부동산산업연구 한국부동산산업학회지 제 1 권 1 호 ( 통권제 1 호 ) pp. 접수일 : 심사완료일 : 관리형토지신탁의실무상쟁점에관한연구 김이태 * 윤재민 ** A Study on the Practical Issues

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소이 강
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1 부동산산업연구 한국부동산산업학회지 제 1 권 1 호 ( 통권제 1 호 ) pp. 접수일 : 심사완료일 : 김이태 * 윤재민 ** A Study on the Practical Issues related to the Management-Type Land Trust Kim, Yi-Tae Youn, Jae-Min Abstract The management-type land trust is frequently used in financing real estate development projects as it separates the project from the overall risk of the project operator/trustor and allows for a safer implementation of the project, but there are not many documents actually used in practice that have been systematically organized. The purpose of this study is to organize general facts and the practical issues regarding such land trust in assisting the relevant parties to increase their understanding of such land trust and the practical issues related to it based on the firsthand experience of finance lawyers who have dealt with various issues related to the management-type land trust. 키워드 : 관리형토지신탁, 토지신탁 Key words : Management-type land trust, land trust Ⅰ. 서론 부동산개발을위한 PF(Project Financing) 시 1) 사업시행자와관련하여발생할수있는제반리스크로부터해당사업을분리하여보다안정적으로사업을진행하기위하여, 주요담보인사업부지및그지상건축물에대하여관리형토지신탁방식으로신탁을설정하여 PF 대주들에게우선수익권을제공하는방안이실무적으로활발히활용되고있다. 그럼에도불구하고관리형토지신탁과관련한실무상쟁점들에대하여체계적으로정리한자료가많지않다. 따라서본연구에서는법무법인에서 PF 업무를전문적으로수행한변호사로서다수의관리형토지신탁과관련한이슈를검토한경험을토대로관리형토지신탁의실무상쟁점들을체계적으로정리하여, 관련당사자들의관리형토지신탁에대한인식과실무상쟁점파악에도움이되고자한다. Ⅱ. 선행연구검토 관리형토지신탁과관련한선행연구들에대하여살펴보면, 송석주 (2012) 는 2) 부동산개발사업시나타나는위험요인을저감하기위한제도의측면에서관리형토지신탁의효과를실증적으로분석하였다. 그리고이재원 (2009) 은 3) 일반적인부동산신탁에있어서신탁관계인외의제3자가자신의권리를보호하기위한수단들을검토하였다. 본연구는관리형토지신탁설정또는전환의필 요성이제기된실제사례들에서문제되었던실무상쟁점들을정리 검토하여법률전문가의입장에서최종적의견을제시하였다. 즉, 본연구는관리형토지신탁과관련하여실제로제기될수있는실무상쟁점들을전반적으로파악하고, 해당쟁점들에대하여법적판단을제공한다는점에서기존의선행연구들과차별성을가진다. Ⅲ. 관리형토지신탁의의의 신탁이란신탁을설정하는자 ( 이하 위탁자 ) 와신탁을인수하는자 ( 이하 수탁자 ) 간의신임관계에기하여위탁자가수탁자에게특정의재산 ( 영업이나저작재산권의일부를포함함 ) 을이전하거나담보권의설정또는그밖의처분을하고수탁자로하여금일정한자 ( 이하 수익자 ) 의이익또는특정의목적을위하여그재산의관리, 처분, 운용, 개발, 그밖에신탁목적의달성을위하여필요한행위를하게하는법률관계를말한다 ( 신탁법제2조 ). 4) 부동산개발사업에서위탁자가수탁자에게사업부지의소유권을신탁할경우위탁자의채권자는사업부지에대하여가압류, 압류, 기타강제집행을할수없게되므로 ( 신탁법제22조제1항 ), 위탁자는사업을안정적으로수행할수있고, 대주및시공사는사업관련대출금ㆍ공사대금채권을담보할수있다. 일반적으로위탁자와수탁자간의계약을통하여신탁을설정하고, 등기할수있는재산권의경우신탁의등기를함으로써그재산이신탁재산에속 * 법무법인지평변호사 ** 법무법인지평변호사, 주저자 1) PF(Project Financing) 란일반적으로특정한프로젝트에대한사업성과그프로젝트로부터장래발생할현금흐름을담보로하여당해프로젝트를수행하는데필요한자금을조달하는금융기법을의미한다. 2) 송석주 (2012), 관리형토지신탁을활용한개발사업위험요인관리에관한연구, 서울시립대학교도시과학대학원석사학위논문 3) 이재원 (2009), 부동산신탁에있어서제 3 자의권리보호수단에관한연구, 인하대학교행정대학원석사학위논문 4) 신탁재산의일반적인특징은수탁자에게대내외적으로소유권이이전되고, 원칙적으로강제집행등이금지되며 ( 신탁법제 22 조제 1 항 ), 독립성이인정된다는점이다 ( 신탁법제 23 조, 제 24 조, 제 27 조등 ). 제 1 권제 1 호 ( 통권제 1 호 ) 1 2 한국부동산산업학회지 부동산산업연구

