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1 연구논문 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 * 1) 정웅석 ** 논문요약 현재, 우리나라가시행하고있는범죄수익몰수제도는 공무원범죄에관한몰수특례법 ( 이하, 공무원범죄특례법 이라함 ; 일명 전두환특별법 ), 마약류불법거래방지에관한특례법 ( 이하, 마약류특례법 이라함 ), 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 ( 이하, 범죄수익규제법 이라함 ; 일명 김우중법 ), 불법정치자금등의몰수에관한특례법 ( 이하, 정치자금특례법 이라함 ), 부패재산의몰수및회복에관한특례법 ( 이하, 부패재산특례법 이라함 ) 이있다. 이와같이다양한범죄수익몰수제도를두고있음에도불구하고, 우리나라의범죄수익몰수제도는그집행면에서그다지성공적인것같지않다. 왜냐하면, 2012년현재추징금미납액은 25조 4514억원이고, 이중 145억원만집행되어추징금집행률이 0.57% 에불과한형편이기때문이다. 그런데우리나라범죄수익몰수제도는집행상의문제뿐만아니라법규정의적용면에서도충실한입법이이루어지지않았다는비판이제기되고있는데, 대표적인문제로지적되는것으로는, 범죄수익몰수제도가부가성 ( 附加性 ) 을원칙으로함에따라몰수대상범죄에대해유죄판결을받지않는경우에는해당재산을범죄자및제3자가그대로보유하게된다는점을들수있다. 즉현행범죄수익몰수제도인 공무원범죄특례법, 마약류특례법, 범죄수익규제법, 정치자금특례법, 부패재산특례법 ( 이를 * 본연구는 2014학년도서경대학교교내연구비지원에의하여이루어졌음 (This Research was supported by Seokyeong University in 2014). ** 서경대학교사회과학대학공공인적자원학부법학과부교수. 182 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

2 총칭하여이하 몰수특례법 이라함 ) 은형법제49조와마찬가지로부가성 ( 附加性 ) 을원칙으로하므로, 범죄자가사망한경우또는범죄자가도주하여공소시효가완료된경우등에는 공소권없음 으로수사가종결되거나, 재판에계류중인경우에는 공소기각 판결이내려지게되고, 이에따라부가형인몰수도선고할수없게된다는것이다. 결국이러한입법공백으로말미암아범죄자가사망한경우에는범죄수익이그대로상속인에게상속되고, 공소시효가만료된경우에는범죄수익이그대로범죄자의수중에남게된다. 이와관련하여범인이사망하거나, 도주하여공소제기를할수없는경우, 민사절차에따라범인의재산을환수할수있는미국식민사몰수제도를도입하자는의견이주장되기도하지만, 민사몰수제도는공사법이원론이정착되지않은영미법상독특한제도로서, 민사사건과형사사건이엄격히분리되어있는우리법체계상민사몰수제도도입은자칫무죄추정원칙위반, 이중처벌금지원칙위반, 과잉금지원칙위반등여러헌법적논란을야기할소지가크다. 따라서형법상몰수의대상을 ( 물건이외에불법수익에까지 ) 확대한최초의특별법으로, 범죄수익법등그밖의특례법들이위마약류특례법의절차규정을준용하고있으므로 마약류불법거래방지에관한특례법 에독일식의독립몰수규정을신설한후, 범죄수익규제법 에준용하는방안이우리법체계상가장적절하다고본다. [ 주제어 ] 몰수, 유죄판결없는몰수, 독립몰수, 민사몰수, 형사몰수 논문접수 : 심사개시 : 게재확정 : 목차 Ⅰ. 서설 1. 의의 2. 추징금미납의실태분석 3. 입법의경과과정 Ⅱ. 몰수 ( 추징 ) 금미집행의원인분석 2. 조선법제편찬위원회형법기초요강과정부초안 3. 법제사법위원회수정안 Ⅳ. 민사몰수제도내지독립몰수제도의도입필요성 1. 의의 2. 민사몰수제도도입의필요성여부 3. 독립몰수제도도입의필요성여부 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 183

3 1. 재산은닉시자력에관한조사장치의결여 2. 몰수 ( 추징 ) 금미납시의강제수단의부존재 3. 몰수형의부가성 ( 附加性 ) 4. 민사몰수 ( 추징 ) 제도의불인정 5. 검토 Ⅲ. 우리나라몰수제도의생성과전개 1. 구형법규정 Ⅴ. 몰수특례제도의국내도입가능성 1. 기존의제3자명의의불법재산을환수할수있는민사법리상문제점 2. 몰수특례규정의입법방안 3. 몰수특례규정신설시논의사항 Ⅵ. 결론 참고문헌 Ⅰ. 서설 1. 의의 몰수에는물건에대한몰수 ( 형법상몰수 ) 와범죄수익에대한몰수가있는데, 범죄수익몰수 란범죄행위로인해직접또는간접적으로취득한모든재산을박탈하여국고에귀속시키는것을말한다. 1) 이러한범죄수익몰수제도는 1980 년대마약범죄가기승을부리자, 미국, 영국, 독일등이약물범죄및약물범죄의배후에존재하는조직범죄에대한대응을강화하기위하여도입하기시작하였고, 2000년대에는그적용영역을부패범죄까지확대하였다. 이에우리나라도국제사회가약물범죄, 조직범죄, 부패범죄에대한협력강화를위해마련한 1988년 마약및향정신성물질의불법거래방지에관한국제연합협약 (United Nations Covention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances, 이하비엔나협약이라함 ), 1990년 FATF 40개권고 (Financing Action Task Force on Money Laundering 40 Recommendation) 및 2003년 국제연합부패방지협약 (United Nations Convention against Corruption) 등에가입하기위한목적과우리나라의정치적 경제적상황에대응하기위한목적으로 1) 홍찬기, 범죄수익몰수 추징제도의정비방안, 박사학위논문, 성균관대학교 ( ), 24 면. 184 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

4 범죄수익몰수제도를도입하였다. 현재, 우리나라가시행하고있는범죄수익몰수제도는 공무원범죄에관한몰수특례법 ( 이하, 공무원범죄특례법 이라함 ; 일명 전두환특별법 ), 마약류불법거래방지에관한특례법 ( 이하, 마약류특례법 이라함 ), 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 ( 이하, 범죄수익규제법 이라함 ; 일명 김우중법 ), 불법정치자금등의몰수에관한특례법 ( 이하, 정치자금특례법 이라함 ), 부패재산의몰수및회복에관한특례법 ( 이하, 부패재산특례법 이라함 ) 이있다. 이와같이다양한범죄수익몰수제도를두고있음에도불구하고, 우리나라의범죄수익몰수제도는그집행면에서그다지성공적인것같지않다. 왜냐하면, 2012년현재추징금미납액은 25조 4,514억원이고, 이중 145억원만집행되어추징금집행률이 0.57% 에불과한형편이기때문이다. 그런데우리나라범죄수익몰수제도는집행상의문제뿐만아니라후술하는것처럼법규정의적용면에서도충실한입법이이루어지지않았다는비판이제기되고있는데, 대표적인문제로지적되는것으로는범죄수익몰수제도가부가성 ( 附加性 ) 을원칙으로함에따라몰수대상범죄에대해유죄판결을받지않는경우에는해당재산을범죄자및제3자가그대로보유하게된다는점을들수있다. 즉현행범죄수익몰수제도인 공무원범죄특례법, 마약류특례법, 범죄수익규제법, 정치자금특례법, 부패재산특례법 ( 이를총칭하여이하 몰수특례법 이라함 ) 은형법제49조와마찬가지로부가성 ( 附加性 ) 을원칙으로하므로, 범죄자가사망한경우또는범죄자가도주하여공소시효가완성된경우등에는 공소권없음 으로수사가종결되거나, 재판에계류중인경우에는 공소기각 판결이내려지게되고, 이에따라부가형인몰수도선고할수없게된다는것이다. 결국이러한입법공백으로말미암아범죄자가사망한경우에는범죄수익이그대로상속인에게상속되고, 공소시효가만료된경우에는범죄수익이그대로범죄자의수중에남게된다. 이러한형사정책적결함은최근세월호침몰사건과관련하여청해진해운유병언전회장이횡령등으로얻은범죄수익을박탈하기 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 185

5 위하여검찰이추징보전을신청하는등여러노력을기울였으나, 유병언전회장의사망으로인해, 동사건이 공소권없음 으로수사가종결됨에따라추징보전이취소된것을보면쉽게공감할수있을것이다. 즉, 추징보전이취소됨에따라유병언전회장의횡령으로취득한재산은상속인에게상속되거나, 명의신탁자가취득하게되고, 이들재산이다시합쳐지는경우, 유병언전회장이실질적소유주로운영하던모든사업및교회는계속하여유기체로서사회에서활동할수있는기회를얻게될것이다. 한편, 몰수의부가성은최근철도비리, 원전비리사건과관련된공무원의자살과도약간의관련이있는것으로추측된다. 왜냐하면뇌물죄에대하여유죄확정판결이있는경우, 뇌물로인해직접적 간접적으로얻은모든재산을몰수당하게되는데, 몰수의부가성으로인해수사단계에서생명을포기하면, 자신의명예를지키고, 가족에게일정한재산을상속시킬수있다는생각에서소중한생명을포기하는것이아닌가라는추측도가능하기때문이다. 2. 추징금미납의실태분석 아래표는 2008년부터 2013년까지최근 5년간선고된추징금및집행률등의현황을보여주고있다. 2) 그런데표 [1-1] 에서보듯이최근 5년간약 4,747억원의추징금을환수하였음에도, 추징금집행률은 1% 미만으로집행실적이매우저조하다. 이는고액추징금미납자들이 버티면그만 이라는식으로추징금납부를회피하여발생한것이다. 특히이러한고액미납자중에는전직대기업총수등사회지도층이다수포함되어있고, 이들은가족등제3자명의로재산을은닉한채호화생활을즐기는경우가많아서국민들에게심각한박탈감을줄뿐아니라법질서를경시하는풍조를확산시키고있다. 2) 본통계는법무부로부터받은자료 ( ) 를기초로작성한것임을밝힌다. 186 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

6 < 표 - 1> 최근 5년간추징금집행현황 ( 단위 : 백만원 ) 년도 추징금 집행 집행률 미집행 ,091, , % 24,983, ,181,646 38, % 25,143, ,307,383 54, % 25,252, ,490,911 92, % 25,398, ,596, , % 25,451, ,457,380 39, % 25,417,599 < 표 - 2> 김우중제외통계 3) ( 단위 : 백만원 ) 년도 추징금 집행 집행률 미집행 ,144, , % 2,036, ,234,588 38, % 2,196, ,360,325 54, % 2,305, ,543,853 87, % 2,456, ,649,798 61, % 2,588, ,510,322 39, % 2,470,578 < 표 - 3> 고액미납자현황 ( 단위 : 백만원 ) 연번 성명 추징금 집행 집행률 미집행 1 김우중등 23,035,846 88, % 22,947,053 2 최 등 196, % 196,207 3 전두환 220,500 53, % 167,226 4 정 128, % 128,015 5 박 118, % 118,306 6 김 96, % 96,584 7 박 92, % 91,424 8 강 53, % 53,743 9 김 51, % 51, 김 42, % 42,761 3) 김우중등추징금액 23,035,846 백만원제외한집행은다음과같다 ( 재산국외도피및외국환거래법위반 : 3,936,729 백만원 + 외국환거래법위반 : 19,099,117 백만원 ). 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 187

7 < 표 - 4> 범죄유형별추징금집행현황 ( 기준 ) ( 단위 : 백만원 ) 범죄유형 추징금 집행 집행률 미집행 경제범죄 ( 사기, 재산국외도피등 ) 750,709 1, % 749,165 외사범죄 ( 관세, 외환범죄등 ) 23,807,639 32, % 23,775,533 공무원범죄 ( 뇌물, 직권남용등 ) 543,236 1, % 541,691 성및풍속범죄 ( 강간, 성매매, 도박등 ) 205, % 204,289 기타범죄 150,663 3, % 146,921 합계 25,101,584 35, % 25,066, 입법의경과과정 가. 공무원범죄특례법 ( 일명 전두환특별법 ) 의개정전두환전 ( 前 ) 대통령의추징금미집행이사회적이유가되자, 2012년 공무원범죄특례법 ( 일명 전두환특별법 ) 이개정되어불법재산등에대한추징 ( 제9조의2) 4) 및몰수ㆍ추징집행을위한검사처분 ( 제9조의3), 5) 몰수 추징의시효를 4) 제9조의2( 불법재산등에대한추징 ) 제6조의추징은범인외의자가그정황을알면서취득한불법재산및그로부터유래한재산에대하여그범인외의자를상대로집행할수있다. 5) 제9조의3( 몰수 추징집행을위한검사처분 ) 1 검사는이법에따른몰수 추징의집행을위하여필요하다고인정되면그목적에필요한최소한의범위에서다음각호의처분을할수있다. 다만, 범인외의자에대한제4호및제5호의처분은제3항에따른영장이있어야한다. 1. 관계인의출석요구및진술의청취 2. 서류나그밖의물건소유자 소지자또는보관자에대한제출요구 3. 특정금융거래정보의보고및이용등에관한법률 제7조제1항에따른특정금융거래정보의제공요청 4. 국세기본법 제81조의13에따른과세정보의제공요청 5. 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제4조제1항에따른금융거래정보또는자료의제공요청 188 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

