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1 징벌적추징의문제점과개선방향 홍찬기 *35) 目 次 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 징벌적 추징의 법적 성격 Ⅲ. 대법원의 징벌적 추징 인정근거 Ⅳ. 징벌적 추징의 문제점과 개선방향 Ⅴ. 마치며 ( 논문투고일 : / 논문심사일 : / 게재확정일 : ) Ⅰ. 들어가며 우리형법제48조제1항은임의적몰수대상으로서범죄행위에제공하였거나제공하려고한물건, 범죄행위로인하여생하였거나이로인하여취득한물건, 이들의대가로취득한물건을대상으로하고있으며, 형법제48조제2 항은이들물건을몰수할수없는경우에그가액을추징할수있도록규정하고있다. 또한형법제48조외에도다수의특별법에몰수 추징규정이존재한다. 이들특별법상몰수 추징규정은몰수 추징을효과적으로하기위하여필요적몰수 추징규정을두기도하고몰수대상을확대하기도한다. 여기서몰수는범죄행위와관련된재산을박탈하여국고에귀속시키는것을내용으로하는재산형을말하고, 추징은몰수대상물의전부또는일부를몰수하기불가능한때에몰수에갈음하여그가액의납부를명하는사법처분을말한다. 대법원은추징이사법처분으로서형벌은아니지만실질적으로 * 성균관대학교대학원박사과정수료, 국회도서관법률조사관보.

2 702 法學論叢第 37 卷第 4 號 부가형으로서의성질을가지고 1), 이익박탈을목적으로하며 2), 추징의방법은개별추징을원칙으로한다고한다. 3) 그러나대법원은일부특별법상추징은그입법목적과규정의취지에비추어이익박탈을목적으로하지않고징벌을목적으로한다고하여본범외에공범이있는경우에는본범과공범간에공동연대추징을인정하고있다. 이를징벌적추징이라고하는데, 대법원이징벌적추징으로보고있는대표적인예로는관세법, 외국환거래법, 마약류거래법, 밀항단속법및특정경제가중처벌등에관한법률제10조 ( 재산국외도피위반 ) 상추징규정등이있다. 이에대해학설은관세법상추징규정등이다른특별법상추징규정과입법목적과규정의형식에서크게다르지않음에도불구하고, 대법원이관세법상추징규정등에대해서징벌적성격을인정하여본범과공범간에공동연대추징을인정하고있는것은문리해석을기초로하여목적론적해석을보충해야하는형법해석의일반원칙을위반한유추해석이고, 또한책임주의원칙위반이라고비판한다. 4) 그러나이러한비판에앞서징벌이구체적으로무엇을의미하는지또한징벌적추징은어떤법적성격을갖는지에대한이론적규명이먼저선행되어야함에도불구하고아직까지이에대한명확한견해가제시되지않고있다. 따라서아래에서는징벌의의미와징벌적추징의법적성격을명확히하여기존논의의이론적한계를보완하고, 이를기초로대법원의징벌적추징이론의문제점과개선방향을찾으려고한다. 1) 대법원 선고 61 형상 572 판결. 2) 몰수의취지가범죄에의한이득의박탈을그목적으로하는것이고추징도이러한몰수의취지를관철하기위한것이라는점을고려하면몰수하기불능한때에추징하여야할가액은범인이그물건을보유하고있다가몰수의선고를받았더라면잃었을이득상당액을의미한다고보아야할것이므로그가액산정은재판선고시의가격을기준으로하여야할것이다 ( 대법원 선고 91 도 352 판결 ). 3) 수인이공모하여뇌물을수수한경우에몰수가불가능하여가액을추징할때에는실제로분배받은뇌물을개별적으로추징하여야한다 ( 대법원 선고 93 도 2056 판결 ). 4) 김대휘, 징벌적추징에관하여, 형사판례연구제 8 권, 2000, 172 면 ; 서보학, 공범간에취득한이익이다른경우의추징방법, 형사판례연구제 8 권, 형사판례연구회, 2000, 면 ; 변종필, 대법원의형법해석론에대한비판적고찰, 비교형사법연구제 7 권제 1 호, 2005, 16 면

3 징벌적추징의문제점과개선방향 703 Ⅱ. 징벌적추징의법적성격 1. 추징의법적성격 1) 몰수의법적성격형법제41조는몰수를형벌의일종으로규정하고있고 5), 형법제49조는몰수를타형에부과하여과한다고규정하고있다. 6) 따라서몰수는형식상으로는형벌이고, 또한주형이아닌부가형이다. 7) 이에대해다수학설은몰수가형식상으로는형벌이지만실질적으로는범인이불법행위로얻은재산의보유를금지하여범죄반복의위험을예방하려는목적에서부과되는대물적보안처분의성격을갖는다고한다. 8) 그러나몰수를보안처분으로만볼수있을지는의문이다. 왜냐하면, 총, 칼등범죄제공물건과위조지폐등범죄생성물건에대한몰수는물건그자체의사회적위험성을제거하기위한것이기때문에대물적보안처분으로서의성격을갖는다고할수있지만 9), 화폐등경제적가치가있는물건인경우가대다수인범죄취득물건과범죄대가물건은물건그자체에대한사회적위험성을인정할수있는경우가많지않기때문이다. 10) 따라서범죄취득물건및범죄대가물건에대한몰수를보안처분으로보는것은타당하지않고이들물건에대한몰수는불법행위로얻은재산을국고에귀속시켜재산법적영역에서침해된법질서의원상회복을도모하고, 이 5) 형법제41조는형의종류를 1. 사형, 2. 징역, 3. 금고, 4. 자격상실, 5. 자격정지, 6. 벌 금, 7. 구류, 8. 과료, 9. 몰수로규정하고있다. 6 ) 형법제 49 조 ( 몰수의부가성 ) 몰수는타형에부가하여과한다. 단, 행위자에게유죄의 재판을아니할때에도몰수의요건이있는때에는몰수만을선고할수있다. 7) 대법원 선고 4292 형상 572 판결 ; 대법원 선고 80 도 584 판결. 8) 박상기, 형법총론, 박영사, 2009, 517 면 ; 정성근 박광민, 형법총론, 삼지원, 2008, 655 면 ; 서보학, 앞의논문, 면, 전주혜, 변호사법위반죄에있어서추징범위, 형사판 례연구제 4 호, 1996, 140 면. 9 ) 이에대해무주물과재산적가치가전혀없는물건의몰수는재산형으로의미를전혀갖 지않는점에서합리적이지만범인으로부터재산적가치가큰물건을몰수하는경우에는 형벌적성격이아주없다고할수없다는비판이있다 ( 丸山雅夫, 財産的制裁としての沒 收 追徵 - 從來の沒收 ( 追徵 ) 制度といわゆる麻藥特例法 -, 南山法學 17 卷 1 号, 1993, 3 5 面 ). 10 ) 高山佳奈子, 犯罪收益の剝奪, 法学論叢 15 卷 号, 京都大学法学会, 2004, 480 面.

4 704 法學論叢第 37 卷第 4 號 를통해 범죄로부터얻는것이없다 는것을사회일반이인식하게하는일반예방적효과를얻기위한것으로보아야한다. 11) 그러므로범죄제공물건, 범죄생성물건에대한몰수는보안처분적성격을갖는다고해야하고, 범죄취득물건및범죄대가물건에대한몰수는원상회복적성격과형벌적성격을함께갖는다고보아야한다. 2) 추징의법적성격몰수의법적성격을위와같이본다면과연추징의법적성격은어떻게보아야하는가라는문제가남는다. 추징의법적성격은두가지영역에서논의가되고있다. 하나는추징의부가형적성격과관련하여추징이몰수의환형처분인가아니면부가형적성격을갖는사법처분인가에대한논의이고, 다른하나는추징의실질적성격과관련하여추징이보안처분적성격을갖는가아니면재산형적성격을갖는가에대한논의이다. 우선, 추징의부가형적성격과관련하여추징을몰수의환형처분으로보는견해 12) 와부가형적성격을갖는사법처분으로보는견해 13) 가있다. 이중추징을몰수의환형처분으로보는견해는추징은형벌은아니지만몰수재판을집행하기불가능한경우에부과되는일종의환형처분이고, 형벌에준하는성질을가진다고한다. 14) 그러나환형처분은형벌을다른형벌로대체하는형벌을의미하는데, 추징을환형처분으로보는경우보안처분적성격을갖는범죄제공물건등에대한추징은보안처분을형벌로환형하는결과가되어환형의본래취지에부합하지않는점 15) 과몰수를추징으로환형 11) 이용우, 몰수, 추징에관한몇가지문제, 법조제 363 호, 1986, 25 면. 12) 이용우, 앞의논문, 27 면 ; 신영호, 몰수의법적성격에대하여 - 징벌적몰수 추징의개 념사용을보며, 부산대학교법학연구제 41 권제 1 호, 2000, 3 면 ; 김형석, 마약류관리에 관한법률의추징에대한몇가지고찰, 재판실무연구제 3 권, 수원지방법원, 2006, 362 면 ; 이승현, 특별법상추징의법적성격, 형사판례연구제 18 권, 2010, 653 면. 13) 김성돈, 형법총론, 성균관대학교출판부, 2009, 768 면 ; 전주혜, 변호사법위반죄에있어 서의추징의범위, 판례월보 299 호, 면. 14) 山本輝之, 刑法における沒收 追徵, 現代社會における沒收 追徵, 信産出版株式會社, 1996, 2 面. 15 ) 한편, 일본형법제 19 조의 2 는보안처분적성격을갖는범죄조성물건, 범죄공용물건에 대한추징을인정하고있지않고, 이익박탈적성격을갖는범죄취득물건, 범죄보수물건, 범죄대가물건등에대해서만추징을인정하여추징이몰수의환형처분임을명확히하 고있다 ( 最高裁昭和 32 年 7 月 19 日第 2 小法廷決定判例集 11 卷 7 号, 1998 面 ).