2 한것임을제 3 자에게대항할수있다 ( 신탁법제 3 조 제 1 항제 1 호, 제 4 조제 1 항 ). 토지신탁이란신탁의인수시에신탁재산으로토 지등을수탁하고신탁계약에따라토지등에건 물, 택지, 공장용지등의유효시설을조성하여처분 ㆍ임대등부동산사업을시행하고그성과를수익 자에게교부하여주는신탁을말한다 ( 금융투자회 사의영업및업무에관한규정 제 2-65 조제 6 항 ). 관리형토지신탁은이와같은토지신탁의한종 류로서사업시행자인위탁자가사업부지의소유권 뿐만아니라건축주명의를포함한모든인ㆍ허가 명의, 공사도급, 설계, 감리계약등사업과관련한 계약명의도수탁자에게이전하여수탁자가직접 사업주체의지위에서부동산개발사업을진행하는 특징이있다. 5) 즉, 수탁자는수분양자와 1) 1 순위우선수익자 : 대주 2) 2 순위우선수익자 : 시공사 차주겸위탁자 직접분양계약을체결하고, 수분양자로부터분양대 금을수령하며, 수분양자로부터수령한분양대금을 재원으로위탁자가차입한대출금을상환하고, 시 공사에게공사대금을지급하는등자금을관리한 다. 또한수탁자는신축건물에대하여사용승인 을받은후수탁자명의로건물에대한소유권보존 등기를완료하고, 수분양자에게소유권이전등기를 경료한다. 6) 관리형토지신탁은 PF 의대출원리금상환을보 다안정적으로담보하기위하여활용하게되는데, 관리형토지신탁으로진행하는 PF 의기본구조는 다음과같다. < 그림 1> 관리형토지신탁방식의 PF 기본구조 관리형토지신탁 i) 예금채권근질권 ii) 주식근질권 대출 시공사 수탁자 수분양자 5) 다만, 사업비의조달의무는위탁자가부담한다 ( 금융투자회사의영업및업무에관한규정 별표 15 토지신탁수익의신탁종료전지급기준 참고 ). 6) 수탁자는직접사업주체의지위즉, 해당사업의인ㆍ허가명의, 사업에따라건축된건물의소유권을보유하게된다. 이에수탁자는신탁계약에여러면책조항을규정함에도불구하고위탁자및시공사의부도시사실상사업에대한최종책임을부담하게될가능성을배제할수없으므로, 신탁업자입장에서는관리형토지신탁을부담스러워하는경향이있다. 따라서관리형토지신탁계약상수탁자는신탁재산에서지급할수없는신탁사무처리비용등을위탁자및시공사에게부담시키거나, 공사비흐름을충분히확보하는등의조치를취하고있다. 대주 분양 분양수입금 i) 책임준공, 시공권및유치권포기각서 ii) 기타신용보강 ( 조건부채무인수, 손해배상약정, 자금보충약정등 ) Ⅳ. 관리형토지신탁의실무적필요성 및고려사항 1. 관리형토지신탁의실무적필요성 어느관리형토지신탁방식으로부동산개발사업 을진행하는가장큰이유는위탁자인사업시행자 의제반리스크로부터해당사업을분리하여사업 을보다안정적으로진행할수있다는점이다. 구체적으로위탁자인사업시행자에게부도등의 사유가발생한경우에도사업의주체인수탁자가 사업을계속진행할수있고, 금융감독당국의감독 을받고전문성을가지고있는수탁자 ( 신탁업자 ) 가 직접분양계약을체결하고분양대금을관리하므로 사업시행자의이중분양, 분양대금유용등의분양 사고를방지하는등사업시행자의불법행위로부터 도사업을보호할수있다. 7) 또한신탁전의원인으로발생한권리또는신탁 사무의처리상발생한권리에기한경우를제외하 고는신탁재산에대하여강제집행또는경매가제 한되므로 ( 신탁법제 22 조제 1 항 ), 사업시행자의우 발채권자로부터사업관련재산을보호할수있는 장점이있다. 이는담보신탁의경우도마찬가지이 나담보목적으로설정된담보신탁에서신탁부동산 을처분하기위하여는기한의이익상실등의처분 사유가발생한경우가아니면결국신탁종료를원 인으로하여위탁자에게소유권이전등기를한후 위탁자가다시수분양자에게이전등기를해주어야 한다. 그런데위탁자의신탁종료에기한소유권이 전등기청구권에가압류가설정된경우에는위탁자 에게소유권이전등기가불가능하다. 그러나관리 형토지신탁의경우에는기한의이익이상실되지 않더라도수탁자가제 3 자에게바로소유권이전이 가능하고위탁자에게소유권이전등기를회복할필 요가없다. 따라서향후위탁자의채권자들이위탁 자의신탁종료에따른소유권이전등기청구권에대 하여가압류결정을받더라도수탁자가이를해소 하지않고신탁부동산을수분양자에게직접이전하 는방식으로처분하여사업을종료할수있다. 결론적으로관리형토지신탁방식의경우사업시 행자나사업시행자대표자등관련자로인한리스 크가사업에미치는영향을최소화할수있어해 당사업이보다안정적으로진행될수있고결과적 으로수분양자와시공사및대주단의권리보호에 기여할수있기때문에실무적으로많이활용되고 있다. 2. 