8 종전 3년에서 10년으로연장 ( 제9조의4) 6) 하는등의내용이신설되었다. 동법의개정은크게 2가지특징이있는데첫째, 공무원내지전직 ( 前職 ) 공무원등을대상 7) 으로추징금시효를형법에서정한 3년에서 10년으로연장하였다는점, 둘째, 범인이외의자 ( 아들등친 인척 ) 가그정황을알면서취득한불법재산및그로부터유래한재산에대하여그범인외의자를상대로집행할수있을뿐만아니라압수 수색등강제수사도가능토록하고있다는점이다. 이에대하여위헌의소지가있다는비판도제기되었는데, 첫째, 이미완성된범죄사실에대하여추징시효를늘리는것은소급입법의가능성이있으며, 둘째, 가족등제3자에대하여추징하는것은연좌제로볼수있다는것이다. 나. 범죄수익규제법 ( 일명 김우중법 ) 의개정발의이러한논란속에서국민적지지를등에업은특별법이통과되었는데, 그후김우중씨의추징금미납이새삼제기되자, 오히려이러한특별법을일반인에게까지확대해야한다는목소리가커졌다. 이에 2013년 11월 5일정홍원국무총리 6. 그밖의공공기관또는단체에대한사실조회나필요한사항에대한보고요구 2 제1항의자료제공요청에대하여해당기관은다른법률을근거로이를거부할수없다. 3 검사는이법에따른몰수 추징의집행을위하여필요한경우지방법원판사에게청구하여발부받은영장에의하여압수 수색또는검증을할수있다. 6) 제9조의4( 몰수 추징의시효 ) 특정공무원범죄에관한몰수 추징의시효는 형법 제78조에도불구하고 10년으로한다. 7) 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 특정공무원범죄 란다음각목의어느하나에해당하는죄 [ 해당죄와다른죄가 형법 제 40조에따른상상적경합관계인경우에는그다른죄를포함한다 ] 를말한다. 가. 형법 제 129 조부터제 132 조까지의죄 나. 회계관계직원등의책임에관한법률 제 2 조제 1 호 제 2 호또는제 4 호 ( 같은조제 1 호또는제 2 호에규정된사람의보조자로서그회계사무의일부를처리하는사람만해당한다 ) 에규정된사람이국고 ( 국고 ) 또는지방자치단체에손실을입힐것을알면서도그직무에관하여범한 형법 제 355 조의죄 다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제 2 조및제 5 조의죄 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 189

9 주재로국무회의를열고전두환추징법을일반인에게확대하는내용을포함한 형사소송법 과 범죄수익규제법 개정안을심의 의결하였으나, 8) 국회의결은이루어지지않았다. 동법은공무원의뇌물범죄에대한추징절차를강화한 전두환추징법 을일반범죄로까지확대하는내용을담고있는데, 현행법률로는범인이그가족이나측근등의명의로재산을숨겼을경우, 민법상 사해행위취소소송 절차를별도로거쳐야한다. 그러나개정안에따르면추징금미납자가족등제3자의재산이범인의은닉재산으로확인되면, 별도소송절차없이강제로몰수 추징할수있게될것이다. 이에대하여재계에서는 [ 표 1-5] 에서보는것처럼다음과같은논리로일명 김우중법 의문제점을반박하고있다. 9) 8) [ 주요내용 ] 가. 추징판결의집행범위확대 ( 안제10조의2 신설 ) 1) 범인이그가족또는측근등의명의로은닉한재산은 민법 상사해행위의취소소송절차를거치지아니하면추징의집행을하기곤란한문제점이있음. 2) 범죄단체의조직등특정범죄와관련된범죄수익등에관한추징은범인외의자가그정황을알면서취득한몰수대상재산및그로부터유래한재산에대하여그범인외의자를상대로집행할수있도록함. 3) 가족등다른사람의명의로은닉된물건에대하여집행이가능하도록추징의집행대상을확대함으로써특정범죄와관련된추징의집행률이제고될것으로기대됨. 나. 몰수 추징집행의실효성강화 ( 안제10조의3 신설 ) 1) 몰수대상자및추징금미납자에대한금융거래정보등의확보방안의미비로몰수 추징의집행대상이되는재산에대한추적이나은닉행위의발견이어려움. 2) 검사는몰수 추징의집행을위하여필요하면관계인의출석요구, 과세정보의제공요청, 금융거래정보의제공요청및영장에의한압수 수색 검증등을할수있도록함. 3) 몰수 추징집행의실효성을강화하는제도를마련함으로써특정범죄와관련된몰수 추징의원활한집행기반이확보될것으로기대됨. 9) 정웅석, 기업범죄의범죄수익에관한몰수및추징의실효성확보방안, 비교형사법연구, 제 15 권제 2 호 (2013), 341 면. 190 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

10 < 표 - 5> 소위 김우중법 개요와재계반박논리 법내용 공무원뇌물범죄일반인대상까지확대 제3자명의재산도소송없이강제집행가능검사가제3자금용정보압수 수색가능 재계반박논리 - 공직자의의도적 악의적뇌물, 비지금과기업경영판단에따른행위구분해야 - 정상적경영활동실패만으로기업인과잉범죄시, 경영활동위축우려 - 제 3 자재산권침해소지 - 특정인확정판결만으로제 3 자재산강제집행 금융정보압수 수색은위헌소지 그러나현행법률에서는일반인에대한추징금집행을위한압수 수색영장제도가마련되어있지않을뿐만아니라금융거래내역이나과세정보에대한접근도제한되는등추징금미납자의은닉재산을추적할마땅한수단이없다는점이다. 즉대우관련임직원에대한추징금 23조 357억원의미납에서볼수있는것처럼, 이러한법률만으로는몰수 추징금징수의실효성이없다는점에서특단의조치가필요하다고본다. 다. 소위 유병언법 의개정발의세월호사건에서보듯이실질적으로선주회사를운영하는유병언회장에대해서범죄수익을몰수 추징하고자하나그재산의상당부분이자식등에게상속 증여되어있음에도, 범죄수익규제법 에서는이러한상속 증여에의해범죄수익이자식등에게귀속되어있더라도이를받은사람이범죄에의한재산임을알지못한경우에는몰수 추징할수없도록하고있어그실효성에대하여문제가제기되었다. 이에첫째, 제3자가범죄로취득한재산인지알지못하더라도그재산을상속, 증여등무상 ( 無償 ) 으로취득하거나현저히저가 ( 低價 ) 로취득한경우에는몰수하도록하고 ( 동법제9조제2항 ), 10) 둘째, 현행법에따라몰수할 10) 동법제 9 조 ( 몰수의요건등 ) 2 몰수대상재산또는혼화재산이범인외의자에게상속이나증여등으로무상 ( 無償 ) 또는현저한저가 ( 低價 ) 로귀속된경우에는범인외의자가그정황을알 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 191

11 재산을몰수할수없거나그재산의성질, 사용상황, 그재산에관한범인외의자의권리유무, 그밖의사정으로인하여그재산을몰수하는것이적절하지아니하다고인정될때에는그가액을범인이나범인외의자로부터추징하도록하려는것 ( 동법제10조 ) 11) 을내용으로하는범죄수익규제법일부개정안 ( 이른바 유병언법 ) 이발의되었다. 그런데동법제9조제2항의신설에대하여, 첫째, 범인에대한형사재판이확정되기전에범인이사망하는경우에는공소기각의결정을하게되므로 12) 몰수의재판을할수없고, 몰수의재판이확정된후범인이사망한경우에는형사소송법제478조 13) 에서상속재산에대하여집행할수있도록하고있으므로상속의경우를별도로규정할실익이없다는점, 둘째, 무상또는현저한저가로귀속된경우 라는요건이그자체로불법재산을은닉하거나분산시키기위한방편으로명의이전이이루어졌을가능성이매우큰경우임을추정할수있는요건이기는하나그렇다고하더라도범인외의자의악의가입증된것은아니어서제3자의재산권이과도하게침해될수있을뿐만아니라현행법은제3자에대한몰수의경우제3자에대한고지, 참가신청등의절차를거치도록규정하고있으므로 14) 그러한절차를통해 지못하고그몰수대상재산또는혼화재산을취득한때에도전부또는일부를몰수할수있다. < 신설 > 11) 현행법제10조 ( 추징 ) 1 제8조제1항에따라몰수할재산을몰수할수없거나그재산의성질, 사용상황, 그재산에관한범인외의자의권리유무, 그밖의사정으로인하여그재산을몰수하는것이적절하지아니하다고인정될때에는그가액 ( 價額 ) 을범인으로부터추징할수있다 를 제10조 ( 추징 ) 1 제8조제1항또는제2항 --범인이나범인외의자로부터-- 로개정. 12) 형사소송법제328조 ( 공소기각의결정 ) 1 다음경우에는결정으로공소를기각하여야한다. 1. 공소가취소되었을때 2. 피고인이사망하거나피고인인법인이존속하지아니하게되었을때 3. 제12조또는제13조의규정에의하여재판할수없는때 4. 공소장에기재된사실이진실하다하더라도범죄가될만한사실이포함되지아니하는때 13) 형사소송법제478조 ( 상속재산에대한집행 ) 몰수또는조세, 전매기타공과에관한법령에의하여재판한벌금또는추징은그재판을받은자가재판확정후사망한경우에는그상속재산에대하여집행할수있다. 14) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제12조 ( 마약류불법거래방지에관한특례법 192 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

12 의준용 ) 이법에따른몰수및추징과국제공조에관하여는 마약류불법거래방지에관한특례법 제19조부터제63조까지, 제64조제2항및제65조부터제78조까지의규정을준용한다. ** 마약류불법거래방지에관한특별법 제 23조 ( 고지 ) 1 검사가공소를제기할때에는이법에따라피고인외의자의재산이나지상권 저당권또는그밖의권리가그위에존재하는재산에대하여몰수가필요하다고인정하는경우에는즉시그재산을가진자나그재산상에지상권 저당권또는그밖의권리를가진자로서피고인외의자 ( 이하 제3자 라한다 ) 에게서면으로다음사항을고지하여야한다. 1. 피고인에대한형사사건이계속 ( 係屬 ) 중인법원 2. 피고인에대한형사사건명및피고인의성명 3. 몰수하여야할재산의품명, 수량, 그밖에그재산을특정할수있는사항 4. 몰수의이유가되는사실의요지 5. 피고인에대한형사사건절차에참가신청을할수있다는취지 6. 참가신청이가능한기간 7. 피고인에대한형사사건에대하여공판기일이정하여진경우에는그공판기일 2 검사는제 3 자의소재를알수없거나그밖의사유로제 1 항에따른고지를할수없을때에는제 1 항각호의사항을관보또는일간신문에싣고소속지방검찰청또는지청의게시판에 14 일간게시하여공고하여야한다. 3 검사가제 1 항이나제 2 항에따른고지또는공고를하였을때에는그사실을증명하는서면을법원에제출하여야한다. 제 24 조 ( 참가절차 ) 1 몰수될염려가있는재산을가진제 3 자는제 1 심재판이있기전까지 ( 약식절차에따른재판이있는경우에는정식재판청구가가능한기간이지나기전까지를말하며, 이경우정식재판청구가있을때에는통상의공판절차에따른제 1 심재판이있기전까지를말한다. 이하같다 ) 피고인에대한형사사건이계속중인법원에대하여서면으로피고인에대한형사사건절차에대한참가신청을할수있다. 다만, 제 23 조제 1 항또는제 2 항에따른고지또는공고가있은때에는고지또는공고가있었던날부터 14 일이내에참가신청을할수있다. 2 제 23 조제 3 항에따라고지또는공고에관한서면을제출받은법원이피고인에대한형사사건을다른법원에이송한후에참가신청을받았을때에는피고인에대한형사사건을이송받은법원에그신청서면을송부하여야한다. 이경우에는피고인에대한형사사건을이송한법원에대하여참가신청을한때에참가신청을한것으로본다. 3 법원은제3자의참가신청이다음각호의어느하나에해당하는경우에는기각하여야한다. 다만, 제1항단서에따른기간에참가신청을하지아니한것이신청인의책임으로돌릴수없는사유에의한것이라고인정할때에는제1심재판이있기전까지참가를허가할수있다. 1. 법률에규정된방식을위반한경우 2. 제1항에따른기간이지난후에신청한경우 3. 몰수하여야할재산이나몰수하여야할재산상에존재하는지상권 저당권또는그밖의권리가신청인에게귀속하지아니함이명백한경우 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 193

13 제3자의악의를입증한후현행법제9조제1항에따라집행하는것이바람직할것으로판단된다 15) 는비판이제기되고있다. 또한제10조제1항의개정에대해서도, 현행형법및범죄수익규제법등각종특별법상몰수는 특정한물건또는재산 에관한것으로서그물건또는재산이원칙적으로범인에게귀속되어있을것을요건으로하고, 다만일정한경우 ( 범인외의자가그정황을알고취득한경우등 ) 에는제3자로부터몰수할수있도록규정하고있는데, 이러한몰수가가능할때에는추징이문제되지아니하지만, 몰수할물건이혼화, 선의취득등여러가지사정으로몰수할수없게되는경우에는현행법은범인으로부터추징하도록하고있다. 따라서 특정한물건또는재산 에대한몰수가불가능한경우 그가액 을범인외의자로부터추징하도록하는것은형법및범죄수익규제법등각종특별법상몰수 추징의법리와모순된다는것이다. 16) 이러한논란속에서법무부가범죄수익몰수및추징집행강화를위한 범죄수익규제법개정법률안 을국회에제출하여, 제10조의2( 추징집행의특례 ) 17) 및 4 법원은제 3 항각호의경우를제외하고는참가신청을허가하여야한다. 다만, 몰수가불가능하거나불필요하다는검사의의견이타당하다고인정할때에는참가신청을기각할수있다. 5 법원이참가를허가한경우몰수하여야할재산이나몰수하여야할재산상에존재하는지상권 저당권또는그밖의권리가참가가허가된사람 ( 이하이장에서 참가인 이라한다 ) 에게귀속하지아니함이명백하게되었을때에는참가를허가한재판을취소하여야하며, 몰수가불가능하거나불필요하다는검사의의견이타당하다고인정할때에는참가를허가한재판을취소할수있다. 6 참가에관한재판은검사, 참가신청인, 참가인, 피고인또는변호인의의견을듣고결정하여야한다. 7 검사, 참가신청인또는참가인은참가신청을기각한결정또는참가를허가한재판을취소한결정에대하여즉시항고 ( 卽時抗告 ) 할수있다. 8 참가신청의취하 ( 取下 ) 는서면으로하여야한다. 다만, 공판기일에는말로써할수있다. 15) 임중호 ( 법제사법위원회수석전문위원 ), 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률일부개정법률안검토보고서, 5~6면. 16) 임중호 ( 법제사법위원회수석전문위원 ), 앞의검토보고서, 8~9면. 17) 제10조의2( 추징집행의특례 ) 다중인명피해사고발생에형사적책임이있는개인, 법인및경 194 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