5 징벌적추징의문제점과개선방향 705 하기위해서는원물이존재해야함에도불구하고 16) 대법원은원물이존재하지않는경우에도추징을인정하는점 17) 에비추어보면추징을몰수의환형처분으로보는것은타당하지않다. 따라서추징은부가형적성격을갖는사법처분이라고해야한다. 다음으로추징의실질적성격과관련하여추징을보안처분으로보는견해와재산형으로보는견해가있다. 첫째, 추징을보안처분으로보는견해는추징은범인이범죄로부정한이익을보유하지못하게하여범죄반복의위험을방지하려는목적을갖는다는점에서보안처분적성격이강하다고한다. 18) 둘째, 추징을재산형으로보는견해는추징이이미물건이소비되어없어진경우에도그이익을박탈하기위해범인의일반재산에대해서추급할수있다는점에서벌금형과같이재산형적성격이강하다고한다. 19) 이중추징을보안처분으로보는견해는범죄반복의위험을구체적판단을하지않고모든추징대상자에대해범죄반복의위험을인정하여장래적범죄자로취급하는문제가있고, 20) 추징을재산형으로보는견해는추징이범인의일반재산에까지추급하는성질이있지만이는범인이부당하게취득 16 ) 유체물인원물의존재 특정성 동일성이라고하는몰수대상에대한요건은원칙적으로추징에대해서도적용되어야한다 ( 丸山雅夫, 財産的制裁としての沒收 追徵 - 從來の沒收 ( 追徵 ) 制度といわゆる麻藥特例法 -, 南山法學 17 卷 1 号, 面 ). 17) 보수를약정하고밀항을알선한경우에도추징할수있다 ( 대법원, 선고 66 도 1182 판결 ). 18) S H E, 最高裁關稅法の沒收に代わる追徵の性質についての見解を明示, 時の法令, 511 号, 1964, 58 面 ; 한편, 국내에서는이견해를직접적으로주장하는견해는없는것으로보인다. 다만, 대법원이추징을이익박탈적인것으로보고있는것에대해, 이는대법원이이익박탈을통한범죄반복의위험성을예방하는측면에서보안처분적성격을중시하는것으로보인다고하여간접적으로추징이보안처분적성격을갖는것으로설명하는견해는있다 ( 원혜욱, 범죄소득의추징, 비교형사법연구, 제 7 권제 2 호, 2005, 164 면 ; 이승현, 앞의논문, 650 면 ) 19 ) 서종혁, 몰수 추징에관한몇가지문제, 공군법률자료, 2000, 111 면 ; 김대휘, 앞의논문, 163 면 ; 김대휘, 앞의논문, 163 면 ; 이승현, 앞의논문, 653 면. 20 ) 추징을보안처분으로보는견해를비판하는입장은만약, 범죄반복성에대한구체적 개별적판단을하지않고금전을다른범죄에재투자하여범죄를반복할수있다는막연한위험을근거로추징을한다면이는법질서에적대적인것을이유로처벌하는것과같은결과가된다고한다 ( 高山佳奈子,, 犯罪收益の剝奪, 法学論叢 15 卷 号, 京都大学法学会, 2004, 480 面 ).

6 706 法學論叢第 37 卷第 4 號 한이익을박탈하는것이지범인에게경제적불이익을주는것은아니라는점에서벌금형과같이재산형적성격을가진다고보기는어렵다. 그러므로추징은범인또는제3자가범죄로인해얻은부당한이익을박탈하여국가에귀속시키는점에서원상회복적성격을가진다고해야하고, 추징으로인해일반인에게 범죄로부터얻는것이없다 는인식을줄수있다는점에서일반예방적성격도갖는다고해야한다. 따라서추징은원상회복적성격뿐만아니라형벌적성격도함께가진다. 21) 대법원도 추징이보안처분적성격을가지지않는점에서몰수보다도오히려순수한형벌적성격을보유하고있으므로형을실질적인의미에서논할때에는추징을반드시형에준하여고려하고평가하여야할것이다 22) 라고하여추징이형벌적성격을갖는것으로보고있다. 2. 징벌적추징의법적성격 1) 징벌의의미 징벌 은사전적으로질서벌에해당하는규칙위반에대한제재와범죄에대한효과로서형사제재를모두의미하는중의적개념으로사용되고있다. 23) 이러한징벌의중의적성격때문에징벌적추징에서의 징벌 을질서벌로보는견해 24) 가있다. 그러나질서벌은비교적경미한규칙위반에대한행정상제재이지만징벌적추징은범인과공범간에연대하여추징할수있는강력한제재인점과대법원이징벌적추징을부가형적성격을갖는사법처분으로보는점에서징벌적추징에서의 징벌 을질서벌로보는것은타당하지않다. 25) 따라서징벌적추징에서의 징벌 은형사제재로보아야한다. 21) 이러한추징의원상회복적성격은엄밀히말하면이익박탈적성격을갖는범죄취득물건및범죄대가물건에대한추징에서만타당하고, 보안처분적성격을갖는범죄제공물건과범죄생성물건에대한추징은범인의일반재산에추급하여경제적손해를주므로재산형적성격이강하다고해야한다. 22) 대법원 선고, 4294 형상 572 판결. 23) 사전적으로징벌은옳지아니한일을하거나죄를지은데대하여벌을주는것을말한다 ( 국립국어원, 표준국어대사전 ). 24) 신영호, 앞의논문, 233 면. 25 ) 징벌의질서벌적의미를설명한대표적인것으로는헌법재판소 선고 2002 헌마 478 결정이있다. 동결정은징벌은교정시설의질서유지를위하여규율을위반한

7 징벌적추징의문제점과개선방향 707 이와관련하여징벌의의미가문제가되는데대법원은징벌의구체적인의미를밝히고있지않다. 다만, 대법원및하급심법원은 징벌적추징 과 징벌적손해배상 과관련하여 징벌의목적 에대해판시하고있는데, 이를바탕으로징벌의의미를도출할수있다고생각한다. 대법원및하급심법원이바라보는징벌의목적은다음과같다. 첫째, 대법원은 관세법상추징은단순한소지자이든그로인한이익의취득여하를불문하고범칙물건의가액상당을주형과별도로추징한다는취지로서이를통하여범죄의철저한억제를도모하려는징벌적성격이뚜렷하기때문에관세법위반관련공범전원에대하여각자범칙물건의가액전부를추징하여야한다는결론이도출될수있다 26) 고하여징벌의목적을범죄의철저한억제로보고있다. 징벌의목적을범죄의철저한억제로보는것은하급심법원도마찬가지여서지금은폐지된습관성의약품관리법상추징 ( 제42조 ) 27) 에대해하급심법원은 습관성의약품관리법위반의죄에제공한습관성의약품은몰수하되, 이를몰수하기가불능한때에는그가액을추징한다고규정한것은범인으로부터불법이익의박탈과범죄금압을위한징벌적목적이있다. 28) 라고하여징벌의목적을 범죄금압 으로보고있다. 한편, 일본의최고재판소는 관세법상의추징은일반형법상의추징과달리, 오로지범인의수중에서불법한이익을박탈하는성질을가지고있다고는할수없고, 오히려밀수입등관세법상의범죄단속을엄격하게하고, 범죄 행위를한수용자에일정한불이익을주고, 다른수용자의규율위반행위의발생을방 지하기위한일종의행정상질서벌이며, 사회일반의법질서에위반하는범죄에대한 형벌과는다르다고한다. 26 ) 대법원 선고 95 도 2002 전원합의체판결중반대의견. 27) 습관성의약품관리법은 1980 년에폐지되어향정신성의약품관리법으로변경되었으며, 또 한향정신성의약품관리법은 2000 년 1 월 12 일폐지되어마약법 대마관리법과함께마 약류관리에관한법률로통합되었다. 습관성의약품관리법제 42 조 ( 몰수 ) 1 이법의죄에제공한습관성의약품은몰수한다. 다만, 이를몰수하기불능한때에는그가액을추징한다. 2 제 1 항의 규정에 의하여 몰수된 습관성의약품은 보건사회부장관에게 인계하여 야한다. 3 보건사회부장관이제 2 항의습관성의약품을영수한때에는이를폐기하거나기 타필요한처분을하여야한다. 4 제 3 항의규정에의한폐기기타처분에관한사항은대통령령으로정한다. 28) 서울고법 선고 77 노 356 제 3 형사부판결.

8 708 法學論叢第 37 卷第 4 號 금억을철저히하기위해주형에부가된징벌적성질을갖는것이라고도설명하지않으면그존재이유를해석하기어렵게될것이다 29) 라고하여 징벌 의목적을 범죄금억 으로보고있다. 이상의판례에따르면징벌적추징에서의 징벌 은범죄억지를목적으로하며, 이러한징벌의목적과형사제재로서의성격에비추어보면, 징벌적추징에서의 징벌 은범죄억지를위한형사제제로정의할수있다. 둘째, 징벌적손해배상 (Punitive damages) 에대해하급심은 징벌적배상이란가해자에게특히고의등의주관적인악의적사정이있는경우에보상적손해배상 (Compensatory damages) 에덧붙여위법행위에대한징벌과동종행위의억지를주목적으로하여과하여지는손해배상으로서코몬로상인정되고있는구제방법의일종인바, 이는불법행위의효과로서손해의전보만을인정하는우리의민사법체계에서인정되지아니하는형벌적성질을갖는배상형태를말한다 고하여 30) 징벌 의목적을범죄억지로보고, 그법적성격을형벌로명시하고있다. 이와관련하여징벌이형벌과동일한의미로사용되는경우에왜형벌적손해배상이라고표현하지않고징벌적손해배상이라고표현하는가에대한의문이남는다. 이러한차이는 적 에서비롯된다고생각한다. 즉, 징벌적손해배상은 징벌적 이지 징벌 이아니다. 따라서징벌적손해배상이형벌적성격을갖는다고하더라도징벌적손해배상의본질은손해배상이기때문에손해배상의본질적성격에영향을받게된다. 이러한차이에따른구분을하기위해형벌적손해배상이라는표현대신징벌적손해배상이라는표현을쓴것으로추측할수있다. 이와는달리징벌적추징에대한판례에서는 징벌 이범죄억지적성격을갖고있다고만하고징벌의법적성격을명시하고있지않기때문에그법적성격이보안처분인지아니면형벌인지확인할필요가있다. 왜냐하면범죄억지적성격은일반예방에의한범죄억지도있고, 사람이나물건의장래범죄위험에대한예방도있을수있기때문이다. 이문제는징벌적추징의법적성격에대한논의와관련하여살펴볼필요가있다. 29 ) 最高裁昭和 32 年 7 月 19 日第 2 小法廷決定判例集 11 卷 7 号 1998 面參照. 30) 서울지법동부지원 선고 93 가합 판결.

