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1 2015대비 형사소송법 서브노트 1 핵심지문 요약정리 1. 국회의원의 면책특권과 불체포특권 1 국회의원의 국회(회의장) 내 발언과 표결 및 그에 부수한 행위(사전원고배포행위) 면책특권의 대상(327조 제2호의 공소기각판결, 제327조 제1호의 재판권없을 때 (X)) 2 국회의원이 국회내 발언을 회의 종료 후 자신의 블로그에 개재한 경우 면책특권대상 아님 3 국회의원의 불체포 특권(회현동) 회기 중 현행범인이 아닌 한 국회의 동의(요구) 4 불체포특권에 따라 국회요구시 구속은 당연집행정지(제101조4), 이 경우 구속취소나 집행정지결정의 대상이 아니고, 법원이 구속취소하더라도 법률상 무의미한 조치이다. 2. 수용자(수형자)에 대한 무죄추정의 문제 유죄확정전(수사 공판단계) 유죄확정 이후(형집행단계) 무죄로 추정 무죄추정되지 않음 1 접견교통권 최대보장 2 영장주의 적용 3 변호인과의 서신은 검열금지, 수용자의 모든 1 접견교통권은 보장되지 않음 서신을 겉봉을 붙이지 않은 상태에서 제출하도 2 금치처분 중 접견제한 서신수발금지(합헌) 록 한 것은 위헌 3 금치처분 중 운동금지 위헌 4 수형자와 달리 미결수용자에 대해서만 일요일 4 영장주의 적용안됨 종교활동금지 위헌 5 영장없는 정밀신체수색(마약류검사 전자영상기 5 유치장 내 차폐시설 없는 화장실 사용 나 육안을 이용한 항문검사) 합헌 강제, 공선법위반자 속옷 내리고 검사, 브래지어 벗은 채로 유치는 위헌/위법 3. 적정절차원칙과 관련한 헌재결정례 1 구속집행정지에 대한 즉시항고 위헌 구속집행정지, 보석, 무죄등 선고시 구속영장 당연실효 과거 즉시항고 허용 석방하라는 법원의 재판 검사의 불복(석방보류) 주 석방하라는 법원의 결정보다 검사의 의견(불복)을 우선시하므로 적법절차위반, 위헌 주 구속취소에 대해서는 여전히 즉시항고 인정됨 구속취소 인용사례가 매우 희박 1 미결구금이 이미 초과함이 명백한 경우, 2 미결구금이 최대한 8일남은 경우에만 구속취소인정 그 결과 헌재가 위헌결정할 사안이 나타나기 어려운 상황임

2 정주형닷컴( 2 2 지문채취 강제 ᄀ 지문날인제도 합헌, 경찰청장이 지문정보 보관하여 수사에 활용하는 것은 합헌 ᄂ 지문채취는 진술거부권과 무관한 제도 ᄃ 수사기관의 인적 사항 질문에도 진술거부권을 행사할 수 있음 ᄅ 인적사항의 질문에 불응하는 자에게 지문채취를 요구하고, 거부시 경범죄처벌법으로 의율(합헌) 4. 헌법재판소의 위헌결정의 효력 1 헌법재판소의 위헌, 헌법불합치결정시 무죄사유 2 헌법재판소가 잠정적용헌법불합치한 경우, 잠정적용기간 중의 범행이라도 잠정적용이후에는 무죄판결 3 헌법재판소 위헌 선언시 이미 확정된 유죄판결은 헌법재판소법상 재심허용 4 대법원이 헌법 제107조에 따라 위헌명령,규칙,처분심사권행사하여 위헌선언시 무죄사유, 형사소송법 제420조 제5호의 무죄임을 명백한 증거가 새롭게 발견된 때에 해당하여 형사소 송법상 재심 허용( 예 법원이 긴급조치 4호, 9호 위헌선언 제420조5호 재심(O) 5 종전 헌법재판소가 합헌결정하였다가, 견해를 변경하여 형벌법규를 위헌 결정한 경우 위헌결정의 소급효 는 종전합헌결정의 다음날부터 미침(헌재법 제47조 제2항 단서 개정) 6 헌법재판소가 위헌, 헌법불합치결정하였는데, 법원이 면소판결한 경우에는 예외적으로 면소판결에 대하여 무죄주장 상소 가능 주면소판결에 대해서는 실체판결청구권결여되어 무죄상소불가능(원칙) 5. 미결구금의 산입 1 미결구금은 재정통산(형법 제57조 제1항)과 법정통산(형사소송법 제482조)으로 나뉨 2 헌법재판소는 재정통산-미결구금 일부를 불산입가능하도록 한 것-에 대해 위헌결정 3 헌재의 위헌결정의 결과 재정통산도 법정통산과 마찬가지로 ᄀ 전부산입해야 ᄂ 판결주문에 표시할 필요가 없고 ᄃ 형을 집행하는 검사가 산정해야 하며 ᄅ 기타 법정통산으로 규정하지 않고 재정통산으로 본 조문들은 위헌 4 주의 : 범죄인인도협약에 따른 범인의 인도기간은 미결구금산입대상이 아님 : 범죄인인도협약에 따른 인도에 관한 문제는 서울고등법원 전속관할(합헌) 5 검사의 미결구금산입계산의 잘못은 제489조의 이의신청의 대상에 해당 6. 신속한 재판추가 주 신속한 재판과 관련하여 위헌으로 본 사례는 1 국가보안법상 찬양고무죄와 불고지죄에 대해서 구속기간을 50일까지 연장하도록 한 것 2 상소제기시 상소심으로의 소송기록 송부를 검사가 하도록 한 것(당사자대등, 신속한 재판 침해)