14 제 10 조의 3( 몰수 추징의집행을위한검사의처분 ) 18) 이 신설되었 으나 ( 법률제 호 ), 현행법상몰수 추징의일반법리와부합하지아니하므 로많은문제점을가지고있다. Ⅱ. 몰수 ( 추징 ) 금미집행의원인분석 1. 재산은닉시자력에관한조사장치의결여 재산형이선고되는경우에법령상으로형법이나형사소송법, 형사소송규칙, 검찰사건사무규칙, 검찰징수사무규칙어디에도피의자의재산상태를의무적으로조사해야한다는규정이없다. 다만검사의사법경찰관리에대한수사지휘및사법경찰관리의수사준칙에관한규정 ( 구사법경찰관리집무규칙 ) 제17조제3호에 영지배 경제적연관또는의사결정에의참여등을통해그법인을실질적으로지배하는자에대한이법에따른몰수대상재산에관한추징은범인외의자가그정황을알면서취득한몰수대상재산및그로부터유래한재산에대하여그범인외의자를상대로집행할수있다. 18) 제10조의3( 몰수 추징의집행을위한검사의처분 ) 1 검사는이법에따른몰수 추징의집행을위하여필요하다고인정되면그목적에필요한최소한의범위에서다음각호의처분을할수있다. 다만, 범인외의자에대한제4호및제5호의처분은제3항에따른영장이있어야한다. 1. 관계인의출석요구및진술의청취 2. 서류나그밖의물건의소유자 소지자또는보관자에대한제출요구 3. 특정금융거래정보의보고및이용등에관한법률 제7조제1항에따른특정금융거래정보의제공요청 4. 국세기본법 제81조의13에따른과세정보의제공요청 5. 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제4조제1항에따른금융거래의내용에대한정보또는자료의제공요청 6. 그밖의공공기관또는단체에대한사실조회나필요한사항에대한보고요구 2 제1항의자료제공요청에대하여해당기관은군사, 외교, 대북관계등국가안위에중대한영향을미치는경우를제외하고는다른법률을근거로이를거부할수없다. 3 검사는제1항의몰수 추징의집행을위하여필요한경우지방법원판사에게청구하여발부받은영장에의하여압수 수색또는검증을할수있다. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 195

15 피의자의훈장 기장 포장 연금의유무와제5호에피의자의환경, 교육, 경력, 가족상황, 재산정도, 생활수준및종교관계에대하여피의자에대한조사사항으로규정하고있을뿐이다. 따라서피고인에게재산형이구형되고선고되더라도수사절차나재판절차에서이들의재산상황을조사하도록한법규도없고또한조사할수도없는관계로재산형이확정되어재산형을집행해야할단계에와서야비로소이들에대한재산상태조사가시작되고있는형편이다. 그런데수사를하는과정에서피의자의재산상태를조사하기는비교적용이한일이지만, 형집행단계에서이를조사하고자하면조사할수있는법적근거도없을뿐더러조사하고자해도형사입건해서재산형의확정까지는빨라야 6개월이소요되므로그사이에재산의은닉이나소비및처분이있을수있으며, 결국재산형의집행을기대할수가없게되는문제가발생한다. 이러한문제점을인식하여, 앞에서언급한것처럼범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률제10조의3( 몰수 추징의집행을위한검사의처분 ) 이 신설되었으나, 유죄판결에부수한집행단계에서의처분일뿐만아니라, 유죄판결의선고가없는범인외의자에게도의무를부담시킨다는점에서위헌의소지가있다는의견 19) 도있다. 2. 몰수 ( 추징 ) 금미납시의강제수단의부존재 자유형의집행율은 100% 에가까운반면, 몰수 ( 추징 ) 금의집행율이낮은근본 19) 서울경제 자 ( 정치권과법조계일각에서는위헌시비도제기된다. 다중인명피해사고범죄수익과책임자의범위가명확하지않고제 3 자의재산권을과도하게침해한다는주장이다. 유병언법은사고발생에형사적책임이있는개인 법인외에도 경영지배 경제적연관또는의사결정참여등을통해그법인을실질적으로지배하는자 까지도책임자범위에포함했다. 또 그 ( 범죄 ) 정황을알면서취득한몰수대상재산및그로부터유래한 ( 제 3 자의 ) 재산 도몰수할수있도록했다. 홍일표의원은 당초범죄수익을인지하지못한차명재산도몰수대상으로했던원안을고쳐통과시켰으나여전히위헌시비가남는다 고말했다. 전지현변호사는 사유재산권침해우려가농후한과잉입법이라는시각이법조인들사이에많다 고한다 ). 196 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

16 적인이유는자유형은집행대상인수형자의신병이이미확보되어있을뿐만아니라인적 물적설비가비교적완비된전문적인집행전담기관 ( 교도소와구치소 ) 에서체계화된집행법률인 형의집행및수용자의처우에관한법률 에의하여형벌이집행되고있는반면, 몰수및이에대한대체수단인추징금은그렇지못하기때문이다. 더욱이재산형인벌금이나과료의집행에인정된노역장유치제도가추징의경우에는인정되고있지않은점도한요인일것이다. 문제는동일한재산형인몰수의취지를관철하기위하여추징제도를인정했다면추징의실효성을확보할수있는강제수단도구비되어야하는데, 현행법상추징에관한형사소송법규정은 6개조문이있지만, 추징을위한강제수단으로가납판결, 징수명령, 상속재산과합병후법인에대하여도집행할수있다는것이고작이다. 20) 그런데가납이나민사집행법을이용한강제집행수단은거의실효성이없는것으로실무상판가름이난상태이다. 21) 3. 몰수형의부가성 ( 附加性 ) 우리형법제41조제9호는몰수를형의일종으로명시하고있다. 그리고형법제49조본문은 몰수는타형에부가하여과한다 고규정하고있다. 따라서형법상몰수는원칙적으로형벌로서성격을가지고, 부가성을가진다고할수있다. 그러나형법제49조단서는 행위자에게유죄의재판을아니할때에도몰수의요건이있는때에는몰수만을선고할수있다 고규정하여예외적으로몰수의독립성을인정하고있다. 20) 형사소송법제 334 조 ( 재산형의가납판결 ), 제 448 조 ( 약식명령을할수있는사건 ), 제 477 조 ( 재산형등의집행 ), 제 478 조 ( 상속재판에대한집행 ), 제 479 조 ( 합병후법인에대한집행 ), 제 481 조 ( 가납집행과본형의집행 ) 등. 21) 자세한내용은, 정웅석, 추징금징수의실효성을확보하기위한방안 - 추징금에대한노역장유치도입을중심으로 -, 2007 년법무부용역과제참조. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 197

17 이와같은몰수의부가성은형법제48조몰수규정의특칙으로서동규정보다먼저적용되는 몰수특례법 에서도마찬가지로인정된다. 왜냐하면, 특별법에규정이없는경우일반법규정을따르는것이법적용의일반적원칙이기때문이다. 대법원도 형법제49조단서는형법제48조의몰수ㆍ추징규정에대한특별규정인범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률제8조내지제10조의규정에의한몰수또는추징의경우에도마찬가지로적용된다고할것이다 라고판시하여범죄수익몰수에대해서도형법제49조단서가적용된다는입장이다. 22) 더욱이이들 몰수특례법 이형법제49조단서와같은예외적인독립몰수규정을두고있지않지만, 대법원은이경우에도형법제49조단서가적용되어선고유예를하는경우에는독립하여몰수할수있다고판시하고있는반면, 피의자가사망하거나피의자가도주하여공소시효가완성된경우등에는불고불리원칙상이에대한특별한절차를마련하지않는한독립하여몰수할수없다 23) 는입장이다. 따라서범죄수익몰수가선고되기위해서는형법제49조본문과마찬가지로몰수대상범죄또는자금세탁범죄에대한공소제기를필요로한다. 24) 이와같이대법원이형법제49조단서의의미를 선고유예를하는경우 로제한하여해석함에따라, 문리해석상독립몰수가인정될수있는경우, 즉, 22) 대법원 선고 2006도4885 판결. 23) 형법제49조단서는행위자에게유죄의재판을하지아니할때에도몰수의요건이있는때에는몰수만을선고할수있다고규정하고있으므로몰수뿐만아니라몰수에갈음하는추징도위규정에근거하여선고할수있다고할것이나, 우리법제상공소의제기없이별도의몰수나추징만을선고할수있는제도가마련되어있지아니하므로위규정에근거하여몰수나추징을선고하기위해서는몰수나추징의요건이공소가제기된공소사실과관련되어있어야하고, 공소사실이인정되지않는경우에이와별개로공소가제기되지아니한범죄사실을법원이인정하여그에관하여몰수나추징을선고하는것은불고불리의원칙에위반되어불가능하고 ( 대법원 선고 92도700 판결 ), 이러한법리는형법제48조의몰수 추징규정에대한특별규정인범죄수익은닉의규제및처벌들에관한법률제8조부터제10조까지의규정에의한몰수또는추징의경우에도마찬가지로적용된다 ( 대법원 선고 2006도 4886 판결 ). 24) 최성진 / 이종근 / 이준엽 / 권정훈, 자금세탁범죄해설과판례, 법무부 금융정보분석원, 2011, 231면. 198 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

18 형사미성년 심신상실을이유로무죄판결을하는경우에는범죄수익을몰수할수없게되는등혼선이존재한다. 다만, 대법원은 우리법제상공소의제기없이별도의몰수나추징만을선고할수있는제도가마련되어있지아니하므로형법제49조단서에근거하여몰수나추징을선고하기위해서는몰수나추징의요건이공소가제기된공소사실과관련되어있어야한다 25) 고판시하여, 형법상몰수및범죄수익몰수, 양자모두에있어서독립몰수절차가따로마련되어있다면, 검사의공소제기가없어도독립몰수를할수있다는점을명시하고있다. 따라서대법원판례에따르면형법상몰수와범죄수익몰수모두에독립몰수를도입할수있는가능성은열려있다고할수있다. 결국기소전몰수 추징보전절차를확대하는것은물론, 형법상주된범죄에대하여공소가제기되지않는경우에도몰수의요건이있는때에는재범방지및범죄수익의박탈이라는관점에서독립적으로몰수를청구할수있는제도의도입이절실하다고본다. 26) 4. 민사몰수 ( 추징 ) 제도의불인정 형사몰수는유죄판결에부가하여국가가재산을박탈하는것이고, 민사몰수는 그소유자나점유자의유죄여부에관계없이범죄와관련된재산을박탈하는제도 25) 대법원 선고 92 도 700 판결 ; 대법원 선고 2006 도 4886 판결. 26) 서울경제 자 ( 유병언법 ( 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률개정안 ) 이지난 7 일세월호특별법등과함께국회를통과했으나정작세월호참사의책임자인유씨가차명으로은닉한재산에는적용되지못해파문이일고있다. 유병언법 은다중인명피해사고발생시사고책임자뿐아니라일가나측근에게숨겨둔재산도몰수하거나추징하도록하고있다. 따라서참사의직간접책임자들에대한폭넓은재산추징과몰수가가능해진것으로보이지만정작유씨측근이나친인척에는해당하지않는아이러니가발생했다. 유전회장사망전그를사법심판대에올려유죄판결을끌어내지못했기때문이다. 유씨는다중인명피해사고책임의유죄판결을받지못해그의차명재산소유주에게유병언법의잣대를들이밀수없게된것이다. 국회법제사법위원회여당간사인홍일표새누리당의원은기자와만나 말만 유병언법 이지실제로유씨의차명자산에는적용이안된다 며혀를찼다.). 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 199

19 이다. 양자를구별하는결정적인표지는관할에있다. 즉형사몰수 (criminal forfeiture proceedings) 는사람과그에부속한권리에기초하여관할이정하여지는인적관할 (in personal jurisdiction) 인반면, 민사몰수 (civil forfeiture proceedings) 는물적관할 (in rem jurisdiction) 이다. 따라서대물소송 (an action in rem) 을관할하는법원은물건에대한관할만있으면되므로물건의소유자에대한관할권까지있을필요가없다. 그런데현행형사소송법은몰수 ( 추징 ) 의경우재판을전제로하는형사몰수만을인정하고있으므로재판전에피고인이사망하거나국외로도주하는경우, 외국과달리민사적으로범죄수익을몰수 ( 추징 ) 할방법이없다는점도하나의요인으로작용하고있다고볼수있다. 5. 검토 위에서언급한것처럼, 형법상몰수는형으로규정되어있어 ( 형법제41조, 제49조 ), 범인의소재불명, 공소시효도과등으로범인에대해유죄의재판을할수없는경우에는몰수 ( 추징 ) 가불가능하다. 더욱이범인의도피 ( 특히해외도피 ) 로인하여몰수 ( 추징 ) 가불가능한불법재산이매년증가하고있는데, 범인이취득한불법재산및이로부터유래한재산이확정판결후에발견된경우, 종전판결의기판력으로인해몰수 ( 추징 ) 가불가능하여이를몰수 ( 추징 ) 할수없는문제가발생하고있다. < 표 - 6> 기소중지자증가현황 년도 2011년 2012년 2013년 숫자 ( 명 ) 123, , , 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

20 < 표 - 7> 해외도피사범증가현황 년도 2011년 2012년 2013년 숫자 ( 명 ) 결국이러한현실을감안할때, 범죄수익의철저한환수를위하여법원이주형과상관없이몰수 ( 추징 ) 만을독립적으로선고할수있도록하고, 범인에대한판결확정후발견된불법수익및이로부터유래한재산에대해서도몰수 ( 추징 ) 할수있도록하는입법안이추진될필요가있다. 다만그방안으로민사몰수제도내지독립몰수제도 27) 를도입하거나, 아니면가칭 몰수특례법 에몰수 추징에관한특례조항을규정하는방안등이논의되고있으나, 이하에서는먼저우리나라몰수제도의입법과정을살펴본후, 개선방안에대하여검토하고자한다. Ⅲ. 우리나라몰수제도의생성과전개 1. 구형법규정 28) 우리나라몰수제도의입법과정을살펴보면, 몰수와관계되는가장기본적인조항은 법률제293호로공포되고, 그해 부터시행된형법제49조이다. 형법제정전에는미군정법령제21호에의하여일본형법이의용되었고, 29) 다시 제정되고같은달 17. 공포되어그날부터시행된 27) 독립몰수제도의도입에관한논의에대하여는홍찬기, 독립몰수도입에관한입법론적연구, 형사소송이론과실무, 제6권제2호, 한국형사소송법학회 (2014), 29면이하참조. 28) 유기천, 개정형법학 ( 형법총론 ), 일조각, 1983, 380면에서전재. 29) 재조선미국육군사령부군정청법령제 21 호제 1 조법률의존속모든법률또한조선구정부가발포하고법률적효력을有한규칙, 명령, 고시기타문서로서 실행중인것은其間이미폐지된것을제하고조선군정부의특수명령으로폐지할때까지全效力을此를존속함 ( 법원행정처, 재판자료제 42 집, 주요구법령집 ( 하 ), 1988, 43 면 ). 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 201