9 징벌적추징의문제점과개선방향 709 2) 징벌적추징의법적성격징벌적추징의법적성격에대한학설로는징벌적추징이보안처분적성격이갖는다는견해와재산형적성격을갖는다는견해가있다. 첫째, 징벌적추징이보안처분적성격을갖는다는견해는징벌적추징이범죄로인한이익을박탈하여범인이부정한이익을보유하지못하게함으로써범죄반복의위험을예방하려는목적을가지기때문에보안처분적성격이강하다고한다. 31) 둘째, 징벌적추징이재산형적성격을갖는다는견해는징벌적추징이범죄로이익을얻지못한범인의일반재산에까지추급하여추징함으로써범인에게경제적손해를준다는점에서벌금형과유사하기때문에재산형적성격이강하다고한다. 32) 이중징벌적추징이보안처분적성격을갖는다는견해는범죄반복의위험에대한구체적판단없이막연한위험을근거로보안처분을확장하여법질서에적대적인이유로처벌하는것과같은결과가되는점 33), 범죄제공물건이멸실된경우에는물건자체의위험성도없고, 범인이범죄제공물건으로부터부정한이득을취득한바도없기때문에재범의위험성이없다고해야함에도불구하고이런경우까지재범의위험성을인정하는점 34) 에서타당하지않다. 또한, 징벌적추징은범죄억지를위하여범인이실제로이익을얻지못한 31) S H E, 最高裁關稅法の沒收に 代わる追徵の性質についての見解を明示, 時の法令, 511 号, 1964, 57 面 ; 한편, 징벌적추징을보안처분적성격을갖는것으로보는국내견 해는몰수 추징을형벌적성격을가지는것으로보는경우책임원칙상가치만큼주형 에서부가형인몰수 추징이추가된만큼주형을감형해야하는데, 그정확한산정기 준을찾기가어렵다는이유에서징벌적추징을보안처분으로보아야만책임원칙과충 돌하지않음을이유로한다. 즉, 이견해는외국환관리법상징벌적추징이총액주의를 취하는점에서실질상형벌로서역할을한다는것은부인하지않는다. ( 서보학, 앞의 논문, 189 면 194 면참조 ). 그러나이견해는징벌적추징의법적성격을해석한것이 아니라징벌적추징이책임주의원칙과관련하여가져야할법적성격을설명한측면이 강하다고생각한다. 따라서이하의논의에서는이견해는제외하고징벌적추징의법 적성격을검토한다. 32) 김대휘, 앞의논문, 163 면. 33) 高山佳奈子, 犯罪收益の剝奪, 法学論叢 15 卷 号, 京都大学法学会, 2004, 480 面. 34) S H E, 最高裁關稅法の沒收に 代わる追徵の性質についての見解を明示, 時の法令, 511 号, 1964, 57 面.

10 710 法學論叢第 37 卷第 4 號 경우에도범인의일반재산에까지추급하여추징함으로써범인에게벌금형과유사한경제적손해를주는강력한일반예방적효과를목표로한다는점에서, 재산법적영역에서침해된법질서를원상회복하고이를통해 범죄로부터얻는것이없다 는일반예방적효과를목적으로하는이익박탈적추징과구분된다. 따라서징벌적추징은재산형적성격이강하다고해야한다. 이에따라징벌을정의하면 징벌 은벌금형또는재산형을말하고, 징벌의범죄억지적성격은재산형의일반예방적효과에따른범죄억지적성격을말한다. 따라서징벌적추징은벌금형적성격또는재산형적성격을갖는범죄억지적사법처분이라고해야한다. 그리고징벌적추징은범인의일반재산에대한침해를수반하는점에서원상회복적성격을갖는이익박탈적추징보다형사법의일반원칙인죄형법정주의원칙과책임주의원칙이엄격하게준수되어야할필요가있다. 그러나과연대법원이이에대해죄형법정주의원칙및책임주의원칙을제대로준수하고있는지는의문이다. 아래에서는대법원이징벌적추징을인정하는근거를검토하여죄형법정주의원칙의내용중명확성원칙과유추해석금지원칙을위반하고있지않은지확인하고자한다. Ⅲ. 대법원의징벌적추징인정근거 대법원은관세법 35), 외국환거래법 36), 마약류관리에관한법률 37), 밀항단 35) 관세법상추징규정은 1949 년관세법제 212 조에추징이최초로규정된이후, 1967 년 11 월 29 일관세법제 198 조로 1987 년 12 월 14 일관세법제 198 조제 3 항으로 2000 년 12 월 19 일전부개정에의해관세법제 282 조제 3 항으로조가바뀌었다. 관세법제 282 조 ( 몰수 추징 ) 1 제 269 조제 1 항의경우에는그물품을몰수한다. 2 제 269 조제 2 항 제 3 항또는제 274 조제 1 항제 1 호의경우에는범인이소유하거나점유하는그물품을몰수한다. 다만, 제 269 조제 2 항의경우로서다음각호의어느하나에해당하는물품은몰수하지아니할수있다. 1. 제 154 조의보세구역에제 157 조에따라신고를한후반입한외국물품 2. 제 156 조에따라세관장의허가를받아보세구역이아닌장소에장치한외국물품 3 제 1 항과제 2 항에따라몰수할물품의전부또는일부를몰수할수없을때에는그몰수할수없는물품의범칙당시의국내도매가격에상당한금액을범인으로부터추징한다. 다만, 제 274 조제 1 항제 1 호중제 269 조제 2 항의물품을감정한자는제외한다. 4 제 279 조의개인및법인은제 1 항부터제 3 항까지의규정을적용할때에는이

11 징벌적추징의문제점과개선방향 711 속법 38), 특정경제가중처벌등에관한법률제10조 ( 재산국외도피위반 ) 상 39) 추징규정에대해징벌적성격을인정하여본범과공범간에공동연대추징을인정하고있다. 대법원이이들특별법상추징규정에대해징벌적성격을인정하는근거는다음과같다. 1. 관세법 관세법은관세의부과 징수및수출입물품의통관을적정하게하고관세수입을확보함으로써국민경제발전에이바지함을목적으로한다. 이에따라관세법제282조는관세법제269조제1항 ( 밀수출입죄 ) 의경우에는그물건을몰수하고, 제269조제2항 제3항 ( 미신고수입죄 ) 또는제274조제1항제1호 ( 밀수품취득죄 ) 의경우에는범인이소유하거나점유하는그물품을몰수하며, 40) 를범인으로본다. 36) 외국환관리법은 1998 년 9 월 16 일법률제 5550 호에따라폐지되고외국환거래법이새로제정되었으나, 내용변경은되지않았다. 외국환관리법제 30 조 ( 몰수 추징 ) 제 27 조제 1 항각호또는제 29 조제 1 항각호의어느하나에해당하는자가해당행위를하여취득한외국환이나그밖에증권, 귀금속, 부동산및내국지급수단은몰수하며, 몰수할수없는경우에는그가액을추징한다. 외국환거래법제 30 조 ( 몰수 추징 ) 제 27 조제 1 항각호또는제 29 조제 1 항각호의어느하나에해당하는자가해당행위를하여취득한외국환이나그밖에증권, 귀금속, 부동산및내국지급수단은몰수하며, 몰수할수없는경우에는그가액을추징한다. 37) 향정신성의약품관리법은 2000 년 1 월 12 일폐지되어마약법 대마관리법과함께마약류관리에관한법률로통합되었다. 향정신성의약품관리법제 47 조 ( 몰수 ) 1 이법에서정한죄에제공된향정신성의약품 시설 장비 자금 운반수단또는그로인한수익금은몰수한다. 다만, 이를몰수하기불가능한때에는그가액을추징한다. 마약류관리에관한법률제 67 조 ( 몰수 ) 이법에규정된죄에제공한마약류 임시마약류및시설 장비 자금또는운반수단과그로인한수익금은몰수한다. 다만, 이를몰수할수없는경우에는그가액 ( 價額 ) 을추징한다. 38) 밀항단속법제 4 조의 2( 몰수 추징 ) 1 제 3 조또는제 4 조의경우에그범죄에제공되었거나제공하려던선박등도구로서범인이외의자의소유가아닌것은몰수할수있다. 2 제 4 조제 2 항의경우에받았거나받기로약속한보수는몰수한다. 이경우해당보수를몰수할수없을때에는그가액을추징한다. 39) 특정경제가중처벌등에관한법률제 10 조 ( 몰수 추징 ) 1 제 4 조제 1 항부터제 3 항까지의경우범인이도피시키거나도피시키려고한재산은몰수한다. 3 제 1 항또는제 2 항의경우몰수할수없을때에는그가액을추징한다.