관리형토지신탁전환시고려사항 관리형토지신탁방식은사업시행자인위탁자가 사업부지의소유권및모든인ㆍ허가명의, 사업 관련계약상지위도수탁자에게이전하여수탁자가 직접사업주체의지위에서사업을진행하게된다는 점이담보신탁방식과의주요차이점이라는것은 앞서살펴본바와같다. 이로인해수탁자인신 탁회사의역할이담보신탁에비해증대함에따라 신탁보수도담보신탁방식보다높다. 또한기존의담보신탁을관리형토지신탁으로전 환하기위하여는먼저사업부지에관리형토지신탁 을설정하고, 관리형토지신탁에수반되는사업의 인ㆍ허가명의이전과관련하여관할관청으로부터 승인, 협조등을받아야하는데, 해당승인여부, 소요기간등을명확히예측하기어려운측면이있 다. 그리고사업관련계약상지위의이전을위하 여계약당사자들의동의를받아야할필요가있다. 따라서사업을관리형토지신탁방식으로변경하는 의사결정이전에관할관청이나사업관련계약당 사자들과충분한협의를거칠필요가있다. 그리고관리형토지신탁방식의사업에서도사업 진행과정에서다음과같이사업시행자인위탁자의 7) 김천재 (2009) 부동산펀드와관리형토지신탁의결합을통한부동산개발금융활성화방안, 한성대학교부동산대학원석사학위논문, pp. 39~41 제 1 권제 1 호 ( 통권제 1 호 ) 3 4 한국부동산산업학회지 부동산산업연구

3 동의내지협조를받아야할경우가있을수있다. 등을변경할수있는지위를확보해야한다. 또한 을특약사항에명시하게된다. 이와같은관리형 탁의목적, 신탁재산의관리방법, 신탁종료의사유, 관리형토지신탁계약에해당사업의원활한진행을 토지신탁과별도로당사자사이의추가적인합의 기타신탁조항을변경하는경우수탁자의신청에 1) 미분양건물처분관련검토 위하여합리적으로인정되는범위내에서수탁자가 내용을반영하기위하여관리형토지신탁사업약정 의하여신탁원부를변경기재할수있고 ( 예규 4. 관리형토지신탁계약에는대주또는시공사와같 위탁자의동의없이공사도급계약등사업관련계 을체결하는경우도있다. 가.), 위탁자, 수탁자, 수익자및이해관계인전원의 은우선수익자가요청하는경우수탁자가분양되지 약을해당당사자와협의하여변경할수있고, 이 동의를전제로신탁법의취지나신탁의본질에반 않은잔여건물을제3자에게처분할수있고, 이에대하여위탁자인사업시행자는일체이의를제기할수없다는조항을두는것이일반적이다. 그런데이러한조항에도불구하고미분양건물을매수하는제3자는위탁자와의분쟁을우려하여미분양건물매수시위탁자의동의를다시요구하는경우가있다. 이와관련하여원칙적으로는수탁자가위조항에따라위탁자의동의없이미분양건물을매각할수있을것이나, 관리형토지신탁계약에미분양건물처분관련근거조항을명확하게규정하고, 위탁자로부터수탁자가관리형토지신탁계약에따라건물의전부또는일부를제3자에게매각하는것에대하여동의하고일체이의를제기하지않겠다는내용의처분동의서를별도의양식으로미리징구하는것이바람직하다. 또한미분양건물의처분과관련하여민사, 형사상일체의소송, 이의, 보전처분을제기하지않겠다는내용의부제소합의서도받아둘필요가있다. 2) 공사도급계약등변경관련검토사업진행중에공사대금변경등여러사유로사업시행자와체결한공사도급계약을변경할필요가있는데, 사업시행자가이에대하여협조를하지않는경우가있다. 이와관련하여사업의주체인수탁자가관리형토지신탁계약에따라각계약당사자들과공사도급계약, 설계계약, 감리계약등사업관련계약을직접체결하거나관련계약상사업시행자의지위를인수하는계약을체결하여, 수탁자가공사도급계약 에대하여일체이의를제기하지않는다는조항도포함시켜야한다. 3) 분양수입금관리계좌에대한자금집행관련검토관리형토지신탁계약의경우수탁자단독명의또는수탁자및시공사의공동명의로분양수입금관리계좌를개설하고, 위탁자인사업시행자의자급집행요청에따라자금을집행하는경우가일반적이다. 그런데사업시행자가자금집행요청을하지않는경우에는원활한자금의집행이어려워지므로, 대출원리금상환, 공사대금지급등일정한경우에는사업시행자의자금집행요청이없는경우에도수탁자가자금을집행할수있다는근거조항을관리형토지신탁계약에명시할필요가있다. Ⅴ. 관리형토지신탁의구체적설정ㆍ전환방법 1. 관리형토지신탁의설정방법 일반적으로관리형토지신탁은사업시행자인위탁자, 신탁업자인수탁자, PF 대주, 시공사가관리형토지신탁계약을체결하는방식으로설정한다. 8) 관리형토지신탁계약은기본약관과특약사항으로구성되는데, 신탁회사에따라차이가있을수있으나기본약관은임의로변경하기가쉽지않으므로, 당사자사이의합의내용을특약사항에구체적으로반영하고특약사항이기본계약에우선한다는규정 2. 담보신탁의관리형토지신탁으로의직접전환가능성관리형토지신탁방식으로진행하는 PF 사업장의경우, 사업초기부터관리형토지신탁으로진행하는것이아니라담보신탁으로사업을진행하다가필요에따라관리형토지신탁으로전환하는경우가많다. 담보신탁을관리형토지신탁으로전환하기위하여는, (i) 담보신탁계약해지를원인으로위탁자에게소유권이전등기를하였다가다시관리형토지신탁을위하여수탁자에소유권이전등기를하는방안과 (ii) 현재의담보신탁을관리형토지신탁으로바로변경하는방안을고려할수있다. 만약위탁자의우발채권자가존재하는경우담보신탁계약해지및관리형토지신탁설정방안으로진행시외견상일시적으로사업부지에대한피담보채권이소멸하여사업부지가위탁자의책임재산으로복귀했다고보여질수있어사해신탁주장가능성이상대적으로높아진다. 