21 우리제정헌법제100조 ( 부칙 ) 30) 에의하여일본형법이계속의용되다가, 1953년의형법제정으로비로소우리형법규정에따른몰수규정이생성되게되었다. 이와관련하여우리형법부칙제1조는그시행직전까지의용되던일본형법을 구형법 이라고칭하고있는데, 이구형법은 1907( 明治 40년 ) 법률제45 호로제정된일본형법을말한다. 이러한맥락에서구형법 ( 의용형법 ) 중몰수에관한기본규정을살펴보면, 다음과같다. 구형법 제9조사형, 징역, 금고, 벌금, 구류및과료를주형으로하고몰수를부가형으로한다. 제19조의1 다음에기재한물건은이를몰수할수있다. 1. 범죄행위를조성한물건 2. 범죄행위에공하였거나또는공하려한물건 3. 범죄행위에서생기거나혹은이로인하여얻은물건또는범죄행위의보수로서얻은물건 4. 전호에기재한물건의代價로서얻은물건몰수는그물건이범인이외의사람에속하지않을때에한한다. 단범죄한후범인이외의사람이정을알면서그물건을취득한때는범인이외의사람에속한경우라할지라도이를몰수할수있다. 제19조의2 전조제1항제3호및제4호에기재한물건의전부또는일부를몰수하기불능한때는그가액을추징할수있다. 제20조구류또는과료만에해당하는죄에대하여는특별한규정이없이는 30) 구헌법 ( 헌법제 1 호 ) 제 100 조현행법령은이헌법에저촉되지아니하는한효력을가진다. 202 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

22 몰수를할수없다. 단전조제1항제1호에기재한물건의몰수는此限에不在한다. 제49조병합죄중중한죄에몰수가없다할지라도다른죄에몰수가있을때에는이를부가할수있다. 2개이상의몰수는이를병과한다. 2. 조선법제편찬위원회형법기초요강과정부초안 法政제 3 권제 7 호에게재된조선법제편찬위원회형법기초요강에는 몰수를부가형으로제정하는것으로기재되어있다. 31) 형법기초요강 제7장형 ( 刑 ) 에는형의종류 ( 주형 - 사형, 징역, 금고, 구류, 벌금, 과료, 부가형 - 몰수, 자격상실, 거주제한 ) 이는몰수를부가형으로하고있던구형법 ( 의용형법 ) 의제도를그대로유지하려고하였던것으로보인다. 32) 그러나정부초안이몰수를독립형으로규정하면서, 추징의범위도구형법제19조의1 제1항제3호및제4호에한정한것과달리몰수하기불능한때에는그가액을전부추징하는것으로변경되었다는점을주목할필요가있다. 정부초안 제 41 조형의종류는다음과같다. 31) 형사정책연구원, 형법제정자료집, 1991, 6 면. 32) 이상원, 몰수의제한법리에관한연구 - 비례원칙을중심으로 -, 박사학위논문, 서울대학교대학원 ( ), 11 면. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 203

23 1. 사형 2. 징역 3. 금고 4. 자격상실 5. 자격정지 6. 벌금 7. 구류 8. 과료 9. 몰수 제48조타인의권리에속하지않은다음기재의물건은전부또는일부를몰수할수있다. 1. 범죄행위에제공하거나제공하려한물건 2. 범죄행위로인하여生하거나또는이로인하여취득한물건 3. 전2호의對價로취득한물건前項에기재한물건을몰수하기불능한때에는그가액을추징한다. 문서, 도화또는유가증권의일부가몰수에해당한때에는그부분을폐기한다. 제56조형의병과는다음과같다. 1. 자격정지는유기징역또는유기금고에병과할수있다. 2. 벌금은징역, 금고또는자격정지에병과할수있다. 3. 벌금과과료는병과할수있다. 4. 몰수는각형에병과할수있다. 타형에병과하지아니하는경우에는몰수를 204 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

24 선고할수있다. 3. 법제사법위원회수정안 가. 법제사법위원회수정안의주요내용위정부초안은국회법제사법위원회에서다시수정되었다. 33) 즉, 정부초안제41조는구형법제9조의 부가형 이라는용어를삭제하였으나, 법제사법위원회수정안은이조항을그대로두는대신, 정부초안제48조아래에새로운조문으로 몰수는타형에부가하여과한다. 단행위자에게유죄의재판을하지아니할때에도몰수의요건이있는때에는몰수만을선고할수있다 는조문을신설하였다. 그리고정부초안제48조제1항중 타인의권리에속하지않은 은 범인이외의자의소유에속하지아니하거나범죄후범인이외의자가정을알면서취득한 으로수정되었으며, 동초안제56조는삭제되었다. 34) 정부초안제56조가삭제된이유는몰수를부가형으로규정함에따라몰수를독립형으로하여타형에병과할수도있고, 몰수만을선고할수도있도록할필요가없기때문으로보인다. 35) 법제사법위원회수정안 제48조제1항중 타인의권리에속하지않은 을 범인이외의자의소유에속하지아니하거나범죄후범인이외의자가정을알면서취득한 으로수정한다. 제49조다음에아래의조문을신설한다. 몰수는타형에부가하여과한다. 단, 행위자에게유죄의재판을아니할때 33) 법제사법위원회에서의수정작업은주로엄상섭의원이주관하였다고한다 ( 형사정책연구원, 형법제정자료집, 175면 ). 34) 이상수정내용에관하여는형법제정자료집, 104~106면참조. 35) 이상원, 앞의학위논문, 13면. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 205

25 에는몰수만을선고할수있다. 제 56 조 ( 삭제 ) 나. 입법자가구상한형법상몰수 ( 추징 ) 제도법제사법위원회수정안은 민의원법제사법위원회를통과하여제15회정기국회본회의에상정되었는데, 의원들이아무런이의를제기하지않자, 법제사법위원회의수정원안이그대로통과되었다. 따라서우리입법자는첫째, 몰수를부가형으로인정, 둘째, 정을아는제3자에대한몰수, 셋째, 추징의인정등을의도했다는사실을알수있다. 문제는제3자가정황을알고취득한경우, 제3자에대해서도몰수 추징을할수가있지만, 재산을몰수할수없을경우그가액을추징함에있어서는반드시범인에게추징하도록규정했다는점이다. 이는입법자가몰수는범죄에제공된물건그자체이므로이것이범인의소유에속하는물건이건제3자가그정황을알면서취득한물건이건 범죄에제공된물건 이므로그자체를몰수한다는점에서는동일한법리가적용될필요가있지만, 추징은물건을몰수하지못하므로일반법인민사소송법에따라범인의재산에대하여강제집행을해야한다는점에서그범인의재산에대해서만집행하도록규정한것으로보인다. 그러나이에따르면몰수는제3자의재산에도가능하지만, 추징에대해서는제3자의재산에대해서는직접집행할수없고, 채권자취소권등을통해서채무자의명의로돌린후에집행해야한다는문제점이발생한다. 어쨌든몰수를원칙적으로부가형으로하여주형에부가하여서만과할수있도록하였고예외적으로유죄의재판을하지아니할때에도몰수형만을과할수있도록하였는데, 이예외적독립형의의미에관하여김병로대법원장은범죄가성립하지아니하는경우에몰수만을부과하는경우를, 36) 엄상섭의원은선고유 36) 김병로대법원장의형법초안중몰수에관한제안이유 : 또형의특수한것은몰수형이왕몰 206 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

26 예의재판을하면서몰수만을부과하는경우 37) 를예시하고있다. 그렇다면부가형이라는의미는실체법적으로는무의미한것이되어버렸고, 결국우리입법자가예정한부가형이라는것은실질적으로는절차법적인의미만을가지고있는것이라할수밖에없다. 38) 결국우리입법자는제정형법제49조본문이규정하는몰수의부가성을주형을과할지여부를판단하는공판절차에부수하는절차에의한다는절차법적부가성을상정한것으로보이나, 이는역으로몰수자체에대한철저한검토가이루어질수없도록만든계기가된것으로보인다. 다만우리입법자는형법제49조단서가규정하는몰수의독립성은실체법적인독립성을의미하는것으로파악하고있는것으로보인다. 즉동일절차에서심리하는공소사실에대하여유죄로인정하여형벌을과하는경우가아니더라도몰수형은과할수있다는취지가바로형법제49조단서의의미라고생각하였던것이다. 39) 수형은부가형 그래서몰수형이라는것은몰수행위가이를따라가야된다. 그독립행위로서는몰수행위라는것을인정을안하게되어있읍니다. 하나우리형법으로는몰수에대해서는범죄가성립되지않드라도그몰수에해당하는경우에는몰수형은독립형으로할수있는이러한것을설치하게되어있습니다. 37) 엄상섭의원의신설조문 ( 현행형법제49조에해당 ) 에대한제안이유 : 이것은원안에서는몰수를한다. 독립행위로한다. 이렇게되어있읍니다. 그런데이것을실지독립형으로하기가곤란해서역시부가형으로병행형벌과같은것으로돌렸읍니다. 그러나나중에나오는바와같이선고유예제도가있어서집행유예보다도한걸음앞서재판하는제도가하나있읍니다. 즉, 집행유예는징역몇년에처한다는형을집행하지만선고유예라는것은유죄무죄라는것을항간에발표하지않고그사람의개과천선을기다리는이러한제도가하나되어있읍니다. 이런경우에는그벌금형이라든지기타다른형은과할수없지만, 그범죄에관련하는몰수형은독립해서할수있게되어있읍니다. 이것은가령일반사람이가질수없는아편을제조하였다든지, 이러한때에이선고유예를해버린다면이러한규정이없을때에는그아편을범인에게내주어야한다. 그러한기묘한현상이나타나는것입니다. 그래서일반사람이소지혹은소유하는것이금지되어가지고있는그런물건같은것은선고유예를할때에는그때에한해서독립형으로부가형을과할수있다. 이러한예외규정을둔다. 이것이법제사법위원회가이조문을신설하는취지입니다. 38) 이상원, 앞의학위논문, 16면. 39) 원래형법제 49 조의규정은 1931 년의일본형법가안제 56 조의규정을모방한것이라고하는데 ( 김남진, 선고유예를하면서추징을과할수있는지여부, 판례월보, ( ), 79 면 ), 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 207

27 이와같이법제사법위원회의수정을거친후우리형법상몰수규정은다음과같은모습을갖추게되었고, 1995년 문서, 도화, 전자기록등특수매체기록또는유가증권의일부가몰수에해당하는때에는그부분을폐기한다 는규정이신설된것이외에는현재까지주된내용에변경은없다. Ⅳ. 민사몰수제도내지독립몰수제도의도입필요성 1. 의의 일반적으로, 범죄수익몰수를위하여사용되는몰수방법은두가지가있다. 하나는유죄판결을전제로하는형사몰수 (Conviction based Asset Forfeiture) 이고, 다른하나는유죄판결없는몰수 (Non-Conviction based Asset Forfeiture) 이다. 다시유죄판결없는몰수에는영미법상민사몰수제도와독일과스위스의독립몰수제도를들수있는데, 전자의경우에는민사법리가적용되지만, 후자의경우에는형사법리가적용된다는점에서차이가있다. 2. 민사몰수제도도입의필요성여부 가. 민사몰수의개념 민사몰수 (civil forfeiture) 란범죄로얻은수익과범죄에제공된재산을민사 절차에의해회복시키는원상회복적 (remedial) 사법처분을말한다. 40) 이러한 현행일본형법에는위형법제49조단서와같은규정이없어서현행일본형법의해석으로는유죄판결의선고와따로몰수를선고할수없고, 피고인이소추되지않은경우는물론무죄, 면소, 공소기각등의경우와같이주형을선고하지않는경우에도몰수를선고할수없다는것이통설이다 ( 大塚仁外, 大コンメンタ-レ刑法第 1 卷, 靑林書院, 1992, 311면 ). 40) 민사몰수는입법례에따라민사회복 (civil recover), 민사자산몰수 (civil asset forfeiture) 등 208 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

28 민사몰수는범죄행위를조장하는범죄수익과범죄에제공된재산 ( 이하, 범죄수익 등이라함 ) 을국가에귀속시킴으로써, 범죄자및사회일반에대해 범죄로얻는 것이없다 는인식을각인시키는것을목적으로한다. 나. 형사몰수와의차이점민사몰수는범죄자인사람이아닌재산자체를대상으로하는 In rem action 으로서의몰수제도이다. 이는특정재산이불법적인용도로사용되면그자체가범죄자라는가설에근거한것으로서, 당해재산의범죄와의관련성만고려될뿐, 소유자의유무죄여부는몰수에아무런영향을미치지않는다. 예컨대마약거래가요트위에서이루어진경우, 설사그요트가마약거래행위를한자가아닌제3자의소유라고하더라도, 이는범죄행위를용이하게하는데사용된도구로서민사몰수의대상으로될수있다. 다만, 민사몰수는직접적으로범죄에제공되었거나범죄로부터얻어진재산만을대상으로하므로, 대상이되는재산에대한지배권의확보가불가능하다면아무런소용이없다. 따라서법집행기관으로서는상당한이유 (Probable Cause) 에기한신속한압수를통해대상재산의멸실을방지해야할필요가있다. 아울러, 민사몰수는민사절차에의한것이므로, 낮은정도의입증 (Probable Cause 또는 Preponderance of the Evidence) 으로도몰수판결을얻어낼수있고, 41) 형사절차에서피고인에게무죄가선고되더라도 으로표현되기도하고, 유죄선고를전제로하지않는점에착안하여, 유죄선고에의하지않은몰수 (non-conviction based forfeiture), 몰수명령또는몰수판결로인해그소유권이국가에바로귀속된다는점에착안하여, 객관적몰수 (objective confiscation) 또는 소유권의소멸 (extincin de dominio) 이라고표현되기도한다. 41) 대부분의국가에서형사몰수는 합리적의심의여지가없는정도 (beyond a reasonable doubt) 혹은 유죄판결에가까운정도 (intimate conviction) 의증명기준을요구하는데, 일부국가에서는사건의 2 가지단계 ( 유죄판결선고와몰수절차 ) 에서각각다른증명기준을요구하기도한다. 이경우, 유죄판결선고절차에서검사는 합리적의심의여지가없는정도 (beyond a reasonable doubt) 혹은 유죄판결에가까운정도 (intimate conviction) 중그국가에서요구되는입증정도의수준으로피고인에대한유죄를증명해야한고, 몰수절차에서는 개연성의균형 (balance of probabilities) 정도로입증을해야한다. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 209

