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1 연구논문 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 * 1) 김범식 ** 송광섭 *** 논문요약 지난 15여년간시행된우리나라의형사제재의특징은형벌의대체수단으로써성범죄자신상공개, 특정범죄자에대한위치추적전자장치의부착, 성충동약물치료등새로운제재를도입하였다는점과자유형의상한을높여형벌의일반예방적범죄억지효과를극대화시켜왔다는점이다. 즉, 현재의형사사법체계는형법의새로운기능으로서의새로운형사제재를요구하며, 그중심에는보안처분이있다. 특히 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 ( 이하 전자장치부착법 이라함 ) 에의하여시행되는 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착제도 ( 이하 위치추적전자감시제도 라함 ) 의경우에는보안처분으로서정당성을갖추고있는지여부의문제, 재범의위험성 이부착명령의청구요건으로필요한데이에대한의미와유무의판단기준이구체적으로법률에명시되어있지못한문제등이있고, 위치추적전자감시제도의효과성에대하여도의문이제기되고있다. 또한이제도의법적성격및효과, 인권침해등에대하여검토할필요성이제기된다. 따라서본글에서는위치추적전자감시제도가본격적으로시행되고있는이시점에서, 이제도의성격을명확히하고이에대한형사제재로서의정당성을확보하는것은물론제기되고있는문제점과앞으로제기될수있는문제점을분석하여바람직한개선방 * 본논문은교신저자의 2017학년도원광대학교교비지원에의하여수행됨. ** 서남대학교경찰경호학과교수 ( 주저자 ), 법학박사. *** 원광대학교법학전문대학원교수 ( 교신저자 ), 법학박사. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 191

2 안을제시하여발전적인형사정책적대안을수립하고자한다. [ 주제어 ] 위치추적전자감시제도, 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한 법률, 새로운형사제재, 보안처분, 보호관찰 논문접수 : 심사개시 : 게재확정 : 목차 Ⅰ. 들어가는말 Ⅱ. 위치추적전자감시제도의법적성격과정당성 1. 의의 2. 법적성격 3. 위치추적전자감시제도의정당성확보를위한이론적논의 Ⅲ. 위치추적전자감시제도의현황분석및개선방안 1. 현황분석 2. 위치추적전자감시제도입법목적의정당성문제 3. 청구전조사 를통한재범의위험성판단의문제 4. 위치추적전자감시제도의효과성문제 5. 보호관찰의필요적병과에따른업무과중의문제 6. 준수사항위반행위에대한형사처벌의문제점 Ⅳ. 나오는말 참고문헌 Ⅰ. 들어가는말 지난 15여년간시행된우리나라의형사제재의특징은형벌의대체수단으로써성범죄자신상공개, 특정범죄자에대한위치추적전자장치의부착, 성충동약물치료등새로운제재를도입하였다는점과자유형의상한을높여형벌의일반예방적범죄억지효과를극대화시켜왔다는점이다. 즉, 현재의형사사법체계는형법의새로운기능으로서의새로운형사제재를요구하며, 그중심에는보안처분이있다. 보안처분은전통적인책임형법의법익보호에대한흠결을보완하는합목적적처분으로도입되어책임과무관하게행위자의미래의재범 192 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

3 위험성을근거로보안, 개선 치료등예방조치를취하고있다. 또한형벌이형법전에그유형이규정되어있는반면보안처분은특별형법이라는방식으로고정되거나정형화된틀이없기때문에새로운형태의형사제재를창안하기에유리한점이있다. 1) 이와같이위험사회의등장에따라서고전적인형법의역할에대한기능변화및새로운형사제재의도입에대한필요성등은우리나라에국한된것은아니며, 미국과유럽에서도 9 11테러이후안전과보안에대한사회적요구는더욱증대되고있다. 최근우리나라에서도연쇄살인, 흉포화된살인, 아동 여성을대상으로하는성범죄등에대한대중적분노는이와같은안전형법내지예방형법의기능강화를바라고있다. 그러나위와같은요구는전통적인형법의가치와죄형법정주의의이념을후퇴시키고예방형법과효율성을등에업은보안처분의극대화를어느정도까지허용할것인가에논란의여지가있기도하다. 새로운위험사회에서는새로운형사제재가필요하나, 보안처분은형벌의보충적수단이며, 최후수단이어야하고, 예방형법의발전이형법의본래적존재가치를전면적으로부인하여서는곤란하다. 따라서보안처분도그자체로서헌법적정당성을갖추어야하고형법이론상제기되는비례성의원칙에의해제한을받아야함에도불구하고우리형법은아직도보안처분의비례성에대한원칙을선언하고있지않는실정으로이에대한입법적선언이필요하다고판단된다. 또한형벌의부과는형사소송법에규정하고있어절차의일관성과통일성이있으나보안처분의경우에는종류와내용이각법률에산재되어있어절차적정당성을확보되지못할위험성을내포하고있다. 이러한상황하에서새롭게도입된형사제재로는성범죄자에대한신상공개제도, 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착제도, 성범죄자에대한성충동 1) 송광섭, 신상정보공개제도의현황과그개선방안, 원광법학, 제 32 권제 4 호, 원광대법학연구소 (2016)11 면. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 193

4 약물치료제도등이있다. 이러한새로운형사제재들은일면보안처분적성격을가지고있지만다른한편으로보면종전에논의되던전통적보안처분과는구별되는성격을지니고있어서그법적성격에대하여논란이제기되고있으며, 일반범죄에공통으로적용되는것이아니라특정범죄 ( 성범죄와강력범죄 ) 를대상으로하는것이기때문에일반범죄에대한대응과비교하여그효율성과타당성에대해근본적인비판이제기되고있다. 2) 또한도입되는시점에서범죄에효과적인대처라는감성적인점만강조되었을뿐이로인한부작용특히인권침해라는측면에서는충분한논의가이루어지지않았다고할수있다. 특히 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 ( 이하 전자장치부착법 이라함 ) 에의하여시행되는 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착제도 ( 이하 위치추적전자감시제도 라함 ) 의경우에는보안처분으로서정당성을갖추고있는지여부의문제, 재범의위험성 이부착명령의청구요건으로필요한데이에대한의미와유무의판단기준이구체적으로법률에명시되어있지못한문제등이있고, 위치추적전자감시제도의효과성에대하여도의문이제기되고있다. 또한이제도의법적성격및효과, 인권침해등에대하여검토할필요성이제기된다. 따라서위치추적전자감시제도가본격적으로시행되고있는이시점에서, 이제도의법적성격을명확히하고, 형사제재로서의정당성을확보하며, 현황분석과이론적비판을통하여제기되고있는문제점과앞으로제기될수있는문제점을미연에차단한다는점에서그리고실증적효과성연구를위한이론적기초연구로서매우필요하다. 또한이를바탕으로바람직한개선방안을제시하여발전적인형사정책적대안을제시하는것은매우중요한작업이라판단된다. 2) 송광섭, 위의논문, 10 면. 194 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

5 Ⅱ. 위치추적전자감시제도의법적성격과정당성 1. 의의 위치추적전자감시제도는재범의위험성이높은특정범죄자 ( 성폭력범, 미성년자유괴범, 살인범, 강도범 ) 의신체에위치추적전자장치를부착하여 24시간대상자의위치와이동경로, 상태를파악 기록하고보호관찰관의밀착지도 감독을통해재범을억제하는제도로서전자장치부착법에의하여시행되고있다. 3) 전자장치부착법에의하면전자장치를부착하는경우는 3가지유형이있다. 먼저제1유형은 징역형종료후위치추적전자감시 이며, 이는징역형종료이후의위치추적전자장치부착을재범의위험성을판단한검사의청구 4) 와법원이판결로선고하는것이다 ( 동법제2장 ). 제2유형은 가석방 / 가종료 가출소에따른위치추적전자감시 이며, 이는형의집행중가석방, 치료감호중가종료, 보호감호가출소후보호관찰을받게되는경우에전자장치를부착하는 3) 위치추적전자감시제도는 2007 년 4 월국회를통과한 특정성폭력범죄자위치추적전자장치부착에관한법률 에근거하여 2008 년 9 월 1 일부터전면시행되었다 년 8 월 9 일에는성폭력범죄자로한정되었던적용범죄의범위가미성년자유괴범죄로확대되면서법률의명칭도 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률 로변경되었다 년 7 월 16 일시행된개정법률에서는적용범죄의범위가살인범죄로확대되었다. 이법에따라전자장치를부착하는대상자유형은징역형종료이후단계, 가석방또는가종료단계, 집행유예단계등으로 3 가지대상자유형이있고, 특히 2010 년 7 월 16 일시행된개정법률에서는끔찍한성폭력범죄를저지른자임에도동제도가최초시행되기전에출소되었다는이유로어떠한관리 감독도되고있지않은문제점을시정하기위해 2008 년 9 월 1 일이전에제 1 심선고를받아징역형등이종료된지 3 년이경과하지아니한성폭력범죄자에대해서도전자발찌를부착하는 소급형기종료자에대한전자장치부착명령제 를추가하여시행하게되었다. 또한, 그동안의위치추적전자감시제도운영을통해강력범죄예방효과가입증되면서 2012 년 12 월 18 일법률이개정 ( 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 로법률명칭변경 ) 되어전자장치부착대상범죄를강도범까지확대하였다 ( 시행 ).( 법무연수원, 범죄백서 2015, , 460 면참조 ). 4) 전자장치부착법제 5 조에서는성폭력범죄, 미성년자대상유괴범죄, 살인범죄, 강도범죄에대하여범죄를다시범할위험성 ( 재범의위험성 ) 이있다고인정되면검사가전자장치부착명령을청구할수있다. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 195

6 것이다 ( 동법제3장 ). 제3유형은 집행유예에따른위치추적전자감시 이며, 보호관찰부집행유예시에준수사항의이행여부확인등을위하여전자장치를부착할것을명하는것이다 ( 동법제4장 ). 그런데 3가지유형중제2유형과제 3유형은모두대상자에대한긍정적인예측인 그행상이양호하여개전의정이현저한때, 그정상에참작할만한사유가있는때 를근거로본형의집행일부또는전부를유예하면서그조건으로부과한것이기때문에그법적성격은보안처분이아니라형벌집행의변형으로보는것이타당하다. 5) 따라서본연구에서는형벌집행의변형인제2유형과제3유형은검토에서배제하고제1유형인 징역형종료후위치추적전자감시 를연구의대상으로한다. 제1유형인 징역형종료후위치추적전자감시 는제5조의청구요건에해당하는특정범죄자에대하여검사가제6조의청구전조사를거친다음법원에청구하는데, 이러한청구는공소가제기된특정범죄사건의항소심변론시까지가능하다 ( 전자장치부착법제5조제5항 ). 검사의전자장치부착명령청구에의하여법원은 30년의범위내에서기간을정하여부착명령을선고할있고 ( 소급형기종료자에대한전자장치부착명령의최장기간은 10년 ), 집행을개시하는절차로구성되어있다. 6) 2. 법적성격 가. 논의 우리나라대법원 7) 은위치추적전자감시제도가성폭력범죄자로부터국민을 5) 같은견해로는한영수 / 강호성 / 이형섭, 한국전자감독제도론, 박영사, 2013, 96~97면. 6) 현행위치추적전자감시제도의주요내용은김지선외 7인, 성폭력범죄자사후관리시스템에대한평가연구 (Ⅱ): 전자감독제도에관한평가연구, 한국형사정책연구원, , 170~176면참조. 7) 대법원 선고 2009 도 6061 판결 ( 특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률에의한전자감시제도는, 성폭력범죄자의재범방지와성행교정을통한재사회화를위하여그의행적을추적하여위치를확인할수있는전자장치를신체에부착하게하는부가적인조치를 196 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