12 712 法學論叢第 37 卷第 4 號 몰수할물품의전부또는일부를몰수할수없는때에는그몰수할수없는물품의범칙당시의국내도매가격에상당한금액을범인으로부터추징하도록규정하고있다. 대법원은 1 관세법은범인이소유하는범칙물건뿐만아니라점유하는범칙물건에대해서도필요적으로몰수 추징하도록하고있는점및가액산정을추징시도매가격에상당한금액을추징하도록하는점, 2 관세법이예비를한자와미수범을기수범에준하여처벌한다고규정하여범칙행위를완성하지못하여아무런이익을실현하지못한자로부터도추징할수있도록한점 41), 3 관세법이범칙물건을운반 보관 알선 감정한자에대해서필요적으로추징하도록한점을근거로관세법상추징이징벌적성격을가지고있다고한다. 42) 2. 외국환거래법 외국환거래법은외국환거래와그밖의대외거래의자유를보장하고시장기능을활성화하여대외거래의원활화및국제수지의균형과통화가치의안정을도모함으로써국민경제의건전한발전에이바지함을목적으로한다. 이에따라외국환거래법제30조는외국환거래법을위반한자가취득한외국환이나그밖에증권, 귀금속, 부동산및내국지급수단을몰수하며, 몰수할수없는경우에는그가액을추징하도록규정하고있다. 외국환거래법상추징의법적성격에대해서는이익박탈적인성격을갖는것으로보는판례 43) 와징벌적인성격을갖는것으로보는판례 44) 가혼재하였으나, 1998년구외국환관리법에대한대법원전원합의체판결에따라외국환거래법의추징은징벌적성격을갖는것으로정리되었다. 45) 대법원전원합의체판 40 ) 다만, 제 269 조제 2 항 ( 미신고수입죄 ) 의경우로서보세구역에신고를한후반입한외국물 품, 세관장의허가를받아보세구역이아닌장소에장치한외국물품은몰수하지않을 수있다. 41) 1998 년 12 월 28 일관세법개정으로관세법위반범죄의예비와미수범에대해서는더 이상몰수 추징이불가능하게되었다. 42) 대법원 선고 95 도 2002 전원합의체판결반대의견중관세법상추징관련부분 재정리. 43) 대법원 선고, 79 도 1847 판결 ; 대법원 선고 84 도 2747 판결. 44) 대법원 선고 95 도 2002 판결.

13 징벌적추징의문제점과개선방향 713 결의다수의견은 1 구외국환관리법을위반한자가취득한외국환기타증권, 귀금속, 부동산및내국지급수단은이를몰수하며, 이를몰수할수없을때에는그가액을추징한다는구외국환관리법의추징규정의취지와 2 외국환거래와그밖의대외거래의자유를보장하고시장기능을활성화하여대외거래의원활화및국제수지의균형과통화가치의안정을위한구외국환관리법의입법목적을근거로구외국환관리법상추징에대해징벌적성격을인정한다. 46) 이에대해대법원전원합의체판결의소수의견은형벌법규는죄형법정주의의내용인유추해석의금지나명확성의원칙상문리해석이우선되어야함에도불구하고다수의견은추징규정의해석보다입법목적에대한목적론적해석을우선하여구외국환관리법상추징이징벌적성격을갖는다고판단하고, 이를기초로하여본범과공범간에공동연대추징을인정함으로써형벌법규해석의일반원칙을위반하고있다고비판한다. 또한, 소수의견은 1 구외국환관리법상추징 47) 이관세법상의추징과달리형법제48조제1항제2호의 범죄행위로인하여취득한물건 만몰수대상으로하는점, 2 관세법이몰수대상자에대한별도의규정을두어몰수대상자를확장하고있는반면, 구외국환관리법상추징은몰수대상과몰수대상자를하나의조문에두고있기때문에이를문리해석하면 외국환등을취득한사람 만이추징대상자가된다는이유로구외국환관리법상추징에대해서는징벌적성격을인정할수없다고한다. 그러나소수의견도구외국환관리법상추징의징벌적성격을완전히부인한것은아니다. 즉, 소수의견은구외국환관리법상의추징이외국환등의취득에소요된비용내지대가의유무 다과를고려함이없이그가액을전부추징한다는점에서징벌적성격을인정할여지가있지만, 관련규정의문언과공동연대추징의문제점등에도불구하고굳이외국환관리법위반의경우까지공동연대추징의유추해석을도출하는것은죄형법정주의에위반되는문제가있다고한다. 45) 대법원 선고 95 도 2002 전원합의체판결. 46 ) 외국환관리법위반에대한 선고 95 도 2002 전원합의체판결. 47) 구외국환관리법제 33 조제 30 조내지제 32 조의각호의 1 에해당되는자가당해행위로 인하여취득한외국환기타증권, 귀금속 부동산및내국지급수단은이를몰수하며 이를몰수할수없을때에는그가액을추징한다.

14 714 法學論叢第 37 卷第 4 號 3. 마약류관리에관한법률 마약류관리에관한법률 48) 은마약 향정신성의약품 ( 向精神性醫藥品 ) 대마 ( 大麻 ) 및원료물질의취급 관리를적정하게함으로써그오용또는남용으로인한보건상의위해 ( 危害 ) 를방지하여국민보건향상에이바지함을목적으로한다. 이에따라마약류관리에관한법률제67조는마약류범죄에제공한마약류 임시마약류및시설 장비 자금또는운반수단과그로인한수익금은몰수하며, 몰수할수없는경우에는그가액 ( 價額 ) 을추징하도록규정하고있다. 대법원은마약류관리에관한법률상추징은징벌적성질을가진처분이므로마약류의소유자나최종소지인뿐만아니라동일한마약류를취급한자들에대하여도그취급한범위내에서가액전부의추징을명해야한다고판시하여마약류관리에관한법률제67조의추징이징벌적추징임을명확히하였다. 49) 이는대법원이형법상몰수나추징이범죄행위로인한이득의박탈을주목적으로한것과달리구향정신성의약품관리법제47조제1항의추징은그범행에제공된의약품을필요적으로몰수하고그몰수가불가능한때에그가액을납부하게하는징벌적성질의처분이라고한것을유지한것으로보인다. 50) 그러나, 대법원은마약류관리에관한법률제67조의추징대상중마약류관리에관한법률위반으로얻은수익금에대한추징은이익박탈적추징으로보고있다. 51) 48) 2000 년 1 월 12 일향정신성의약품관리법, 대마관리법, 마약법이폐지되고이를통합하여마련한법률이다. 49) 대법원 선고 2009 도 2819 판결 ; 대법원 선고 2008 도 5596 전원합의체판결. 5 0) 대법원 선고 82 도 2055 판결. 5 1) 마약류관리에관한법률제 67 조에의한몰수나추징은범죄행위로인한이득의박탈을목적으로하는것이아니라징벌적성질의처분이므로, 그범행으로인하여이득을취득한바없다하더라도법원은그가액의추징을명하여야하고, 그추징의범위에관하여는죄를범한자가여러사람일때에는각자에대하여그가취급한범위내에서의약품가액전액의추징을명하여야한다. 또한향정신성의약품을타인에게매도한경우매도의대가로받은대금등은마약류관리에관한법률제 67 조에규정된범죄행위로인한수익금으로서필요적으로몰수하여야하고, 몰수가불가능할때에는그가액을추징하여야한다 ( 대법원 선고 2010 도 7251 판결 ).

15 징벌적추징의문제점과개선방향 밀항단속법 밀항단속법은대한민국국민이적법한절차를밟지아니하고대한민국외의지역으로도항 ( 渡航 ) 하는것을방지함을목적으로한다. 이에따라영리를목적으로밀항또는이선 이기한자가받았거나받기로약속한보수는몰수하며, 보수를몰수할수없을때에는그가액을추징하도록규정하고있다. 대법원은밀항단속법제4조제3항의취지와밀항단속법의입법목적에비추어보면, 밀항단속법상추징은일반형사법과달리범죄사실에대한징벌적제재의성격을띠고있으므로, 여러사람이공모하여죄를범하고도몰수대상인수수또는약속한보수를몰수할수없을때에는공범자전원에대하여그보수액전부의추징을명하여야한다고판시하고있다. 52) 5. 특정경제가중처벌등에관한법률제 10 조 ( 재산국외도피 ) 특정경제가중처벌등에관한법률은건전한국민경제윤리에반하는특정경제범죄에대한가중처벌과그범죄행위자에대한취업제한등을규정함으로써경제질서를확립하고나아가국민경제발전에이바지함을목적으로한다. 이에따라특정경제가중처벌등에관한법률제10조제1항및제3항은법령을위반하여대한민국또는대한민국국민의재산을국외로이동하거나국내로반입하여야할재산을국외에서은닉또는처분한재산은몰수하도록하고있으며, 몰수할수없을때에는그가액을추징하도록규정하고있다. 대법원은특정경제가중처벌등에관한법률제10조 ( 재산국외도피위반 ) 상추징은형법상의추징과는달리범죄로인한이익박탈을목적으로하는것이라기보다는재산국외도피사범에대한징벌의정도를강화하여범행대상인재산을필요적으로몰수하고그몰수가불능인때에는그가액을납부하게하는징벌적성격의처분이라고봄이상당하다고한다. 53) 5 2) 대법원 선고 2008 도 7034 판결. 5 3) 대법원 선고 94 도 1075 판결 ; 특정경제범죄가중처벌등에관한법률제 10 조제 3 항, 제 1 항에의한몰수 추징은범죄로인한이득의박탈을목적으로한형법상의몰수 추징과는달리재산국외도피사범에대한징벌의정도를강화하여범행대상인재산을필요적으로몰수하고그몰수가불능인때에는그가액을납부하게하는소위징벌적성격의처분이라고보는것이상당하므로그도피재산이피고인들이아닌회사의

16 716 法學論叢第 37 卷第 4 號 6. 대법원의징벌적추징인정근거비교 대법원이이들특별법상추징에대해징벌적성격을인정하는근거를정리하면다음과같다. 첫째, 대법원은관세법상추징이범인이소유하는물건뿐만아니라점유하는물건까지몰수 추징하도록하고또한추징대상자를별도의규정에서포괄적으로규정하고있음을이유로관세법상추징이징벌적성격을가진다고한다. 둘째, 구외국환관리법상추징에대한대법원전원합의체판결의다수의견은외국환거래법의입법목적및추징규정의형식에서외국거래법상추징의징벌적성격을도출할수있다고한다. 그러나, 대법원전원합의체판결의소수의견은이에대해유추해석금지원칙위반, 명확성원칙위반이라고비판한다. 하지만소수의견도외국환거래법상추징의징벌적성격을완전히부인하는것은아니어서외국환등범죄취득재산의취득에소요된비용내지대가의유무 다과를고려함이없이그가액을전부추징한다는점에서는외국환거래법상추징에대해징벌적성격을인정할여지가있다고한다. 셋째, 대법원은마약류관리에관한법률상추징이보안처분적성격을갖는범죄제공물건을대상으로하는것을이유로마약류관리에관한법률상추징에대해징벌적성격을인정하고있다. 넷째, 대법원은밀항단속법의입법목적과추징규정의형식에서밀항단속법상추징의징벌적성격을도출하고있다. 마지막으로, 대법원은특정경제가중처벌등에관한법률제10조 ( 재산국외도피위반 ) 상추징규정에대해징벌적성격을인정하는구체적인근거를밝히고있지않다. 이를표로정리하면다음과같다. 소유라거나피고인들이이를점유하고그로인하여이득을취한바가없다고하더라도피고인들모두에대하여그도피재산의가액전부의추징을명하여야한다 ( 대법원 선고 2002 도 7262 판결 ).