29 위와같은입증정도를충족한다면몰수가가능하다. 또한, 피고인의유죄선고가요건이아니므로피고인이도주하였거나사망한경우에도몰수가가능하다. 그러나실무상, 법집행기관에서범죄자를상대로수사또는기소를준비중인경우에는민사몰수소송을제기하지않는경우가많은데, 그이유는민사몰수소송을시작하게되면증거개시절차를통하여당해사건에관한정보가지나치게많이누설되어보안을요하는형사사건에지장을초래할수있기때문이다. 이처럼양자는그연원과대상, 절차등에서차이를보이는데이를개략적으로설명하면다음과같다. 첫째, 소송의피고는대인소송에서는개인이지만, 대물소송에서는물건또는재산에한정된다. 둘째, 대인소송에서는개인의의무와단체에관한책임에대하여소송이제기되는것임에반하여, 대물소송에서는재물의소유권의결정에관한소송이고사람에관한개인적의무에관계하는것은아니다. 셋째, 대인소송의판결효력은소송관계인에게만한정되지만, 대물소송의판결효력은대세적이기때문에아직알려지지않은원고에대하여도그효력이미친다. 넷째, 민사몰수와형사몰수의매우중요한절차상의차이점은민사몰수에서는소송이재산의압수 (seizure) 로부터시작되는반면, 형사몰수절차에서는몰수가선고된이후에야압수가행해질수있다는점이다. 따라서대인소송과대물소송의절차는서로전혀독립된법적절차이다. 다. 민사몰수제도의특징 42) (1) 압수의필요정부가몰수절차를시작하기위해서는우선압수 (seizure) 를해야한다. 압수 (seizure) 는당해재산과범죄와의관련성 (nexus) 에관한개연성 (Probable Cause) 이충족되면연방형사절차의수색영장과절차에따라법원의명령 42) 미국의민사몰수제도를중심으로기술한다. 210 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

30 (order) 이나영장 (warrant) 에의해이루어진다. 43) 만약연방수정헌법제4조또는연방법에의하여동일한권한을가지는법규에따라영장없는체포가허용되는경우라면, 영장없이압수가이루어질수있다. 44) 실무상대부분의유형재물에대한압수는영장없이이루어지고있는데, 적법한체포나수색절차를통해발견된재물은범죄와의관련성에관한상당한이유 (Probable Cause) 가인정되는한영장없이압수할수있기때문이다. 45) 미국연방대법원은동산의소유자등에대한압수의사전고지를하지않은경우에도헌법상적법절차의원칙에위반되지않는다고판시하였으나, 46) 부동산의경우압수가되면그부동산의소유자등에게심각한불이익을초래할수있기때문에압수에신중을기하고있다. 즉미국연방대법원은민사몰수를위하여부동산을압수하고자하는경우, 검사는반드시관련권리자들에게사전고지를하고, 그들의참여가이루어진청문절차에서압수가필요한절박한사정에관한소명을하여야한다 47) 고판시하였다. 그러나, 부동산에대한사용이나처분을배제하는압류가아닌민사몰수소송이계속중임을알리는등기 (lis pendens) 나처분에일시적인제한을가하는보전조치 (restraining order) 는허용되고, 실무상대부분의검사들은절차가까다로운압수가아닌민사몰수소송이계속중임을알리는등기 (lis pendens) 나보전조치 (restraining order) 를통하여대상부동산을확보하고자한다 48) 고한다. 43) 18 U. S. C. 983(f); 18 U. S. C. 981(b). 44) 18 U. S. C. 983(f). 45) 18 U. S. C. 981(b). 46) United States v. 141st ST. corp., 911 F. 2d 870, ) 18 U. S. C. 984; United States v. James Daniel Good Real Property, 510 U.S. 43, 62 (1993). 48) 최종무, 미국의범죄수익환수기법과국내도입가능성, 형사법의신동향, 제 25 권, 대검찰청 (2010), 65 면. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 211

31 (2) 입증책임몰수판결을얻기위한입증부담과관련하여, 종래검사는대상재산이범죄와관련되어있음을의심할만한상당한이유, 즉개연성 (Probable Cause) 이있음을소명하면족하고, 이에몰수를다투고자하는권리주장자가소송참가신청서 (motion to intervene) 를제출한후, 압수된재산에관한이해관계, 출처, 취득경위, 사용의도, 당해범죄와의연관성등을상세히밝혀대상재산이몰수의대상으로되지않음을 증거의우월 (Preponderance of Evidence) 에의하여입증하여야몰수를면할수있었다. 그러나, 이러한입증책임의분담원리에대하여, 정부보다권리를빼앗기는개인에게더무거운입증책임을부담케하는것으로서연방헌법상적법절차 (due process) 원칙에반한다는비판론이끊임없이제기되어왔고, 이에미국연방의회는민사몰수절차개혁법 (CAFRA) 49) 을통하여검사에게 개연성 (Probable Cause) 이아닌민사소송의일반원칙에따른 증거의우월 (Preponderance of the Evidence) 50) 에의한입증을요하도록변경하였다. 49) 기존민사몰수의한계를극복하기위하여미국은약물몰수법을개정하여, 범죄수익몰수및범죄촉진재산 (Property used to facilitate) 의규정을마련하였다. 그리고법률마다개별적으로존재하는민사몰수규정간의절차적용의충돌을해결하고, 무고한소유자의항변 (innocent owner defense) 을강화하기위하여 2000 년민사몰수절차개혁법 (Civil Asset Forfeiture Act, CAFRA) 을제정하였다. 한편, 미국은 1970 년대 RICO 법 (Racketeer Influenced and Corrupt Organization Act) 과 CCE 법 (Counting Criminal Entreprise) 을제정하여기존에인정해오던민사몰수제도외에형사몰수제도를새로도입하였다. 이두개의형사몰수법률은나중에제정된 자금세탁규제법 (the Money Laundering Control Act MLCA) 의형사몰수규정과함께미국형사몰수의기초를이루고있다. 그후, 이법률들의약점을수정 보완한 포괄적약물규제법 (the Comprehensive Forfeiture) 을제정하여, 약물범죄에대한통제를강화하였다. 50) 관련성입증에관하여가장낮은단계부터살펴보면, (1) 합의적의심 (reasonable suspicion), (2) 개연성 (Probable Cause), (3) 증거의우월 (Preponderance of Evidence), (4) 분명하고명확한증거 (Clear and Convincing Evidence), (5) 합리적의심없는정도의증명 (beyond reasonable doubt) 로나눌수있는데, 개정된미연방민사몰수법에따르면 (3) 이상을충족해야민사몰수를할수있도록하고있다. 212 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

32 (3) 제3자의권리보호절차민사몰수에서피고는물건이고, 즉, 물건자체에책임이있기때문에소유자의책임과는관계가없다고전통적으로해석되어왔으며, 선의의권리자항변은거의인정되지않았다. 법률상예외적으로인정된것은운송수단이소유자가알지못하는사이에도난을당하여사용된경우와공공운송수송에이용되는운송수단으로서그소유자등이위법행위를알지못하는경우뿐이었다. 따라서선의의권리자에대한규제는권리자의신청에의해법무부장관등이몰수를감면하는재량권행사에의해이루어져왔다. 이러한상황하에서 1974년의미국연방대법원판결이 자기의소유물이위법하게사용되고있는것을알지못할뿐만아니라위법하게사용되지않게합리적으로요구된방지조치를모두한소유자는보호되지않으면안된다 고판시하였고, 51) 이판결을선의 무과실의권리자는보호되어야한다는헌법상준칙으로이해하는입장이유력해졌다. 52) 그후선의의권리자보호는명문으로인정되게되었으나각법률에개별적으로규정되어그내용에도차이가있었고, 53) 입증의범위에대한해석도나뉘고있었다. 즉, 21 U.S.C. 881(a)(6)(7) 은 소유자의인식, 동의없이 를선의의권리자보호의요건으로규정하고있었는데, 이와관련하여동법에서인식, 동의중어느하나가없었다는것을증명하면선의의항변이인정되는가아니면인식, 동의가모두없었다는것을증명해야하는가에대해법원의견해가나뉘고있었다. 51) Carelo-Toledo, 416 U. S. at 683~687; Goldsmith-Grant Co., 254 U. S. At 511~ ) Austin v. United States, 113 S. Ct. 2801, 2809(1993) 은민사몰수는몰수물의소유자에게과실이있는것을기초로한것이고, 물건이유죄라고하는것은무과실의소유자에게는한번도적용된적이없다고명시하고있다. 53) 예를들어 21 U.S.C. 881(a)(6)(7) 은금전등및부동산등에관하여 소유자의인식, 동의없이 (without the knowledge or consent of that owner) 범죄를행한경우는소유자의이익의범위에서몰수할수없다고정하고있고, 21 U.S.C. 881(a)(4) 는운송수단에대해서 소유자의인식, 동의, 의도적무시 (willfully blindness) 없이 라고하는요건을규정하고있다. 이에반해, 18 U.S.C. 981 은 인식없이 범죄를행한경우에한정하고있다. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 213

33 그러나이후, 민사몰수개혁법 이제정되어, 선의의권리자 (Innocent Owner Defence) 란ᄀ몰수의원인이되는행위의발생을몰랐던자 (did not know of the conduct giving rise to forfeiture), ᄂ재산이몰수의원인이되는불법행위에사용되는것을중단시키기위하여그당시상황에서합리적으로기대되는모든노력을다한자 (upon learning of the rise to forfeiture, did all that reasonably could be expected under the circumstances to terminate such use of the property) 를의미한다고규정하여기존에논란이있던선의자의입증범위를명확히하였다. 54) 그리고동법은모든민사몰수에있어서선의의권리자가몰수대상재산에대해서가지는이익을몰수할수없도록하였고, 이를주장하기위해서는자신이선의의권리자임을증거의우월 (Preponderance of Evidence) 로입증해야한다 55) 고규정하였다. 한편, 종래에는몰수의소급효원칙과관련해서도선의의권리자보호의범위가문제되었으나, 민사몰수개혁법 은범죄후에몰수대상을취득한권리자에대해서도선의의권리자보호가적용되는것을명확히하였다. 56) (4) 민사몰수에대한헌법적논의전통적으로민사몰수는민사상제도라할수있기때문에형사피고인에게부여된헌법상의권리는민사몰수절차에는적용되지않는다고이해되어왔다. 그러나법으로금지된물건이나유해물질의몰수를제외하고는, 민사몰수를민사절차상의제도로취급하는것에대해강한비판이제기되고있다. 57) 54) 18 U.S.C. 983(d)(2)(A). 55) 18 U.S.C. 983(d)(1). 56) 18 U.S.C. 983(d)(3)(A). 57) Mary M. Cheh, Constitutional Limits on Using Civil Remedies To Achieve Criminal Law Objectives : Understanding and Transcending the Criminal-Civil Law Distinction, 42 Hastings L. J. 1325(1991). 214 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

34 미국연방대법원도일정한경우에는민사몰수가 형벌 (punishment) 이라는점을인정하고있다. 즉미국연방대법원은민사몰수가 형벌적 (punitive) 성격을갖는다는점을이유로민사몰수절차에대하여수정헌법제4조에의거한위법수집증거배제법칙의적용을인정하고있다. 58) 그러나수정헌법제6조의변호권보장이나제5조의적정절차조항에의거한합리적인의심을넘는증명의요구등형사절차상의보장을민사몰수절차에적용하는문제에대하여연방대법원은일관하여소극적인태도를보이고있다. 59) 그런데 1989년미국연방대법원이수정헌법제5조이중처벌의금지조항에관하여민사벌금을 형벌 로간주할가능성을인정한이래, 60) 민사몰수를이중처벌에서말하는 형벌 로해석하여야하는것은아닌가하는점이문제되었다. 처음에는이를소극적으로해석하는판결이많았지만, 61) 민사몰수에대하여형벌성을명시적으로인정한최초의연방대법원판결인 1993년 Austin v. United States 판결 62)63) 및대인적형사몰수의형벌성을다시한번확인하면서형사몰수는금전적형벌의하나임이분명하고수정헌법제8조의적용에관하여벌금과아무런차이가없다고판시한 Alexander v. United States판결 64) 이래, 미국에서는일반적으로민사몰수의형벌성을인정하고있다. 다만범죄를촉진한재산의몰수와범죄수익의몰수를구별하여, 후자의경우는형벌의특성을가진다기보다부당이익을환수하는손익조정적 ( 損益調整的 ) 특성을가지고있으므로형벌이아니라고하는 58) One 1958 Plymouth Sedan v. Pennsylvania, 380 U.S. 693, 700(1964). 59) Austin v. United States, 113 S. Ct. 2801, 2804 n. 4(1993). 60) United States v. Halper, 490 U.S. 435(1989). 61) United States v. McCaslin, 959 F. 2d 786, 788(9th Cir. 1992) : United States v. Parcel of Land with a Bldg. Thereon, 884 F. 2d 41, 44(1st Cir. 1989). 이에대하여이중의위험에관하여민사몰수가형벌이될수있음을인정한판결로는, United States v. Certain Real Property & Premises, 954 F. 2d 29, 35(2nd Cir. 1992). 62) Austin v. United States, 509 U.S. 602 (1993). 63) 본판결의자세한내용에대하여는이상원, 앞의학위논문, 56면이하참조. 64) Alexander v. United States, 509 U.S. 544 (1993). 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 215