7 보호하는것을목적으로하는일종의보안처분이라고판시하고있으며, 헌법재판소 8) 역시위치추적전자감시의소급효금지원칙위배여부를판단하는결정에서전자장치부착을통해부착자의행동자체를통제하는것이아니라는점에서자유를박탈하는구금과는구별되고부착명령이내려졌을때처벌적인효과가있다고보기어렵다는이유로위치추적전자감시제도를형벌이아닌보안처분으로파악하고있다. 따라서대법원과헌법재판소는위치추적전자감시가보안처분이기때문에이중처벌금지원칙이나소급적용금지원칙등형사제재에대한헌법상의원칙들이적용되지않는다는입장을취하고있다. 이에대하여위치추적전자감시제도는집행의목적과대상자가받는실제적효과면에서볼때형벌적성격을가진형사제재라고보는견해가있다. 이러한견해들은위치추적전자감시제도를 심리적강제등에의존한일반예방적차원의처벌, 9) 그자체로서이미형벌이거나형벌과함께제재의효과를더욱가중시키는목적을가진부수형벌, 10) 징벌적 규제적성격이강한실질적인형벌 11) 이라고하면서위치추적전자감시제도는형식적으로는보안처분의형태로입법되었다하더라도그제재의성격과내용으로인해형벌과다를바없기때문에이중처벌금지원칙이나소급적용금지원칙에위반된다고한다. 취함으로써성폭력범죄로부터국민을보호함을목적으로하는일종의보안처분이다 ). 8) 헌법재판소 헌가82, 201헌바393( 병합 )( 전자장치부착법상전자장치부착명령은제도의목적, 요건, 보호관찰부가등관련규정의내용에비추어형벌과구별되므로, 형벌과는목적이나심사대상등을달리하는보안처분에해당한다고보아야한다.). 9) 김봉수, 전자감시장치부착의법적성격과확대적용에대한비판적고찰, 법학논고, 제36집, 경북대학교법학연구원 (2011), 71면. 10) 서보학, 전자장치부착명령소급규정의위헌성, 경희법학, 제48권제4호, 경희법학연구소 (2013), 122면. 11) 원혜욱, 전자장치부착명령의적용범위에대한고찰, 보호관찰제 12 권제 2 호, 한국보호관찰학회, 290 면 ; 이인영, 전자장치부착법부칙조항합헌결정에대한비판적분석, 홍익법학, 제 14 권제 1 호 (2013), 홍익대학교법학연구소 (2012), 918 면. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 197

8 나. 검토위치추적전자감시제도를규정하고있는전자장치부착법이제1조에서재사회화를선언하고그추상적인입법목적이동제도의보안처분성을인정한다고하여, 그러한형식만으로보안처분으로인정하는것은타당할수없을것이다. 따라서대법원과헌법재판소를비롯한형사사법실무의태도는위치추적전자감시제도가왜보안처분인지에대한적극적논증이없이, 단지전자장치부착법제1조에규정된 재범방지와성행교정을통한재사회화 라는입법취지가 응보를주된목적으로그책임을추궁하는형벌과구별 되기때문이라는소극적설명만을함으로써그형식이보안처분이라는 선언 만반복하고있을뿐이라는비판 12) 은일면타당성을가지고있다고할수있다. 그러나이러한비판은단지제재의내용또는기본권침해의정도그리고소급효금지원칙과같은헌법적원칙의관철을위한전제로서주장되는것으로해석되며, 위치추적전자감시제도를형벌로파악하여책임원칙과죄형법정주의라는형벌에대한통제의준칙에맞추어운용하자는주장은아니라고판단된다. 본래위치추적전자감시제도는책임에근거한교정시설내전통적처우보다는재사회화의중요성이강조되면서형사정책의무게중심이사회내처우로전환되는과정에서생겨난대표적인보안처분이라고할수있다. 또한이러한위치추적전자감시제도를구금형으로대표되는형벌의집행방식하고만단순하게비교하면동제도의법적성격은보안처분이라는결론에더욱더쉽게도달할것이다. 이렇게파악하면위치추적전자감시제도의법적성격을형벌로파악하는입장에서는형벌을통제하는헌법적원칙에의한통제가불가능하다고할것이다. 즉위치추적전자감시제도를보안처분이라고한다면이러한보안처분에는 12) 김봉수, 앞의논문, 61 면. 198 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

9 헌법적한계, 형벌과의차이, 도입목적이나부과근거의박약함그리고기본권침해의정도등과같은그자체의문제점이존재하는데, 이러한문제점을헌법적기준에의하여통제하기어렵기때문에위치추적전자감시제도를형벌통제의준칙속으로편입시키려한다고판단된다. 그러나위치추적전자감시제도를헌법적기준에의하여통제하고자그법적성격을형벌로파악할것이아니라, 오히려보안처분이가져야할헌법적정당성의기준을제시하면서 13) 그기준에이르지못할때위헌성을지적하는것이형벌과구별되는보안처분의법적성격을제대로파악할수있는방법이라고생각된다. 즉형벌보다대상자에게덜침해적인처분이라는형식적사실만을확인하여그정당성을확인하는것이아니라, 보안처분이가져야하는목적에근거하고있는지, 재범의위험성에대한판단은실체가없는명목상에그치고있는것이아닌지, 그제재수단이비례성의원칙에위배되는지여부등을판단하는것이보안처분의정당성을확보하기위한합리적방법이라고판단된다. 14) 결국위치추적전자감시제도를형벌로파악하는견해들은형벌의통제를위한준칙을기준으로하여위치추적전자감시제도의위헌성을지적하는준거점으로서는유효할지몰라도, 단지그러한이유로위치추적전자감시제도를형벌의통제영역으로내몰아서는안될것이다. 15) 3. 위치추적전자감시제도의정당성확보를위한이론적논의 이상에살펴본바와같이위치추적전자감시제도의법적성격은보안처분으로 파악할수밖에없다. 그러나이러한보안처분이법률적근거를갖고있다고 13) 보안처분의헌법적정당성에대한기준제시는본연구논문의 Ⅱ. 3. 참조. 14) 송광섭 / 김범식, 새롭게도입된보안처분의현황 ( 효과 ) 분석과개선방안연구, 2016년법무부연구용역과제, 한국형사소송법학회, 2016, 34면. 15) 정지훈, 보안처분의기능과정당화과제 형집행종료후개시되는보안처분을중심으로 -, 박사학위청구논문, 성균관대학교대학원 (2015), 117~118 면. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 199

10 하여도이것이바로해당제도의정당성을담보하는것은아닐것이다. 그러므로위치추적전자감시제도가보안처분으로서정당성을가지고헌법적이념과양립할수있는지여부에대해서는별도로검토하여야할것이다. 그러므로이하에서는보안처분의합목적성과정당성에대하여살펴본다. 가. 보안처분이추구해야할목적형벌은국가가과거에행위자가행한범죄행위에대한제재로서책임을전제로부과하는법익의박탈이다. 이에대하여보안처분은형벌로는행위자의사회복귀와범죄예방이곤란하거나행위자의사회적위험성때문에형벌의목적을달성할수없는경우에행위자를교육 ( 개선 ) 치료하고그위험성으로부터사회를방위하기위하여형벌을대체하거나보충하기위한국가의예방적제재이다. 16) 보안처분은행위자의사회적위험에기초하여장래적범죄에대한 예방 적성질을가진제재라는점에서, 행위 책임 을기초로책임의범위내에서과거의행위에대한제재인형벌과개념적으로구별된다. 그러므로보안처분은예방에초점을맞추고있다고할수있는데, 여기서예방은일반인을위한일반예방이아니라, 행위자를위한특별예방이라고할수있다. 여기서교육과치료를통한사회복귀촉진이라는목적은 개선 (Besserung) 목적, 사회 ( 일반인 ) 보호또는사회방위라는목적을 보안 (Sicherung) 목적 이라고할수있는데, 이러한 보안목적 과 개선목적 이보안처분이추구하여야할궁극적목적이라고할수있다. 17) 16) 송광섭 / 김범식, 앞의책,36 면. 17) 김성돈, 보안처분의합목적성과정당성, 성균관법학, 제 27 권제 4 호 ( ), 5 면이하참조. 이러한두가지목적중보안처분의본질및보안처분을등장하게한이론적배경인책임주의원칙의한계극복이라는측면에서보면개선목적에비해보안목적이보안처분의주된목적이라고한다. 그리고이러한보안목적과개선목적어느하나만을지향하는보안처분법은그입법목적의헌법적 200 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

11 이러한 보안목적 과 개선목적 도헌법적근거내지정당성을갖추고있어야한다. 먼저, 보안목적 은간접적으로는국민의생명과안전등을보호하지만, 직접적으로는대상자의기본권을침해하기때문이다. 물론직접적으로단순하게대상자의기본권을침해하는것에그치는것이아니라, 이를통하여더큰이익인사회의이익이라는집합적이익을보호하지만, 대상자의기본권을제한한다는점에서는본질이변하지않는다고할수있다. 우리의헌법은이러한집합적이익을보호하기위한절차로개인의기본권을제한할수있음을규정하고있다. 즉헌법제37조제2항은국가는안전보장, 질서유지, 공공복리를위하여개인의기본권을법률로서제한할수있도록규정하고있는데이러한규정은사회의보호라는차원에서추구하는보안목적의헌법적근거를제시한다고할수있다. 물론보안목적이헌법상근거를가지고있다고하여도헌법상정당화되기위하여는헌법상의기본권제한의한계를지키면서보완되지않으면안된다. 다음으로 개선목적 은사회국가원리에의하여정당화될수있다. 즉사회의안전을확보하려는목적을대상자에대한공동체의의무, 즉사회국가원칙 18) 에따른의무를통하여보완하여야할필요가있으며또한이러한관점에서보면보안처분을통해사회의안전이라는보안목적을추구함과동시에보안목적이허용하는보안처분의범위와한계속에서치료와교육이라는수단을통해대상자의사회복귀촉진이라는개선목적을추구해야한다. 다시말해보안처분은보안목적을실현하기위하여부과되지만, 보안목적의실현을위해보안처분이집행되는과정에서추가적으로개선목적을추구할것이요구된다. 19) 정당성을인정받을수없기때문에위헌무효가되어야한다고한다. 18) 독일연방헌법재판소도보안처분이순수보안목적을추구하는것이아니라재사회화목적을추구해야하는것임을인간의존엄과사회국가원칙으로부터도출하고있다 (BVerfGE 35, 202, 235; 40, 276, 284; 45, 187, 239; 김성돈, 앞의논문, 7면재인용 ). 19) 김성돈, 앞의논문, 8면. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 201