또한담보신탁계약해지로위탁자에게사업부지의소유권이이전되었다가다시수탁자에게소유권이이전되는사이에사업부지에대한제3자의가압류등권리행사가능성을완전히배제할수없다. 따라서담보신탁을관리형토지신탁으로바로변경하는방안으로진행하는것이바람직하다. 한편, 이와같이담보신탁을관리형토지신탁으로바로변경하는방안이허용되는지의문이있을수있다. 신탁등기사무처리에관한예규 에의하면, 신 하는경우가아닌한신탁재산의관리방법등을포함한모든신탁조항을변경할수있으므로, 9) 신탁조항의변경및신탁원부의변경을통하여담보신탁을관리형토지신탁으로변경하는것은가능하다고판단된다. 10) 다만, 관리형토지신탁으로의변경과관련한실무적인부분은수탁자에게개별적으로확인할필요가있다. 특히이하에서살피는바와같이위탁자에대한채권자가수탁자에게손해배상을청구할가능성으로인해수탁자가부동산담보신탁을관리형토지신탁으로변경하는절차에소극적일수있으므로, 관리형토지신탁으로전환하기위해서는수탁자의협력을사전에조율할필요가있다. Ⅵ. 관리형토지신탁의실무상쟁점 1. 사해행위등이해관계인의권리주장가능성 부동산개발사업을관리형토지신탁으로전환하거나진행하는과정에서신탁부동산이나위탁자의수익권등에대하여권리를주장하는사업시행자의채권자등이해관계인들이있을수있으므로, 이하에서는해당이해관계인들이취할수있는보전처분의형태등과해당주장들이받아들여질가능성에대하여살펴보겠다. 1) 사해행위취소소송및사해행위취소를원인으로한처분금지가처분가능성채무초과상태에있는사업시행자의채권자는관 8) PF 대주가관리형토지신탁계약에직접날인을하지않고우선수익권증서만취득하는경우도있다. 9) 유재관 (2010) 신탁법실무, 1 판, 서울 : 법률출판사, pp ) 실제로실무에서이와같은방식으로변경이이루어지고있다. 제 1 권제 1 호 ( 통권제 1 호 ) 5 6 한국부동산산업학회지 부동산산업연구

4 리형토지신탁이사해신탁이라고주장할가능성이있다 ( 신탁법제8조 ). 사해신탁여부를판단할때에는 위탁자가채무초과인상태에서당해신탁행위로인하여위탁자명의의책임재산또는공동담보가감소되었는가라는일면만을보아서는아니되고, 신탁으로말미암아책임재산의가치가실질적으로감소하였는지 를고려하여야한다 ( 서울중앙지방법원 선고 2007가합61019 판결 ). 대법원은 저당권이설정되어있는부동산이사해행위로양도된경우에그사해행위는부동산의가액, 즉시가에서저당권의피담보채권액을공제한잔액의범위내에서성립하고, 피담보채권액이부동산의가액을초과하는때에는당해부동산의양도는사해행위에해당한다고할수없는바, 여기서피담보채권액이라함은근저당권의경우채권최고액이아니라실제로이미발생하여있는채권금액 이라는취지로판시한바있다 ( 대법원 선고 2000 다42618 판결 ). 또한채무초과상태에있는채무자가그소유의재산을채권자중어느한사람에게담보로제공한다하더라도, 채무자가자금을융통하여사업을계속추진하는것이채무변제력을갖게되는최선의방법이라생각하고자금을융통하기위하여부득이부동산을특정채권자에게담보로제공하거나신탁하고그로부터신규자금을추가로융통받았다면특별한사정이없는한채무자의담보권설정내지신탁행위는사해행위에해당하지않는다 ( 대법원 선고 2000다50015 판결 ). 11) 개별 PF 사업장의구체적사정에따라달라질수있으나, 담보신탁을관리형토지신탁으로전환하는경우일반적으로기존의담보신탁우선수익자들의우선수익권으로담보되는채권액이담보목적 물인사업부지의가액을초과하므로그경우전환으로사업시행자의책임재산이감소하였다고볼수없다. 더욱이관리형토지신탁을통하여안정적으로자금을융통받거나융통된자금을지속적으로활용하여사업을계속진행하게된다. 여기에향후건축물등을분양하여얻을수있는재산적가치가신탁전의신탁재산의가치보다적다고볼수없다는점을고려하면관리형토지신탁으로의변경이사해행위로인정되기는어려울것으로판단될수있다 ( 서울중앙지방법원 선고 2006 가합 판결, 서울중앙지방법원 선고 2007가합61019 판결 ). 다만관리형토지신탁으로의변경이사해행위로인정될가능성이적다고하더라도위탁자의채권자는사업부지에대하여사해행위취소를원인으로한처분금지가처분을신청할수있다. 사해행위취소를원인으로하는처분금지가처분은거의심문기일을열지않고신청인의소명자료만으로판단하므로, 이에따른처분금지가처분결정을받을가능성을전적으로배제할수는없다. 다만처분금지가처분결정이인용되더라도가처분에대한이의또는취소절차를통해다툰다면가처분이취소될가능성이높다고판단된다. 2) 사업부지에대한처분금지가처분가능성원칙적으로신탁재산에대하여는강제집행, 담보권실행등을위한경매, 보전처분또는국세등체납처분을할수없으나, 신탁전의원인으로발생한권리또는신탁사무의처리상발생한권리에기한경우는예외이다 ( 신탁법제22조제1항 ). 여기에서 신탁전의원인으로발생한권리 란신탁전에이미신탁부동산에저당권이설정된경우등신탁재산그자체를목적으로하는채권이발생 되었을때를의미한다. 즉신탁전에위탁자에관하여생긴모든채권이이에포함된다고할수없다 ( 대법원 선고 86다545 판결 ). 따라서위탁자의채권자가위탁자에대한채권을청구채권으로하는경우신탁전에사업부지에관하여압류등을하지않은이상사업부지에대한강제집행은허용되지않는다 ( 대법원 선고 96다17424 판결 ). 