35 것이하급심의일반적인경향이다. 65) 이러한취지가적극반영된 2000년민사몰수개혁법 (CAFRA) 에따르면, 1 참가인은몰수가헌법에위반되는과잉몰수인지여부에관한판단을법원에청구할수있으며, 2 법원은이에대한판단을함에있어몰수와범죄의정도를비교하여야한다. 3 참가인은몰수가현저히불균형하다는점에대한입증책임을지며, 판사에의한무배심심리절차에서증거의우월에의하여이를증명하여야한다. 4 몰수가범죄에비하여현저히불균형하다고판단될경우법원은수정헌법제8조의과잉벌금금지조항에위반되지않도록몰수의범위를경감시키거나면제를하여야한다 66) 고규정하였다. 이상과같은미국의몰수제도에는여러가지문제점이인정되지만, 그문제점의개선에관해서는범죄투쟁을앞세우는입장과법치국가성을앞세우는입장이팽팽히대립하고있다. 그러나자유주의자나보수주의자를불문하고각각연방몰수법의근본적개혁을주장하는법안들을제출한것은문제의심각성을여실히보여주는것이라할수있다. 문제점을대별하면다음과같은범주로나눌수있다. 67) 첫째, 민사몰수제도는절차적측면에서국가에일방적으로유리하게되어있어적법절차의원리에어긋난다는것이다. 둘째, 실체적측면에서범죄에비하여몰수가너무지나치게가혹하다는것이다. 그리하여몰수는형사사건과관련된헌법원리인이중위험금지의원칙, 비례성 (= 죄형균형 ) 의원칙과충돌을일으키게되고, 나아가피고인의변론권을침해한다거나선의의소유자나매수인을부당하게취급한다는비난을받는다. 셋째, 운용실태라는측면에서몰수에따른수입이형사사법기관에분배되므로형사사법기관이무리한 보물찾기 에나서게될남용가능성에대한우려가현실 65) United States v. Anderson, 915 F. Supp. 1146(D. Kan. 1996). 66) 18 U.S.C ) 박승진 이기헌 최석윤, 각국의몰수제도, 한국형사정책연구원, 1999, 51면이하. 216 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

36 화되고있으며특히소수자와약자가엉뚱한피해를보기도한다는것이다. 3. 독립몰수제도도입의필요성여부 가. 독립몰수의개념독립몰수제도란징역이나벌금형등의주형을선고하는경우, 이에부가하여부과될수있을뿐만아니라, 주형을선고하지않는경우또는공소제기가없는경우에도몰수의요건이있는경우라면독립하여몰수를선고할수있는것을말한다. 이러한독립몰수제도는이미독일형법제76조a 68) 및스위스형법제70조 69) 에도입되어있고, 우리나라도 1992년과 2011년형법개정안을마련하여독립몰수를도입하려고한적이있다. 그리고 FATF 40개권고 (Financing Action Task Force on Money Laundering 40 Recommendation) 와국제연합부패방지협약 (United Nations Convention agaginst Corruption) 70) 도유죄판결없는몰수규정도입을권고하고있다. 68) 독일형법제76a조제1항은사실상의이유에의한범죄행위로인해특정인의형사소추나그에대한형의선고가불가능한경우, 물건또는그가액의박탈이나몰수또는폐기를규정하거나허용하는기타의조건이존재하는경우에는독립적으로이를선고해야하거나또한선고할수있다고규정하고있다. 69) 스위스형법제70조는법원은적법한상태의원상회복을위하여피해자에게수수된것이아닌한, 범죄행위에의하여획득한재산적가치또는범죄행위를유발하거나범죄행위에대한대가를지급할것을목적으로한재산적가치에대하여몰수의처분을내린다고규정하고있다. 70) FATF 40 개권고제 3 조는 각국은국내법의원칙과일치하는한도에서형사상의유죄판결없이도당해수익또는범죄공용물을몰수하는것을허용하는조치나, 몰수의대상으로서추정된 (alleged) 재산의합법적근거를피고인에게제시하도록요구하는조치를채용하는것을검토할수있다 고규정하고있고, 국제연합부패방지협약제 54 조제 1 항제 3 호는 범죄인이사망 도주또는부재를이유로소추될수없거나그밖의적절한경우, 유죄판결이없이그러한재산을몰수하는것을허용하는데필요한조치를취하는것을검토한다 고규정하고있다. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 217

37 나. 독립몰수제도의특징 71) 독일형법상몰수제도는 범죄제공물건및범죄생성물건에대한몰수 (Einziehung) 에한정되고, 범죄수익의몰수는박탈제도 (Verfall) 가맡고있으며, 우리식의추징, 즉물건의몰수가불가능할경우의추징은 대가의몰수 (Einziehung des Wertersatzes) 라는별도의규정을두어이를처리하고있다. 즉독일형법은제 74조에서범죄행위로생긴물건이나범죄행위에제공하거나하려한물건을몰수의대상으로규정하고있고, 72) 제74조의c에서그소유에속하거나그에게귀속되어몰수선고의대상이될수있었던물건을몰수판결이전에매각또는소비하여환가한경우또는기타의방법으로물건을몰수할수없었던경우에는가액을몰수하도록규정하고있으며, 73) 범죄수익에대해서는제73조가그박탈을 71) 독일의독립몰수제도를중심으로기술한다. 72) 독일형법 (StGB) 제74조 ( 몰수의요건 ) 1 고의범죄를범한경우그범죄행위로인하여생긴물건또는범죄의실행이나예비에사용하였거나사용하려고한물건은이를몰수한다. 2 몰수는다음각호의 1의요건을충족하는경우에한하여허용한다. 1. 판결당시몰수대상물이정범또는공범의소유에속하거나그에게귀속되어있는경우 2. 몰수대상물이그종류및상황에비추어일반공중의위험을초래하거나위법행위의실행에제공될위험이있는경우 3 몰수제2항제2호의요건이충족되는경우정범이책임없이행위한때에도허용된다. 4 제1항이외에특별규정이몰수를규정하거나허용하고있는때에는제2항및제3항을준용한다. 73) 독일형법 (StGB) 제74조의c( 가액의몰수 ) 1 법원은정범또는공범이행위당시그소유에속하거나그에게귀속되어몰수선고의대상이될수있었던물건을몰수판결이전에매각또는소비하여환가한경우또는기타의방법으로물건을몰수할수없도록한경우에는정범또는공범에대하여그물건가액의범위내에서일정한금액의몰수를명할수있다. 2 법원은정범또는공범이몰수판결이전에그물건에관하여제3자의권리를설정함으로써배상없이는그권리의소멸을명할수없거나몰수하더라도그권리의소멸을명할수없게된때 ( 제74조의e 제2항및제74조의f) 에는물건의몰수에부가하거나몰수에갈음하여제1항에의한가액의몰수를명할수있다. 법원이물건의몰수에부가하여가액의몰수를명하는경우그가액의한도는물건에설정된권리의가치에따라정한다. 3 물건및물건에설정된권리의가치는이를사정할수있다. 218 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

38 명하도록하고있으며, 74) 이의박탈이불가능한경우에는대가박탈 (Verfall des Wertersatzes) 을명할수있도록규정하고있다. 75) 원래박탈제도는민법상의부당이득반환에유사한원상회복조치로서위법행위로인하여취득한것을불법취득자로부터다시빼앗는것을목표로하였고, 이에따라순수한이익만을박탈하는순익주의 (Nettoprinzip) 를취하고있었다. 76) 그런데순익주의가가져오는실무상의어려움 ( 예컨대, 취득한이익의총액에서범인이지출한비용을공제한순익이얼마인지를산출하는어려움 ) 등으로박탈제도가활발하게활용되지못하게되자, 1992년 2월형법의일부개정을통하여순익주의에서총액주의 (Bruttoprinzip) 로전환하였으며, 동년 7월조직범죄대책법 (OrgKG) 을제정하여확대박탈 (Erweiterter Verfall) 과재산형 (Vermögensstrafe) 이라는새로운불법수익박탈제도를도입하였는데, 77) 그이후박탈제도는원상회복조치외에형벌로서의성격을함께가지고있는것으로파악되고있다. 다만 4 납입부담경감의허가에관하여는제42조를준용한다. 74) 독일형법 (StGB) 제73조 ( 박탈의요건 ) 1 법원은위법행위가발생하였고정범또는공범이그위법행위를위하여또는그위법행위로인하여일정한물건을취득한때에는그박탈을명한다. 범죄행위의피해자가범죄행위로인하여취득한청구권을실행함으로써정범또는공범이범죄행위를통하여취득한물건의가치를박탈하게되는때에는그러하지아니하다. 2 박탈은취득한물건으로부터얻은이익에대하여도이를명할수있다. 박탈은정범또는공범이취득물의매각을통하여또는그파괴, 손상, 탈취의대가로서또는취득한권리에근거하여획득한물건에대하여도이를명할수있다. 3 정범또는공범이타인을위하여위법행위를하고이로인하여타인이일정한물건을취득한때에는제1항및제2항에의한박탈명령은그타인에대하여도적용된다. 4 물건의박탈은당해물건이범죄행위를위하여또는범죄사실을알면서이를제공한제3자의소유에속하거나그에게귀속된때에도명할수있다. 75) 독일형법 (StGB) 제73조의a( 대가박탈 ) 법원은특정한물건의박탈이그취득물의성질또는기타의사유로인하여불가능하거나제73조제2항제2문에의한대체물의박탈이배제되는때에는취득물의가치에상당하는금액의박탈을명한다. 법원은그가치가최초취득물의가치에미치지아니한때에는물건의박탈에부가하여가액의박탈을명한다. 76) Hans-Heinrich Jescheck, Lehrbuch des Strafrecht, AT, 5. Aufl., 1996, 76 Ⅰ. 77) Karl Lackner, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 21. Aufl., 1995, Vor 73, Rn. 1. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 219

39 그본질은형벌이아닌독자적인처분으로여겨지고있는데, 독일연방대법원은이를명언하여 박탈은총액주의에의하더라도형벌이아니라독자적인처분이다. 순익을넘어서는부분에대한박탈은예방목적을추구하는것이다. 이는독일형법제73조제3항이규정한제3자취득이익에대한박탈의경우에도마찬가지이다 라는취지로판시하였다. 78) 반면에몰수의대상물은범죄수익이아니기때문에몰수에대해서는총액주의와순익주의의구별은아무런의미가없다. 다만독일형법상몰수및박탈은소유권등권리만판결확정후에국가로이전된다는효과에대한규정만이있을뿐몰수 박탈의명령시기에관한특별한제한이없다. 또한기소나유죄판결이불가능한경우에는독립적으로몰수 박탈 폐기를선고할수있고 ( 제76조의a 제1항 ), 심지어형사소송절차가중지된경우에도허용된다 ( 제76조의a 제3항 ). 따라서우리나라와같은몰수 추징보전명령이나기소전몰수 추징보전명령등의규정은애초에필요하지않다. 79) Ⅴ. 몰수특례제도의국내도입가능성 1. 기존의제 3 자명의의불법재산을환수할수있는민사법리상문제점 가. 의의현행형법의경우 몰수 의경우에는몰수대상재산을범인이외의자가정을알면서취득한경우에는제3자에게귀속한재산도몰수할수있도록규정되어있으나, 몰수할수없는경우에는가액을범인으로부터추징하도록되어있다. 따라서불법재산이범인의명의로되어있지않고증여등을가장하여제3자에게양도한외관을가지고있는경우에는사해행위취소소송또는채권자대위법리를 78) BGHSt 47, 369(Urteil vom 21. August 2002). 79) 강석구, 주요국가의불법자금추적체계연구, 한국형사정책연구원, 128면. 220 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

40 통하여제3자의명의로되어있는불법재산을범인의명의로회복하고추징을하는것이타당하다는견해가있다. 80) 그러나민법상의채권자취소권과채권자대위권은그요건상의문제로제3자명의로된불법재산을범인의명의로환원할수없는문제가발생한다. 나. 민법제406조의채권자취소권의문제점채권자취소권이란채무자가채권자를해침을알면서자기의일반재산 ( 즉책임재산 ) 을감소시키는법률행위 ( 사해행위 ) 를한경우에채권자가그법률행위를취소하고재산을원상으로회복하는것을내용으로하는권리를말한다. 81) 예컨대채무자가자기재산을함부로타인에게증여한경우에채권자가채무자의증여를취소하고채무자의재산으로부터일탈한재산을회복해옴으로써채무자의재산의감소를방지하는것이다. 82) 물론책임재산을보전하는절차법상방법으로보전처분과압류도있으나, 이들은책임재산의현상유지에기여할뿐이어서이미일탈된재산을회복하는것에는적절한수단이될수없다. 그런데이러한채권자취소권을행사하기위하여채무자가법률행위에의하여책임재산을감소시켜채권자를해하였을것 ( 사해행위의존재 ) 이라는객관적요건과채무자와수익자가사해사실을알고있었을것이라는주관적요건이필요하며, 그에앞서피보전채권이존재하여야한다. 이러한채무초과의사실은사해행위시에존재하여야하며, 또한채권자취소권의행사시 ( 즉사실심의변론종결시 ) 에도존재하여야한다. 따라서채무자 ( 범인 ) 의자력이무자력이아닌경우에는 80) 법원행정처, 형사소송법일부개정법률안에대한검토의견 ( ). 81) 지원림, 민법강의 ( 제11판 ), 홍문사, 2013, 1125면. 82) 이를민법제 406 조제 1 항은 채무자가채권자를해함을알고재산권을목적으로한법률행위를한때에는채권자는그취소및원상회복을법원에청구할수있다. 그러나그행위로인하여받은자나전득한자가그행위또는전득당시에채권자를해함을알지못한경우에는그러하지아니하다 고규정하고있다. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 221

41 채권자취소권을행사할수없다. 그러므로채무자 ( 범인 ) 가은닉당시에무자력의상태가아닌경우에는사해행위취소의요건에해당하지않아서사해행위취소소송에의해서는해결할수없는문제점이발생한다. 또한, 제척기간으로사해행위취소소송은채권자가취소원인을안날로부터 1년, 법률행위있은날로부터 5년내에제기하여야한다 ( 민법제406조제2항 ). 여기서취소원인을안날로부터 1년은재판과정에서취소요건을명확히안날등해석을통하여 1년의기산시점을달리판단할수있는여지가있으나, 법률행위가있는날로부터 5년은사실상달리판단할여지가없다. 더욱이제척기간은시효와달리중단의사유가없기때문에법률행위가있었던날로부터 5년이도과한후에는은닉재산을발견하더라도추징할수없는문제점이발생한다. 다. 민법제404조의채권자대위권의문제점채권자대위권이란채권자가자기채권을보전하기위하여채무자의권리를대신행사할수있는권리를말한다. 83) 여기서채권자대위권을행사하기위해서는채무자가제3채무자에대하여행사할수있는피보전채권 ( 피대위채권 ) 이유효하게존재해야하는데, 이요건의존부는당사자적격 ( 즉원고적격 : 채권자스스로원고가되어채무자의제3채무자에대한권리를행사할지위나자격 ) 의문제라는것이판례의확립된입장이다. 따라서채권자의채무자에대한피보전권리의존부는법원이직권으로조사해야할사항이고, 84) 이요건이결여된경우에채권자대위소송은부적법하여각하된다. 이처럼채권자대위권을행사하기위해서는채무자가제3채무자에대하여채권이있어야하는데, 현행민법제746조때문에피보전채권이존재하지않는다는 83) 이를민법제404조제1항은 채권자는자기의채권을위하여채무자의권리를행사할수있다. 그러나일신에전속한권리는그러하지아니하다 고규정하고있다. 84) 대법원 선고 2009다3234 판결. 222 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