12 그러면이와같이보안처분이추구하여야하는보안목적과개선목적을위치추적전자감시제도가추구하고있다면이는보안처분의정당성을확보할수있는것이다. 물론현재의위치추적전자감시제도가오로지보안목적만추구한다고보는견해에의하면위치추적전자감시제도는정당한보안처분이될수없을것이다. 20) 나. 보안처분의헌법적정당화요건현재보안처분의정당성을인정하는일반이론에서는첫째, 법사상의변천에의한국가관의변화를들수있다. 오늘날법치국가에있어서개인의기본권을실질적으로보장하기위하여국가가적극적으로범죄인의재사회화를도모하여야한다는것이다. 우리나라헌법제12조제1항은 모든국민은 법률에의하지아니하고는 보안처분을받지아니한다. 라고하여보안처분의실정법적근거를두고있다. 둘째, 보안처분이인간을격하시킴으로서기본권을침해할가능성이있다는비판에대하여보안처분대상자의내적자유의결함이나기본권의사회적제약성내지기본권의내재적한계등에서보안처분의정당성을찾고있다. 셋째, 현대의보안처분제도에있어서는그남용을방지하기위해여러가지법치국가적제약원리들을부가하고있으며, 이러한제약원리를통해국민의기본권은보장될수있다. 21) 생각건대보안처분은그필요성과위험성이동시에존재하고있으나, 기존의형벌체계가사회방위에무력하고이것을보충하기위하여도입된새로운형태의범죄인처우제도라고할수있다. 22) 우리가가지고있는기본권은사회와유리된가운데개체로서확보되는것이아니라, 사회구성원으로서의개별적 20) 이에대한자세한논의는본연구논문의 Ⅲ. 1 참조. 21) 송광섭 / 김범식, 앞의책, 38~39 면. 22) 송광섭, 앞의논문 ( 주 1), 19면. 202 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

13 권리이므로개인의권리확장의요구, 사회의조화 통제의요구의접점에서그보장의가능성과한계가결정되어진다. 기본권의사회적제약성역시이러한논의에기본적바탕을두고있다. 일정한위험성이인정되는자에게사회공동의이익과안전을위하여, 그구성원의건전한사회통합을위하여불가피한자유의제약은인간의존엄과가치라는궁극적지향에도배치되지않는다. 형벌이나보안처분의목적이범죄인의인도주의적교화 개선에두어야하나, 단지이것은곧형벌이나보안처분의내용이반드시고통을수반하여서는아니된다는의미는아니다. 23) 이와같이보안처분의정당성이일반적으로인정되더라도그것만으로보안처분자체가헌법적으로정당화되는것은아니다. 보안처분을헌법적으로정당화함에있어서관건은 개인의자유권 과 사회의안전에대한이익 사이에존재하는긴장관계를어떻게국가가조정할것인지에있다고할수있다. 즉국가는양자사이의긴장관계를조정함에있어보안처분이사회의보호를위해개개인에게요구하는희생의한계선을지켜야한다는것이다. 이와같은기능을하는것이우리헌법상기본권제한규정인제37조제2항이라고할수있다. 24) 즉, 헌법제37조제2항에서보안처분을통한기본권제한이법률의형식으로이루어질것을요구하고 ( 법률유보원칙 ), 법률에의한기본권제한이이루어질경우에도필요한경우로국한되어야할뿐아니라기본권의본질적내용을침해할수없도록요구하고있다. 법률유보원칙으로부터는 보안처분법정주의 가도출되고, 기본권제한이필요한경우로제한되어야한다는요구로부터는 비례성원칙 이도출되며, 마지막으로비례성원칙에합치되는기본권제한인경우에도 23) 송광섭, 보안처분제도의비교법적고찰및개선방안연구, 법무부연구보고서 (2009), 8 면. 24) 독일은우리의헌법제 37 조제 2 항과같은기본권제한의한계에관한상위의원칙을명문화한규정이없기때문에이러한문제점을보완하기위해서보안처분의정당화를근거지우기위한이론으로써자기결정권의제한을근거로삼는견해, 국가내지사회의정당방위권을근거로삼는견해, 기본권의사회적관련성을근거로삼는견해, 우월적이익을근거로삼는견해등이제시되고있는것이다. 이에대한자세한설명은김성돈, 앞의논문, 15~19 면참조. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 203

14 그 기본권의본질적내용에대한침해금지원칙 이지켜질것이요구되는것이다. 25) 여기에서 보안처분법정주의 는보안처분의형식적정당화요건이라고할수있고, 비례성의원칙 과 기본권의본질적내용에대한침해금지의원칙 은보안처분의실질적정당화요건이라고할수있다. 26) (1) 보안처분법정주의 ( 형식적정당화요건 ) 보안처분의경우에도헌법상정당화되는보안목적을추구하기위한기본권제한이법률을통하여이루어져야만하고, 즉 법률유보원칙 이적용되어야하고그기본권제한의방식역시헌법상형식적법치국가원칙인 보안처분법정주의 에합치되어야할것이다. 그러므로보안처분도그법적성질에있어서처분을받는자의재산과자유등을박탈하거나제한하는것이기때문에사실상형벌과같으므로인권보장의측면에서죄형법정주의에상응하는보안처분법정주의가인정되어야한다. 여기에서 보안처분법정주의 27) 란형벌과마찬가지로보안처분에대해서그종류와요건, 효과등에대하여법률로규정하여야한다는것을의미한다. 죄형법정주의는그파생적원칙으로서성문법주의, 명확성의원칙, 소급효 25) 김성돈, 앞의논문,19면. 26) 송광섭, 앞의논문 ( 주 1), 20면. 27) 보안처분법정주의에관하여는, 이탈리아형법제 199 조에 누구든지법률로서명시적으로규정되어있지아니한보안처분이적용되지아니하고또법률로써미리규정된경우이외에도적용되지아니한다. 라고규정하였고, 1934 년프랑스형법초안제 7 조제 1 항도 어떠한보안처분도법률로써미리규정된경우및조건하에서만적용된다. 라고규정하여보안처분법정주의를규정하고있다. 또 형법통일에관한국제의회 (1928 년로마회의 ) 의결의제 1 조에도 누구든지법률로써명시적으로규정되어있지아니하는보안처분이적용되지아니하고또한법률상규정이없으면보안처분을적용하지아니한다. 라고선언하고있고, 우리나라헌법제 12 조제 1 항은 누구든지법률과적법한절차에의하지않고는보안처분을받지아니한다. 라고규정하여보안처분법정주의를명문화하고있다.( 송광섭, 앞의논문 ( 주 23), 146 면 ) 204 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

15 금지의원칙, 유추해석의금지, 부정기형의금지를그내용으로하고있다. 이러한원칙들이보안처분에대해서도그대로타당한것인가는보안처분의특성과연결시켜해결되어야한다. 1 성문법주의는보안처분법정주의의원칙상당연히보안처분에도적용되어야한다. 따라서관습법은보안처분의직접적법원은될수없고간접적법원이될수있을뿐이다. 또한법률로써보안처분을과하는경우에있어서도그규정형식에명확성이요구된다. 2 형벌과마찬가지로보안처분도소급효금지의원칙이적용되는가에대하여견해가대립되고있다. 대법원의판결은원칙적으로는보안처분에대하여소급효금지의원칙이적용되지않는다는입장이다. 28) 그러나통설은보안처분도형사제재이고형벌에못지않은자유제한을포함하므로보안처분에도소급효금지의원칙이적용되어야한다는입장이다. 29) 생각건대보안처분의소급효를인정하여재판시법에따라보안처분을과하면개인에게그행위가법질서에의해어떻게평가되고있는가를알려준다는취 28) 보안처분의일종인보호관찰과 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 상의신상정보공개명령또는고지명령에대하여소급효금지의원칙을적용하지않고있다.( 대판 , 97 도 703; 대판 , 2011 도 9253). 또한전자장치부착법제 9 조제 1 항단서에서정한위치추적전자장치부착기간하한규정이동법시행전에 19 세미만의사람에대하여특정범죄를저지른경우에도소급적용되는지에대하여부정적이다 ( 대판 , 2013 도 6181). 참고로독일형법제 2 조제 6 항은 보안처분에관하여법률에달리규정하지않은경우에는재판시에유효한법률에의하여선고한다. 고규정하여원칙적으로보안처분법의소급효를인정하고있다. 29) 학설에대한내용은김성돈, 형법총론 ( 제 4 판 ), 성균관대학교출판부, 2015, 83 면 ; 오영근, 신형법입문 ( 제 4 판 ), 박영사, 2016, 18 면 ; 이재상 / 조균석 / 강동범, 형법총론 ( 제 9 판 ), 박영사, 2017, 20 면 ; 정성근 / 박광민, 형법총론 ( 전정 2 판 ), 성균관대학교출판부, 2015, 42 면참조. 이외에도 보안처분은재범의위험성이있는범죄인으로부터사회를방위하기위한처분이다. 이러한의미에서보안처분에관한법률에는소급효금지의원칙이적용되지않는것이원칙이다. 그러나형벌이외의제재수단이면서도사회복귀의가능성에주목하는경우에는사정이달라진다. 이때의제재장치는형식적의미의보안처분이면서도실질적으로는형벌에보다가까운특성을보인다. 그리하여형벌이외의제재수단이면서도전형적인보안처분과달리소급효금지의원칙이적용된다 는견해도있다 ( 신동운, 형법총론 ( 제 9 판 ), 법문사, 2015, 41 면 ). 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 205

16 지와부합되지않으므로판례의입장은타당하지않고, 보안처분에대해서는그특성을고려하지않을수없으나동시에개인의자유보장을생각하지않으면안될것이므로적어도보안처분의결정과그기간에대해서는소급효가적용되지않아야한다. 30) 3 유추해석금지의원칙에대하여보안처분에도적용되는가에대해학설은, 보안처분이개인의지위에대해중대한제약을초래한다는점을고려한다면법률에대한자의적인적용을초래하는유추는당연히금지된다고보는견해가있다. 생각건대보안처분의경우도형벌과마찬가지로일반적으로유추해석은금지되지만구체적인타당성있는문제의해결을위한경우또는처분을받는자에게유리한경우의유추해석은허용되어야한다. 4 부정기형금지의원칙에대해서도보안처분에는절대적부정기처분이금지되지않는다는견해가있으나, 31) 인권보장적관점에서절대적부정기보안처분은허용될수없다고보는것이타당하다. 32) 종전폐지된사회보호법제7조제3 항은 보호감호시설에의수용은 7년을초과할수없다. 로하여기간의상한을규정하고있었는데, 이는절대적부정기보안처분에의한인권침해를방지하기위한것이었다. 그러나구사회보호법제9조제2항은치료감호기간에대하여절대적부정기보안처분을규정하고있었다. 따라서사회보호법상치료감호는죄형법정주의에반한다고할수있었다. 이러한이유로새로이제정된치료감호법은치료감호기간을심신장애자및정신성적장애자의경우최장 15년, 약물중독자의경우최장 2년으로제한하고있다. 보안처분도형벌과같이형사제재에속할뿐아니라보안처분대상자의자유와인권도보장해주어야한다. 따라서이원칙은당연히보안처분을과하는경우에적용되어야한다. 따라서죄형법정주의의파생원칙들도보안처분에 30) 송광섭, 앞의논문 ( 주 23), 145면. 31) 손동권, 형법총론, 율곡출판사, 2006, 31면. 32) 송광섭, 앞의논문 ( 주 23), 147면. 206 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

