한물건. 2. 범죄행위로인하여생하였거나이로인하여취득한물건. 3. 전 2호의대가로취득한물건. 2 전항에기재한물건을몰수하기불능한때에는그가액을추징한다. 범쇠수익은닉의규제및처벌등에관한법률제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 특정범죄 란재산상의부정한이익을취득할목적으로범한죄로서별표 10) 에규정된죄 ( 이하 중대범죄 라한다 ) 와제2호나목에규정된죄를말한다. 이경우중대범죄및제2호나목에규정된죄와다른죄가 형법 제 40조에따른상상적경합관계에있는경우에는그다른죄를포함하며, 외국인이대한민국영역밖에서한행위가대한민국영역안에서행하여졌다면중대범죄또는제2호나목에규정된죄에해당하고행위지의법령에따라죄에해당하는경우그죄를포함한다. 2. 범죄수익 이란다음각목의어느하나에해당하는것을말한다. 가. 중대범죄에해당하는범죄행위에의하여생긴재산또는그범죄행위의보수로얻은재산제8조 ( 범죄수익등의몰수 ) 1 다음각호의재산은몰수할수있다. 1. 범죄수익 2. 범죄수익에서유래한재산 3. 제3조또는제4조의범죄행위에관계된범죄수익등 < 중략 > 제10조 ( 추징 ) 1 제8조제1항에따라몰수할재산을몰수할수없거나그재산의성질,

11 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 83 사용상황, 그재산에관한범인외의자의권리유무, 그밖의사정으로인하여그재산을몰수하는것이적절하지아니하다고인정될때에는그가액을범인으로부터추징할수있다. 2 제1항에도불구하고제8조제1항의재산이범죄피해재산인경우에는그가액을추징할수없다. 징벌적추징이아니면서필요적추징의경우 형법제134조 ( 몰수, 추징 ) 범인또는정을아는제삼자가받은뇌물또는뇌물에공할금품은몰수한다. 그를몰수하기불능한때에는그가액을추징한다. 형법제347조 ( 배임수증재 ) 1 타인의사무를처리하는자가그임무에관하여부정한청탁을받고재물또는재산상의이익을취득하거나제3자로하여금이를취득하게한때에는 5년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 2 제1항의재물또는이익을공여한자는 2년이하의징역또는 500만원이하의벌금에처한다. 3 범인또는정을아는제3자가취득한제1항의재물은몰수한다. 그재물을몰수하기불가능하거나재산상의이익을취득한때에는그가액을추징한다. 변호사법제116조 ( 몰수 추징 ) 제34조 ( 제57조, 제58조의16 또는제58조의30에따라준용되는경우를포함한다 ) 를위반하거나제109조제1호, 제110조, 제111조또는제114조의죄를지은자또는그사정을아는제3자가받은금품이나그밖의이익은몰수한다. 이를몰수할수없을때에는그가액을추징한다. 성매매알선등행위의처벌에관한법률제25조 ( 몰수및추징 ) 제18조부터제20조까지에규정된죄를범한사람이그범죄로인하여얻은금품이나그밖의재산은몰수하고, 몰수할수없는경우에는그가액을추징한다. 10) 별지와같다.

12 84 刑事判例硏究 [26] 국민체육진흥법제51조 ( 몰수ㆍ추징 ) 1 제47조제2호에따라처벌받은자가유사행위를하기위하여소유 소지한기기및장치등물건과유사행위를통하여얻은재물은몰수한다. 2 제47조제1호및제48조제1호 제2호에따른재물은몰수한다. 3 제1항및제2항에따른물건과재물을몰수하기불가능하거나재산상의이익을취득한경우에는그가액을추징한다. 징벌적추징의예관세법제282조 ( 몰수 추징 ) 1 제269조제1항의경우에는그물품을몰수한다. 2 제269조제2항 제3항또는제274조제1항제1호의경우에는범인이소유하거나점유하는그물품을몰수한다. 다만, 제269조제2항의경우로서다음각호의어느하나에해당하는물품은몰수하지아니할수있다. 1. 제154조의보세구역에제157조에따라신고를한후반입한외국물품 2. 제156조에따라세관장의허가를받아보세구역이아닌장소에장치한외국물품 3 제1항과제2항에따라몰수할물품의전부또는일부를몰수할수없을때에는그몰수할수없는물품의범칙당시의국내도매가격에상당한금액을범인으로부터추징한다. 다만, 제274조제1항제1호중제269조제2항의물품을감정한자는제외한다. 4 제279조의개인및법인은제1항부터제3항까지의규정을적용할때에는이를범인으로본다. 마약류관리에관한법률제67조 ( 몰수 ) 이법에규정된죄에제공한마약류 임시마약류및시설 장비 자금또는운반수단과그로인한수익금은몰수한다. 다만, 이를몰수할수없는경우에는그가액 ( 가액 ) 을추징한다. 외국환거래법제30조 ( 몰수 추징 ) 제27조제1항각호, 제27조의2제1항각호또는제29조제1항각호의어느하나에해당하는자가해당행위를하여취득한외국환이나그밖에증권,