3 2015대비 형사소송법 서브노트 3 7. 당사자능력과 소송능력 1 당사자능력(피고인 될 수 있는 자격) vs 소송능력(유효한 소송행위할 수 있는 능력) 2 유아는 당사자능력 있으나, 소송능력은 없음 3 자연인(출생~사망), 법인(설립등기~해산등기), 법인격없는 사단 재단은 당사자능력(O) 4 소송능력보다 강한 능력이 변론능력임(유효하게 변론을 할 수 있는 능력) 5 소송능력이 없으면 법정대리인이 소송행위 대리 법 대없으면 공판절차 정지 정지하지 않으려면 특별대리인 선임해야 특별대리인은 대리할 자가 있을 때까지 소송행위 대리 6 피고인을 대리 대표할 자가 없을 때 법원 직권 또는 검사의 청구에 의해 특별대리인선임 피의자를 대리 대표할 자가 없을 때 검사 또는 이해관계인의 청구로 특별대리인 선임 7 ᄀ 합병전 법인의 형사책임 합병후 법인에 승계되지 않음(자기책임의 원칙) ᄂ 합병전 법인에 대한 재산형 합병후 법인에 집행가능(재산승계했으므로) 8. 성명모용의 소송관계 1 모용자(진범)가 실질적 피고인, 피모용자는 형식적 피고인 2 공소제기의 효력과 판결의 효력은 모용자에게만 미침 3 재판초기에 밝혀진 경우 검사직권으로 공소장표시정정, 법원허가(X), 공소장변경(X) 4 심리중 밝혀졌음에도 검사조치 없는 경우 법원은 모용자에 대해 공소기각판결 5 판결확정 후 밝혀진 경우 모용자에게만 효력 미침, 피모용자 명의를 재판서경정(규칙25조)에 의하여 경정하여 모용자에게 집행가능 6 피모용자에게 약식명령이 송달되자 피모용자가 정식재판 청구한 경우 ᄀ 피모용자 공소제기 없었으나 제327조 제2호 유추하여 공소기각판결 ᄂ 모용자 약식의 송달이 아직 없었으므로 약식절차를 다시금 진행해야 9. 위장출석(몸받이)의 법률관계 1 위장출석시 진범만이 실질적(진정) 피고인, 위장출석자는 형식적(부진정) 피고인 2 재판초기(인정신문시) 밝혀진 경우 위장출석자 배제, 실질적 피고인 소환 주 실질적 피고인에게 다시 공소제기 필요없음 3 심리 중 밝혀진 경우 위장출석자는 공소기각판결해주어야(다수) 실질적 피고인 소환, 주 실질적 피고인에게 다시 공소제기 필요없음

4 정주형닷컴( 제1심 단독부가 담당하지 않는 사건 구분 합의부사건 시 군법원 구체적 내용 1 사형 무기 또는 단기 1년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건과 이와 동시에 심판할 공범사건(예외:형법 225, 226, 229, 227Ⅱ, 331, 332, 폭처법2Ⅰ Ⅲ, 2 Ⅰ Ⅱ, 6, 9, 및 병역법위반사건 등은 사건의 경중과 상관없이 항상 단독사건임) 2 지방법원 판사에 대한 제척 기피사건 3 법률에 의하여 지방법원 합의부의 권한에 속하는 사건 4 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 스스로 결정한 사건 20만원 이하의 벌금 구류 또는 과료에 처할 범죄사건에 대한 즉결심판(34) 11. 사건의 경중과 상관없이 언제나 단독사건인 경우(병부가 특보를 상상) 1 병역법 위반사건 3 특가법 5조의 3등에 해당사건, 형법상 특수절도 4 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 5조 해당사건 5 형법상 상습 특수절도 2 부정수표단속법 5조 해당사건 6 폭처법상 상습폭행 12. 관할과 관련한 재판형식 1 관할위반이나 공소기각판결이 위법시 파기환송판결 2 관할인정이 위법시 파기이송판결 3 관할위반시 관할위반판결, 4 관할위반 절대적 항소이유, 상대적 상고이유 13. 수 개의 관련사건의 병합관할, 병합심리 1 병합관할 : ᄀ 사물관할 다른 때 합의부 병합관할, 단, 단독부로 이송가능 ᄂ 토지관할이 다른 때(사물관할동일은 전제) 어느 한 법원이 ᄃ 병합관할시 반드시 관련사건과 고유관할사건은 병합심리될 필요는 없음. 일단관련사건으 로 병합된 이상 고유관할이 먼저 종료되어도 관련사건의 관할권은 유지 2 병합심리 ᄀ 사물관할 다른 때 합의부가 병합심리(사합), 항소심에서도 마찬가지 주 지방법원항소부는 고등법원의 관련사건발견시 고등법원에 통지해야 ᄂ 토지관할 다른 때(사물관할 동일은 전제) 공통되는 직근상급법원이 결정(토상) 3 제6조의 직근상급법원 심급관할은 고려하지 않고 관할구역표만을 고려 소속고등법원이 같으면 고등법원이, 소속고등법원 다르면 대법원