다만, 위탁자의채권자가위탁자인사업시행자를대위하여사업시행자가보유하는관리형토지신탁해지또는종료에따른소유권이전등기청구권을피보전권리로하여사업부지에관한처분금지가처분을신청할수있을지문제된다. 대법원은위탁자의채권자가위탁자겸수익자를대위하여신탁해지에따른신탁재산귀속을원인으로하는소유권이전등기청구권을피보전권리로하여가처분신청을한사건에서, 해당가처분의피보전권리는이사건신탁관계의성립을전제로신탁계약에서정한신탁종료사유의발생에따라신탁관계가적법하게해소될경우위탁자가수탁자로부터반환받게되는신탁부동산의소유권이전등기청구권이라할것이어서, 이사건신탁계약에기한신탁관계의성립ㆍ유지및신탁사무의처리와모순관계에있지아니하므로이사건가처분은신탁계약상수익자나수탁자의권리혹은신탁부동산의독립성을침해하는내용의구신탁법제21조제1 항본문에서정한신탁부동산자체에대한강제집행의사전조치로서의보전처분에는해당하지않으므로대위에의한신탁해지에따른소유권이전등기청구권을피보전권리로한가처분이가능하다 는취지로판시한바있다 ( 대법원 자 2007마380 결정 ). 그러나대위에의한관리형토지신탁해지또는종료에따른소유권이전등기청구권을피보전권리로한가처분이가능하다하더라도, 위피보전권리는관리형토지신탁의종료, 즉신탁의해지또는신탁기간만료를전제로하는것이다. 관리형토지신탁을해지하기위하여는일반적으로우선수익자의서면동의를받아야하고, 해당사업이종료되어야신탁이종료되므로, 이러한신탁의해지또는종료를위한요건이구비되지않아피보전권리의요건이충족되지않았다는점을주장하여가처분신청에대항할수있을것으로생각된다. 12) 참고로대법원은위판시에도불구하고해당사건의경우우선수익자의채권회수를위하여신탁계약에서정한바에따라신탁부동산의처분절차에착수한이상위가처분의피보전권리의발생을기대하기는어렵다는이유로가처분신청을받아들이지않았다 ( 대법원 자 2007마380 결정 ). 13) 3) 사업시행자의소유권이전등기청구권에대한가압류가능성위탁자의채권자는사업시행자의신탁종료에기한소유권이전등기청구권에대하여가압류결정을받을수는있을것이나담보신탁의경우와달리관리형토지신탁의경우에는기한의이익이상실되지않더라도수탁자의명의로제3자에게바로소유권이전이가능하고사업시행자에대한소유권이전등기를회복할필요가없다. 따라서위가압류를해소하지않고신탁부동산을처분하여사업을종료할수있으므로위가압류결정은크게문제되지않을것이다. 4) 사업시행자의수익권에대한가압류가능성 11) 최초신탁후해지, 사업시행자를변경하고다시담보신탁이된사례에서기존사업시행자의사업계속추진이채무변제력을갖게되는최선의방법인지논의되었다. 그러나대법원은사해행위여부는최초신탁을기준으로판단하여야한다고판시하였다. 12) 임채웅 (2010) 신탁재산에대한가처분에관한연구 ( 대상결정 : 대법원 자 2007 마 380 결정 ), 저스티스통권, 제 117 호, pp ) 이와관련하여대법원이법리상 신탁부동산의처분절차에착수하여야 비로소피보전권리의발생을기대하기어려운것으로보았다고해석함은적절하지않으며, 대상결정은, 이사건의사안에서는처분절차에착수하기까지하였으므로피보전권리가발생하기어려운점이확실하였던것으로본것으로이해하여야한다 ( 각주 8) 논문, pp. 290.). 제 1 권제 1 호 ( 통권제 1 호 ) 7 8 한국부동산산업학회지 부동산산업연구

5 위탁자에대한채권자는사업시행자의담보신탁의수익권에대하여가압류를신청할가능성이있고, 이에따라가압류결정을받는경우해당결정이후에는관리형토지신탁으로의전환또는해당사업과관련한 PF의대주를위한우선수익권설정이제한될가능성이있다. 이경우관리형토지신탁하에서도피담보채무나우선수익권한도를기존의담보신탁과동일하게유지한다면가압류결정을침해하지않는다고평가될가능성이높겠다. 5) 사업시행자의소유권이전등기청구권에대한가압류또는압류권자인위탁자채권자의손해배상청구가능성관리형토지신탁으로변경되기전에사업부지에대한사업시행자의소유권이전등기청구권에대한가압류나압류명령을받은사업시행자의채권자는관리형토지신탁으로의변경이담보신탁의해지, 사업시행자에게로의소유권이전등기절차의이행을사실상생략한것이어서사업시행자의소유권이전등기청구권에대한가압류또는압류권자인자신의이익을침해한것이라주장하며사업시행자또는수탁자에게손해배상을청구할가능성이있다. 그러나소유권이전등기청구권에대한가압류나압류는제3채무자인수탁자에대하여위탁자에게로의이전등기절차의이행을금지하는것이며, 14) 부동산자체에대한가압류나압류가아니므로부동산자체의처분을금지하는효력은없다 ( 대법원 선고 92다4680 판결 ). 대법원은 체비지의양수인이사업시행자에대하여가지는소유권이전등기청구권이압류된경우사업시행자의체비지처분행위가압류채권자에대해불법행위가되기위하여는양수인이소유권이전등기청구권을가지고있는체비지를사업시행자가양수인에게양도하여양수인으로하여금이를처분하게함으로써채권자의권리를해할것을요하고, 단지사업 14) 법원행정처 (2014) 법원실무제요민사집행 (IV), pp. 294 시행자가소유권이전등기청구권이압류된체비지를제3자에게처분하였다는사정만으로곧바로채권자에대하여압류결정위배를원인으로한불법행위를구성하는것은아니라고할것이다. 고판시한바있다 ( 대법원 선고 2005다 판결 ). 