13 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 85 귀금속, 부동산및내국지급수단은몰수하며, 몰수할수없는경우에는그가액을추징한다. 3. 일반적추징에관한판례법리들소개 ( 공범및범죄수익관련중심 ) ⑴ 다수인이범죄에관여한경우에공범자들간공동연대추징은허용되지않는다. 11) 변호사법제116조의필요적몰수또는추징은, 금품기타이익을범인또는제3자로부터박탈하여그들로하여금부정한이익을보유하지못하게함에그목적이있는것이므로, 수인이공동하여공무원이취급하는사건또는사무에관하여청탁한다는명목으로받은금품을분배한경우에는각자가실제로분배받은금품만을개별적으로몰수하거나그가액을추징하여야하고 ( 대법원 선고 96도 2490 판결참조 ), 수인이공동하여수수한뇌물을분배한경우에는각자로부터실제로분배받은금품만을개별적으로몰수하거나가액을추징하여야한다 ( 대법원 선고 93도2056 판결참조 ). 피고인이증뢰자와함께향응을하고증뢰자가이에소요되는금원을지출한경우이에관한피고인의수뢰액을인정함에있어서는먼저피고인의접대에요한비용과증뢰자가소비한비용을가려내어전자의수액을가지고피고인의수뢰액으로하여야하고만일각자에요한비용액이불명일때에는이를평등하게분할한액을가지고피고인의수뢰액으로인정하여그가액을추징하여야한다 ( 대법원 선고 94도 2687 판결, 대법원 선고 2004도42 판결참조 ). 한편 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제8조내지제10조의규정에의한범죄수익등의몰수 추징은부정한이익을박탈하여이를보유하지못하게하는데목적이있는것이므로, 위법률 11) 이점에서징벌적추징과본질적으로구별된다.

14 86 刑事判例硏究 [26] 에의한몰수 추징이적용되는사행성유기기구를이용하여사행행위를업으로한범죄를수인이공동으로하고이로인하여이익을얻은경우에는각자가분배받은금원, 즉실질적으로귀속된이익금만을개별적으로몰수 추징하여야하지만, 그분배받은금원을확정할수없을때에는이를평등하게분할한금원을몰수 추징하여야한다 ( 대법원 선고 2009도13912 판결참조 ). 한편여기서의범인에는공동정범자뿐만아니라종범또는교사범도포함되고소추여부를불문한다 ( 대법원 선고 83도2680 판결, 대법원 선고 85도652 판결등참조 ). 12) ⑵ 경비명목으로금품을소비한경우에는범인이위탁받은취지에따라교부한경우에는실질적으로범인에게귀속된것이아니어서이를제외한나머지금품만을몰수하거나그가액을추징하여야하나반면에범인의독자적판단에따라경비로사용한것이라면범인으로부터이를추징한다. 공무원의직무에속한사항의알선에관하여금품을받고그금품중의일부를받은취지에따라청탁과관련하여관계공무원에게뇌물로공여하거나다른알선행위자에게청탁의명목으로교부한경 12) 다만, 이와구별해야할판결로 여러사람이공동으로뇌물을수수한경우그가액을추징하려면실제로분배받은금품만을개별적으로추징하여야하고수수금품을개별적으로알수없을때에는평등하게추징하여야하며공동정범뿐아니라교사범또는종범도뇌물의 공동수수자 에해당할수있으나, 공동정범이아닌교사범또는종범의경우에는정범과의관계, 범행가담경위및정도, 뇌물분배에관한사전약정의존재여부, 뇌물공여자의의사, 종범또는교사범이취득한금품이전체뇌물수수액에서차지하는비중등을고려하여공동수수자에해당하는지를판단하여야한다. 그리고뇌물을수수한자가공동수수자가아닌교사범또는종범에게뇌물중일부를사례금등의명목으로교부하였다면이는뇌물을수수하는데따르는부수적비용의지출또는뇌물의소비행위에지나지아니하므로, 뇌물수수자에게서수뢰액전부를추징하여야한다 ( 대법원 선고 2011도9585 판결 ) 는것이있다. 이판결은뒤에서보는바와같이본사안을해결하는데큰실마리를준다.