5 2015대비 형사소송법 서브노트 관할의 지정과 이전 1 관할의 지정 검사만(검지) 2 관할의 이전 검사가 신청한다. 피고인도 신청할 수 있다. 3 관할의 이전과 관련하여 판례는 실제 관할이전을 인용한 사례가 없다. 15. 형사소송법 제8조 2항의 해석론 1 합의부사건이 단독부에 잘못 배당된 경우(아직 심리진행X) 관할위반판결 2 단독사건으로 기소된 이후 합의부사건으로 공소장변경 (이미 상당부분 심리진행) 제8조 제2항에 따라 합의부로 필요적 이송, 항소심의 경우 고등법원으로 필요적 이송 주 단독사건의 항소심에서 치료감호가 청구된 경우 고등법원으로 필요적 이송(치료감호사건은 합의부사건) 주 단독사건의 항소심에서 위치추적 전자장치부착명령이 청구된 경우 고등법원으로 필요적 이송 3 합의부사건으로 기소된 이후 단독사건으로 공소장변경 제8조 제2항의 규정과 무관, 재배당이나 이송 은 불가, 합의부가 계속 심판해야(재정합의부로 처리) 16. 이송 1 이송사유가 있으면 이송한다. 이송하여야 한다 등 필요적 이송이 원칙 2 형사소송법상 임의적 이송 : 현재지로 이송할 수 있다(8조1). 17. 군사법원보충 1 민간법원 vs 군사법원 재판권의 문제 2 민간이냐 군인이냐, 군에 입적 혹은 군에서 제적하였느냐는 엄격한 증명의 대상 3 재판권의 문제이나 (관할에 준하여) ᄀ 민간인이 군에 입적하면, 일반법원은 군사법원에 필요적 이송 ᄂ 군인이 제적하면 군사법원은 일반법원에 필요적 이송 4 보통군사법원 고등군사법원 대법원의 순이다. 5 약식명령을 청구받은 민간인이 군에 입적하면, 법원은 보통군사법원에 이송하여야 한다. 6 군사법원의 소송행위는 이송후 일반법원에도 유효하다(일반법원의 소송행위도 군사법원에서 유효하다). 7 군사법원에서 유죄확정후 군에서 제적시 대응하는 일반법원에 재심관할권이 있다. 18. 판례가 제척사유가 있다고 본 예외적인 사례 1 약식명령을 내린 판사가 정식재판의 항소심에 관여한 경우 2 즉결심판을 한 판사가 정식재판의 항소심에 관여한 경우 3 제1심에서 (수명법관으로) 증거조사한 법관이 항소심에 관여한 경우 4 제1심에서 수탁판사로서 증거조사한 법관이 항소심에 관여한 경우

6 정주형닷컴( 기피제도 1 기피신청시 소송절차 정지가 원칙 2 본안소송만 정지( 判 ), 구속기간의 갱신이나 판결선고는 정지되지 않음(갱판) 주 그 결과 변론이 종결된 이후 기피신청을 한 경우 판결선고는 가능하고, 이미 판결이 선고되어 버리면 기피신청은 목적의 소멸로 부적법해짐 3 급속을 요하는 경우에도 정지되지 않음( 예 구속기간 만료임박(13일전/24일전) 4 당해법원, 법관이 간이기각결정시에도 정지되지 않음 5 기피가능성을 시사한 예외적 사례 ᄀ 법관이 심히 모욕적 언사 또는 유죄예단의 발언을 한 경우 ᄂ 증인신문권의 본질을 침해하여 증인신문을 제지하는 경우 ᄃ 증거취소결정이 실체진실발견의 의사가 전혀 없다고 보이는 경우 6 기피신청이 있었음에도 (본안)소송절차를 정지하지 않고 진행된 소송절차에서 이루어진 소송행위는 무효, 추후 설령 기피신청기각결정이 확정된 경우에도 마찬가지이다( 判 ). ᄃ 증거취소결정이 실체진실발견의 의사가 전혀 없다고 보이는 경우 20. 국선변변호인 주요사항 1 피고인이 구속된 때 ᄀ 당해사건으로 구속된 때에 한정 ᄂ 불구속상태로 재판받은 후 법정구속된 경우는 제외 : 불구속의 원심절차는 필요국선 아니라는 취지( 判 ) 2 피고인이 2급시각장애, 3급청각장애 재량국선이나 법원이 반드시 선임했어야( 判 ) 3 피고인이 4급지체(척추)장애+기초생활수급자 청구국선, 청구있으면 반드시 선임해야( 判 ) 21. 필요적 변호사건 1 국선변호인 ᄀ 필요국선(농아자, 심신장애 의심, 미성년자, 70세이상, 구속된 때, 단기3년이상, 농심미치구쌈) ᄂ 청구국선(피고인 빈곤, 청빈) ᄃ 재량국선(법원이 여러 사정 참작, 명시의사 반할 수 없음, 재명) 2 필요적 변호사건 : 필요국선, 청구 또는 재량으로 일단 변호인이 선임된 사건 판결만을 선고하는 경우는 제외 3 필요적 변호사건에서 변호인이 없으면 국선변호인을 선임해야 한다. 4 필요적 변호사건에서 변호인없이 개정된 기일의 일체의 소송행위는 무효 5 4의 경우 무효이나, 무죄를 선고할 경우 판결에 영향을 미친 법령위반 아님 6 제1심이 필요적 변호사건임에도 변호인없이 공판기일 진행시, 항소심은 다시 증거조사하여 스스로 파기하 여 판결하여야 한다(파기자판). 7 청구국선의 경우, 청구시 법원은 (설령 기각하더라도) 반드시 결정의무 있다. 8 국선변호인 선임결정은 판결전소송절차에 관할 결정으로 보통항고 불가능하고, 재항고도 불가능하다( 判 ). 9 필요적 변호사건이라도 피고인 변호인이 무단퇴정, 퇴정명령을 받은 경우 법원은 변호인의 출석없이도 심리 판결할 수 있고, 증거동의 의제됨 주 다만, 통설은 심리 판결불가하고, 증거동의 의제 안된다고 봄