또한대법원은 채권에대한가압류는제3채무자에대하여채무자에게의지급금지를명하는것이므로채권을소멸또는감소시키는등의행위는할수없고그와같은행위로가압류채권자에게대항할수없는것이지만, 채권의발생원인인법률관계에대한채무자의처분까지도구속하는효력은없다할것이므로채무자와제3채무자가아무런합리적이유없이채권의소멸만을목적으로계약관계를합의해제한다는등의특별한경우를제외하고는, 제3채무자는채권에대한가압류가있은후라고하더라도채권의발생원인인법률관계를합의해제하고이로인하여가압류채권이소멸되었다는사유를들어가압류채권자에대항할수있다. 고판시한바있다 ( 대법원 선고 82다카508 판결, 대법원 선고 98다 판결등 ). 따라서사업부지에대한담보신탁을관리형토지신탁으로변경하는것은가압류나압류의대상인소유권이전등기를사업시행자에게이전하거나사업시행자가소유권이전등기청구권을직접적으로처분하는것이아니고, 이러한변경이오직사업시행자의신탁해지로인한소유권이전등기청구권의소멸만을목적으로한것이아니라사업의안정적진행, 사업시행자에대한통제등여러합리적이유가있으므로, 위탁자의채권자의손해배상청구는인용되지않을가능성이높다고판단된다. 6) 사업부지에대한가압류가능성위탁자에대한채권자는수탁자에대한손해배상채권을피보전권리로하여사업부지에대하여가압류를신청할수도있을것이다. 신탁법제22조제 1항단서에따라신탁재산에대한강제집행이허용되는 신탁사무의처리상발생한권리 에는신탁재산의관리또는처분등신탁업무를수행하는수탁자의통상적인사업활동상의행위로인하여제 3자에게손해가발생한경우피해자인제3자가가지는불법행위에기한손해배상채권도포함된다 ( 대법원 선고 2005다5843 판결 ). 그러나사업부지에대한관리형토지신탁으로의변경이신탁법에따라관련당사자들의합의에의해적법하게이루어지고등기까지경료된다면이를두고수탁자가신탁사무의처리과정에서제3자에게손해를발생시킨경우로판단될가능성은그리높지않을것으로보인다. 다만, 법원이이와달리판단하여사업부지에대한가압류가받아들여지는경우에는가압류이의등으로다툴수있다고판단된다. 7) 조세채권에기한사업부지등에대한압류가능성대법원은위탁자에대한조세채권에기하여수탁자명의의신탁재산에대하여압류할수없다고판시하고있다 ( 대법원 선고 96다17424 판결, 대법원 선고 2010두27998 판결 ). 한편, 신탁전의원인으로발생한권리또는신탁사무의처리상발생한권리에기한경우에는신탁재산에대하여강제집행또는경매가허용되나 ( 신탁법제22조제1항단서 ), 대법원은 신탁대상재산이신탁자에게상속됨으로써부과된국세라고하더라도신탁법상의신탁이이루어지기전에압류를하지아니한이상, 그조세채권이구신탁법제 21조제1항소정의 ' 신탁전의원인으로발생한권리 ' 에해당된다고볼수없다 고판시하고있다 ( 대법원 선고 96다17424 판결 ). 또한대법원은신탁법제21조제1항단서에서예외적으로신탁재산에대하여강제집행또는경매를할수있다고규정한 신탁사무의처리상발생한권리 에는수탁자를채무자로하는것만포함되 고위탁자를채무자로하는것은포함되지않는다고하며, 위탁자에대한조세채권에기하여수탁자명의의신탁재산을압류한처분은무효라고판시하였다 ( 대법원 선고 2010두27998 판결 ). 따라서관리형토지신탁전에사업시행자에게발생한사업부지관련취ㆍ등록세등에기한경우라하더라도신탁전에압류가이루어지지않는이상신탁후에사업부지에대하여강제집행을할수는없다고판단된다. 2. 소유권이전및인ㆍ허가주체변경가능성관리형토지신탁의경우사업부지소유권및사업인ㆍ허가권의보유주체가변경되기때문에각사업의근거법령에따라사업부지의소유권및인ㆍ허가권이전이허용되는지검토하여야하며, 사전에관할관청과충분히협의할필요가있다. 예를들어, 도시및주거환경정비법 ( 이하 도시정비법 ) 에따른사업시행변경인가가능성을살펴보겠다. 도시정비법상사업시행자는도시정비법에따라정비사업을시행하고자하는경우사업시행인가를받아야하며, 인가받는내용을변경하고자하는경우사업시행변경인가를받아야한다 ( 도시정비법제 28조제1항 ). 따라서도시정비법상정비사업의사업시행자를위탁자에서관리형토지신탁의수탁자로변경하기위하여는도시정비법에따라사업시행변경인가를받아야한다. 다만, 이와관련하여법제처는 도시정비법상정비사업의시행에관한사업시행자의지위는그성격상공법상의권리ㆍ의무를내용으로하는것이어서당사자가임의로사업상의계약에의하여양도ㆍ양수할수는없다 는유권해석을제시하고있다. 15) 그러나공법상지위도사법상거래의대상이되는경우가있고, 토지등소유자 가사업시행자 제 1 권제 1 호 ( 통권제 1 호 ) 9 10 한국부동산산업학회지 부동산산업연구