15 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 87 우에는그부분의이익은실질적으로범인에게귀속된것이아니어서이를제외한나머지금품만을몰수하거나그가액을추징하여야한다 ( 대법원 선고 93도3064 판결, 대법원 선고 93도1569 판결, 선고 82도1310 판결등참조 ). 그러나공무원의직무에속한사항의알선에관하여금품을받은자가그금품중의일부를다른알선행위자에게청탁의명목으로교부하였다하더라도당초금품을받을당시그와같이사용하기로예정되어있어서그받은취지에따라그와같이사용한것이아니라, 범인의독자적인판단에따라경비로사용한것이라면이는범인이받은금품을소비하는방법의하나에지나지아니하므로, 그가액역시범인으로부터추징하지않으면안된다 ( 대법원 선고 99도1900 판결 ). ⑶ 범죄와관련된시설운영대금등의경우에도부정한행위를위한지출비용에지나지아니하므로범죄수익에서공제할것이아니다. 성매매처벌법제25조에의한추징은성매매알선등행위의근절을위하여그행위로인한부정한이익을필요적으로박탈하려는데그목적이있는바, 범인이성매매알선등행위를하는과정에서지출한비용은성매매알선등행위의대가로취득한금품을소비하거나자신의행위를정당화시키기위한방법의하나에지나지않으므로추징액에서공제할것이아닌바, 원심이임차인을위하여지출한시설대금을추징액에서공제하여야한다는피고인의주장을배척하고, 피고인이영업으로성매매에제공되는사실을알면서성매매업소운영자인 에게피고인소유건물을임대한후운영자로부터지급받은차임전액의추징을명한제1심판결의결론을유지한조치는정당하고, 거기에헌법위반이나추징에관한법리오해등의잘못이없다 ( 대법원 선고 2010도3321 판결 ).

16 88 刑事判例硏究 [26] ⑷ 범죄수익을얻기위해범인이지출한비용은그것이범죄수익으로부터지출되었다고하더라도이는범죄수익을소비하기위한방법에지나지아니하므로이를공제할필요가없다. 범죄수익의추징에있어서범죄수익을얻기위해범인이지출한비용은그것이범죄수익으로부터지출되었다하더라도이는범죄수익을소비하는방법에지나지아니하므로추징할범죄수익에서공제할것은아니다. 원심이그설시증거들을종합하여, 피고인이이사건오락실을운영하면서 1억 5,000만원상당의수익을얻은사실을인정한다음, 위수익금중이사건오락실의직원급여및운영비등으로사용한금액을제외한나머지금액만이추징의대상이된다는피고인의주장을배척하고피고인으로부터위금액전부를추징한것은, 위의법리및기록에비추어정당하고, 거기에상고이유에서주장하는바와같은채증법칙위배또는추징에관한법리오해등으로판결결과에영향을미친위법이있다고볼수없다 ( 대법원 선고 2007도8330 판결 ). 원심이, 직원판매수당은피고인들이얻은범죄수익을나눠가지거나, 범죄수익을소비하는방법에불과하므로이를공제하고추징할것은아니라고판단한것은정당한것으로수긍할수있다 ( 대법원 선고 2007도6775 판결 ). 공무원이뇌물을받음에있어서그취득을위하여상대방에게뇌물의가액에상당하는금원의일부를비용의명목으로출연하거나그밖에경제적이익을제공하였다하더라도, 이는뇌물을받는데지출한부수적비용에불과하다고보아야할것이지, 이로인하여공무원이받은뇌물이그뇌물의가액에서위와같은지출액을공제한나머지가액에상당한이익에한정되는것이라고볼수는없으므로, 그공무원으로부터뇌물죄로얻은이익을몰수 추징함에있어서는그받은뇌물자체를몰수하여야하고, 그뇌물의가액에서위와같은지출