7 2015대비 형사소송법 서브노트 제361조의5 제1호, 제383조 제1호의 상대적 상소이유(판결에 영향을 미친 법령위반) 1 제361조의5나 제383조의 각 호에 명시적 규정이 없는 법령위반은 모두 제361조의5 제1호, 제383조 제1호 의 판결에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령, 규칙 위반이 있는 경우 로 포섭 2 상대적 상소이유는 단지 법령위반이 있다고 상소가 적법한 것이 아님. 상소인이 그러한 법령위반으로 판 결의 결론에 영향이 미쳤음을 구체적으로 소명해야만 상소가 적법하게 됨 3 가령, 필요적 변호사건에서 변호인의 선임이 없으면 일체의 소송행위는 무효(위법)지만, 이러한 위법은 제361조의5나 제383조에 명문규정이 없으므로 상대적 상소이유에 해당할 뿐 4 그 결과, 필요적 변호사건에서 변호인선임없이 제1심이 진행되었는데, 무죄가 선고된 경우라면 필요적 변 호사건은 피고인의 이익을 위해 만들어진 것이므로 판결에 영향을 미친 경우라고 볼 수 없음. 5 수사상불법, 접견교통권침해, 공판조서 열람 등사권의 침해 등등은 명시적으로 상소이유로 규정되어 있 지 않으므로, 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 상소이유가 될 수 있을 뿐이다. 23. 항소심 재판의 원칙 1 파기자판이 원칙 주 제1심이 필요적 변호사건임에도 국선변호인 선임없이 진행한 경우 또는 제1심이 공시송달의 요건이 갖추어지지 못하였는데 공시송달로 재판을 진행한 경우 파기자판, 항소심 스스로 증거조사한 후(새롭게 소송행위를 한 후) 다시 판결 2 관할위반이 위법할 때, 공소기각판결이 위법할 때는 파기환송 3 관할인정이 위법할 때는 파기이송 4 공소기각결정사유 존재시 항소심의 공소기각결정 5 항소이유서의 기재 자체로 항소가 이유없을 때 무변론항소기각판결 6 항소기간도과, 항소이익없을 때 등 항소가 부적법한 경우 원심법원의 항소기각결정 7 항소이유서 미제출시 항소심의 항소기각결정(단, 항소장에 이유가 기재되어 있거나, 직권조사사유 있는 경우 제외) 24. 항소이유서제출 1 항소심이 소송기록접수통지를 하기전에 변호인이 선임되어 있으면 변호인에게도 접수통지 주 이 경우 피고인과 변호인의 이유서제출기간은 각자가 통지받은 날로부터 산정 주 반면, 변호인 선임되어 있지 않으면 피고인에게만 통지, 피고인이 통지받은 날로부터 추후 선임된 변호인도 이유 서제출기간(20일) 기산 주 1심이 필요국선이나 재량국선이 아니어서 필요적 변호사건이 아닌 경우, 피고인이 항소를 제기하자 피고인에게 소 송기록접수통지를 한 이후 피고인이 국선변호인선정청구를 하여 법원이 국선변호인을 선정한 경우 국선변호인이 항소이유서를 제출하는 기간은 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 기산 2 항소이유서제출기간 내에 항소이유서제출 없으면 항소심의 항소기각결정이 원칙 단, 항소장에 이유의 기재가 있거나, 직권조사사유가 있으면 예외 3 변호인 선임계를 내기 전에 변호인이 제출한 항소이유서는 무효, 추후 선임계를 제출한다하더라도 하자는 치유되지 않음(보정적 추완 부정) 4 필요적 변호사건에서는 피고인이 기간도과해도 항소기각결정불가 ᄀ 법원은 국선변호인 선임해서 소송기록접수통지후 20일 보장해야 ᄂ 법원이 국선변호인 선임하지 않는 동안 피고인이 사선변호인 선임시 사선변호인에게 20일을 보장해야