17 징벌적추징의문제점과개선방향 717 < 징벌적추징대상및징벌적성격인정근거 > 법률추징대상추징대상의유형징벌적성격인정근거 관세법 외국환거래법 마약류관리에관한법률 밀항단속법 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 밀수출물품 및 관세포탈 물품 범죄행위로취득한외국환그밖에증권, 귀금속, 부동산및내국지급수단 마약범죄에제공한마약류 임시마약류 임시마약류및시설 장비 자금또는운반수단 밀항, 이선, 이기를교사방조하여수수한보수또는약속한보수 범죄제공물건입법목적및추징규정의형식 범죄취득물건 범죄제공물건 전원합의체 판결 다수의견 : 입법목적및추징규정의형식 전원합의체 판결 소수의견 : 총액주의 보안처분적성격을갖는범죄제공물건에대한추징규정 범죄취득재산 ( 보수 ) 입법목적및추징규정의형식 국외도피재산범죄제공물건구체적근거제시없음 이상과같은대법원의징벌적추징인정근거에대해명확성원칙과유추해석금지원칙위반이라는비판이제기되고있다. 54) 또한구외국환관리법에대한대법원전원합의체판결의소수의견도구외국환관리법상추징규정에대해징벌적성격을인정하는것은명확성원칙과유추해석금지원칙위반이라고비판하고있다. 그러나동소수의견은명확성원칙과유추해석금지원칙위반에대한구체적인판단은하고있지않다. 이와관련하여대법원은명확성원칙위반여부에대한판단기준으로 일반인이행위유형을정형화하거나합리적해석기준을찾을수있을것 55) 을요구하고있는데, 아래에서는 5 4) 김대휘, 징벌적추징에관하여, 형사판례연구제 8 권, 2000, 172 면 ; 서보학, 공범간에취득한이익이다른경우의추징방법, 형사판례연구제 8 권, 형사판례연구회, 2000, 면 ; 변종필, 대법원의형법해석론에대한비판적고찰, 비교형사법연구제 7 권제 1 호, 2005, 16 면 5 5 ) 대법원은 명확성원칙 이란법률이처벌하고자하는행위가무엇이며, 그에대한형벌이무엇인지를누구나예견할수있고, 그에따라자신의행위를결정할수있도록구성요건을명확하게규정하는것을의미한다 ( 대법원 선고 2006 도 920 판결 ). 또한명확성판단기준은처벌법규의입법목적이나그전체적인내용구조등을살펴보아사물의변별능력을제대로갖춘일반인의이해와판단으로서그구성요건요소에해

18 718 法學論叢第 37 卷第 4 號 이기준을가지고위의다섯개특별법상추징규정에대한징벌적추징인정근거의명확성원칙위반여부를판단해보고자한다. 우선, 대법원의범죄제공물건에대한징벌적추징인정근거에대해서살펴본다. 대법원은관세법상추징은 추징규정의형식 을이유로, 마약류관리에관한법률상추징은 보안처분적성격을갖는범죄제공물건을추징대상으로하는점 을이유로하여징벌적성격을인정하고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률제10조 ( 재산국외도피위반 ) 상추징에대해서는 징벌적성격인정근거를특별히언급하고있지않고있는등특별법마다각각다른근거를제시하고있다. 이는개별적으로보면어느정도수긍할만한점도없지않으나, 이를기초로하여일반인이대법원의징벌적추징인정기준에대한합리적해석기준을찾는다는것은거의불가능하다. 한편, 관세법상추징은범인이소유하는범칙물건뿐만아니라점유하는범칙물건에대해서도필요적으로몰수 추징하도록하고있는점및가액산정을추징시도매가격에상당한금액을추징하도록하는점 56) 에서마약류관리에관한법률및특정경제범죄가중처벌등에관한법률제10조 ( 재산국외도피위반 ) 와규정상차이가있기때문에징벌적성격의인정근거가다를수있다는비판이있을수있다. 57) 그러나관세법은범인이점유하는제3자소유물을몰수 추징할수있도록규정하고있으나몰수 추징의대인적효력만을인정하는대법원판례 58) 에따르면제3자에게는기판력이미치지않으므로실제로는제3자소유하고범인이점유하는물건을몰수 추징할수없는점과대법원이마약류관리에관한법률상추징에서가액산정기준을마약의통상거래가액으로하여국내도매가격에상당한금액을추징하도록규정한관세법보다더욱엄격히해석하는점 59) 에비추어보면관세법상추 당하는 행위유형을 정형화하거나 합리적인 해석기준을 찾을 수 있어야 한다 ( 대법원 선고 2001 도 3531 판결 ) 라고하고있는데, 이문제는명확성원칙상행위유 형의정형화및합리적해석기준과관련되는문제이다. 5 6 ) 대법원 선고 95 도 2002 전원합의체판결반대의견중관세법상추징관련부분. 5 7) 이와관련하여대법원 선고 95 도 2002 전원합의체판결반대의견은구외국환 관리법상추징에대해서는징벌적성격을인정하는것을반대하나관세법상추징에대 해서는추징규정의형식이다른특별법과다르기때문에징벌적성격을인정해야한다 고한다. 5 8) 대법원 선고 66 다 1703 판결. 5 9 ) 대법원 선고 83 도 1927 판결.

19 징벌적추징의문제점과개선방향 719 징규정과, 마약류관리에관한법률및특정경제범죄가중처벌등에관한법률제10조 ( 재산국외도피위반 ) 상추징규정은본질적차이가없다고할수있다. 따라서이러한비판은타당하지않다. 다음으로, 범죄취득물건 ( 재산 ) 에대한징벌적추징을살펴보면, 대법원은외국환거래법상추징과밀항단속법상추징의징벌적성격인정근거를입법목적및추징규정의형식에서도출하고있다. 그러나이에대해서는외국환거래법과밀항단속법의입법목적및추징규정의형식이이익박탈을목적으로하는다른특별법의입법목적및추징규정의형식과크게다르지않음에도대법원이외국환거래법과밀항단속법의입법목적을목적론적으로해석하여외국환거래법과밀항단속법상추징에대해서만징벌적성격이있다고인정하는것은유추해석금지원칙위반 60) 및명확성원칙위반이라는비판이제기되고있다. 61) 이는입법목적과추징규정의형식이동일한특별법에대해서대법원이자의로징벌적성격을갖는것과이익박탈적성격을갖는것으로구분하는것이법관의법창조행위에해당하는점과이러한대법원의해석을기초로하여일반인이대법원의범죄취득물건에대한추징에대한징벌적성격인정기준을찾는것은애초부터불가능한점에서비추어타당한비판이라고생각한다. 아래에서는이상과같은논의를바탕으로대법원이징벌적성격을인정하고있는대표적인특별법인관세법상추징과외국환거래법상추징의징벌적성격인정근거의문제점과해결방안에대해일본의판례및관련특별법을비교하여검토하고, 아울러대법원의징벌적성격인정에따른본범과공범간공동연대추징에있어서의책임주의원칙위반문제를검토하고자한다. 6 0 ) 유추해석 이란두개의사건이유사한경우한사건에적용되는법규정을다른사건에도적용하는것또는일정한사항을직접규정하고있는법규가없는경우그와가장유사한사항을규정하고있는법규를적용하는것을말한다. 이러한의미에서유추해석이란 해석자또는법관에의한법창조혹은입법 을의미한다고할수있다 ( 오영근형법총론제 2 판, 전영사, 2009, 60 면 ). 6 1) 김대휘, 징벌적추징에관하여, 형사판례연구제 8 권, 2000, 172 면 ; 서보학, 공범간에취득한이익이다른경우의추징방법, 형사판례연구제 8 권, 형사판례연구회, 2000, 면.

20 720 法學論叢第 37 卷第 4 號 Ⅳ. 징벌적추징의문제점과개선방향 1. 징벌적추징인정근거의문제점과개선방향 1) 관세법상추징의문제점과개선방향징벌적추징은일본의판례이론에서유래한다. 즉, 일본은 1899년부터관세법위반물품에대한몰수및징수규정을두고있었으며, 징수라는명칭은 1938년추징으로변경되어현재에이르고있다. 62) 또한, 일본은관세법상추징을징수로규정한시기부터징벌적추징을인정하여지금까지유지하고있다. 63) 일본이징벌적추징을인정하는이유는다음과같다. 일본형법제19조제1항은몰수의대상을조성물건 ( 제1호 ) 64), 공용물건 ( 제2 호 ), 생성물건 취득물건 보수물건 ( 제3호 ), 대가물건 ( 제4호 ) 으로규정하고있고, 일본형법제19조의2의추징은이중이익박탈적성격을갖는범죄생성물건 65), 범죄취득물건, 범죄보수물건, 범죄대가물건을추징대상으로한다. 66) 6 2) 일본의징벌적추징에대한판례로는일본최고재판소의전신인대심원의 1935 년의大判昭和 가대표적이고, 이후 1957 년일본최고재판소의最高 1 昭刑小 판결도 그판시는정당하여이를유지하는것을상당하다 는취지를밝혀, 대심원이래로확립된징벌적추징을그대로수용하는태도를보이고있다 ( 大谷正治, 關稅法おける沒收 追徵を科すべき犯人の範囲, 判例タイムズ, 30 巻 26 号, 1996, 21 面 ). 6 3) 大判明治 36 년 10 월 23 일, 大判明治 41 年 6 月 9 日, 大判昭和 3 年 2 月 3 日, 大判昭和 10 年 4 月 8 日 ; 관세법외에도일본은구연초전매법에대해서도징벌적추징을인정하였지만현재는폐지되었다 ( 大判明治 41 年 3 月 10 日, 最高裁昭和 35 年 12 月 6 日決定, 最判集 136 号, 132 面 ). 6 4) 조성물건 이란, 범죄구성요소에속하는물건, 즉범죄행위에있어서불가결한요소로서이것이없다면범죄가성립하지않는물건을말한다. 조성물건이우리형법제 48 조의공용물건에해당할수있는가에대해형법제 48 조제 1 항제 1 호의공용물건은독일형법제 74 조의 범행의수단으로사용된물건 또는일본형법제 19 조제 2 호의공용물건과동일한개념으로서조성물건은공용물건에포함되지않는다는견해도있으나, 우리형법제 48 조제 1 항제 1 호는 범죄행위에제공한 이라고규정하여독일형법과달리수단적의미로사용하고있지않다. 따라서제공한수단뿐만아니라범죄의대상을포함하는개념으로볼수있기때문에우리형법제 48 조제 1 항의조성물건을제외하는취지는아니라고생각한다. 따라서형법제 48 조제 1 항의범죄에제공한물건에는공용물건뿐만아니라조성물건도포함되어있다고보아야한다 ( 황일호, 징벌적몰수 추징의법적문제, 중앙법학제 10 집제 2 호, 2008, 115 면 ). 6 5 ) 엄밀히말하면범죄생성물건은보안처분적성격을갖는다고보아야한다. 한편, 일본은보안처분적성격을갖는범죄생성물을추징대상에서제외하려고형법개정초안을마련