17 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 89 을공제한나머지가액에상당한이익만을몰수 추징할것은아니다 ( 대법원 선고 99도1638 판결 ). 따라서피고인이위주식 4,000 주를취득하면서그대가를지급하였다고하더라도위와같은범죄행위로취득한것은주식 4,000주자체이고이는몰수되어야할것이나, 이미처분되어없으므로그가액상당을추징할것이고, 그가액에서이를취득하기위한대가로지급한금원을뺀나머지를추징해야하는것은아니다 ( 대법원 선고 2003도4293 판결 ). ⑸ 종합소득세, 부가가치세세금등의납부관련범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률제10조의규정에의한추징은범죄로인한부정한이익의박탈에그목적이있는것인바, 피고인이성매매알선대가로취득한금원에서종합소득세등의세금을납부하였다고하더라도이는피고인이자신의행위를정당화시키기위한방법의하나에지나지않는다고할것이므로이사건추징액에서이를공제할것은아니다 ( 대법원 선고 2004도1674 판결참조 ). 알선수재자가알선의뢰인과사이에금융기관임직원의직무에속하는사항에관하여알선을하고그대가를지불하기로하는용역제공계약의형식을취한다음알선행위에대한대가로용역대금과함께이에대한부가가치세상당액을교부받아이를실제로납부한경우에는그납부세액을환급받을수있다는특별한사정이없는한이를추징의대상에서제외하여야하나 ( 대법원 선고 2011도16066 판결참조 ), 반면뇌물수수나알선수재에이용된공급계약이실제공급이없는형식적계약에불과하여부가가치세과세대상이아니라면그에관한납세의무가없으므로, 설령부가가치세명목의금전을포함한대가를받았다고하더라도그일부를부가가치세로거래징수하였다고할수없어수수한금액전부가범죄로얻은이익에해당하여추징대상이되며, 그후에이를부가가치세로신고 납부하였다고하더

18 90 刑事判例硏究 [26] 라도달리볼수없다 ( 대법원 선고 2012도7571 판결등참조 ). 변호사명의등을빌려개인회생사건등을처리하는피고인의범죄수익을추징함에있어서실무상피고인이납부하는부가가치세, 법원에들어가는인지대, 송달료등지급된금원전액을추징액에서공제할것인지와관련하여 1 당연히전부공제된다는견해 ( 검찰이통상이외같은견해에입각하여추징액을구형한다 ) 와 2 피고인이수임료이외에부가가치세, 인지대등명목으로금원을수수하고그명목에따라부가가치세, 인지대명목으로금원을지출한경우에한하여공제된다는견해 ( 서울중앙지방법원 선고 2016노4208 판결참조 ) 의대립이존재한다. 1번견해는적어도위금원에한하여피고인에게얻어진이익은없으므로공제하여주는것이타당하다는견해이고, 2번견해는위와같은금원등도결국은변호사법위반범죄의수행을위하여지출한비용에지나지않으므로원칙적으로공제할것이아니나예외적으로계약당시에이미다른비용명목으로지급이예정된것으로특정되고지출된경우에한하여피고인에게얻어진이익이없으므로동액상당을공제하는것이합리적이다라는판단에근거한것으로보인다. 또한변호사인피고인이제3자에게명의를대여하고, 이에따른수수료명목으로금원을지급받음과동시에별도로부가가치세명목등으로금원을수수하고동액상당의부가가치세를납부한경우에는변호사인피고인에게부가가치세상당액을추징할수는없다 ( 대법원 선고 2016도11514 판결참조 ). 반면에명의대여수수료명목으로금원을지급받으면서그수수료액에부가가치세납부등의명목도포함되어있는경우에는이는변호사법위반의범행을정당화시키기위한것이거나자신의독자적인판단에따라취득한금품을소비하는방법에불과하므로위금액을공제할수는없다 ( 대법원 선고 2016도17491 판결참조 ).