8 정주형닷컴( 8 ᄃ 선임된 국선변호인이 이유서제출기간을 도과시킨 경우 법원은 국선변호인 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선임해야 25. 소송행위의 추완 1 단순추완(단상약) : 상소권회복청구, 약식명령에 대한 정식재판 청구(명문으로 인정) 2 보정적 추완(보변공고) : 변호인 선임계의 추완(X), 공소사실의 추완( ), 고소의 추완(X) 3 공소제기의 하자 ᄀ 공소제기의 현저한 하자 피고인이 이의없이 응하여 변론하였어도 하자치유되지 않음 예 구술에 의한 공소장제출 : 피고인이 이의없이 변론응하고 검사가 공소장변경신청서를 공소장에 갈음한다고 진 술하고 있더라도 하자치유되지 않음(공소기각판결) ᄂ 현저한 하자에 미치지 않는 경우 추완이 가능 예 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 하지 않은 채로 제출한 경우 추후 검사가 기명날인 또는 서명하였 다면 하자는 추완될 수 있음( 判 ) 26. 즉심기록 송부사건 1 법원이 즉결심판이 부적법하다고 보아(또는 적당하지 않다고 보아) 즉결심판을 기각한 경우 경찰서장은 기각결정기록을 검찰청에 송부. 이 경우 검사가 기소, 불기소를 결정해야 2 즉결심판청구를 기각하여 경찰서장이 즉심기록을 송부하였음에도 검사가 이를 즉결심판에 대한 정식재판 청구로 오인하여 (공소제기 없이) 소송기록을 법원에 송부 공소제기가 불성립(존재하지 않음) : 이 경우 검사 아무런 조치 없으면 법원 공소기각판결 3 공소제기 존재하지 않음에도 법원이 5회정도 공판기일진행(사실상 소송계속) 중에 검사가 약식명령장(공소장 포함)을 제출 불성립의 경우이므로 (무효행위의) 하자추완의 문제는 발생하지 않음 검사가 약식명령장(공소장)을 제출한 때로부터 공소제기 성립하여, 법원은 실체판결 가능 27. 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 수사준칙에 관한 규정(대통령령) 1 사경이 독자적으로 수사를 개시한 경우라도, 반드시 검사의 사후지휘 받아야 2 검사의 사경에 대한 수사지휘에 관한 사항은 대통령령에 규정되어 있음 3 검사는 서면 또는 형사사법정보화시스템에 의하여 수사지휘하는 것이 원칙(서면주의) 단, 천재지변, 긴급한 상황, 이미 지휘한 내용을 보완시, 수사현장에서 지휘, 지휘내용이 명확한 경우 등에 있어서는 구두나 전화 등 간편방식에 의한 지휘 가능 간편방식에 의한 지휘시 사경은 서면 또는 시스템에 의한 지휘 요청가능 4 형사소송법은 검사의 수사지휘에 대한 이의제기권을 명문으로 규정하지 않음 그러나, 수사지휘규정은 재지휘건의라는 형식으로 간접적으로나마 이의제기권을 규정 재지휘건의시 검사는 필요한 조치를 해야 하는데, 검사의 조치에 의견이 있으면 사경소속의 관서의 장 은 검사 소속 관서의 장에게 의견을 제시할 수 있음 5 사경이 독자적으로 조사를 개시하였으나 입건을 하지 않은 경우라도, ᄀ 피의자신문조서 작성시 ᄂ 긴급체포시 ᄃ 체포 구속영장청구시 ᄅ 압수 수색 검증영장신청시에는 관계서류와 증거물을 검사에게 제출하여야 한다.

9 2015대비 형사소송법 서브노트 수사구조론 1 규문적 수사관 : ᄀ 영장은 허가장 ᄂ 강제처분권은 검사의 고유권한 탄핵적 수사관 : ᄀ 영장은 명령장 ᄂ 강제처분은 법관의 고유권한 2 탄핵적 수사관은 피의자신문과 영장의 법적 성질을 규명하기 위해 고안되었다. 주 탄핵적 수사관에서는 수사는 독자적인 목적을 가진절차가 아니라 공판을 위한 준비단계로 본다. 주 탄핵적 수사관에서는 수사절차독립성론을 부정한다. 3 판례는 ᄀ 수사단계의 영장은 허가장, ᄂ 공판단계의 영장은 명령장으로 본다. 4 판례는 수사상 압수 수색영장은 허가장으로서, 유효기간은 집행착수의 종기(주시기(X))로서, 한번 집행 하면 효력을 잃고, 유효기간 내라도 재차집행이 불가능하다고 본다. 5 판례는 영장에 대한 불복의 허용여부는 입법정책적인 것으로서 ᄀ 수사상 영장은 수임판사의 명령으로서 항고, 준항고 기타 일체의 불복이 불가능 주 수임판사의 명령 중 불복의 허용 ⅰ) 증거보전기각결정 - 3일이내의 항고(즉시항고) ⅱ) 보증금납입부피의자석방결정 - 보통항고( 判 ) ᄂ 반면, 법원의 영장(피고인 구속영장, 공판단계의 영장)에 대해서는 보통항고가 허용된다. 29. 경찰관직무집행법 1 직무질문 ᄀ 보안경찰작용설 vs 사법경찰작용 병용설 대립 ᄂ 직무질문시 강제에 이르지 않는 정도의 유형력만 행사 가능 ( 判 ) 목적달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있음 ( 判 ) 날치기범인과 유사한자가 자전거를 타고 오고 있는 것을 발견하고 정지를 요구하였으나 멈추지 않자 앞을 가로막고 검문에 응하라 요구하는 정도는 허용 거동불심자인지는 사전에 입수한 정보도 활용가능, 불심검문에서 필요한 혐의는 체포 구속의 정도에 이를 필요가 없음. 