17 지켜져야한다. 즉보안처분을과하려면성문의근거법이존재하여야하고, 그근거법속에재범의위험성의존재가명시되어야하며, 그판단은매사건마다법관이판단하여야한다. 또한소급효금지의원칙이적용되어야한다. 물론신법이구법보다유리하게변경되는경우에는예외이다. 그리고보안처분의내용과범위를법률로서명확히규정되어야한다. 즉보안처분의요건과법적효과가명확하여야한다는것이고, 법적효과의명확성은보안처분의기간이최소한어느정도한정되어져야한다. 33) (2) 비례성의원칙 ( 실질적정당화요건 ) 보안처분은범죄로부터일반인을보호하기위하여범죄인의장래에기대되는범죄행위의위험성을예방하는것이다. 또한보안처분은교화 개선및치료의수단을통하여사회복귀를촉진하고사회를보호함을목적으로한다. 이러한보안처분의개선목적과보안목적을달성하기위해서는필연적으로인권을침해할위험성이존재하므로형벌과마찬가지로보안처분에도법치국가적으로이를제한할수있는원칙이필요하다. 따라서이러한법치국가적원칙이형벌에있어서는책임원칙이며, 보안처분에있어서는비례성의원칙인것이다. 34) 보안처분은구성요건에해당하고위법한행위가있어야하고, 다시위법한행위를할위험성이상당한정도에이르렀을때적용되는것이지만양형이책임원칙에의하여제한되듯이보안처분도비례성의원칙에의하여제한된다. 비례성의원칙 (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit) 이란보안처분의목적을실현하기위하여투입하는보안처분의수단은그목적달성에적합하고필요하며그리고균형을이루어야한다는원칙을말한다. 즉사회질서유지를위하여묵과할수없는위험에대해서만필요한최소한도의범위에서공권력이발동되어야한다는것이다. 따라서이원칙을초과금지의원칙또는상당성의원칙이라고도 33) 송광섭, 앞의논문 ( 주 23), 148면. 34) 장규원, 보호감호의실태와개선방안, 형사정책연구원, 1993, 76면. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 207

18 한다. 35) 보안처분이궁극적으로정당성을확보하려면그요건과효과를법률로규정함은물론, 나아가그판단에있어비례성의원칙에입각하지않으면안된다. 그러므로형벌에있어서정의의보장을나타내는책임주의와대비하여보안처분에있어서는비례성의원칙이요구된다. 독일형법제62조는 보안처분은행위자에의해범해졌고또예견되는행위의의미와아울러행위자에게의해야기되는위험의정도가비례하지아니하는경우에명해져서는아니된다. 라고규정하여보안처분의남용을방지하고있다. 보안처분의적용은기도된목적과일치하여야하고, 그수단의선택에있어서도사회와개인에대하여가장경미한방법을선택할것을요구한다. 이원칙에의합치여부를판단하는데는, 1 행위자가행한행위의종류나범죄의경중 빈도와장래의행위에대한관련성, 2 그로부터기대되는행위의의미, 즉법익침해의종류와정도, 3 행위로부터발생할위험의정도라는세가지요소가고려되어야한다. 이비례성의원칙은보안처분의모든과정을통하여관철되는것이므로실제보안처분의선고에대해서뿐만아니라그집행과집행중의석방등의판단에까지도적용되어야한다. 따라서경미한범죄에대한보안처분, 범죄에비하여무거운보안처분, 또는단순히범죄발생가능성을이유로한보안처분등은모두비례성의원칙에반하는것이다. 36) 우리나라의경우헌법제37조제2항에서보안처분이정당화되기위한비례성의원칙을간접적으로규정하고는있다. 그러나보안처분이규정된구체적법률단계에서는비례성의원칙이명문화되어있지않다. 그이유로는비례성원칙이일반법원리라는논거와형벌에대한책임원칙이형법전에선언되어있지않으므로균형상이원칙만명시할수없다는이유와충분한국민적합의와여론수렴의과정을거치지않고보안처분관련법률을급하게입법화하다보니 35) 송광섭 / 김범식, 앞의책, 43면. 36) 송광섭, 앞의논문 ( 주 23), 149면. 208 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

19 이원칙에대한고려를하지못한데있다. 우리나라도독일형법과같이보안처분의지도원리인비례성의원칙을명문화하여야한다. 이는보안처분의실질적법치국가성을심사할수있는유일한근거를제공하는것이고, 이원칙을명문화함으로써보안처분의선고 집행등전영역에서보안처분의남용을방지하고국민의인권과안전을보장할수있다. 37) (3) 본질적내용침해금지 ( 실질적정당화요건 ) 사회보호의필요성에의하여 보안처분법정주의 와 비례성의원칙 에합치되는보안처분이라도기본권을침해에관한마지막관문인기본권의 본질적내용침해금지 라는원칙이지켜져야할것이다. 따라서보안처분법정주의와비례성의원칙에합치하는보안처분이라도, 예컨대보안처분대상자의신체의자유를본질적으로훼손하거나, 양심의자유에대한본질적훼손을포함하는보안처분은헌법적으로정당화될수없는것이다. Ⅲ. 위치추적전자감시제도의현황분석및개선방안 위치추적전자감시제도는특정범죄자에대한 24시간위치추적을통하여범죄동기를사전에억제시키고, 보호관찰관의밀착감독으로범죄기회를차단하는효과가있다. 만일대상자가특정지역 장소에의출입금지등준수사항위반시신속 강력한형사처벌을실시할뿐아니라특정범죄자의위치정보를수사및재판자료로활용함으로써수사및재판의효율성을높이고국민의강력범죄에대한불안감을해소하는효과를기대하고있는것으로나타나고있다. 38) 이하에서는이러한기대효과가실제적으로어느정도나타나는지에대한결 37) 송광섭, 앞의논문 ( 주 23), 149면. 38) 법무연수원, 범죄백서 2015, 462면. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 209

20 과를도출하기위하여, 그현황분석과이를통한위치추적전자감시제도가갖고 있는보안처분으로서의정당성여부및개별적문제점에대한개선방안을제시 하고자한다. 1. 현황분석 39) 연도 가. 위치추적전자감시부착명령청구및선고현황 < 표 1> 위치추적전자장치부착명령청구및선고현황 (2010 년 ~2015 년 ) 구분 부착명령청구 처리 계선고 ( 인용 ) 인용률기각기타 ( 단위 : 명, %) 재판중 , ,277 1, ,132 1, ,578 1, ,457 1, ,161 1, 출처 : 범죄백서 2015, 범죄백서 2016( 부착명령 1 심사건기준 ) < 표 1> 은최근 6년간검찰의위치추적전자장치부착명령청구현황과이러한청구에대한법원의선고현황을나타낸것이다. 위표를보면 2010년과 2013 년에검찰의전자장치부착명령청구인원이증가한것은관련법의개정으로전자장치부착명령대상자가확대되었기때문인것으로보인다. 2010년에는법개정을통해 2008년 9월 1일이전에제1심판결을선고받는등의사유로현행법으로는위치추적전자장치를부착할수없는경우에도이법시행당시형집행중이거나형집행의종료등이된후 3년이지나지않은성폭력범죄자에 39) 현황분석에사용되는 < 표 > 는 2016 년에발행된 범죄백서 2015 와 2017 년에발행된 범죄백서 2016 의내용을결합한것이다. 210 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

21 게는위치추적전자감시를소급적용할수있게되었고, 대상범죄가살인범죄로확대되었다. 그후 2012년 12월 18일법개정으로전자장치부착명령적용대상자가강도범죄자와성폭력범죄와살인범죄의미수범및상습범에게도확대되었다. 검찰의전자장치부착명령청구에대한법원의인용률을살펴보면, 2010년 70.3% 에서 2011년에는 53.6% 로전년도에비해 16.7%p 감소하였다. 2012년에는전년도에다소높아진 60.8% 였으나 2013년에는 47.6%, 2014년 40.5%, 2015년 31.8% 로감소하고있으며, 특히 2015년에는지난 6년중법원의인용률이가장낮은것으로나타났다. 이와같이인용률이지속적으로감소하는원인은검찰이 청구전조사 를통하여대상자의재범의위험성을판단하지만, 이러한재범의위험성에대한판단이법원의판단과상당히다르다는것에있다고판단된다. 그러므로향후검찰은대상자의재범위험성을판단하는것에있어서더정밀한측정도구를개발할것이요청된다. 나. 위치추적전자감시대상자현황 < 표 2> 각연도별 ( 연말기준 ) 현재원현황 (2009년 ~2015년 ) ( 단위 : 명 ) 연도 인원 ,032 1,703 2,129 2,313 출처 : 범죄백서2015, 범죄백서2016 < 표 2> 를보면 2015년까지전자감시대상자인원은 2,313명이고, 연도별로보면지속적으로증가하고있는것을알수있다. 이와같이전자감시대상자가증가하고있는것은 2009년이후대상범죄가성폭력에서유괴 (2009년), 살인 (2010년), 강도범죄 (2014년) 로확대되었고, 2010년 7월 16일부터 2008년 9월 1일이전에제1심선고를받아징역형등이종료된지 3년이경과하지아니한 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 211

22 성폭력범죄자에대해서도전자발찌를부착하는 소급형기종료자에대한전자 장치부착명령제 를추가하여시행하게되었기때문인것으로보인다. < 표 3> 처분유형별접수현황 (2009 년 ~2015 년 ) ( 단위 : 명 (%)) 연도 계 가석방등 소계 가석방 가종료 가출소 집행유예 소계 형기종료 일반형기종료 소급형기종료 (100) 436 (98.0) 424 (95.3) 12 (2.7) - 8 (1.8) 1 (0.2) 1 (0.2) (100) 320 (68.8) 306 (65.8) 12 (2.6) 2 (0.4) 29 (6.2) 116 (24.9) 18 (3.9) 98 (21.1) ,146 (100) 621 (54.2) 597 (52.1) 14 (1.2) 10 (0.9) 58 (5.1) 467 (40.8) 103 (9.0) 364 (31.8) ,032 (100) 390 (37.8) 341 (33.0) 43 (4.2) 6 (0.6) 71 (6.9) 571 (55.3) 191 (18.5) 380 (36.8) ,521 (100) 463 (30.4) 421 (27.7) 21 (1.4) 21 (1.4) 43 (2.8) 1015 (66.7) 224 (14.7) 791 (52.0) ,548 (100) 546 (35.3) 479 (30.9) 42 (2.7) 25 (1.6) 31 (2.0) 971 (62.7) 420 (27.1) 551 (35.6) ,428 (100) 581 (40.7) 491 (34.4) 67 (4.7) 23 (1.6) 14 (1.0) 833 (58.3) 478 (33.5) 355 (24.9) 출처 : 범죄백서 2015, 범죄백서 2016 전자감시대상자는크게제1유형인 징역형종료후위치추적전자감시, 제 2유형인 가석방 / 가종료 가출소에따른위치추적전자감시, 제3유형인 집행유예에따른위치추적전자감시 등세유형으로구분할수있는데, 본글에서는제1유형만고찰의대상으로삼고있다. < 표 3> 에의하면제1유형인형기종료자는 2009년에는 0.2%(1명 ) 에불과하였으나 2010년에는 24.9%, 2011년에는 40.8%, 2012년에는 55.3%, 2013년에는 66.7% 으로 4년연속급격히증가하다가 2014년에는전년도에비해약간감소하고 2015년에는 58.3% 로감소하였지만, 여전히세가지유형중가장높은 212 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