42 문제점이발생한다. 즉제746조는 불법의원인으로인하여재산을급여하거나노무를제공한때에는그이익의반환을청구하지못한다. 그러나그불법원인이수익자에게만있는때에는그러하지아니하다 고규정하고있는데, 여기서채무자 ( 범인 ) 가제3채무자에게불법한재산을은닉하는행위는민법제103조의반사회질서에해당하므로불법의원인으로재산을급여한것이된다. 따라서채무자가제3채무자에게그이익의반환을청구할수없어피보전채권이존재하지않는다는문제점이제기될수있다. 라. 검토형법상몰수는원칙적으로 범인 을상대로하는것이원칙이므로범인이불법한재산을정을아는제3자에게넘긴경우에는민법상채권자취소권이나채권자대위권을통하여명의를회복하고난뒤에범인의재산에추징을하는것이타당하다. 그러나위에서살펴본것처럼규범적관점에서채권자취소권은채무자의무자력요건및채무자 수익자의악의라는요건과제척기간등의문제로인하여제3자의명의를채무자의명의로회복시키는방법상의어려움이있으며, 채권자대위권도민법의불법원인급여로인하여피대위채권이존재하지않아명의를회복할방법이없게되는문제점이발생한다. 더욱이몰수는형벌의일종이므로유죄판결에명시될이유의하나인 범죄될사실 과몰수가능한범위가상응해야하는데, 포괄일죄의경우일일이그범죄행위를특정하고증거를수집하기어렵기때문에결국기소된사실의범위내에서증거로인정된 범죄된사실 로부터취득한물건에대해서만몰수할수있으므로조직적이고계속반복적인성격을가진범죄에대해서적절히대응할수없다는문제가있다. 85) 85) 박미숙, 몰수의범위와몰수에관한법령의단일화, 형사법연구, 제 22 호특집호, 한국형사법학회 ( ), 454~455 면 ; 김창군, 범죄수익몰수제도에관한고찰, 390 면. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 223

43 결국현재추징율이 1% 도안되는현실에서법치국가적형사사법의정의실현과법질서존중이라는공감대적가치질서를회복하기위해서는범인에대한몰수재판을통하여불법재산이라는것을아는제3자에게몰수내지추징을할수있는법안을마련하는것이필요할것이다. 2. 몰수특례규정의입법방안 가. 유죄판결을전제로일반법인형사소송법의일부개정방안공무원범죄특례법제9조의2( 불법재산등에관한추징 ) 를참조하여, 물건에대한몰수 ( 형법상몰수 ) 는형사소송법제477조의2 86) 에, 범죄수익에대한몰수는앞에서언급한소위 김우중법 과동일한내용을범죄수익규제법에준용하는방안이다. 즉고액미납추징금문제해결을위하여이미확정된추징판결을토대로가족기타제3자명의로은닉된범인의불법재산에대하여집행할수있는법적규제를마련하는방안이다. 87) 이러한법리를신설한다면, 제3자가이러한범죄수익등임을알면서취득한경우이는범죄수익은닉죄등에해당하는반사회적법률행위 ( 무효 ) 로서, 해당재산은실질적으로범인에게귀속하므로집행범위를확대하는것이가능할것이다. 물론범인외의자가범죄후그정황을알면서취득한범죄수익등에대하여몰수를허용하는규정 ( 형법제48조제1항, 범죄수익규제법제9조제1항단서 ) 과의균형을고려하여, 제3자명의로은닉된차명재산전체를대상으로하는것이아니라범죄수익등불법재산으로대상을한정해야할것이다. 따라서제3자명의로은닉 86) 형사소송법제 477 조의 2 ( 범죄행위로인하여취득한물건등에대한추징 ) 추징은범인외의자가그정황을알면서취득한 형법 제 48 조제 1 항각호의물건및그대가로취득한물건에대하여그범인외의자를상대로집행할수있다. 87) 박미숙 / 승재현, 효율적범죄수익몰수 추징, 독립몰수도입및제 3 자몰수 절차가선결되어야, KIC ISSUE PAPER, 제 2 호, 한국형사정책연구원 ( ), 18 면. 224 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

44 된차명재산이라도불법재산이아니라면기존과같이사해행위취소소송등의절차를요한다고보아야할것이다. 이경우제3자의재판청구권과관련하여집행절차는형사소송법제477조제3항이준용하는민사집행법에따라집행개시전제3자에게집행문을송달하고 ( 법제39조제2항 ), 88) 이해관계인에게의견진술기회를부여 ( 법제120조 ) 89) 하는등방어권보장을위한적법절차를보장해야할것이다. 이에대하여범인에대한추징재판의집행을제3자에대하여인정하면서, 그요건에대하여법원의심사없이집행기관의판단만으로가능하도록하는것은제3자의법관에의한재판을받을권리를침해할우려가있다는견해가있다. 90) 그러나재판청구권의보장을언제나사전적으로보장할필요는없다고본다. 법원에의하여자유형또는재산형에처하는과벌행위에갈음하여행정관청이법규위반자에게금전적제재를통고하고이를이행한경우에는당해위반행위에대하여소추를면하게하는통고처분에대하여헌법재판소는 재판없이행정공무원의판단에의하는통고처분의경우불응시법관에의한재판절차가보장되어있어, 법관의의한재판을받을권리나적법절차원칙에저촉되지않는다 91) 고판시하여사후적재판청구권의보장도일정범위내에서가능하다고보았기때문이다. 더욱이이러한처분에대하여불복시형사소송법상집행에대한이의신청 ( 법제489조 ) 92) 도가능하므로제3자의재판청구권은보장된다고보아야 88) 민사집행법제39조 ( 집행개시의요건 ) 2 판결의집행이그취지에따라채권자가증명할사실에매인때또는판결에표시된채권자의승계인을위하여하는것이거나판결에표시된채무자의승계인에대하여하는것일때에는집행할판결외에, 이에덧붙여적은집행문을강제집행을개시하기전에채무자의승계인에게송달하여야한다. 89) 민사집행법제120조 ( 매각결정기일에서의진술 ) 1 법원은매각결정기일에출석한이해관계인에게매각허가에관한의견을진술하게하여야한다. 90) 법원행정처, 형사소송법일부개정법률안에대한검토의견, ) 헌법재판소 선고 2002헌마275 결정. 92) 형사소송법제 489 조 ( 이의신청 ) 재판의집행을받은자또는그법정대리인이나배우자는집행에관한검사의처분이부당함을이유로재판을선고한법원에이의신청을할수있다. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 225

45 할것이다. 93) 그러나이러한규정의신설만으로는, 상속 증여에의해범죄수익이자식등에게귀속되어있더라도이를받은사람이그재산이범죄에의한재산임을알지못한경우에는몰수 추징할수없으므로실효성에의문이제기된다. 더욱이신설된범죄수익규제법제10조의2는 다중인명피해사고발생에형사적책임이있는개인, 법인및경영지배 경제적연관또는의사결정에의참여등을통해그법인을실질적으로지배하는자 로한정하고있다는점에서법의수범대상자로개인이외에법인까지확대적용한점은의미가있으나, 첫째, 경영지배 경제적연관또는의사결정에의참여등 이무엇을의미하는것인지불분명하며, 둘째, 다중인명피해사고 94) 의개념속에과실범까지포함하고있다는점에서그해석과관련하여논란의소지가많다고할것이다. 나. 유죄판결을전제로하지않는몰수특례제도의도입방안 (1) 일반적인민사몰수제도의도입방안현행몰수 추징제도는유죄확정의부가형 ( 형법제49조 ) 으로규정되어있어피의자의사망, 공소시효의완성등으로기소가불가한경우에몰수할수없고, 판결확정후몰수요건이발견되더라도기판력으로인해추가몰수판결이불가능하다. 또한몰수판결의요건이유죄입증과같은 합리적의심을넘는정도 (beyond reasonable doubt) 로엄격하고, 물건의소유관계가불분명한경우에는몰수자체가불가능한문제점이있어미국과같이형사절차가아닌민사몰수 (Civil Forfeiture) 제도의도입을검토할필요가있다. 93) 박미숙 / 승재현, 앞의보고서, 18 면. 94) 동법제 2 조제 5 호 ( 다중인명피해사고 란고의또는과실에의한화재, 붕괴, 폭발, 선박 항공기 열차사고를포함하는교통사고, 화생방사고, 환경오염사고등으로서국가또는지방자치단체차원의대처가필요한인명피해를야기한사고를말한다 ). 226 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

46 이와관련하여, 우리나라에서도 정치자금특례법 에서민사몰수제도를도입하려고시도된적이있다. 즉 정치자금특례법 은 불법정치자금등국고환수특별법안 을기초로법제사법위원회가대안을마련하여통과시킨법률로써, 최초의법률안인 불법정치자금등국고환수특별법안 은민사절차에의한환수제도 ( 안제3조 ) 를도입하려고하였다. 그러나민사절차에의한환수절차는미국의몰수제도와는또다른민사몰수제도로서그차이는다음의표와같다. < 표 - 8> 미국의민사몰수제도와불법정치자금등국고환수특별법안비교 구분미국의민사몰수제도불법정치자금등국고환수특별법안소송형식대물소송대인소송 불법정치자금등및불법재산을수수한제3자피고재산또는정당몰수대상재산보전방법압수또는대물압류영장가압류또는가처분 사실인정에필요한확신의정도 ( 증명도 심증도 ) 증거의우월 고도의개연성의확신 ( 통설 판례 ) 판결의대세적 ( 對世的 ) 효력인정 기판력은당사자간에한하여생기고, 당사자가아닌제 3 에게는미치지않는것이원칙 ( 민사소송법제 218 조참조 ) 이에대해, 법안심사과정에서연혁적으로는미국의경우건국당시부터민사몰수제도가먼저시행되고, 형사몰수제도는 1970년 RICO 법 과 포괄적약물규제법 에도입되었음에반해, 우리나라법제는형사법과민사법을엄격히구별하면서몰수에관하여는 형법 제정이후일관되게형사법으로규율해오고있고, 이에따라몰수대상을더엄격하게규율할필요가있는경우에는 공무원범죄특례법, 마약류특례법, 범죄수익규제법 등의몰수특례법을입법하여대처하여오고있다는이유로법안심사단계에서형사몰수제도로변경되어제정되었다. 95) 95) 김종두, 불법정치자금등국고환수특별법안 ( 이의영의원대표발의 ) 검토보고서, 6 면. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 227

47 생각건대민사몰수제도는법집행기관의입장에서는입증책임을완화시키고, 소유자나보관자에게입증책임을전환하며, 법원의개입없이행정몰수를감행하는등의장점이있으나, 개인의사유재산권보호에소홀하다거나법집행기관이동제도를남용할가능성이매우높다는사정등을고려해볼때, 미국의민사몰수제도를우리나라에도입하는것은비현실적이고, 그다지바람직스러운것으로보이지않는다. (2) 가칭 몰수특례법 에독립몰수규정의신설방안범인의소재불명등을이유로법원이유죄재판을할수없다고하더라도불법재산을몰수 ( 추징 ) 할필요성이있는경우, 이를몰수 ( 추징 ) 할수있는법적장치를 몰수특례법 에규정하는방안이다. 즉앞에서언급한미국의포괄적약물남용방지및규제법 (Comprehensive Drug Abuse Prevention and Controll Act) 이나영국의마약밀매범죄법 (DTA) 처럼, 마약류불법거래방지에관한특례법에제79조 96) 를다음과같이신설하는방안이다. 왜냐하면마약류불법거래방지에관한특례법은형법상몰수의대상을 ( 물건이외에불법수익에까지 ) 확대한최초의특별법으로, 범죄수익규제법등그밖의특례법들은위마약류특례법의절차규정을준용하고있기때문이다. 다만 ➀ 치료감호법등기소와별개의독립적청구절차를규정한법률은 법원의선고 와 검사의청구 를구분하여규정하고있고, ➁ 검사의청구권에관한조항이없을경우 ( 기소와별개로진행되는동절차에대해 ) 청구주체에대한논란이있을수있으므로검사의청구권근거조항 ( 제3항 ) 을규정할필요가있을것이다. 그리고위독립몰수와관련한규정을범죄수익규제법에도준용하여, 96) 제8장독립몰수 추징의특례절차제79조 ( 독립몰수, 추징 ) ➀ 범인에게공소를제기하지아니하거나유죄의재판을하지아니하는경우에도불법재산이제13조의요건에해당하는경우몰수를선고할수있다. ➁ 전항에따라몰수하여야할불법재산을몰수할수없거나, 몰수하지아니한경우에는범인으로부터그가액의추징을선고할수있다. ➂ 검사는전2항의경우공소제기와독립하여법원에청구하여몰수또는추징의판결을받을수있다. 228 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