사전에 입수한 정보와 일치하는 거동불심자에 대해 불심검문을 실시한 것은 적법하고 이에 저항한 행위는 공무집행방해죄에 해당 2 경직법상 임의동행 ᄀ 현장에서 질문하는 것이 당해인에게 불리하거나, 교통에 방해가 되는 경우에 한정 ᄂ 6시간 초과금지, 6시간 구금권한을 인정하는 것이 아님( 判 ) ᄃ 정복착용시 신분증제시의 문제 : 상대방이 요구하지 않는 한 제시없어도 위법 아님( 判 ) 주 명문의 규정상 상대방 요구시에는 신분증 제시해야 3 흉기소지검사 ᄀ 흉기소지검사만 규정하고, 일반소지품검사에 대해서는 명문규정없음 ᄂ stop and frisk원칙의 확립 : Terry 사건 ᄃ 증거수집을 위해서 불심검문을 할 수는 없다. 그러나, 불심검문과정에서 증거수집이 될 수는 있다. 4 자동차 검문

10 정주형닷컴( 10 ᄀ 경찰관직무집행법을 근거로 자동차 검문(경계검문, 긴급수배검문)이 행해질 수 있다. ᄂ 이미 술에 취한 것으로 보이는 자는 불심검문이나 도로교통법상 교통검문의 대상이 아님 범죄혐의 있으므로 형사소송법상의 수사절차 따라야( 判 ) 5 경직법 제4조상의 요부조자에 대한 보호조치의무의 이행만으로 보호실은 사용가능 주 요부조자라도, 보호자가 있는 자에 대해서는 특단의 사정이 없는 한 보호자에게 인계해야, 보호실유치 불가( 判 ) 주 보호실에 승낙유치 또는 강제유치는 불가( 判 ) 30. 함정수사 1 ᄀ 수사기관 ᄂ 사술 계략의 사용 ᄃ 범의유발 이 3가지를 충족하지 못하면 위법한 함정수사가 아니라 고 본다. 2 수사기관이 아니거나 수사기관과 (직접적인) 관련성이 없을 경우, 함정교사로 부름 사인의 함정교사는 책임을 면할 사유가 아니라고 본다. 3 판례는 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐, 수사기관이 사술 계략을 사용한 경우가 아니라 면 설령 범의가 유발되었다고 하더라도 위법한 함정수사가 아니라고 본다. 4 범의유발이 이루어지지 못한 단순한 기회제공형의 경우 애초에 함정수사가 아니라고 본다. 5 판례는 사술 계략이 사용된 위법한 함정수사의 경우에는 공소기각판결(제327조 제2호) 한다. 6 판례가 공소기각판결한 사례로는 ᄀ 검찰정보원이 제3자가 구속위기에 있으므로 공적을 준비한다는 미명하에, 애인과 그 친구를 속여 중국 심양에서 메스암테타민을 사오도록 한 이후 신고한 사안과 ᄂ 노래방함정단속사건 등이 있다. 31. 고소, 재정신청 등의 효력 1 수인의 고소권자/재정신청권자 중 1인의 고소/재정신청은 전원을 위해 효력이 있다. 2 수인의 고소권자/재정신청권자 중 1인의 고소취소/재정신청취소는 다른 고소권자/재정신청권자에 영향이 없다. 32. 고소의 주관적 불가분, 객관적 불가분 1 고소의 주관적불가분 원칙은 형사소송법 제233조가 친고죄에 대해서만 규정하고 있다. 주 따라서 반의사불벌죄와 즉시고발사건에는 주관적 불가분의 원칙이 적용되지 않는다는 것이 판례의 태도이다. 2 고소의 객관적 불가분은 명문규정은 없지만 이론에 의하여 인정된다. 주 이론에 의해 인정되는 이상, 친고죄, 반의사불벌죄, 즉시고발사건에도 객관적 불가분은 인정된다는 것이 판례의 태도이다. 3 통상 판례에서 고소의 불가분 이라고 표현하는 경우, 고소의 주관적 불가분을 의미한다. 예 판례는 고소의 객관적 불가분이 문제될 때에는 반드시 고소의 객관적 불가분, 주관적 불가분을 구분하 여 표시하고 있다. 3 저작권법위반(친고죄)의 고소에 있어, 행위자에 대해서만 고소하더라도, 양벌규정에 의해 처벌받는 사업 주에게도 고소의 효력이 미친다(친고죄에서는 고소의 주관적 불가분이 적용). 4 조세범처벌법에 의한 고발에 있어서는 고발의 구비여부는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자연인인 행위자 와 법인에 대해서 개별적으로 논해야 한다(즉시고발사건에는 고발의 주관적 불가분의 원칙이 적용되지 않 으므로).