23 비율을차지하고있다. 형기종료자를일반형기종료자와소급형기종료자로구분해보면, 소급형기종료자에게로대상이확대된 2010년부터일반형기종료자보다는소급형기종료자의비율이훨씬더높았고, 특히 2013년의경우에는소급형기종료자의수가 791명의전체의 52.0% 를차지하고있다. 그러나 2014년부터는소급형기종료자의비율이감소하는추세에있는데이는소급형기종료부착명령사건이소진되고있는것에따른것으로보인다. 다. 위치추적전자감시대상자특성 < 표 4> 위치추적전자감시대상자의연령별현황 (2010 년 ~2015 년 ) ( 단위 : 명 (%)) 연도 계 445 (100) 465 (100) 1,146 (100) 1,032 (100) 1,521 (100) 1,548 (100) 14 세미만 세이상 ~ 19세미만 19세이상 ~ 20세미만 20세이상 ~ 30세미만 30세이상 ~ 40세미만 40세이상 ~ 50세미만 50세이상 ~ 60세미만 60세이상 ~ 70세미만 70세이상 ~ 80세미만 (1.1) 152 (34.1) 159 (35.7) 90 (20.2) 34 (7.6) 4 (0.9) 1 (0.2) 6 (1.3) 60 (12.9) 118 (25.4) 154 (33.1) 95 (20.4) 28 (6) 2 (0.4) 4 (0.3) 108 (9.4) 308 (26.9) 410 (35.8) 222 (19.4) 63 (5.5) 28 (2.4) 6 (0.6) 75 (7.3) 252 (24.4) 352 (34.1) 246 (23.8) 72 (7.0) 23 (2.2) 7 (0.5) 138 (9.1) 444 (29.2) 548 (36) 279 (18.3) 77 (5.1) 24 (1.5) 5 (0.3) 13 (0.8) 209 (13.5) 421 (27.2) 498 (32.2) 326 (21.1) 64 (4.1) 8 (0.5) 80 세이상 ,428 (100) - 14 (0.1) 244 (17.1) 416 (29.1) 395 (27.7) 270 (18.9) 63 (4.4) 24 (1.7) 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 213

24 연도 (0.4) (0.3) (0.6) (0.3) (0.3) (0.1) 출처 : 범죄백서 2015, 범죄백서 2016 < 표 4> 는 2009년에서 2015년까지전자감시대상자의연령별분포를나타낸것이다. 전자감시대상자의연령은 14세이상에서 80세이상까지매우다양하게분포되어있음을알수있다. 2009년에는 30세이상 ~40세미만이 35.7% 로가장높은비율을차지하였고, 2010년에는 40세이상 ~50세미만이차지하는비율이 33.1% 로가장높았다. 또한 2011년이후부터 2014년까지는 40세이상 ~50세미만이가장높은비율을차지하였다. 그러나 2015년에는다시 30세이상~40세미만의비율이 29.1% 로가장높은비율을차지하고있다. 한편, 2013년이전에는 14세이상 ~19세미만대상자가한명도없었으나, 2014년에는 5명이있는것으로나타났다. 이는 2009년 8월 9일부터법개정으로 19세미만자에대해서는전자장치부착명령선고가가능해졌으나다만집행은 19세이후부터하도록함으로써 2014년부터 19세가된선고대상자가있었기때문인것으로보인다. 그리고 60세이상의비율은 2009년에는 1.1% 에불과하였으나, 2010년 6.8%, 2011년 8.2%, 2012년 9.8%, 2013년 6.9%, 2014년 4.9%, 2015년 6.2% 로증가하였다. < 표 5> 전자감시대상자의부착명령기간별현황 (2009 년 ~2015 년 ) ( 단위 : 명 (%)) 연도 계 3 월미만 445 (100) 135 (30.3) 465 (100) 52 (11.7) 1,146 (100) 15 (1.3) 1,032 (100) 16 (1.6) 1,521 (100) 13 (0.9) 1,548 (100) 30 (1.9) 1,428 (100) 46 (3.2) 3 월이상 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

25 연도 ~ 6월미만 (37.1) (13.3) (7.5) (1.8) (5.4) (10.2) (16.0) 6 월이상 ~ 2 년미만 4 년미만 125 (28.1) 19 (4.3) 6 년미만 - 8 년미만 - 10 년미만 - 20 년이하 1 (0.2) 178 (40.0) 94 (21.1) 55 (12.4) 19 (4.3) 6 (1.3) 2 (0.4) 466 (40.7) 281 (24.5) 224 (19.5) 60 (5.2) 13 (1.1) 1 (0.1) 260 (25.1) 342 (31.1) 256 (24.8) 97 (9.4) 21 (2.0) 21 (2.0) 328 (21.6) 328 (21.6) 477 (31.4) 30 년이하 출처 : 범죄백서 2015, 범죄백서 (9.3) 144 (9.5) 7 (0.5) 294 (19.0) 320 (20.7) 377 (24.4) 165 (10.7) 189 (12.2) 13 (0.8) 2 (0.1) 223 (15.6) 219 (15.3) 242 (17.0) 179 (12.5) 256 (17.9) 34 (2.4) 1 (0.1) 위치추적전자장치의부착기간은법정형의상한과피해자의연령에따라달라진다. 법정형의상한이사형또는무기징역인특정범죄의전자장치부착명령기간은 10년이상 ~30년이하이며, 법정형중징역형의하한이 3년이상의유기징역인특정범죄의부착명령기간은 3년이상 ~20년이하이다. 그리고법정형중징역형의하한이 3년미만인유기징역인특정범죄의경우에는부착명령의기간이 1년이상 ~10년이하이다. 13세미만의아동에대하여특정범죄를저지른경우에는전자장치부착기간의하한을위의부착기간하한의 2배로하도록규정하고있다. < 표 5> 에나온연도별로전자장치부착명령기간을살펴보면, 2009년에는 3월이상 ~6월미만이 37.1% 로가장높은비율을차지하였고, 그다음은 3월미만으로전체의 67.4% 가부착기간이 6월미만인것으로나타났다. 그러나 2010년과 2011년에는 6월이상 ~2년미만이각각 40.0% 와 40.7% 로가장높은비율을차지하고있고, 2012년에는 4년미만, 2013년과 2014년에는 6년미만, 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 215

26 2015 년에는 10 년미만이가장높은비율을차지하여최근으로올수록장기부 착자의비율이증가하고있는것으로나타났다. 라. 위치추적전자감시대상자의재범률 < 표 6> 위치추적전자감시대상자특정범죄재범률 (2010 년 ~2015 년 ) ( 단위 : 건 (%)) 구분계 전체실시사건 16, ,561 1,747 2,555 3,260 3,504 특정범죄재범사건 ( 재범률 ) 201 (1.2) 출처 : 범죄백서 2015, 범죄백서 (0.6) 17 (1.1) 23 (1.3) 33 (1.3) 52 (1.6) 62 (1.8) < 표 6> 은위치추적전자감시대상자중특정범죄재범현황을나타낸것으로써, 위치추적전자장치부착의대상자가되는성폭력범죄, 미성년자대상유괴범죄, 살인범죄및강도범죄를다시저지른대상자현황이다. 2014년재범률은 1.6%, 2015년재범률은 1.8% 로나타났으며연도별로는전체실시사건이많아지면서재범사건도증가하고있으며, 더중요한것은재범률도계속증가하고있다. < 표 7> 성폭력전자감시대상자재범률 (2010 년 ~2015 년 ) ( 단위 : 건 (%)) 구분 계 실시사건 9, ,747 2,370 2,650 동종재범사건 ( 재범률 ) 이종재범사건 ( 재범률 ) 전체재범사건 ( 재범률 ) 171 (1.7) 119 (1.7) 237 (3.4) 출처 : 범죄백서 2015, 범죄백서 (0.7) 2 (0.4) 5 (1.1) 15 (2.2) 4 (0.6) 19 (2.8) 21 (2.4) 10 (1.1) 31 (3.5) 30 (1.7) 29 (1.7) 59 (3.4) 48 (2.0) 71 (3.0) 119 (5.0) 53 (2.0) < 표 7> 은위치추적전자감시대상자중성폭력사범의재범현황을나타낸 것이다 년실시사건은 2,370 건이며전체재범률은 5.0% 이고, 동종재범 216 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

27 률은 2.0%, 이종재범률은 3.0% 이다. 연도별로는 2010년에는동종재범률이 3건있었고, 2011년 15건, 2012년 21건, 2013년 30건, 2014년 48건으로증가하였다. 대상자가증가함에따라동종재범사건도증가하는추세를보였으나, 2013년에는 1.7% 로낮아졌고, 2014년에는 2.0% 를기록하였다. 이종재범률은 2010년이후실시사건이많아지면서다소증가추세를보이고있다. < 표 8> 성폭력위치추적전자감시대상자기간경과별재범현황 ( 단위 : 건 (%)) 구분 계 6 개월이내 1 년이내 2 년이내 3 년이내 4 년이내 5 년이내 총계 53 (100) 13 (24.5) 13 (24.5) 9 (17) 13 (24.5) 2 (3.8) 3 (5.7) 출처 : 범죄백서 2016 < 표 8> 은 2015년성폭력전자감시대상자기간경과별재범현황을나타낸것이다. 재범자총 53명의기간경과별구성비는 6개월이내, 1년이내, 3년이내가각 24.5%, 2년이내가 17% 로나타났다. 결국 3년이내재범비율이 90.5% 로매우높기때문에이기간에대한집중적인예방교육과감독이절실함을시사한다. 2. 위치추적전자감시제도입법목적의정당성문제 가. 문제의제기앞서살펴본바와같이보안처분이정당화되기위하여추구해야할목적은 보안목적 과 개선목적 이며, 이두가지의목적은동시에추구하여야한다. 이러한관점에서보면위치추적전자감시제도입법목적과관련하여그처분의내용부터가순수보안목적만을지향하고있을뿐치료등개선목적과관련된내용을포함하고있지않기때문에입법목적의헌법적정당성에문제가있다. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 217