6 가되는도시환경정비사업과같은경우 토지등 소유자 가변경됨에도불구하고사업시행자지위 의이전을인정하지아니하면도시환경정비사업이 계속될수없을것이다. 이와같이구체적사업의 상황에따라서는 토지등소유자 의변경에따라 사업시행자지위를이전하는것이공익과도시정비 법을통해달성하고자하는목적에부합한다는것 을고려하면, 법원이나다른행정청역시법제처와 입장을같이할지는의문이다. 16) 또한사업부지가 국토의계획및이용에관한 법률 ( 이하 국토계획법 ) 상토지거래허가구역 인경우토지거래허가를받아토지를취득한자는 원칙적으로일정기간동안은그토지를허가받은 목적대로이용하여야하고 ( 국토계획법제 124 조제 1 항 ) 시행령제 124 조제 1 항의규정에의한예외사 유에해당하지않는경우당해토지를매매할수 없다 ( 국토해양부토지정책과, 자 이 용의무기간중매도가능여부 질의회신 ). 또한 양수인인수탁자가사업부지에관한소유권을취득 하기위하여는토지거래허가가필요하다 ( 국토계획 법제 118 조 ). 따라서사업부지가토지거래허가구역인경우관 할관청과토지거래허가이용의무기간내의처분가 능성및토지거래허가와관련하여관리형토지신탁 가능성에대하여협의가필요하다. 다만, 관할관 청마다입장의차이가있으나토지거래허가구역에 서관리형토지신탁은담보신탁과달리허용되지 않는다는입장이일반적인것으로보인다. 3. 사업시행권인수 PF 사업장의경우사업시행자의대표자, 주주의 불법행위 ( 사업시행자명의의대출등 ) 로인한우발 채무발생, 우발채무관련가압류등보전조치및 사업시행자의대표자, 주주의횡령등의형사절차 진행으로인한사업지연, 사업시행자의이중분양, 분양대금유용등의분양사고방지필요성, 사업시 행자의변제자력유지및사업의원활한진행을통 한공사대금회수, 대출상환자금확보를위하여사 업시행자통제가필요한경우가있다. 사업시행권은주로사업시행자의사업부지소유 권, 사업관련인ㆍ허가권, 신탁계약상의지위, 시 공중인건물소유권, 분양대금채권등사업과관 련한모든권리를의미한다. 사업시행권의인수는기존사업시행자를유지하 되, 제 3 자가사업시행자의주식을양수하는방안 또는사업시행자를제 3 자로교체하는방안이있으 며, 사업시행자와의합의가가능하면합의로, 그렇 지않다면주식근질권실행, 사업시행권포기각서 등을활용한방법으로사업시행권을인수하게된 다. 이와같은사업시행권인수방안선택시당사 자들은사업시행자관련우발채권자와의소송현황 및승소가능성, 분쟁해결에필요한소요기간, 인 ㆍ허가변경의용이성, 사업시행권인수기간에필 요한 PF 이자비용, 담보실행의용이성, 시공사 주도로진행하는경우대주협조의용이성등을고 려하게된다. 위와같이사업시행자를통제하기위하여사업시 행권을인수하면서, 인수후의사업시행자에대한 통제를강화하기위하여사업시행권인수와동시에 관리형토지신탁으로변경하는방법을고려할수 있다. 한편, 관리형토지신탁이설정또는전환된 이후에는사업의주체가수탁자가되므로, 사업시 행자의사업시행권 ( 위탁자지위 ) 을인수할가능성 이나실익이상대적으로적어지게된다. 15) 법제처 2005 년 11 월 4 일자법령해석사례, 도시및주거환경정비법제 10 조 ( 사업시행자의권리 의무승계 ) 관련 ( 안건번호 ) 16) 실제로관리형토지신탁으로전환하면서도시정비법상도시환경정비사업에대한사업시행자지위를수탁자로이전한사례들이있으므로, 필요시이러한사례들및사업시행자의부외부채, 우발채무등사업장의관리형토지신탁전환의필요성등을설명하여관할관청을설득하여진행할필요가있다. 4. 회생절차, 워크아웃절차와관리형토지신탁의 수익권행사 회생및워크아웃절차에서, 근저당권, 질권, 양 도담보권등일반담보권의경우채권자는담보에 도불구하고채권액이조정될수있다 { 채무자회 생및파산에관한법률 ( 이하 채무자회생법 ) 제 193 조, 기업구조조정촉진법 제 10 조 }. 반면 담보신탁의경우대법원은 채무담보를위하여 자기소유의부동산을수탁자에게수탁하고그수익 권을채권자에게부여한신탁자에대하여회사정리 절차가개시된경우, 채권자가가지는신탁부동산 에대한수익권이정리계획의영향을받지않는 다 고판시하였다 ( 대법원 선고 2001 다 9267 판결 ). 해당판시는회생절차상제 3 자가 제공한담보는회생계획에영향을받지않는다취 지의규정 ( 회사정리법제 240 조제 2 항 / 현채무자회 생법제 250 조제 2 항제 2 호 ) 을근거로하여, 신탁 부동산에관한수익권은회생절차와별개로행사할 수있다고판단하고있다. 이와같은법리는관리 형토지신탁의수익권에도동일하게적용될수있 을것이므로우선수익자인채권자는위탁자의회생 절차와무관하게신탁부동산에대한우선수익권을 행사할수있을것이다. 다만, 기업구조조정촉진법 에따른워크아웃 절차의경우위와같이제 3 자가제공한담보를제 외하는규정이없고, 주채권은행을중심으로한협 의회와감독당국에의해진행되기때문에대상기 업의경영정상화를위해필요하다고판단되는경우 정책적으로담보신탁또는관리형토지신탁된부동 산에대한수익권의행사를제한할가능성 ( 피담보 채권인대출채권의조정에따라수익권의행사범위 제한 ) 을배제할수없다. Ⅶ. 관리형토지신탁의최근동향 최근 지방세법 의개정으로신탁재산의경우 재산세납세의무자가위탁자에서수탁자로변경되 고 17) 지방세기본법 의개정으로 신탁법 에 따른신탁을원인으로부동산의소유권을수탁자에 게이전하기위하여등기를신청하는경우이전하 는부동산의소유자에게부과된해당부동산에대 한취득세등의납세증명서를제출하게됨에따 라, 18) 신탁회사는 수탁자는수탁자가납부의무 를부담하는신탁재산관련조세또는체납처분등 에대하여위탁자를대신하여수탁자의고유재산으 로이를납부할의무를부담하지아니한다 는등 의규정을관리형토지신탁계약에포함할것을요 구하는경향이있다. 신탁법상수탁자는신탁행위로인하여수익자에 게부담하는채무에대하여는신탁재산만으로책임 을지며 ( 신탁법제 38 조 ), 신탁사무의처리에관하 여필요한비용을신탁재산에서지출할수있는등 비용상환청구권을가진다 ( 신탁법제 48 조 ). 