48 마약류범죄뿐만아니라특경법상국외재산도피, 특가법상뇌물범죄등전체범죄에도확대 적용하는것이타당할것이다. 97) 여기서 공소를제기하지아니하는경우 란앞에서언급한것처럼공소시효가도과한경우내지기소를유예하는경우등을들수있으며, 유죄의재판을하지아니하는경우 란범인이재판중도주하거나정신장애를이유로치료감호만을선고하는등이포함된다고보아야할것이다. 3. 몰수특례규정신설시논의사항 가. 선의의제3자보호규정 공무원범죄특례법 처럼제3자의범위를 그정황을알면서 로한정할것인지아니면소위개정발의되었던 유병언법안 처럼 제3자가범죄로취득한재산인지알지못하더라도그재산을상속, 증여등무상 ( 無償 ) 으로취득하거나현저히저가 ( 低價 ) 로취득한경우 까지포함할것인지문제된다. 이와관련하여미국민사몰수개혁법은 선의의권리자 란ᄀ몰수의원인이되는행위의발생을몰랐던자, ᄂ재산이몰수의원인이되는불법행위에사용되는것을중단시키기위하여그당시상황에서합리적으로기대되는모든노력을다한자를의미한다고규정하여기존에논란이있던선의자의입증범위를명확히하였다. 98) 생각건대민법의일반원리는선의 무과실을보호하므로악의뿐만아니라중과실이있는경우에는당연히보호대상이될수없다고보아야한다. 99) 개정안의 97) 범죄수익규제법제12조 ( 마약류불법거래방지에관한특례법 의준용 ) 이법에따른몰수및추징과국제공조에관하여는 마약류불법거래방지에관한특례법 제 19조부터제63조까지, 제64조제2항및제65조부터제81조까지의규정을준용한다. [ 부칙 ] 제2조 ( 적용례 ) 개정규정은이법시행당시수사중이거나법원에계속중인사건에도적용한다. 98) 18 U.S.C. 983(d)(2)(A). 99) 독일형법제74조의f ( 보상 ) 1 물건에대한소유권또는몰수대상권리가몰수또는폐기에 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 229

49 현저히저가로취득한경우 가중과실을의미한다고볼수있을것이다. 문제는 제 3 자가경과실인경우인데, 그의미에대하여논란이제기될수있으나법적 안정성등을고려해볼때, 100) 이를제외하는것이타당하다고본다. 나. 입증책임문제몰수특례규정과관련된절차에형사법절차를준용하여검사의입증책임을형사소송절차와동일하게 엄격한증명 에의하도록할것인지논란이있다. 이는유죄판결을전제로하지않는몰수규정을도입하는경우에문제된다. 이와관련하여미국민사몰수개혁법은모든민사몰수에있어서선의의권리자가몰수대상재산에대해서가지는이익을몰수할수없도록한반면, 이를주장하기위해서는자신이선의의권리자임을 증거의우월 (Preponderance of Evidence) 로입증해야한다 101) 고규정하고있다. 영국의 2002년범죄수익법 (Proceed of crime Act 2002; POCA) 제10조도피고인의일상적범죄행동으로부터발생한수익이라고보는 범죄생활양식 102) 이 관한판결의확정당시제3자에귀속되었거나그물건에관하여제3자의권리가설정되어판결에의하여이러한권리를소멸시키거나침해하게되는경우그제3자는국고로부터그거래액을고려한적정한금액을보상받는다. 2 제1항에의한보상은다음각호의 1에해당하는경우에는허용되지아니한다. 1. 제3자가중과실 ( 원문은 leichtfertig 로서 경솔하게, 부주의로인하여 의의미를갖고있음 )) 로인하여당해물건또는권리가범행또는그예비의수단이나대상이되도록함에기여한경우 2. 제3자가몰수또는폐기가허용될정을알면서부당한방법으로물건또는그에대한권리를취득한경우 3. 몰수또는폐기가허용될사정에비추어제3자로부터보상없이물건을지속적으로박탈하는것이형법이외의법률규정에의하여허용되는경우 3 제2항의경우보상의거부가부당하게가혹한때에한하여보상을허용할수있다. 100) 형법도단순과실장물죄는처벌하지않고, 중과실장물죄만처벌하고있다 ( 제364조 ). 101) 18 U.S.C. 983(d)(1). 102) 우리나라법률용어로는업 ( 業 ) 으로파악할수있는바, 마약류불법거래방지에관한특례법제 230 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

50 라는개념 (the notion of a criminal lifestyle which triggers an unlimited review of the proceeds of the defendant s general criminal conduct ) 을도입하여형사절차의대원칙인입증책임을피고인에게전환하고있다. 만약, 피고가범죄적생활양식을하였고, 범죄적생활양식으로부터일반적인이익을얻었다면, 법원이추정을하는것이 중대한불공정 한결과를야기한다고판단하지않는한, 4가지추정 (assumption) 103) 은피고가범죄로얻은이익을결정하는데적용된다. 만약, 법원이피고가범죄적생활방식을하지않았다고결정하는때에는그의이익은범죄로얻은특정한재산 104) 또는가치금전상의이익에한정되어몰수된다. 105) 이와같이입증책임을전환한것은동법이절차적공정성 (procedural fairness) 을추구한것이아니라공공정책 (public policy) 이라는인식에기초하고있기때문이라고한다. 106) 물론이에대하여는피고인이증명되지않는 ( 범죄 ) 행동으로처벌된다는비판이있으나, 내무부장관 David Blunkett는 1998년인권법 (the Human Right Act 1998; HRA) 제19조와모순되지않는다는성명을첨부한바있으며, 영국상급법원도 1988년 형사법원법 (Criminal Justice Act 1988; CJA) 과 1994년 마약밀매범죄법 (Drug trafficking offences Act; DTA) 에서비슷한문제가심사될때, 장관의의견에동의하는경향을보인바있다. 이에따라동법이인권에관한유럽회의 17조도일정한행위를업으로하는경우에는불법수익으로추정하고있다. 103) 4가지추정 이란 (1) 관련된된날부터피고에게이전된재산은그의일반적인범죄로얻은것으로추정한다. (2) 피고가유죄확정을받은다음날부터재산은일반적인범죄로얻은것으로추정한다. (3) 관련된날부터발생한모든경비를그가일반적범죄행위로얻은것으로추정한다. (4) 피고가얻은모든재산은비용의지불없이얻은것으로추정한다 (Proceed of crime 2002 section 10). 여기서관련된날이란피고에대한형사절차가시작되기 6년전을말한다 (Proceed of crime Act 2002 section 10(8). 104) 특정한재산 이란범죄자가유죄판결을받거나, 피고에게선고될유죄판결의범위에해당하는범죄를말한다 (Proceed of crime Act 2002 section 76(3)). 105) Proceed of crime Act 2002 section 76(4) to (7). 106) Edward Rees and Richard Fisher, The Proceeds of Crime Act 2002, Second series, Oxford University press, 2004, P19. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 231

51 (the European Convention on the Human Rights) 107) 를침해한다는모든주장들은받아들여지지않았다. 108). 생각건대일반법인형사소송법를개정하는방안이아닌특별법일부에만적용되는입법형식을취하는경우에는고도화되는재산은익수법에대응하기위하여, 공무원몰수특례법 제7조 109) 와같은입증책임의완화규정을도입할필요가있다고본다. 다. 소급효문제입법목적에비추어, 현재수사중이거나법원에계속중인사안에대하여도소급적용됨을명기함이상당할것이다. 110) 왜냐하면범죄로인한재산의몰수를위한것으로공익상필요성이인정된다면, 헌법상소급입법금지의원칙에반한다고보기어렵기때문이다. 헌법재판소도 5 18 특별법관련결정에서공소시효가진행중인사안에관하여시효기간을연장하는취지의부진정소급효규정을합헌으로보았으며, 111) 성폭법개정 ( 공소시효연장 ) 시에도소급효를 107) 이에관한자세한내용은, JACOBS & WHITE, The European Convention on the Human Rights, 4th., OXFORD university press, 2006, 참조. 108) 정웅석, 추징금징수의실효성을확보하기위한방안 - 추징금에대한노역장유치도입을중심으로 -, 2007년도법무부용역과제, 76면. 109) 제7조 ( 불법재산의증명 ) 특정공무원범죄후범인이취득한재산으로서그가액이취득당시의범인의재산운용상황또는법령에따른지급금의수령상황등에비추어현저하게고액 ( 高額 ) 이고, 그취득한재산이불법수익금액및재산취득시기등모든사정에비추어특정공무원범죄로얻은불법수익으로형성되었다고볼만한상당한개연성이있는경우에는특정공무원범죄로얻은불법수익이그재산의취득에사용된것으로인정할수있다. 110) 부칙제1조 ( 시행일 ) 이법은공포한날부터시행한다. 제2조 ( 적용례 ) 개정규정은이법시행당시수사중이거나법원에계속중인사건에도적용한다. 111) 헌재결 , 96 헌가 2. 공소시효가아직완성되지않은경우위법률조항은단지진행중인공소시효를연장하는법률로서이른바부진정소급효를갖게되나, 공소시효제도에근거한개인의신뢰와공시시효의연장을통하여달성하려는공익을비교형량하여공익이개인의신뢰보호이익에우선하는경우에는소급효를갖는법률도헌법상정당화될수있다. 232 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

52 규정한바있다. 112) 라. 적법절차침해여부위에서언급한 유죄의재판을하지아니하는경우 에범인이재판중도주한경우를포함시킨다면, 범인의출석없이재판절차가진행되므로범인의재판청구권및적법절차원칙을침해한것은아닌지문제된다. 그러나피청구인에대한송달불능보고서접수일로부터 6개월동안피청구인의소재를확인할수없는경우에만궐석으로재판을진행하도록하는등일반형사소송절차와같은요건을준용하여피청구인의재판청구권을보장한다면, 적법절차의원칙을침해하고있다고보기는어려울것이다. 113) 헌법재판소도위 소송촉진등에관한특례법 제23조규정에대하여적법절차를위반하거나공정한재판을받을청구인의권리를침해한법률로볼수없다 114) 고판시한바있다. 또한궐석으로재판이진행되어확정된경우에도상소권회복을위한신청이가능하므로인용될경우상소권도보장되고있다 ( 형사소송법제345조 ). 마. 무죄추정의원칙침해여부유죄판결없는독립몰수규정을인정하는경우헌법상보장되는무죄추정의원칙에위배되는지문제된다. 그러나몰수를부가형이아닌독립 형 으로규정할경우, 몰수자체에대한재판도 유죄판결 의일종이므로무죄추정의원칙에위반된다고볼수없을것이다. 112) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 제10258호, ) 부칙제3조 ( 공소시효진행에관한적용례 ) 이법시행전행하여진성폭력범죄로아직공소시효가완성되지아니한것에대하여도제20조를적용한다. 113) 홍찬기, 앞의논문, 57면. 114) 헌법재판소 선고 2005헌바21 전원재판부결정. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 233

53 바. 유죄의확정판결을전제로몰수 추징만의추가청구가능여부현재는형법상몰수가형벌로규정되어있으므로판결확정후추가로불법재산이발견되는경우, 이에대한추가적몰수청구는기판력에반하여허용되지않는다. 그러나앞에서언급한것처럼재산은닉시자력에관한조사장치의결여등을고려할때, 형집행단계에서은닉재산이발견된경우몰수 추징의추가청구가가능하도록입법을하는방안도고려해보아야한다. 예컨대범인이 10억원의뇌물수수로유죄판결을받았으나, 추가수사결과범인의뇌물수수액이 (10억이아닌 ) 15억으로밝혀진경우에검사는범인에대한추가기소없이, 5억원에대한몰수 ( 추징 ) 만을청구하거나, 범인이불법재산상당액의추징판결을받았으나, 이를장기간미납하는동안불법재산으로부터이자가발생한경우에검사는범인에대한추가기소없이, 불법재산으로부터발생한이자상당액에대한몰수 ( 추징 ) 만을청구하는것이다. 문제는이러한몰수 추징의추가청구가이중처벌금지원칙에위반되는것은아닌가이다. 이에대하여미국은일반적으로민사몰수의형벌성을인정하고있지만, 115) 대물소송을통한민사몰수제도를도입하여형사판결의기판력과상관없이추가청구가가능하도록규정하고있다. 생각건대독립몰수의법적성질을형벌로보아야하는지아니면보안처분의일종 116) 으로보아야하는지에따라결론이달라질것이다. 117) 헌법재판소도이중처벌금지원칙상처벌은형벌권실행의과벌만을의미하고, 성범죄자에대한전자장치부착은보안처분에해당하므로형벌과병과된다고해서이중처벌금지원칙 115) Austin v. United States, 509 U.S. 602 (1993); Alexander v. United States, 509 U.S. 544 (1993). 116) 스위스는몰수를형법상형이아닌보안처분으로규정 ( 제69조 ) 하여기판력에상관없이판결후에도불법재판에대한추가청구가가능하다. 117) 자세한내용은홍찬기, 학위논문, 106면이하참조. 234 형사법의신동향통권제 46 호 (2015 ㆍ 3)

54 에위반된다고할수는없다 118) 고판시한바있다. Ⅵ. 결론 우리형법제49조본문은 몰수는타형에부가하여과한다 고규정하고있는반면, 제49조단서는 행위자에게유죄의재판을아니할때에도몰수의요건이있는때에는몰수만을선고할수있다 고규정하여예외적으로몰수의독립성을인정하고있다. 이와같은몰수의부가성은형법제48조몰수규정의특칙으로서동규정보다먼저적용되는몰수특례법에서도동일하게인정된다. 이에따라범죄수익몰수를하려면몰수대상범죄에대한공소제기가필요하지만, 범죄수익몰수의부가성으로인해범죄자가사망한경우등에는범죄수익을몰수할수있는방법이없다. 이러한입법상공백은일반국민의법준수의사를반감시키고, 범죄로얻은수익이다시다른범죄에재투자되는형사정책적결함을야기한다. 특히 범죄수익규제법 의한계로인하여, 검찰은추징보전이외에세월호침몰사건에대한국가구상권행사를위해유병언전회장과청해진해운임직원등의재산 648억원상당을가압류를하여민사절차에의해유병언전회장의재산을환수하는방법을시도하고있다. 이와관련하여범인이사망하거나, 도주하여공소제기를할수없는경우, 민사절차에따라범인의재산을환수할수있는미국식민사몰수제도를도입하자는의견이주장되기도하지만, 민사몰수제도는공사법이원론이정착되지않은영미법상독특한제도로서, 민사사건과형사사건이엄격히분리되어있는우리법체계상민사몰수제도도입은자칫무죄추정의원칙위반, 이중처벌금지의원칙위반, 과잉금지의원칙위반등여러헌법적논란을야기할소지가크다. 따라서형법상몰수의대상을 ( 물건이외에불법수익에까지 ) 확대한최초의특별법으로, 범죄수익법등그밖의특례법들이위마약 118) 헌법재판부 선고 2011 헌바 89 결정. 유죄판결없는몰수제도도입에관한연구 235