28 즉위치추적전자장치의부착이 국민을보호 하기위한목적 ( 전자장치부착법제1조 ) 을가지고있는것임을밝히고있는것도이보안처분이순수 보안목적 만추구하고있을뿐 개선목적 과는무관한것임을자인하고있는것이고, 이와같은목적의한계는이보안처분에내재된한계이기도하다는것이다. 또한위치추적전자장치를부착함으로써대상자의행동을통제하고추적하게되어재범의위험성을방지할수는있지만, 통제와감시만으로성행의교정이라는목적자체를추구할수는없기때문에이를독자적으로활용할경우대상자의개선목적에는이바지할수없는본질적인한계를가지고있다는것이다. 40) 즉이러한문제제기는사실상순수하게보안목적만을위해기능할수밖에없는보안처분의입법목적은헌법적으로수용할수없다는사고에기인한것으로보인다. 나. 개선방안이러한문제제기는일응타당한것처럼생각될수도있다. 그러나전자장치부착법제1조의목적을보면오로지보안목적만을위한것이아님을쉽게알수있다. 즉제1조는 이법은특정범죄를저지른사람의재범방지를위하여형기를마친뒤에보호관찰등을통하여지도하고보살피며도움으로써건전한사회복귀를촉진하고위치추적전자장치를신체에부착하게하는부가적인조치를취함으로써특정범죄로부터국민을보호함을목적으로한다. 고되어있어, 위치추적전자감시가재범방지를위한 개선목적 과 보안목적 을동시에추구하고있다. 전자장치부착법은 2010년제3차개정을통해필요적보호관찰 ( 전자장치부착법제9조제3항 ) 을도입하였다. 개정전에서는단순히전자장치를통한위치감시에만그쳤기때문에순수한 보안목적 만을위한것이라고판단할수있었 40) 김성돈, 앞의논문, 11 면. 218 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

29 지만, 개정을통하여위치추적전자장치부착기간동안필요적보호관찰을받도록하고있다. 즉준수사항의부과 변경및부착기간의연장을가능케하고이러한사항들을전담보호관찰관에의해실시하도록하였는데, 이러한개정사항은준수사항의실질적운용을통한 개선목적 을지향하고있는것이며, 단순한위치추적에서벗어나보다실질적인재범방지를위해보호관찰제도의준수사항으로편입되었음을의미한다. 결국위치추적전자감시는보안목적을위하여독자적제재로서사용되는것이아니라전자장치부착법제9조제3항에의하여필요적보호관찰을수반하도록하고있기때문에위치추적전자감시의경우는보안목적과개선목적을같이추구하는제도라고할수있다. 다만, 보호관찰의준수사항이단지보안목적만으로구성되어있는가아니면개선목적을위한준수사항도구성되어있는가의문제가남을것이다. 그러므로향후위치추적전자감시에필수적으로부과되는보호관찰에는이러한개선목적이담길수있는준수사항을개발하여추가하는노력과이러한점을국민에게적극적으로홍보하는활동도중요하다고판단된다. 41) 3. 청구전조사 를통한재범의위험성판단의문제 가. 문제의제기보안처분인위치추적전자감시의개시를위해서는 재범의위험성 에대한판단이필요하다. 이러한 재범의위험성 판단을위하여검사는위치추적전자장치부착명령을청구하기위하여필요하다고인정하는때에는피의자의주거지또는소속검찰청 ( 지청포함 ) 소재지를관할하는보호관찰소의장에게범죄의동기, 피해자와의관계, 심리상태, 재범의위험성등피의자에관하여필요한사항의조사를요청할수있는데, 이를 청구전조사 ( 전자장치부착법제6조제1항 ) 라고한다. 42) 41) 송광섭 / 김범식, 앞의책, 117 면. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 219

30 그런데현행형사소송법은제230조에서구속수사기간에대해제한 ( 최대한 20일 ) 을두고있는데, 이러한구속수사기간의제한은 청구전조사 와관련하여문제가된다. 왜냐하면 청구전조사 가일반적으로 4주정도의시간이소요되며, 구속수사기간내에 청구전조사 를완료하는것은불가능하기때문이다. 따라서실무에서는검사가위치감시보호관찰의형식적요건 ( 전자장치부착법제2조및제5조 ) 에해당하는자에대하여일단기소여부를결정하고 청구전조사보고서 없이기소처분과동시에부착명령을청구하거나나중에보고서를갖춰별도로진행하고있다. 이러한이유로재범위험성에대한평가를비롯하여향후대상자의양형과처우를위해활용할수있도록사회적 심리적조건등행위자에대한제반사항과특성에대해서조사해야하는 청구전조사 가시간의부족을이유로졸속적 형식적으로운영될수있다. 43) 이러한 청구전조사 의졸속적 형식적운영의문제는앞서살펴본현황분석에서도나타나고있다. 즉 < 표 1> 에서나타나듯이검사의청구에대한법원의인용율이지속적으로감소하고있다는것이다. 이와같이인용률이지속적으로감소하는원인은검찰이 청구전조사 를통하여대상자의재범의위험성을판단하지만, 이러한재범의위험성에대한판단이법원의판단과상당히다르다는것에있다고판단된다. 이는검사의청구전조사가형식화되어있는것에기인한문제라고할수있다. 나. 개선방안 이러한문제는 청구전조사 도구의부실화와현재의보호관찰소의인력과 42) 전자장치부착법제6조제1항은이러한요건을실질적으로충족하는지여부를청구전에조사할수있는절차를임의적규정으로하고있다. 하지만실무에서는검사가거의모든경우에요청하고있으며부착명령청구서를법원에제출할때에도청구전조사보고서의영향력이크기때문에이를필수적으로첨부하는경향이있다고한다 ( 김지선외 7인, 성폭력범죄자사후관리시스템에대한평가연구 (Ⅱ): 전자감독제도에관한평가연구, 383면 ). 43) 김지선외 7인, 앞의책, 380~388면참조. 220 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

31 예산이상당히부족하기때문에발생하는문제이기도하다. 그러므로향후검찰은우선적으로는각범죄의특성을반영한 ( 특히성폭력범죄 ) 재범위험성판단기준을강화, 성폭력범죄관련조사전문가양성, 청구전조사보고서의표준화모델개발, 청구전조사에 팀체제 의평가방식도입과같은대상자의재범위험성을판단하는것에있어서더정밀한측정도구와체제를개발할것이요청되고, 44) 보호관찰소의인력과예산을충분히확보하여 청구전조사 의소요기간을구속기간내로하여야할것이다. 그러나이러한문제는단순히징역형종료후전자장치부착여부에만국한된것이아니라대상자에게형집행과정과집행종료후까지계속되어야하는적절한처우를제공하기위한가장기본적인토대가부실해짐을의미한다. 따라서전자장치부착법뿐만아니라형집행과집행종료후에부과될처우가실질적으로이루어지기위해서는 청구전조사 를포함한보안처분의심사절차가충분한조사와심도있는판단이가능한시점인 형집행종료시 에도다시한번이루어져야할것이다. 즉, 보안처분의전제조건인위험성에대한판단은과거의확정된사실에대한판단이아니라미래에대한예상적판단이다. 따라서위험성판단의기준시기는행위시가아니라보안처분이선고되거나집행되는시기가된다. 형벌과보안처분의관계에관하여일원주의또는대체주의를채택하여보안처분만을선고하거나보안처분을먼저집행하도록하고있는법제하에서는위험성은판결시를기준으로판단하지않을수없고, 이에대하여특별한문제는없다. 이에반하여보안처분을형벌의집행이종료된후에집행하도록규정한법제에있어서는위험성판단의기준시기가판결시인가또는형벌의집행종료시인가의문제가있는데, 이러한경우에있어서이론상으로는보안처분은형벌이범죄예방을위하여불충분한경우에한하여적용되어야한다는점에서위험성의존재는형벌의집행종료시를기준으로하여판단하도록하는것이당연하다. 이러한의미에서위험성판단은판결시에위 44) 이러한정밀한측정도구와체제에대한자세한설명은김지선외 7 인, 앞의책, 610~618 면참조. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 221

32 험할뿐아니라형벌의집행종료시에도위험하다고하는이중의위험판단을 의미한다. 45) 4. 위치추적전자감시제도의효과성문제 현재위치추적전자장치는부착장치 ( 전자발찌 ), 휴대용추적장치, 재택감독장치등 3가지장비로구성되어있다. 46) 위치추적전자감시제도는위치추적전자장치를형의집행이종료되기직전에피부착명령자의발목에착용시키고휴대용추적장치를교부하여 24시간중단없는위치추적을통해이동내역을실시간으로관찰 기록한다. 이로써야간등특정시간대의외출제한이나특정지역 장소에의출입금지, 피해자등특정인에의접근금지와같은준수사항의이행을강제하는것은물론이고제재확률을높여범죄동기를사전에억제하도록하는것이위치추적전자감시제도의핵심적인작동원리이다. 그럼이러한위치추적전자감시제도가과연대상자들에게어떠한효과가있는지, 과연정부의예상과같은재범방지의효과가나타나는지에대하여살펴보아야한다. 가. 문제제기그동안위치추적전자감시가대상자들에게어떠한효과가있는지를분석하기위하여여러실증적연구결과가축적되어있다. 이러한실증적연구결과의공통된결론은위치추적전자감시를받는집단은준수사항의위반이감소된다는것이다. 그이유에대해서는위치추적전자장치부착집단은 24시간감시받기때문에준수사항위반등을이유로언제든지당국이개입할수있다는생각에따른심리적불안감이크기때문이라고분석하고있다. 47) 45) 송광섭, 앞의책, 171~172면. 46) 위치추적전자장치의구성에대한자세한설명은김지선외 7인, 앞의책, 116~119면참조. 47) 조윤오, 경향성점수를활용한전자감시제도의효과성분석, 한국공안행정학회보, 제39호, 222 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

33 그러나일부의실증적연구에서는위의연구결과와다르게준수사항위반과무단이탈 도주가능성은위치추적전자감시를받는집단이준수사항을위반할가능성이더높게나타났을뿐만아니라무단이탈이나도주가능성역시위치추적전자장치피부착자들이더높은것으로조사되어, 위치추적전자장치의부착이체포가능성등외부적심리적압박수단을넘어대상자의자발적이고통합적인재사회화에는큰의미가없다는결과가나왔다. 48) 문제는이러한감정이단순히준수사항의위반이나제재의회피정도에그치는것이아니라장래의범죄유발효과에상당한정도로악영향을미칠수있다는사실이다. 49) 반면이러한연구결과에서나타나는또하나의특이점은재범행동관련변수에서는위치추적전자감시를받고있는집단이일반집단보다부정적인결과를보인다는것이다. 즉위치추적전자장치부착집단보다일반적인보호관찰자집단이순간적인범죄유혹을더많이극복했다고조사되었다. 50) 실증적연구를통한위치추적전자감시제도의효과성에대한문제점은앞서살펴본범죄현황에대한통계분석을통하여도쉽게확인할수있다. 즉, < 표 6> 과 < 표 7> 의통계는매년재범률이감소하는것이아니라증가하고있는것으로나타남으로서위치추적전자감시제도의효과성에문제점이있음을실증적으로보여주고있다. 나. 개선방안 이와같은연구결과와통계자료를분석하면서간과할수없는사실은위치 추적전자장치부착과감시만으로는준수사항의위반이나재범발생의가능성을 한국공안행정학회 (2010), 386면 ; 강호성 / 문희갑, 전자발찌도입 2년의성과와확대발전, 보호관찰, 제10권제2호, 한국보호관찰학회 (2010), 86면이하. 48) 김지선외 7인, 앞의책, 508~509면. 49) 이러한지적은최정학, 전자감시제도의적용확대에따른문제점및개선방안, 법학연구, 제25권제3호, 충남대학교법학연구소 ( ), 194면. 50) 김지선외 7인, 앞의책, 540면. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 223