19) 또한 17) 지방세법제 107 조 ( 납세의무자 ) 1 재산세과세기준일현재재산을사실상소유하고있는자는재산세를납부할의무가있다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는해당각호의자를납세의무자로본다. 3. 신탁법 에따라수탁자명의로등기ㆍ등록된신탁재산의경우 : 위탁자별로구분된재산에대해서는그수탁자. 이경우위탁자별로구분된재산에대한납세의무자는각각다른납세의무자로본다. 18) 지방세기본법제 63 조 ( 납세증명서의제출및발급 ) 1 납세자 ( 미과세된자를포함한다. 이하이조에서같다 ) 는다음각호의어느하나에해당하는경우에는대통령령으로정하는바에따라납세증명서를제출하여야한다. 다만, 제 4 호에따라납세증명서를제출할때에는이전하는부동산의소유자에게부과된해당부동산에대한취득세, 재산세, 지방교육세및지역자원시설세의납세증명서로한정한다. 4. 신탁법 에따른신탁을원인으로부동산의소유권을수탁자에게이전하기위하여등기관서의장에게등기를신청할때 19) 신탁법제 46 조 ( 비용상환청구권 ) 1 수탁자는신탁사무의처리에관하여필요한비용을신탁재산에서지출할수있다. 2 수탁자가신탁사무의처리에관하여필요한비용을고유재산에서지출한경우에는지출한비용과지출한날이후의이자 제 1 권제 1 호 ( 통권제 1 호 ) 한국부동산산업학회지 부동산산업연구

7 위지방세법개정과함께재산세체납시해당신탁재산에대해서만압류할수있다는규정이신설되었다. 20) 구체적인요구내용에따라다를수있으나, 이러한규정들을감안하면 신탁재산관련조세또는체납처분등에대하여위탁자를대신하여수탁자의고유재산으로이를납부할의무를부담하지않는다, 수탁자가납부의무를부담하는신탁재산관련조세가체납되어해당신탁재산에대한체납처분등이발생한경우에도수탁자는수탁자의귀책사유가없는한그책임을지지않는다, 위탁자가신탁재산에대한지방세완납증명서를제출하지못하여신탁등기설정지연으로손해가발생하는경우, 수탁자는그책임을지지않는다 는등의취지의, 지방세법개정등에기초한수탁자의관련조항신설요구가부당하다고볼수는없을것이다. 그외최근신탁계약을체결하고소유권이전등기및신탁등기를완료한대내외적소유권자인수탁자즉, 신탁회사에게개발이익환수에관한법률상개발부담금을부과한사례가있었고, 이와관련하여유사한사례들이이슈가될것으로보인다. 신탁회사의입장에서는과세관청의편의성등에따라신탁회사에대한조세부과가능성이보다증대될것을고려하여관련규정을보다면밀히살펴보고필요한조항을관리형토지신탁계약에반영하여야향후발생할수있는조세관련손해를예방할수있을것이다. 참고문헌 1. 김천재 (2009) 부동산펀드와관리형토지신탁의결합을통한부동산개발금융활성화방안, 한성대학교부동산대학원석사학위논문, pp. 39~41 2. 법무부 (2012) 신탁법해설. 3. 법원행정처 (2014) 법원실무제요민사집행 (IV), pp 송석주 (2012), 관리형토지신탁을활용한개발사업위험요인관리에관한연구, 서울시립대학교도시과학대학원석사학위논문 5. 유재관 (2010) 신탁법실무, 1판, 서울 : 법률출판사, pp 이재원 (2009), 부동산신탁에있어서제3자의권리보호수단에관한연구, 인하대학교행정대학원석사학위논문 7. 임채웅 (2010) 신탁재산에대한가처분에관한연구 ( 대상결정 : 대법원 자 2007 마380 결정 ), 저스티스통권, 제117호, pp 를신탁재산에서상환 ( 償還 ) 받을수있다. 3 수탁자가신탁사무의처리를위하여자기의과실없이채무를부담하거나손해를입은경우에도제 1 항및제 2 항과같다. 4 수탁자는신탁재산이신탁사무의처리에관하여필요한비용을충당하기에부족하게될우려가있을때에는수익자에게그가얻은이익의범위에서그비용을청구하거나그에상당하는담보의제공을요구할수있다. 다만, 수익자가특정되어있지아니하거나존재하지아니하는경우또는수익자가수익권을포기한경우에는그러하지아니하다. 5 수탁자가신탁사무의처리를위하여자기의과실없이입은손해를전보 ( 塡補 ) 하기에신탁재산이부족할때에도제 4 항과같다. 6 제 1 항부터제 5 항까지의규정에서정한사항에대하여신탁행위로달리정한사항이있으면그에따른다. 20) 지방세법제 119 조의 2( 신탁재산에대한특례 ) 신탁법 에따라수탁자명의로등기된신탁재산에대한재산세가체납된경우에는 지방세기본법 제 91 조에도불구하고재산세가체납된해당재산에대해서만압류할수있다. 다만, 재산세가체납된재산이속한신탁에다른재산이있는경우에는그다른재산에대하여압류할수있다. 제 1 권제 1 호 ( 통권제 1 호 ) 13

제 2 편채권총론 제1장채권의목적 제2장채권의효력 제3장채권의양도와채무인수 제4장채권의소멸 제5장수인의채권자및채무자

제 2 편채권총론 제1장채권의목적 제2장채권의효력 제3장채권의양도와채무인수 제4장채권의소멸 제5장수인의채권자및채무자 문 1] 채권의목적에관한다음설명중가장옳지않은것은? - 1 - 정답 : 5 문 2] 이행지체에관한다음의설명중가장옳지않은것은? - 2 - 정답 : 4 문 3] 채무불이행으로인한손해배상청구에관한다음설명중옳은것을모두고른것은?