21 징벌적추징의문제점과개선방향 721 따라서일본형법은사회적위험방지를위한보안처분적성격을갖는범죄조성물건및범죄공용물건은추징하지않는것을원칙으로한다. 그러나이러한원칙에도불구하고일본관세법제118조는수입금제품과수입제한물품에대한필요적몰수 추징규정을두어보안처분적성격을갖는범죄제공물건 ( 범죄조성물건 ) 에대한추징규정을두고있다. 이에따라일본형법제19조의2와다른특성을갖는일본관세법제118조의추징의법적성격을어떻게이해할것인가가문제가되었고, 이에대해일본최고재판소는일본관세법제118조가일본형법제19조의2와달리보안처분적성격을갖는범죄제공물건에대한추징규정을둔것은관세법위반을엄격히단속하려는취지로서이는징벌적성격을갖는다고보았다. 또한이러한관세법제118조의징벌적목적을철저히달성하기위해본범과공범사이에공동연대추징을인정하고있다. 67) 이와는달리우리나라는관세법제282조제3항과형법제48조제2항에모두범죄제공물건에대한추징규정을두고있기때문에추징규정의형식만으로는징벌적추징규정을쉽게구분할수없다. 이에따라우리대법원은관세법상추징의징벌적성격인정근거에대해따로언급하지않고있는일본최고재판소와달리관세법상추징이범인이소유하는물건뿐만아니라점유하는물건까지몰수 추징하도록하고또한추징대상자를별도의규정에서포괄적으로규정하는점등에서관세법상추징이징벌적성격을가지고있다고판시하고있다. 그러나우리관세법제282조와마찬가지로일본의관세법제118조도범인이소유하고있는물건뿐만아니라점유하고있는물건을몰수 추징대상으로하므로범인이소유하는물건뿐만아니라점유하는물건까지몰수 추징하는점에서차이가없다. 68) 또한, 일본최고재판소는우리대법원이징벌적 한적이있다 ( 이용우, 앞의논문, 27 면 ). 6 6 ) 이는범죄제공물건까지추징대상으로하고우리형법제 48 조제 2 항과차이가있다. 또한, 일본형법제 19 조는우리형법제 48 조제 1 항과비슷하나, 조성물건과, 보수물건을몰수대상으로하는점에서차이가있다 ( 이용우, 앞의논문, 26 면 ). 67) S H E, 最高裁關稅法の沒收に代わる追徵の性質についての見解を明示, 時の法令, 511 号, 1964, 59 面. 6 8) 다만, 추징가액산정과관련하여우리관세법제 282 조제 3 항이범행당시의국내도매가격으로추징가액을산정하는반면, 일본관세법제 118 조제 2 항은몰수불가능한시점또는범행당시의상당한가액을추징하도록하고있는점에서차이가있지만이는관세

22 722 法學論叢第 37 卷第 4 號 추징의근거로들고있는위의논거즉, 관세법제282조가범인이소유하는물건뿐만아니라점유하는물건까지몰수ㆍ추징하도록하고있는점과추징대상자를별도의규정에서포괄적으로규정하고있는점은징벌적추징의본질적인부분으로보고있지않고있다. 따라서우리대법원은본질적이지않은것을논거로하여관세법제282조에대해징벌적성격을인정하고할수있다. 또한이러한우리대법원의징벌적추징인정기준으로는일반국민이무엇이징벌적추징인지를쉽게판단할수없기때문에명확성원칙에위반되는해석이라고할수있다. 만약, 대법원이공동연대추징의책임주의원칙위반문제에도불구하고명확성원칙위반문제를해결하여관세법상추징규정에대해징벌적성격을인정하려면우리법제에맞는새로운근거를찾아야할필요가있다고생각한다. 69) 이와관련하여우리형법은범죄제공물건에대한추징을인정하므로일본과같이관세법상추징규정과형법상추징규정의차이를징벌적추징의근거로삼을수는없다. 그러나관세법상추징규정과범죄조성물건 범죄제공물건에대한필요적몰수규정만두고추징규정을두지않고있는특별법규정의차이를비교하여징벌적추징의논거로삼을수있다고생각한다. 즉우리나라의특별법상몰수 추징규정중디자인보호법제87조의2 등범죄조성물건 범죄제공물건을필요적몰수대상으로하면서추징규정을두고있지않은경우가많다. 70) 이는보안처분적성질을갖는물건을몰수할수없는 법상추징규정의징벌적성격에영향을미치는큰차이는아니라고판단된다. 관세법제 282 조제 1 항 제 2 항은수출입금지물품을수출하거나수입한경우 ( 제 269 조제 1 항 ) 에는그물품을몰수하도록규정하고수출입신고를하지않고수출또는수입한경우 ( 제 269 조제 2 항 제 3 항 ) 또는이들물품을취득 양도 운반 보관또는알선한경우 ( 제 274 조제 1 항제 1 호 ) 에는범인이소유하거나점유하는그물품을몰수하도록규정하고있다. 또한관세법제 282 조제 3 항은이들물품을전부또는일부를몰수할수없을때에는그몰수할수없는물품의범칙당시의국내도매가격에상당한금액을범인으로부터추징하도록규정하고있다. 일본관세법제 118 조제 1 항은수출금지화물을수출하거나수입금지물품을수입하는경우또는관세포탈죄, 허가없이수출입하는경우 ( 제 108 조의 4 부터제 111 조까지 ) 에는그물건과이범죄에관계된화물그범죄행위의용도로공해진선박, 항공기등을몰수하도록하고있다. 또한일본관세법제 118 조제 2 항은이들물품을몰수하는것이불가능한경우에는몰수하는것이불가능한때또는몰수불가능한물건에대한범행이행해진때에상당한가액을몰수한다고규정하고있다. 6 9 ) 형법제 48 조와달리다수의특별법은조성물건을몰수 추징의대상으로하고있다.

23 징벌적추징의문제점과개선방향 723 경우에는그물건자체에대한사회적위험성이더이상존재하지않기때문에이에대한추징규정을둘필요가없다고입법자가판단한것이라고할수있다. 이와달리관세법제283조, 농약관리법제32조, 담배사업법제30조등은필요적몰수와필요적추징규정을모두두고있다. 71) 이는보안처분적성질을갖는물건을몰수할수없게되어, 그물건자체에대한사회적위험성이사라졌음에도불구하고범죄의철저한억제를위해범죄자에게징벌을부과하려는입법자의의지에따른것으로볼수있다. 이러한특별법상추징규정의형식상차이에착안하여범죄조성물건 범죄제공물건에대해필요적몰수 추징규정을모두두고있는특별법규정을징벌적추징규정으로보고, 이러한특별법상추징규정은입법자가범죄의철저한억제를위한입법목적에서마련한것이라고설명하는것이우리법제에맞는해석론이라고생각한다. 이러한해석방식에따르면관세법, 마약류관리에관한법률, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률제10조 ( 국외재산도피 ) 위반에대한추징은특별한설명없이추징규정의형식만으로도징벌적성격을도출할수있다. 다만, 특별법규정중징벌적추징을도입하여범죄억지적효과를얻을필요가없는규정이다수존재하기때문에이에대한정비가선행될필요는있을것이다. 2) 외국환거래법상추징의문제점과개선방향외국환거래법상추징은범죄취득물건을추징대상으로한다. 이는범죄제공물건을추징대상으로하는관세법과마약류관리에관한법률, 특정경제 70 ) 디자인보호법제 87 조의 2( 조성물건 ), 매장문화재보호및조사에관한법률제 31 조 ( 조성물건 ), 문화재보호법제 90 조 ( 조성물건 ), 생물다양성보전및이용에관한법률제 36 조 ( 조성물건 ), 소년법제 34 조 ( 제공물건 ), 식물신품종보호법제 136 조 ( 조성물건 ), 실용신안법제 51 조 ( 조성물건 ), 야생생물보호및관리에관한법률제 71 조 ( 조성물건 ), 어업자원보호법제 3 조 ( 조성물건 ), 저작권법제 139 조 ( 제공물건 ), 특허법제 231 조 ( 조성물건 ), 형의집행및수용자의처우에관한법률제 132 조 ( 조성물건 ) 71) 관세법제 283 조 ( 조성물건 ), 농약관리법제 32 조 ( 조성물건 ), 담배사업법제 30 조 ( 조성물건 ), 마약류관리에관한법률제 67 조 ( 제공물건 ), 산림보호법제 55 조 ( 조성물건 ), 산림자원의조성및관리에관한법률제 75 조 ( 조성물건 ), 양곡관리법제 31 조 ( 조성물건 ), 어장관리법제 31 조 ( 조성물건 ), 원양산업발전법제 35 조 ( 조성물건 ), 자유무역지역의지정및운영에관한법률제 67 조 ( 조성물건 ), 해양생명자원의확보 관리및이용등에관한법률제 37 조 ( 조성물건 )