19 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 징벌적추징 ( 공범각자에대한전액추징 ) 외국환관리법상의몰수와추징은일반형사법의경우와달리범죄사실에대한징벌적제재의성격을띠고있다할것이므로, 여러사람이공모하여범칙행위를한경우몰수대상인외국환등을몰수할수없을때에는각범칙자전원에대하여그취득한외국환등의가액전부의추징을명하여야하고, 그중한사람이추징금전액을납부하였을때에는다른사람은추징의집행을면할것이나, 그일부라도납부되지아니하였을때에는그범위내에서각범칙자는추징의집행을면할수없다고해석하여야할것이다 ( 대법원 선고 95도2002 전원합의체판결 ). 관세법상의추징은일반형사법상의추징과달리징벌적성격을띠고있어여러사람이공모하여관세를포탈한경우에범칙자의 1인이그물품을소유하였거나점유하였다면그물품을몰수할수없을때에는그물품의범칙당시의가액을그물품의소유또는점유사실의유무를불문하고범칙자전원으로부터각각추징해야한다 ( 대법원 선고 84도397 판결 ). 마약류관리에관한법률상의추징은범죄행위로인한이득의박탈을목적으로하는것이아니라징벌적성질을가진처분이므로, 피고인이그범행으로인하여이득을취한바없다하더라도법원은그가액의추징을명하여야하고, 그죄를범한자가여러사람있을때에는각자에대하여그가액전부의추징을명하여야한다 ( 대법원 선고 92도3250 판결, 대법원 선고 99도1695 판결 ). Ⅲ. 사안의해결 1. 해결의실마리 범죄수익등의몰수 추징은기본적으로범죄로인한부정한이

20 92 刑事判例硏究 [26] 익을박탈하여이를보유하지못하게하는것에그목적이있다. 반면에형사법상공동정범, 교사범, 종범등은범죄행위및그가담정도에따른처벌을목적으로하는것이므로양자가반드시논리적으로일치할필요는없다. 즉단순히방조범에그치는자라고하더라도범행을통하여범죄수익을충분히획득한경우라면그와같은방조범으로부터범죄수익을추징하고, 13) 반면에대상판결의사안과같이공동정범이라고하더라도범행을통하여얻은범죄수익이통상적인노동의대가와비슷하거나오히려그보다적은경우에는범죄수익을배분한총괄업주로부터일괄하여추징하여야한다. 이렇게하는것이범죄로인한부정한이익을박탈하여이를보유하지못하게하는범죄수익추징의기본정신에부합한다. 결국범죄수익을공범자상호간에누구로부터추징할것인지의문제는공동정범, 교사범, 종범으로구별하여그유형별로결정할것이아니라과연누구로부터추징을해야범죄로인한부정한이익을박탈하려는범죄수익추징의목적을효율적으로달성할수있는지에달려있다. 대법원도일찍이공범자들상호간의범죄수익등의몰수 추징과공범의형태는논리필연적으로연결되는것은아니라는선언을한바있다 ( 대법원 선고 2011도9585 판결 ). 즉대법원은위판결에서 뇌물죄의공범자들상호간에공동수수자라는개념을도입하여일정요건을갖춘경우에만 공동수수자 로볼수있고, 공동수수자 상호간에뇌물액을나눈경우에는분배받은뇌물액만큼을추징하되, 공동수수자 로볼수없는자에게뇌물을분배한경우에는이는뇌물을수수하는데따르는부수적비용의지출등으로보아뇌물을분배하여준공동수수자로부터추징한다 고판시하였다. 14) 13) 예를들어, 공범 B가공범 A의아버지로서아버지의은혜를갚기위하여공범 A가성매매업소를운영하면서아버지공범 B를바지사장형식으로배치하고, 매월 1,000만원씩 10개월간급여등을지급한경우등을상정하면될것으로보인다.

21 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 93 여러사람이공동으로뇌물을수수한경우그가액을추징하려면실제로분배받은금품만을개별적으로추징하여야하고수수금품을개별적으로알수없을때에는평등하게추징하여야하며공동정범뿐아니라교사범또는종범도뇌물의공동수수자에해당할수있으나, 공동정범이아닌교사범또는종범의경우에는정범과의관계, 범행가담경위및정도, 뇌물분배에관한사전약정의존재여부, 뇌물공여자의의사, 종범또는교사범이취득한금품이전체뇌물수수액에서차지하는비중등을고려하여공동수수자에해당하는지를판단하여야한다. 그리고뇌물을수수한자가공동수수자가아닌교사범또는종범에게뇌물중일부를사례금등의명목으로교부하였다면이는뇌물을수수하는데따르는부수적비용의지출또는뇌물의소비행위에지나지아니하므로, 뇌물수수자에게서수뢰액전부를추징하여야한다 ( 대법원 선고 2011도9585 판결 ) 대상판결도이와같은공동수수자이론에서그근거를찾을때기존의다른대법원판결들과논리일관성을유지할수있을뿐아니라그정당성도확보할수있다. 일단급여형태로범죄수익을얻었다고하더라도그수액이나공범자들상호간의관계등을고려하여볼때, 사실상투자자로서배당받은것과같은다름없는형태를띠거나수행한노동강도등에비추어일반적으로지급받을수없는금원을수령한경우에과연이러한피고인들로부터급여형태로취득한금원을추징하지아니하는것은통상의정의감정에도반한다. 즉 1 불법적인영업을통하여범죄수익을취득한총책아닌공범 14) 다만, 위대법원판결은공동정범인경우에는별다른요건없이도공동수수자에게해당한다는취지로설시하고있으나이는사안별로분명히달라질수있다고생각한다. 왜냐하면대상판결의사안처럼종업원으로서통상의노동강도등에비추어높지않은보수만을취득한경우에, 그에게지급된보수등을업주인정범으로부터추징할것인지아니면종업원으로추징할것인지의문제는종업원의지위가종범인지정범인지에따라달리정하기보다는종업원이얻은보수의성격에따라구분하는것이범죄수익추징의기본원칙에부합할수있기때문이다.