11 2015대비 형사소송법 서브노트 고소의 객관적 주관적 불가분의 원칙과 고소의 효력 1 친고죄와 비친고죄가 상상적 경합인 경우 ᄀ 비친고죄에 대한 고소는 친고죄에 효력이 없고 ᄂ 친고죄에 대한 고소취소는 비친고죄에 효력이 없다. 2 상대적 친고죄에 있어서 신분자와 비신분자가 공범인 경우 ᄀ 비신분자(비친)에 대한 고소는 신분자(친)에 효력이 없고 ᄂ 신분자(친)에 대한 고소취소는 비신분자(비친)에 효력이 없다. ᄃ 신분관계있는 甲 과 신분관계없는 친구 乙 이 공범인 경우, 乙 에 대한 고소는 甲 에게 효력이 없고, 甲 에 대한 고소취소는 乙 에게 효력이 없다. 주 비친 고소 친(X), 친 고소취소 비친 (X) 34. 간통죄에 대한 정리 1 간통죄에 대해서는 고소가 없거나, 고소기간도과, 고소가 취소된 경우, 이혼소송이 취하/취하간주/각하 등의 경우, 고소가 제기되었으나 이혼소송이 없는 경우 등에서는 공소기각판결 2 하자치유되지 않고, 공소기각판결 3 고소취소, 이혼소송 취하/취하간주/각하시 고소는 소급하여 효력을 상실하여 공소기각판결 4 고소취소는 327조 제5호에 의한 공기판, 기타의 경우에는 제327조 제2호에 따른 공기판 5 예외적으로 고소가 소급상실하지 않고, 공소기각판결을 하지 않는 경우 ᄀ 고소 후 (공소제기전) 이혼소송이 제기된 경우 이혼소송제기시부터 고소는 유효 ᄂ 공범자에 대한 1심판결선고후 피고인에 대한 임의고소취소 주 공범자에 대한 1심선고후라도 피고인에 대한 이혼소송이 취하/취하간주/각하/청구기각시에는 공소기각판결( 判 ) ᄃ 간통죄의 소송계속 중 당사자간 협의이혼이 성립하여 이혼소송을 취하한 경우 35. 고발이 고소와 다른 점 1 고발은 기간제한이 없다. 2 고발은 대리가 허용되지 않는다.(누구든지 고발이 가능하여 대리인정의 실이익이 없음) 3 고발취소 후 재고발도 허용된다. 4 고발은 객관적 불가분의 원칙은 적용될 여지가 있으나, 주관적 불가분의 원칙은 적용되지 않는다. 5 고발은 공무원의 경우, 그 직무상 알게 된 내용에 대하여 고발의무가 있다. 6 고소권자로서 고소한 자는 재정신청의 주체가 될 수 있으나, 고발권자는 형법 제123조 내지 제126조(독직 직권남용, 독직불법체포 감금, 독직폭행 가혹행위, 피의사실공표죄, 단 피공표자의 의사에 반할 수 없 음)의 고발권자만이 재정신청의 주체가 될 수 있다. 36. 수사상 재판에 대한 예외적 불복의 허용 1 증거보전기각결정 : 3일 이내 항고할 수 있다(즉시항고, 제184조 제4항). 2 보증금납입부 피의자석방결정( 判 )

12 정주형닷컴( 수사상 임의동행 1 오로지 피의자의 자발적 의사에 의하여 동행이 이루어졌음이 객관적 사정에 의하여 명백히 입증시 임의수 사로서 임의동행은 허용 2 임의동행이 적법요건을 갖추지 못한 경우 위법한 강제연행(위법한 체포) 3 위법한 강제연행시 연이은 긴급체포도 당연히 위법(( 判 )도주해도 도주죄성립안함) 연이은 음주측정요구도 위법(( 判 ) 음주측정요구 거부해도 무죄) 연이은 소변검사도 위법 단, 영장받아 2차채뇨시 독수과실의 예외 연이은 호흡측정도 위법 즉시 요구하여 혈액채취는 독수과실 38. 거짓말탐지기 1 미국은 동의있으면 허용, 독일은 절대적 불허 2 우리는 피검자의 동의가 있으면 임의수사로서 허용 3 다만, 판례는 사실적(자연적) 관련성이 없음을 이유로 거짓말탐지기의 증거능력부정 4 만일 사실적 관련성이 증명된다면 ᄀ 거짓말탐지기 검사결과는 313조 제2항에 따라 감정서 규정 적용 ᄂ 다만, 검사를 받는 자(진술자)의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로만 사용가능 5 거짓말탐지기 검사전에 진술거부권 고지해야(통설) 6 거짓말탐지기 검사 이후 ᄀ 일정한 증거가 발견되면 자백하겠다는 약속, ᄂ 일정한 반응이 나타나면 자백하겠다는 약속 하에 이루어진 자백이라도 이익과 교환된 것이 아니므로 증거능력이 있다는 것이 판례의 태도(박상은양 살해사건) 39. 변호인의 피의자신문참여권에 대한 판례와 학설 1 피의자신문 참여시 정당한 사유란 ᄀ 수사방해 ᄂ 증거인멸의 우려가 있는 경우를 말함 2 정당한 사유가 없는 경우(수사상 준항고를 인용한 사례) ᄀ 정당한 사유없는데도 멀리 떨어져 앉으라 지시후 이를 어기자 퇴거시킨 사안 ᄂ 적극적으로 허위진술을 하도록 한 것이 아니라 진술거부권이 있음을 알려주고 권고한 사안 ᄂ 단순히 공범가담만을 권유한 경우 3 정당한 사유가 있어서 피의자신문참여권을 제한할 수 있는 경우로는 ᄀ 수인의 공범자들의 순차청구, 부당하게 장기간 접견을 신청하는 경우 등 ᄂ 신문내용의 촬영, 녹음, 메모 등(단순한 기억환기용 메모는 제외) 4 법무법인이 피의자신문참여권을 침해당한 경우에는 법무법인의 이름으로 준항고 제기해야 5 피의자신문참여권 침해하여 피의자신문조서 작성시 ᄀ 제308조의2에 적법한 절차에 의하지 아니하고 수집한 증거임과 동시에(위수증) ᄂ 제312조에 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서로도 볼 수 없다(전문법칙 위반).