34 억지하는데분명한한계가있으며, 범죄억제효과는위치추적전자장치를통한 24시간상시감시때문에심리적압박내지체포에대한두려움에기인하고있다는점에서형벌의단기적인그것과다를바없다는결과가일관되게나타나있다는것이다. 51) 결국위치추적전자감시자체만으로는단기적인억제효과는나타나지만피부착자의성행교정등자발적이고통합적인재사회화에기여하는수단으로서는한계가있음을나타낸것이다. 그러므로반드시위치추적전자감시제도는실질적인재사회화프로그램과결합되어범죄자의교정과치료를통한사회복귀라는형사정책적이념을지향해야한다는것이다. 즉개개인의양심이나일반의법의식에근거한규범의준수가내면화되지않는다면위치추적전자감시라는형사제재는기껏해야억압적인강제력에불과할뿐보호가필요한가치를적극적으로존중하도록행위자를동기화할수없기때문이다. 물론위치추적전자장치부착대상자의선정과결정과정에서재범위험성은중요한요인이지만, 위치추적전자감지제도가재범억제를위한여러보안처분중하나라는점을고려한다면대상자의특성에따라재범을억제하는데에효과적인다양한보안처분의종류를적용하거나실질적인재범억제프로그램을부과하는방안을모색하는방향으로해결해야하는것이지, 일률적인형태의위치추적전자감시의적용으로해결할수있는문제는아니다. 또한집행중영향을줄수있는대상자의특징을고려하는것은위치추적전자감시와함께부과되는재범억제를위한치료프로그램등다양한처우의부과를가능하게하여야할것이다. 즉다양한사회적지위를갖는위치추적전자장치피부착자들에게감시위주로위치추적전자감시제도를운영하는것은재범억제와사회의보호라는목표를달성하는데한계가있음을분명히인식하고, 위치추적전자감시대상자에대한 51) 김봉수, 앞의논문, 66 면. 224 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

35 단순한감시를넘어서필요적보호관찰을부과한것은위치추적전자감시를고위험범죄자에게적용하는집중보호관찰을보다효과적으로실행하기위한하나의수단으로인식하였다는점을보여준다. 그렇다면, 집중보호관찰제도의성패와관련된여러연구들에서제시하듯이위치추적전자감시제도하에서도여전히대상자와대면접촉을통한보호관찰직원의인간적인관여및사회적지지의제공과범죄자의개인특성과욕구에맞는사회적처우프로그램의연결이범죄자의재범을감소시키고전반적인사회복귀를촉진시키는가장중요한요소일것이다. 이를위해서는위치추적전자감시대상자에대한사회와국가의보다적극적인지원이필요하다고할수있다. 52) 5. 보호관찰의필요적병과에따른업무과중의문제 가. 문제의제기전자장치부착법제9조제3항에의하면위치추적전자장치부착명령을선고받은사람은부착기간동안보호관찰법에의한보호관찰을필요적으로받게되었다. 2010년에신설된이규정에의하여피부착자가보호관찰을받게됨에따라보호관찰관은법원에서부과한전자장치부착법제9조의2의특별준수사항의이행여부에대한확인외에도보호관찰법제32조의준수사항및제33조의지도 감독, 그리고제34조의원호조치와제35조의응급구호등광범위하게개입할수있게되었다. 이에따라전국 56개의보호관찰소마다피부착자의준수사항이행여부확인을비롯한지도 감독및원호를전담하는 전담보호관찰관 이 1명씩지정되어 ( 전자장치부착법제32조의2) 있으며, 피부착자와의대면등지도 감독및원호를위한조치들을실질적으로담당하는보호관찰직원 ( 이하 전담직원 ) 이 52) 김지선외 7 인, 앞의책, 623 면. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 225

36 192명 (2014년11월기준 ) 배치되어있다. 문제는이들전담직원이실제로처리하고있는업무량이과중하다는것에있다. 53) 전담 직원이라는명칭이무색하게도대부분의직원들이피부착자에대한업무외에일반보호관찰을겸임하고있으며, 54) 경보로인한출동, 업무역시전담직원들이맡고있다보니업무량이매우과중한상태이다. 지금까지는전자장치를부착한가석방자가전제피부착자의절반이상을차지하고있다는사실을고려한다면, 위와같은과중한업무상황속에서과연보호관찰관이나전담직원이형집행을종료하고위치감시보호관찰이개시된자들에게개별화된지도 감독을집중적으로행할수있는지도의문이다. 나. 개선방안보호관찰소의인력부족은자연히보호관찰소의업무분장시에직원의적성과능력을고려한분야로의배치를어렵게만들고있으며, 이것은보다나은보호관찰서비스의제공을어렵게만드는원인의하나가되고있다. 즉잦은인사이동과보직의변경에따른혼란으로인하여직원개개인의능력과개성에따른효율적인인력배치가이루어지지않고, 업무전문화에의한업무의연속성이확보되지않아보호관찰조직전체의역량을능률적으로발휘하지못하고있는것이현행보호관찰의실정이다. 이러한문제점을해결하기위해서는업무의전문화 분업화를지향하며기존의순환보직관념에서탈피한새로운인사시스템을개발할필요가있다. 53) 강호성, 전자감독제도의성과분석및발전방안, 형사정책, 제 26 권제 3 호, 한국형사정책학회 (2014), 129 면에서는연도별전담직원의업무량을조사하였는데 2014 년도기준으로전자장치피부착자평균사건수는 9 건, 일반보호관찰자평균사건수는 32 건으로조사되었다. 54) 2013 년기준으로 169 명의전담직원가운데실질적으로피부착자관리업무만전담하는직원은 20% 인 34 명에불과하고나머지 135 명은피부착자관리업무외에도일반보호관찰, 사회봉사명령, 조사, 보호관찰행정, 통계일반서무등다른업무들을겸하고있는것으로나타났다 ( 김지선외 7 인, 앞의책, 284 면 ). 226 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

37 이를위하여직원개개인에게적합한업무가무엇인지를파악하고, 이를직원의전공이나능력등직무능력과비교하여적성과능력에맞는배치를최우선순위로하되, 업무의연속성이보장될수있도록하여보호관찰전직원의업무전문화가촉진될수있도록하여야할것이다. 55) 그러나현실적으로한정된국가의예산안에서이러한문제가최우선순위가되어예산이배정되기를기대하기힘들것으로판단된다. 그러므로현실적으로다음과같은대안에주목할필요가있다고판단된다. 위치추적전자감시의대상이되는전자장치착용성범죄자들간에는이전성범죄횟수나범죄내용등을고려한차별화된지도 감독을실시하지않고있다. 그러나전자장치착용성범죄자들간에도재범위험성이서로다르며한정된인력풀을보다효율적으로활용하기위해서는 선택과집중 을하여상대적으로더위험한집단에대해서보호관찰관의역량을집중할필요가있겠다. 56) 즉현재와같은인력부족의상황에서는피부착자들에대한조사를통하여위험성을판단하고그에따른선택과집중이필요하다는것이다. 6. 준수사항위반행위에대한형사처벌의문제점 가. 문제의제기 전자장치부착법은제 9 조의 2 57) 에위치추적전자장치피부착자의준수사항을 55) 송광섭, 앞의책, 186~189면. 56) 강호성, 전자발찌착용성폭력범죄자의재범에영향을미치는요인에관한연구, 사회복지학박사학위논문, 숭실대학교 (2012), 104면. 57) 전자장치부착법제9조의2( 준수사항 ) 1 법원은제9조제1항에따라부착명령을선고하는경우부착기간의범위에서준수기간을정하여다음각호의준수사항중하나이상을부과할수있다. 다만, 제4호의준수사항은 500시간의범위에서그기간을정하여야한다. < 개정 > 1. 야간등특정시간대의외출제한 2. 특정지역 장소에의출입금지 2의2. 주거지역의제한 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 227

38 규정하고이에대한실효성을위해제39조 58) 에벌칙조항을두고있다. 이러한규정에의하면제9조의2에규정된특별준수사항은물론이고보호관찰법제32 조의준수사항을위반할경우에도행정적제재없이모두형벌로대응하고있다. 그러나이러한입법체계에대하여는이미앞서살펴본보안처분이정당화되기위한요건인최소침해성의원칙이나비례성의원칙차원에서보면과도한대응이아닌가생각된다. 즉형벌집행후에집행되는보안처분인위치추적전자감시에부과된준수사항을위반하였다하여다시형벌로대응하는것은형벌과보안처분에대하여이원주의적입장과조화를이룰수없다고판단된다. 59) 결국이는법원이위치추적전자감시에준수사항을부과하는이유가재범방지라는보안목적과성행교정이라는개선목적을위해서인데 ( 가령전자장치부착법제9조의2 제5호 ) 이를지키지않았다고해서단순히징역또는벌금으로처단하는것은준수사항을규정한입법취지와도조화를이룰수없다고생각 3. 피해자등특정인에의접근금지 4. 특정범죄치료프로그램의이수 5. 그밖에부착명령을선고받는사람의재범방지와성행교정을위하여필요한사항 2 삭제 < >. 58) 전자장치부착법제39조 ( 벌칙 ) 1 피부착자또는보호관찰대상자가제9조의2 제1항제3호또는제4호의준수사항을정당한사유없이위반한때에는 3년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. < 개정 >. 2 피부착자또는보호관찰대상자가정당한사유없이 보호관찰등에관한법률 제 32 조제 2 항또는제 3 항에따른준수사항을위반하여같은법제 38 조에따른경고를받은후다시정당한사유없이같은법제 32 조제 2 항또는제 3 항에따른준수사항을위반한경우 1 년이하의징역또는 5 백만원이하의벌금에처한다. < 신설 >. 3 피부착자또는보호관찰대상자가제 9 조의 2 제 1 항제 1 호 제 2 호 제 2 호의 2 또는제 5 호의준수사항을정당한사유없이위반한때에는 1 천만원이하의벌금에처한다. < 개정 , >. 59) 이와관련하여김봉수, 앞의논문, 70 면에서는부착명령시부과되는준수사항을위반했을경우, 다시형벌 ( 징역또는벌금형 ) 을가할수있도록하고있는것은재사회화를내세워위치추적전자감시제도를보안처분으로파악하려는입장과조화되지않는다고비판한다. 228 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