24 724 法學論叢第 37 卷第 4 號 범죄가중처벌등에관한법률제10조와추징대상이다르기때문에이에대한징벌적성격의인정여부가문제가된다. 이에대해구외국환관리법에대한대법원전원합의체판결의다수의견은외국환거래법의입법목적및추징규정의형식에서외국거래법상추징의징벌적성격을도출하고있는반면, 소수의견은외국환거래법의징벌적성격을부인하지만만약, 징벌적성격을인정한다면대법원이외국환거래법의운용에있어서총액주의를취하는점에서징벌적추징의근거를도출할수있다고하고있다. 아래에서는대법원전원합의체판결의외국환거래법에대한징벌적성격의인정근거의타당성을살펴보고자한다. 우선, 외국환거래법상추징의징벌적성격을외국환거래법의입법목적및추징규정의형식에서찾고있는구외국환관리법에대한대법원전원합의체판결의다수의견을검토하기로한다. 외국환거래법은경제의건전한발전을목적으로하고, 이와비슷한입법목적을두고있는특별법으로는특정범죄가중처벌등에관한법률이있다. 이들특별법의입법목적을비교하면다음과같다. 외국환거래법제1조는 이법은외국환거래와그밖의대외거래의자유를보장하고시장기능을활성화하여대외거래의원활화및국제수지의균형과통화가치의안정을도모함으로써국민경제의건전한발전에이바지함을목적으로한다. 고하고, 특정범죄가중처벌등에관한법률제1조는 형법, 관세법, 조세범처벌법, 지방세기본법, 산림자원의조성및관리에관한법률및마약류관리에관한법률에규정된특정범죄에대한가중처벌등을규정함으로써건전한사회질서의유지와국민경제의발전에이바지함을목적으로한다. 고한다고규정하고있다. 또한, 외국환거래법제30조는외국환거래법을위반한자가취득한외국환이나그밖에증권, 귀금속, 부동산및내국지급수단을몰수하며, 몰수할수없는경우에는그가액을추징하도록규정하고있고, 특정범죄가중처벌등에관한법률제13조는알선수재 ( 제3조 ) 또는외국인을위한탈법행위 ( 제12 조 ) 의죄를범하여범인이취득한해당재산은몰수하며, 몰수할수없을때에는그가액을추징 ( 追徵 ) 하도록규정하고있다. 이상에서본바와같이외국환거래법과특정범죄가중처벌등에관한법률은모두국민경제발전에이바지함을목적으로하며, 몰수할수없는경우에는그가액을추징하도록규정하고있는점에서입법목적및추징규정

25 징벌적추징의문제점과개선방향 725 의형식까지유사하다. 그러나대법원전원합의체판결의다수의견은외국환거래법상추징규정은입법목적과추징규정의형식에비추어징벌적성격을갖는다고하고있는반면, 대법원은특정범죄가중처벌등에관한법률상추징규정에대해서는이익박탈적성격을갖는다고하고있다. 72) 이는범죄에대한엄격한처벌이라는목적을우선시하여본질적으로같은것을다르게판단한것으로서유추해석금지원칙위반및명확성원칙위반이라는비판을받고있다. 73) 다음으로외국환거래법상추징의징벌적성격을총액주의에서찾고있는구외국환관리법에대한대법원전원합의체판결의소수의견을검토하기로한다. 구외국환관리법에대한대법원전원합의체판결의소수의견은외국환관리법상추징이외국환등의취득에소요된비용내지대가의유무 다과를고려함이없이그가액전부를추징한다는점에서그성격이이익박탈적이라고하기보다는징벌적이라고볼여지가있다고한다. 이에대해외국환거래법이총액주의 74) 를취하고있기때문에외국환거래법상추징이징벌적성격을갖는다고하는견해가있다. 75) 그러나소수의견이스스로밝히고있듯이이는 여지 에불과하지총액주의를취하였다고모두징벌적성격을갖는것은아니다. 예를들어, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률제10조의범죄수익추징에대해대법원은총액주의를취하고있지만 76) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률은 1 추징을임의적인것으로규정하고 72) 대법원 선고 99 도 1900 판결. 73) 김대휘, 앞의논문, 172 면 ; 서보학, 앞의논문, 2000, 면. 74) 몰수의방법에는범죄로얻은이익만을대상으로하는순익주의 (Nettopri nzip) 와범죄로얻은수익을몰수대상으로하는총액주의 (Bruttopri nzi p) 가있다. 순익주의와총액주의의차이를예를들어설명하면다음과같다. A 가 B 로부터향정신성의약품 10g 구입을의뢰받고 C 에게연락하여대금은 B 에게서받아서준다는후불약정을하고향정신성의약품 10g 을구입한다음이를 B 에게전달하고 B 로부터받은 100 만원을 (5 만원권 18 매, 1 만원권 20 매 ) 을그대로 C 에게전달한경우총액주의에따르면 A 는 C 에게전달한매매대금 100 만원을추징당하지만, 순익주의에따르면 A 는향정신성의약품을양도하였을뿐이로인해아무것도얻은것이없기때문에 A 로부터추징할수없게된다 ( 高山佳奈子, 犯罪收益の剝奪, 法学論叢 15 卷 号, 京都大学法学会, 2004, 463 面 ). 75 ) 서보학, 앞의논문, 193 면 ; 원혜욱, 앞의논문, 167 면. 76 ) 범죄수익의추징에있어서범죄수익을얻기위해범인이지출한비용은그것이범죄수익으로부터지출되었다고하더라도이는범죄수익을소비하는방법에지나지않아추징할범죄수익에서공제할것은아니라고할것이다 ( 대법원 선고 2005 도 7146 판결 ).

26 726 法學論叢第 37 卷第 4 號 있는점, 2 몰수대상을범죄행위에의하여생긴재산과그로부터유래한재산으로포괄적으로규정하고있어범인각자가취득한범죄수익을몰수또는추징하는것만으로도특정범죄를조장하는경제적요인을근원적으로제거하려는이법의입법취지를충분히달성할수있는점, 3 형벌법규는죄형법정주의의내용인유추해석의금지나명확성의원칙상문리에따라해석하여야할것인바, 이법의규정내용과형식등에비추어이런경우까지공동연대추징의유추해석을하는것은죄형법정주의원칙에위반되는점등을이유로 77) 개별추징을원칙으로하고있다. 78) 따라서총액주의가곧바로징벌적추징의충분조건이되는것은아니므로, 대법원이총액주의를취하는경우라도관련규정을문리적으로해석한다음이에대한입법취지를목적론적으로해석하여징벌적추징여부를판단해야한다. 따라서단순히총액주의를취하였다고곧바로징벌적성격을갖는다고하는것은유추해석금지원칙위반에해당한다. 이상의논의에서외국환거래법상추징은추징규정의형식, 입법목적에서다른이익박탈적성격을갖는추징과크게다르지않으며, 또한총액주의는징벌적추징의충분조건이될수없음을알수있다. 따라서외국환거래법상추징은이익박탈적성격을갖는것으로보아야하고, 외국환거래법상추징에대해징벌적성격을인정하는것은유추해석금지원칙과명확성원칙을위반하는것이된다. 이와같은논의는밀항단속법상추징에대해서도동일하게적용된다. 따라서외국환거래법과밀항단속법상추징에대해징벌적성격을인정하는대법원의견해는수정되어야한다고생각한다. 2. 공동연대추징의문제점과개선방향 대법원은수인이공모하여뇌물을수수한경우에몰수가불가능하여가액을추징할때에는실제로분배받은뇌물을개별적으로추징하여야한다고한다. 79) 그러나관세법및마약류관리에관한법률, 특정경제가중처벌등에 77) 광주지법 선고 2006 노 1200 판결. 78) 공범간의취득액을계산하지않고공범중 1 인에대해서총액을몰수하는것은위법이 다 ( 대법원 선고 2007 도 635 판결 ). 79) 대법원 선고, 93 도 2056 판결.

27 징벌적추징의문제점과개선방향 727 관한법률제10조상추징등징벌적성격이인정되는특별법상추징에있어서공범이있는경우에는본범과공범간에연대하여추징하도록하고있다. 이경우공동연대추징은다른사람에대한집행여부와관계없이본범과공범전원에대하여중첩적으로추징을집행하는것을원칙으로하고이를공동연대추징의중첩성이라고한다. 80) 그러나이러한공동연대추징의중첩성은추징의보충성에의해제한을받는다. 81) 여기서 추징의보충성 이란몰수에대한보충성을말하는것으로서국가가추징을할수있는가액은몰수했을경우의이익을초과할수없다는것을말한다. 82) 이에따라우리대법원은몰수대상을몰수할수없는경우본범과공범전원에대하여취득한가액전부의추징을명해야하며, 그중한사람이그취득한몰수대상물의가액을납부하였을때에는다른사람은추징의집행을면하도록하고있다. 83) 이와관련하여공동연대추징에반대하는견해는특별법상추징에대해징벌적성격을인정하고이에대해사법상의부진정연대책임과비슷한성격을부여하는것은불법은공동귀속이가능하더라도책임은개별귀속하는형사법의일반원칙에반한다고비판한다. 84) 즉, 이는마치범행에관여한두사람이모두사형판결을받았는데한사람에대하여먼저사형이집행되면나머지한사람은사형집행을면할수있는논리와유사하다고한다. 또한, 외국환관리법에대한대법원전원합의체판결의소수의견도이와같이공동연대추징을인정하게되면, 추징에대한선고와집행이분리되어몰수대상물건에대하여소유권등아무런권리도가진바없는공범이그전액을추징을당하거나, 반대로몰수대상물건에관하여처분의이익을누린주범등이추징의집행을면할수도있게되어형벌개별화원칙에반하게되는문제가있다고하여이를비판하고있다. 85) 반면, 공동연대추징을긍정하는입장은공동연대추징을인정하면추징을 80 ) 이영한, 징벌적개념의몰수 추징에대한몇가지문제, 재판실무연구, 광주고등법원, 2004, 131 면. 81) 우영기, 공동연대추징과그집행, 법조제 537 호, 2001, 182 면. 82) 이용우, 앞의논문, 28 면 ; 大谷正治, 關稅法おける沒收 追徵を科すべき犯人の範囲, 判 例タイムズ, 30 巻 26 号, 24 面. 83) 대법원 선고 81 도 1737 판결. 84) 서보학, 앞의논문, 194 면. 85 ) 대법원 선고, 95 도 2002 전원합의체판결중반대의견부분참조.