22 94 刑事判例硏究 [26] 자가범죄수익자로볼수있는경우라면, 그공범자가급여, 수당, 배당등어떤형식으로든범죄수익을분배받았던간에해당금원은이를분배받은그공범자로부터추징하는것이옳고, 2 반면에비록공범 ( 정범을포함한다 ) 이더라도공동수익자로볼수없는경우에는, 그공범자가급여, 수당등어떤형식으로든총책등으로부터이득을취하였다고하더라도이는그공범자로부터추징할것이아니라범행을총괄한다른범죄수익자로부터범죄수익을추징하는것이타당하다. 왜냐하면전자는공동수익자상호간의공동수익의배분으로볼수있고, 후자는수익자가범죄수익취득을위한부수적비용의지출또는범죄수익의소비행위에지나지아니한다고법적으로평가할수있기때문이다. 2. 해결등그렇다면어떤요건을갖춘경우에만총책아닌공범을범죄수익의공동수익자로볼것인지여부가문제된다. 이는각개별적인사안별로달라질수있는것이기는하나일응다음과같은요소들을고려할수있다고보인다. 업주로부터지급받은보수액이통상적인유사업무에따른보수액보다과다한경우에는공동수익자로볼가능성이높아진다. 범죄수익과무관하게정액형태의급여등을지급받는경우에는아무래도공동수익자가아니라고볼가능성이높아진다. 반면에수당이나상여금의형태로금원을지급받는경우에는공동수익자로볼가능성이높아진다. 범행의가담정도를볼때, 공동정범인경우에는교사범이나종범등에비하여아무래도공동수익자로볼가능성이높아진다. 금원을투자하는등지분형태를가진경우에는공동수익자로볼가능성이높아진다.

23 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 95 다만, 이와같은개개의요소들중어느하나가절대적인요소가될수는없고종합적으로고려하여급여등형태로범죄수익을분배받은공범이공동수익자가되는지여부를판단하여야할것이다. 만일공동수익자로판단이된다면급여형태등으로취득한금원을주범이아닌공동수익자로부터범죄수익명목으로추징하여야할것이고, 반면에공동수익자로판단되지않는다면급여형태등의지출을범죄수익을얻기위한범죄수익의소비에불과하다고보고주범으로부터추징하여야하고. 이를수령한공동수익자아닌공범으로부터추징할것은아니다. 본대상판결의사안의경우에다른공동피고인들 A, B, C의경우에급여등이통상적인일용노임을약간상회하는것에불과하였던것으로보이고나아가업주인피고인에대하여지분을가진다고보이지아니한다. 따라서비록공동정범이기는하나공동수익자로볼수는없고, 결국본건범죄수익자는피고인한명이므로공동피고인들 A, B, C에게지급된급여등은범죄수익획득을위하여지출한비용으로봄이상당하고그와같은보수전액을포함하여범죄수익전부를피고인으로부터추징하는것이타당하다. 앞으로도공동수익자와관련된좀더많은논의가있어서범죄수익에있어서의공동수익자의개념이좀더엄밀하게정립되기를기대한다.