39 된다. 나. 개선방안전자장치부착법제9조의2에규정된특별준수사항이나보호관찰법제32조의준수사항의내용을보면대부분생활수칙에불과한것이라고할수있다. 하지만일부준수사항의경우 ( 특정범죄치료프로그램의이수, 재범방지와성행교정을위하여필요한사항 ) 는보안처분인위치추적전자감시제도의개선목적을위하여반드시필요한것이기도하다. 따라서위반의정도에따른대응의수위를조절할필요가있다. 즉준수사항위반에대한대응책을마련하는데있어위반의중대성과공중의안전에대한필요성간의균형을유지할수있는점진적제재시스템을도입할필요가있는것이다. 60) 점진적제재시스템이란심각한위반을한위치추적전자장치피부착자의경우에는형벌적대응을강구하지만, 반대로위험수준이낮은위반자에대해서는여전히제재를가하지만비형벌적대응방법으로접근하는것을말한다. 그러므로비형벌적대응으로고려할수있는것은준수사항위반사안의경우에따라경고와피부착기간또는보호관찰기간을연장하거나, 더나아가집중보호관찰제도를도입하거나야간통행금지등의방법으로보호관찰대상자를통제하는것이고, 형벌과같은강력한대응으로는일시적으로대상자의자유를박탈하는제재구금을하는등과같은다양한대응책을마련해야할필요성이있다. 61) 60) 김지선외 7인, 앞의책, 620면. 61) 송광섭, 앞의논문 ( 주 23), 184면. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 229

40 Ⅳ. 나오는말 이상에서새롭게도입된보안처분인위치추적전자감시제도에대하여살펴보았다. 먼저이제도의법적성격과관련하여형벌이라는견해, 보안처분이라는견해의대립이있음을보았다. 이러한견해의대립은새롭게도입된위치추적전자감시제도가확실한효과성이입증되지않았음에도불구하고 ( 심지어는효과성이입증된경우라도 ) 대상자가갖는기본권에대한침해적성격이강하다는것에서유래한다고볼수있다. 그러나이러한침해적성격을통제하기위하여위치추적전자감시제도를형벌로파악할수는없다고하였다. 따라서본글에서는위치추적전자감시제도를보안처분으로파악하면서, 보안처분이정당성을갖추기위한요건들을제시하였다. 즉보안처분이정당성을갖추기위해서는우선보안처분이추구하여야할목적이있다는것을밝히고, 그것은바로 보안목적 과 개선목적 임을설명하였다. 또한헌법적으로보안처분이정당화되기위하여는형식적정당화요건과실질적정당화요건을갖추어야된다는것이다. 여기서형식적정당화요건으로서제시한것은헌법제37조제2항에따라서개인의자유권을침해하는보안처분은법률유보의원칙을지켜야한다는것이다. 즉 보안처분법정주의 가요구된다는것이다. 그리고실질적정당화요건으로서는개인의자유권을침해하더라도필요한경우로제한되어야한다는점이 비례성의원칙 에나타나며, 또한개인의자유권에대한침해가필요한경우라도개인이갖는자유권의본질적내용을침해하여서는안된다는 본질적내용침해금지 가요구된다는것이다. 새롭게도입된위치추적전자감시제도가보안처분으로파악된다면앞서언급한보안처분의정당화요건을모두갖추고있어야만한다는것은너무나도자명한사실일것이다. 그러나위치추적전자감시제도는그효과성에대한강한자신감과언론에보도되는강력사건에대한시민들의강경대응요구에부응하고자 230 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

41 하는측면에서설계된면이강하게드러나고있는것또한사실이다. 이러한측면은바로위치추적전자감시제도에대하여학계에서제기하는문제점으로나타났다. 먼저, 위치추적전자감시제도는보안처분이추구하여야할목적중개선목적을추구하지않는다는문제점이제기되었다. 이에대하여는전자장치부착법제3차개정을통해단순히전자장치를통한위치감시에만그치는게아니라준수사항의부과 변경및부착기간의연장을가능케하고이러한사항들을전담보호관찰관에의해행하도록하였는데, 이러한개정사항은실질적인재범방지를위해보호관찰제도의준수사항으로편입되었음을의미하기때문에 위치추적전자감시 의경우는보안목적과개선목적을같이추구하는제도라고할수있다. 다만, 전자감시에필수적으로부과되는보호관찰에는이러한개선목적이담길수있는준수사항을개발하여추가하는노력과이러한점을국민에게적극적으로홍보하는활동도중요하다고하였다. 두번째는, 청구전조사 의형식화문제가제기되었다. 이러한문제는 청구전조사 도구의부실화와현재의보호관찰소의인력과예산이상당히부족하기때문에발생하는문제이기때문에우선적으로는정밀한측정도구와체제의개발이요청되고, 보호관찰소의인력과예산을충분히확보한다면해결될문제라고판단할수있다. 그러나이러한문제는단순히징역형종료후전자장치부착여부에만국한된것이아니라대상자에게형집행과정과집행종료후까지계속되어야하는적절한처우를제공하기위한가장기본적인토대가부실해짐을의미한다. 따라서전자장치부착법뿐만아니라형집행과집행종료후에부과될처우가실질화되기위해서는청구전조사를포함한보안처분의심사절차가충분한조사와심도있는판단이가능한시점인 형집행종료시 로변경될필요가있다는것을제시하였다. 세번째는, 위치추적전자감시의효과성에대한문제가제기되었다. 즉위치추적전자감시자체만으로는단기적인억제효과는꾀할수있지만피부착자의 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 231

42 성행교정등자발적이고통합적인재사회화에기여하는수단으로서는한계가있다는것이다. 이에대하여는범죄자로하여금스스로범죄유혹을극복하게만들어새로운범죄를예방하고사회로복귀시키기위해서는전자감시와함께피부착자의상태에따른개별화된치료, 교육, 상담, 원호조치등을통한행동 인지구조의근본적인변화를도모할수있는실질적인프로그램이요구된다는점을지적하였다. 네번째는, 위치추적전자감시에필요적으로부과되는보호관찰로인해서전담직원의업무량이폭증되고있으며이는개별화된지도 감독을집중적으로행할수없다는문제가제기되었다. 이에대한최선의개선방안은전담직원의수를늘리는것과역량을강화하는것일것이다. 그러나현실적으로한정된국가의예산안에서이러한문제가최우선순위가되어예산이배정되기를기대하기힘들것으로판단되므로현실적으로전자발찌착용성범죄자들간에도재범위험성이서로다르며, 한정된인력풀을보다효율적으로활용하기위해서는 선택과집중 을하여상대적으로더위험한집단에대해서보호관찰관의역량을집중하는방안을제시하였다. 즉현재와같은인력부족의상황에서는피부착자들에대한조사를통하여위험성을판단하고그에따른선택과집중이필요하다는것이다. 다섯번째는, 준수사항위반행위에대하여형벌로써대응하는것은법치국가의원칙에위반된다는문제가제기되었다. 이에대하여는준수사항의위반에대한점진적제재시스템을구축할것을제안하였다. 이상의논의결과새롭게도입된보안처분인위치추적전자감시제도는그효과적인면에도불구하고문제점을내포하고있는것으로나타났으며이에대한개선방안을제시하였다. 그러나본연구에서제기된문제점은이론적측면에서의제기된것임을쉽게알수있다. 또한본연구에서파악한현황분석은단순히범죄백서에제시된통계자료에의한것으로서단편적분석에그치고있는실정이다. 232 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

43 그러므로본연구의내용을심화시키기위해서는반드시각보안처분의대상자와집행자에대한실증적연구의필요성이제기된다고할수있다. 즉위치추적전자감시제도가위에서제기한이론적문제점을개선하였음에도불구하고실질적인효과성이나타나지않는다면, 그것은대상자의기본권침해성이큰보안처분의토대가흔들릴수있는것이다. 또한효과가나타나고있음에도그효과가형벌적위하효과즉일방예방적효과라면그것또한보안처분이추구해야하는효과는아니라는것이다. 따라서본이론적연구를바탕으로실증적연구를통한정확한효과성분석자료의축적은위치추적전자감시제도를시행함에있어제기되는문제, 특히대상자개인에대한자유권침해와사회의안전을보호함으로써얻는이익이충돌하는경우에제도의사회보호적효과성을강하게지지하는자료로서기여할수있을것이라고판단된다. 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 233

44 참고문헌 단행본 김성돈, 형법총론 ( 제4판 ), 성균관대학교출판부, 손동권, 형법총론, 율곡출판사, 신동운, 형법총론 ( 제9판 ), 법문사, 오영근, 신형법입문 ( 제4판 ), 박영사, 이재상 / 조균석 / 강동범, 형법총론 ( 제9판 ), 박영사, 정성근 / 박광민, 형법총론 ( 전정2판 ), 성균관대학교출판부, 한영수 / 강호성 / 이형섭, 한국전자감독제도론, 박영사, 논문 강호성, 전자감독제도의성과분석및발전방안, 형사정책, 제26권제3호, 한국형사정책학회 (2014). 강호성, 전자발찌착용성폭력범죄자의재범에영향을미치는요인에관한연구, 사회복지학박사학위논문, 숭실대학교 (2012). 강호성 / 문희갑, 전자발찌도입 2년의성과와확대발전, 보호관찰, 제10권제 2호, 한국보호관찰학회 (2010). 김봉수, 전자감시장치부착의법적성격과확대적용에대한비판적고찰, 법학논고 제36집, 경북대학교법학연구원 (2011). 김성돈, 보안처분의합목적성과정당성, 성균관법학, 제27권제4호, 성균관대학교법학연구소 ( ). 서보학, 전자장치부착명령소급규정의위헌성, 경희법학 제48권제4호, 경희법학연구소.(2013). 234 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

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46 ABSTRACT Justification of Position monitoring electronic surveillance system and improvement direction 62)Kim, Burm Shik * Song, Kwang-Soub ** The characteristics of criminal sanctions in Korea over the past 15 years introduced new sanctions as an alternative to punishment and has raised the upper limit of punishment to maximize the general preventive effect of punishment. New sanctions include the disclosure system of personal information of sexual offenders, the attachment system of electronic device for position tracking on specific criminal offenders, the chemical castration for sex offenders. In general, the legal characteristic of the new sanctions is a security-measure, but there is a lot of controversy about its legal characteristic. In particular, 'attachment system of electronic device for position tracking on specific criminal offenders(position monitoring electronic surveillance system)' is enforced by act on the probation and electronic monitoring ect. of specific criminal offenders. There are problems such as whether the * Assistant Professor, Department of Police and Security, Seonam University. ** Professor, School of Law, Wonkwang University. 236 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

47 issue is justified as a security- measure, the risk of replay is required as a requirement of the attachment order, and the criteria for judging the meaning and existence of this are not specifically specified in the law. The effectiveness of the position monitoring electronic surveillance system has also been questioned. Therefore, the purpose of this study is to analyze the position monitoring electronic surveillance system, to investigate the problems, to suggest desirable improvement measures, and to suggest a more advanced criminal policy alternative. Key words : Position monitoring electronic surveillance system, act on the probation and electronic monitoring ect. of specific criminal offenders, new sanction, security-measure, probation 위치추적전자감시제도의정당성과그개선방안 237