28 728 法學論叢第 37 卷第 4 號 집행해야하는검찰의업무수행의편의성을크게증대시키는장점이있기때문에공동연대추징을인정해야한다고한다. 86) 또한, 국가및사회적영향이중대한특별법위반범죄가늘어나고있어이에대한예방조치가필요한상황이지만이에대한적발이어렵고또한적발하더라도본범과공범간역할분담이나이득분배내용을밝히는것이쉽지않기때문에각특별법에별도로추징액산정방법을규정하지않는한공동연대추징이두는것은불가피하다고한다. 87) 하지만이러한주장과는다르게실제로는공동연대추징은실무상으로여러문제를양산하고있다. 실례로 2004년도까지매년약 1조5천억정도에머물렀던추징총액이 2005년약24조5천억으로증가하였는데, 이는법원이대우그룹분식회계사건에관련된대우그룹임 직원에대해특정경제범죄가중처벌등에관한법률의재산국외도피및외국환거래법위반을이유로공동연대추징을선고한추징금 23조357억원이포함되었기때문이다. 그러나이에대한집행은현재까지거의이루어지지않고있으며, 공동연대추징에따른천문학적추징금액에대한납부저항만가중하여추징의집행력을떨어뜨리는문제가생기고있다. 또한, 공동연대추징이오히려검찰의재산형집행담당자의업무를가중시키는원인이되고있다고한다. 즉, 공동연대추징을집행하려면검찰의재산형집행담당자가공동연대추징관계를확인해야하는데, 판결주문만보아서는공동연대추징관계에있는자를파악하기어려운문제가있고, 이러한문제로인해검찰의재산형집행담당자가공동연대추징을집행하려면범죄사실, 판결이유, 면밀히검토하여공동연대추징관계를확인한다음추징집행대상을파악해야하는실무상어려움이생기고있으며, 이는검찰의재산형집행담당자의업무증가로이어지고있다고한다. 88) 따라서실무상으로도공동연대추징의인정실익은크지않은형편이다. 이상에서본바와같이공동연대추징은책임주의개별화원칙과충돌하고또한실무상재산형집행업무담당자의업무를가중시키는등여러문제점을가지고있다. 따라서대법원은징벌적추징이론과이에따른본범과공범간 86 ) 서보학, 앞의논문, 194 면에서는공동연대추징을인정하는것이실제추징을집행해야 하는검찰의업무수행의편의성을크게증대시킨다는견해가있다고소개하고있다. 87) 이영한, 앞의논문, 124 면 88) 우영기, 앞의논문, 179 면 180 면.

29 징벌적추징의문제점과개선방향 729 에대한공동연대추징을폐기하는것이바람직하다고생각한다. Ⅴ. 마치며 징벌적추징은벌금형적성격또는재산형적성격을갖는범죄억지적사법처분이라고할수있다. 따라서징벌적추징은범인의재산에대한침해를수반하는점에서원상회복적성격을갖는이익박탈적추징보다형사법의일반원칙인죄형법정주의원칙과책임주의원칙이엄격하게준수되어야한다. 그러나대법원의징벌적추징이론운용은앞에서본바와같이, 죄형법정주의원칙의내용중명확성원칙위반, 유추해석금지원칙위반및책임주의원칙위반문제를야기하고있다. 즉, 대법원이범죄제공물건에대한추징규정인즉, 관세법상추징, 마약류관리에관한법률상추징, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률제10조 ( 재산국외도피위반 ) 상추징규정에대한징벌적성격인정근거를개별특별법마다다르게판시하고있기때문에이를기초로일반인이무엇이징벌적추징인지이익박탈적추징인지구분할수없는명확성원칙위반문제가생기고있다. 또한, 대법원은외국환거래법상추징과밀항단속법상추징등범죄취득물건 ( 재산 ) 에대한추징의징벌적성격인정근거를이들특별법의입법목적과추징규정의형식에서찾고있지만이에대해서는외국환거래법과밀항단속법의입법목적및추징규정의형식이이익박탈을목적으로하는다른특별법의입법목적및추징규정의형식과다르지않음에도불구하고대법원이외국환거래법과밀항단속법상추징에대해서징벌적성격을인정하는것은명확성원칙위반및유추해석금지원칙에위반된다는비판이제기되고있다. 그리고대법원은징벌적성격이인정되는특별법상추징에대해서공범이있는경우본범과공범간에공동연대추징을인정하고있는데이에대해서는 불법은공동으로책임은개별적으로 라는책임개별화원칙을위반한처벌확장이라는비판이있고, 실무상으로도공동연대추징선고남용에따른추징금액의기하급수적증가와이에대한납부저항문제가있으며, 공동연대추징을인정함으로써추징절차가복잡하게되는문제가있다.

30 730 法學論叢第 37 卷第 4 號 이러한문제에도불구하고대법원은형벌법규의법익보호기능에충실하기위해서는징벌적추징을인정해야한다는주장을할수도있을것이다. 그러나대법원이징벌적추징을계속인정한다면, 대법원은법적근거없이국민의재산권을침해한다는비판과형벌법규의법익보호기능에치중한나머지인권의최후의수호자라는역할을포기하였다는비판을면할수없을것이다. 자의적인형벌선고로부터국민의자유와권리를보장하기위해대법원은징벌적추징이론을폐기해야한다고생각한다.

31 징벌적추징의문제점과개선방향 731 참고문헌 -단행본김성돈, 형법총론, 성균관대학교 출판부, 박상기, 형법총론, 박영사, 오영근 형법총론 제2판, 전영사, 정성근 박광민, 형법총론, 삼지원, 논 문 김대휘, 징벌적추징에 관하여, 형사판례연구 제8권, 김형석, 마약류관리에 관한 법률의 추징에 대한 몇 가지 고찰, 재 판실무연구 제3권, 수원지방법원, 변종필, 대법원의 형법해석론에 대한 비판적 고찰, 비교형사법연구 제7권 제1호, 서보학, 공범간에 취득한 이익이 다른 경우의 추징방법, 형사판례 연구 제8권, 형사판례연구회, 서종혁, 몰수 추징에 관한 몇가지 문제, 공군법률자료, 신영호, 몰수의 법적 성격에 대하여-징벌적 몰수 추징의 개념사용 을 보며, 부산대학교 법학연구 제41 권 제1호, 이승현, 특별법상 추징의 법적 성격, 형사판례연구 제18 권, 이영한, 징벌적 개념의 몰수 추징에 대한 몇가지 문제, 재판실무 연구, 광주고등법원, 우영기, 공동연대추징과 그 집행, 법조 제537 호, 원혜욱, 범죄소득의 추징, 비교형사법연구, 제7권제2호, 전주혜, 변호사법위반죄에있어서추징범위, 형사판례연구제 4 호, 황일호, 징벌적 몰수 추징의 법적문제, 중앙법학 제 10 집 제 2 호, 高山佳奈子, 犯罪收益の剝奪, 法学論叢 15 卷 号, 京都大学法 学会, 丸山雅夫, 財産的制裁としての沒收 追徵 - 從來の沒收 ( 追徵 ) 制度とい わゆる麻藥特例法 -, 南山法學 17 卷 1 号, 1993.

32 732 法學論叢第 37 卷第 4 號 大谷正治, 關稅法おける沒收 追徵を科すべき犯人の範囲, 判例タイムズ, 30 巻 26 号, 山本輝之, 刑法における沒收 追徵, 現代社會における沒收 追徵, 信産出版社, S H E, 最高裁關稅法の沒收に代わる追徵の性質についての見解を明示, 時の法令, 511 号, 1964.

33 징벌적추징의문제점과개선방향 733 <Abstract> The Legal Problem and Soiution of Disciplinary Confiscation H o n g, C h a n -K i This dissertation studies about disciplinary confiscation. Disciplinary confiscation is not regulated in criminal law and special laws. The confiscation among many other punishments is mainly purposed for depriving profit so that Supreme Court confiscate from those who don t have profit but, the disciplinary confiscation regulated in special laws including the Customs Law can be characterized as a punishment so that Supreme Court imposes collective responsibility to involved all criminals. However, that Supreme Court s enactment of the Customs Law and other laws on disciplinary confiscation is censured by the view of violation of The principle of legality and The principle of responsibility. Because Supreme Court s ground for acknowledging disciplinary confiscation is not clear and, imposes collective responsibility among criminals on the basis of the equivocal ground. To confirm the validity of the existing criticism on confiscation this dissertation first confirm the meaning of punishment and the legal character of disciplinary confiscation and shows disciplinary is similar to punishment. Next, it reveals Supreme Court s acknowledgement of enactment of the Customs Law and other laws on disciplinary confiscation is incompatible with principle of legality after the close examination on Supreme Court s ground of applying disciplinary confiscation. Finally, it defines Supreme Court s imposing collective responsibility to all criminals is also violation of The principle of responsibility. Additionlly, this study concludes that the validity lies in the suggestion that Supreme Court should abolish the theory of disciplinary confiscation.

34 734 法學論叢第 37 卷第 4 號 <Key Words> disciplinary confiscation( 징벌적추징 ), collective responsibility( 공동연대추징 ), disciplinary( 징벌 ), confiscation( 추징 ), The principle of legality( 죄형법정주의 ), The principle of responsibility( 책임주의 )