24 96 刑事判例硏究 [26] [ 별표 ] 중대범죄 ( 제2조제1호관련 ) 1. 형법 중다음각목의죄가. 제2편제5장공안을해하는죄중제114조제1항의죄나. 제2편제7장공무원의직무에관한죄중제129조부터제133조까지의죄다. 제2편제18장통화에관한죄중제207조 제208조 제212조 ( 제207조및제208조의미수범만해당한다 ) 및제213조의죄라. 제2편제19장유가증권, 우표와인지에관한죄중제214조부터제217조까지의죄, 제223조 ( 제214조부터제217조까지의미수범만해당한다 ) 및제224조 ( 제214조및제215조의예비 음모만해당한다 ) 의죄마. 제2편제20장문서에관한죄중제225조부터제227조까지, 제227조의2, 제228조제1항, 제229조 ( 제228조제2항은제외한다 ), 제231조, 제232조, 제 232조의2, 제233조, 제234조및제235조 [ 제225조부터제227조까지, 제227 조의2, 제228조제1항, 제229조 ( 제228조제2항은제외한다 ), 제231조, 제232 조, 제232조의2, 제233조및제234조의미수범만해당한다 ] 의죄바. 제2편제22장성풍속에관한죄중제243조및제244조의죄사. 제2편제23장도박과복표에관한죄중제246조제2항및제247조의죄아. 제2편제24장살인의죄중제250조 제254조 ( 제250조의미수범만해당한다 ) 및제255조 ( 제250조의예비 음모만해당한다 ) 의죄자. 제2편제34장신용, 업무와경매에관한죄중제314조및제315조의죄차. 제2편제37장권리행사를방해하는죄중제323조, 제324조, 제324조의2 부터제324조의5까지, 제325조및제326조의죄카. 제2편제38장절도와강도의죄중제329조부터제331조까지, 제333조부터제340조까지, 제342조 ( 제331조의2 제332조및제341조의미수범은제외한다 ) 및제343조의죄타. 제2편제39장사기와공갈의죄중제350조및제352조 ( 제350조의미수범만해당한다 ) 의죄파. 제2편제39장사기와공갈의죄및같은편제40장횡령과배임의죄중제347조, 제347조의2, 제351조 ( 제347조및제347조의2의상습범만해당

25 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 97 한다 ), 제355조또는제356조의죄 ( 각범죄행위로인하여취득하거나제 3자로하여금취득하게한재물또는재산상이익의가액이 3억원이상 5억원미만인경우만해당한다 ) 하. 제2편제40장횡령과배임의죄중제355조 [ 회계관계직원등의책임에관한법률 제2조제1호 제2호또는제4호 ( 제1호또는제2호에규정된사람의보조자로서그회계사무의일부를처리하는사람만해당한다 ) 에규정된사람이국고또는지방자치단체에손실을미칠것을알면서도그직무에관하여 형법 제355조의죄를범한경우만해당한다 ] 및제 357조제1항 제2항의죄거. 제2편제41장장물에관한죄중제362조의죄 2. 경륜 경정법 제26조 제27조 제29조및제30조의죄 3. 관세법 제269조및제271조제2항 ( 제269조의미수범만해당한다 ) 의죄 4. 대외무역법 제53조제2항제9호의죄 5. 변호사법 제111조의죄 6. 부정수표단속법 제5조의죄 7. 사행행위등규제및처벌특례법 제30조제1항의죄 8. 상법 제622조및제624조 ( 제622조의미수범만해당한다 ) 의죄 9. 상표법 제93조, 저작권법 제136조제1항의죄 10. 자본시장과금융투자업에관한법률 제443조및제445조제42호의죄 11. 아동복지법 제71조제1항제1호및제73조의죄 12. 여신전문금융업법 제70조제1항 제2항제3호및제5항의죄 13. 성매매알선등행위의처벌에관한법률 제18조 제19조제2항 ( 성매매알선등행위중성매매에제공되는사실을알면서자금 토지또는건물을제공하는행위는제외한다 ) 제22조및제23조 ( 제18조 제19조의미수범만해당한다 ) 의죄 14. 게임산업진흥에관한법률 제44조제1항의죄 15. 정치자금법 제45조제1항및제2항의죄 16. 직업안정법 제46조및제47조제1호의죄 17. 총포 도검 화약류등단속법 제70조의죄 18. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제5조및제7조의죄 19. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제3조 제5조 제5조의2 제5

26 98 刑事判例硏究 [26] 조의4 제6조 제8조 ( 조세범처벌법 제9조제1항에규정된죄중조세를환급받는경우만해당한다 ) 및제10조의죄 20. 채무자회생및파산에관한법률 제650조 제652조 제654조의죄 21. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조부터제4조까지, 제5조제1항및제6 조 [ 제2조 제3조 제4조제2항 ( 형법 제136조 제255조 제314조 제315조 제335조, 제337조후단, 제340조제2항후단및제343조의죄는제외한다 ) 및제5조제1항의미수범만해당한다 ] 의죄 22. 한국마사회법 제50조 제51조 제53조 제54조 제58조및제60조의죄 23. 식품위생법 제94조 [ 제8조 ( 제88조에서준용한경우를포함한다 ) 및제37 조제1항을위반한부분은제외한다 ], 건강기능식품에관한법률 제43조 ( 제23조를위반한경우만해당한다 ) 및 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조제1항 ( 식품위생법 제6조를위반한경우만해당한다 ) 의죄 24. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제74조제1항제2호및제6호의죄 25. 영화및비디오물의진흥에관한법률 제95조제6호의죄 26. 폐기물관리법 제64조제1호 제2호의죄 27. 출입국관리법 제93조의2제2항의죄 28. 여권법 제24조 ( 부정한방법으로여권등의발급, 재발급을알선한사람만해당한다 ) 및제25조제2호의죄 29. 석유및석유대체연료사업법 제44조제3호의죄 30. 청소년보호법 제55조부터제57조까지및제58조제5호의죄 31. 아동 청소년의성보호에관한법률 제15조의죄 32. 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률 제19조제2항제3호의죄

27 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 99 [ 주제어 ] 추징, 범죄수익, 공동정범, 방조범 [Key words] an additional charge, profit from crime, joint principal offender, an accessory to a crime 접수일자 : 심사일자 : 게재확정일자 :

28 100 刑事判例硏究 [26] [ 참고문헌 ] 이승현, 특별법상추징의법적성격, 형사판례연구 18호, 이영한, 징벌적개념의몰수 추징에대한몇가지문제, 재판실무연구, 조용무. 형사법상의필요적몰수, 추징과실무상의몇가지문제점에관하여, 사법논집제11집, 법원행정처, 최진영, 형사법상필수적추징에대하여 부패범죄에관한추징을중심으로, 실무연구자료제7권, 대전지방법원, 형사재판실무, 사법연수원, 1권, 2002.

29 급여등형태로취득한공범의범죄수익추징 101 [Abstract] An additional charge of criminal profits obtained in the form of wages, etc. Kwon, Sun-Keon* 15) The purpose of the confiscational or penalty of criminal gains is to deprive the crime of its illegal profits and prevent it from being retained. On the other hand, under criminal law, joint crime, teacher crime, and accessories are intended to be punished for criminal acts and their degree of participation, so the two do not necessarily have to be consistent in logic. In other words, if a person is merely an accessory and receives sufficient income from a crime through crime, he or she should pay an additional charge of criminal profits obtained in the form of wages, etc. but if a person is joint principal offender and receive not sufficient income from a crime through crime, he or she do not need to pay an additional charge of criminal profits obtained in the form of wages, etc. In the result, who will pay the penalty from depends on the attainment of the purpose of the confiscational or penalty of criminal gains. * Judge, Seoul Central District Court.

원심판결중피고인 1 에대한부분을파기하고, 이부분사건을서울고등법원에환송 한다. 피고인 2 의상고를기각한다. 상고이유 ( 상고이유서제출기간이경과한후에제출된상고이유보충서들의기재는상고이유를보충하는범위내에서 ) 를판단한다. 1. 피고인 1의상고이유에대하여가. 상고이유제1점에대하

원심판결중피고인 1 에대한부분을파기하고, 이부분사건을서울고등법원에환송 한다. 피고인 2 의상고를기각한다. 상고이유 ( 상고이유서제출기간이경과한후에제출된상고이유보충서들의기재는상고이유를보충하는범위내에서 ) 를판단한다. 1. 피고인 1의상고이유에대하여가. 상고이유제1점에대하 사 건 2016도8347 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 사기 ) ( 일부인정된죄명 : 사기 ) 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 조세 ) 다. 채무자회생및파산에관한법률위반라. 조세범처벌법위반마. 사문서위조바. 위조사문서행사사. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 ) 피고인 상고인 피고인 1 외 1 인 피고인들 변호인법무법인마당 ( 피고인