13 2015대비 형사소송법 서브노트 형제자매, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 고용주, 가족, 변호인, 동거인이 청구권자인 경우(보신적) 1 체포 구속적부심사의 청구권자 2 보석의 청구권자 3 신뢰관계있는자 형배직+ 고가변동 (변호사) 41. 참고인과 증인의 비교 1 참고인의 수사기관에 사실을 보고하는 피의자 아닌 제3자 2 증인은 법원 또는 법관에게 사실을 보고하는 피고인 아닌 제3자 3 참고인조사는 임의수사, 강제력 행사불가 4 증인신문은 (법원의 사법권에 기하여) 강제력 행사가능 ᄀ 증인은 출석의무, 진술의무, 선서의무 등이 있고 ᄂ 감치, 과태료, 구인, 소송비용부담등의 제재의 대상이 된다. 5 수사상 참고인이라도, 관할지방법원판사의 조력으로 증인이 될 수 있는바, ᄀ 증거보전(제184조) ᄂ 수사상 증인신문(제221조의2) 등의 절차가 바로 그것이다. 42. 영장에 의한 체포 1 요건 : 범죄혐의의 상당성, 체포사유(출석불응, 불응우려), 체포의 필요성 2 체포의 필요성은 소극적 요건일 뿐( 예 상, 사인정시 체포영장발부, 다만, 명백히 체포의 필요성이 없는 경우에는 그러하지 아니하다.) 3 영장의 의한 체포의 경우, 영장실질심사(피의자심문)가 인정되지 않는다. 주 영장실질심사가 인정되는 유일한 경우 수사상 구속의 경우(구속전피의자심문) 4 체포된 피의자에게 구속영장의 청구 : 체포시로부터 48시간 내에 5 사전에 미리 영장정본을 제시해야, 주 단, 영장의 소지하지 않은 경우 영장이 발부되었음을 알리고 피의사실 등을 고지한 이후 집행(긴급집 행), 이 경우 신속히 영장제시해야 6 미란다원칙은 미리 고지하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 붙들거나 피의자 저항시에는 제압 중 또 는 제압 이후 지체없이 고지해도 무방( 判 ) 43. 긴급체포 1 요건 : 범죄의 중대성(사형, 무기 장기 3년이상의 징역 금고), 범죄혐의의 상당성, 체포의 필요성(도망 및 증거인멸의 우려), 긴급성 2 긴급체포의 요건은 체포당시의 사정을 기준으로, 체포자의 입장에서 수사주체에 상당한 재량을 인정하는 가운데 판단한다. 주 사후에 밝혀진 사정(X), 제3자의 입장(X) 3 긴급체포가 위법한 경우(현저한 재량일탈의 경우), 그 기간중 작성된 피신조서는 위수증( 判 ) 4 긴급체포 후에는 지체없이 48시간 내에 구속영장청구해야 5 긴급체포 후 체포시로부터 48시간 내에 영장을 청구하지 않거나 영장이 기각된 경우에는 즉시 석방하여 야 한다(제200조의42).

14 정주형닷컴( 긴급체포 후 구속영장을 청구하지 않고 석방시, 검사는 30일 이내에 ᄀ 긴급체포된 자의 인적사항, 체포와 석방의 일시, 장소, 사유, 체포한 수사기관의 성명등을 기재한 서류 를 법원에 통지해야, ᄂ 긴급체포서도 첨부해야, ᄃ 이 서류는 형법배직이 열람등사 가능 7 사경이 긴급체포한 피의자에 대한 검사의 대면조사 ᄀ 긴급체포의 적법성이 문제될 때 대면조사가능, 임의수사로서 피의자의 동의 있어야 ᄂ 긴급체포의 합당성이나 구속사유의 보강조사를 목적 대면조사불가, 사경 송치의무없음 8 긴급체포가 위법하다고 본 사례 ᄀ 검찰계장이 긴급체포서에 긴급체포치 않으면 도망 및 증거인멸의 우려가 있음 이라고만 기재한 채 포 광주군수를 긴급체포한 사안 ᄂ 검사가 위증죄의 참고인조사 명목으로 자진출석한 사무장을 위증교사등의 혐의로 피의자신문하려하자, 사무장이 이를 거부하고 귀가요청하자 긴급체포한 사안 주 자진출석한 모든 경우가 긴급체포가 위법한 것은 아님에 주의 ᄃ 도로교통법위반 기소유예 피의자가 검찰항고를 제기하고 수사를 받던 도중, 부장검사부속실 앞에서 검사의 교체를 요구하고 수사경찰의 처벌을 요구하자 긴급체포한 사안 44. 현행범체포 1 현행범체포의 요건 : 범죄의 명백성, 체포의 필요성( 判 ), 체포의 비례성 2 범인 범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 및 증거인멸의 염려가 필요( 判 ) 3 현행범체포의 요건도 체포당시의 사정을 기준으로, 체포하는 자의 입장에서 보아야 4 사인이 현행범을 체포하는 경우 ᄀ 미란다원칙을 고지할 필요가 없고(인도받은 수사기관이 고지해야) ᄂ 사인은 체포한 현행범인을 석방해서는 안되고 ᄃ 사인은 현행범체포는 가능하나, 체포현장에서 타인의 주거를 수색할 수 없으며 ᄅ 사인은 즉시 현행범인을 수사기관에게 인도해야 주 즉시 란 불필요한 지체없이를 의미하고, 반드시 체포와 시간적으로 접착될 필요없음 ᄆ 사인이 체포한 현행범인을 불필요한 지체없이 수사기관에게 인도시, 주 영장청구시한은 수사기관이 사인으로부터 현행범인을 인도받은 시점부터 48시간 내( 判 ) 45. 구속 1 구속의 요건 : 범죄혐의의 상당성, 구속사유(도망, 주거부정, 증거인멸우려), 구속의 비례성 2 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 중요참고인 등에 대한 위해우려를 고려해야 3 범죄의 중대성 등은 구속시 고려사항일 뿐, 독자적인 구속사유가 아님 4 체포과정의 위법성도 구속영장발부시 고려해야 함(실무례) 주 체포 후에 청구된 사후구속영장을 사전구속영장으로 보아, 영장발부여부를 판단하는 것은 위법 (예 체포후 48시 간이 경과된 이후 구속영장청구는 위법)

15 2015대비 형사소송법 서브노트 소환 1 소환은 강제처분에 해당 2 소환의 대상은 피고인, 대리인, 대표자, 증인 등( 주 검사, 변호인은 소환대상 아님) 3 소환은 소환장에 의하여야 함 ᄀ 소환장은 기명 날인 ᄂ 피고인에 대한 소환장의 송달은 제1회공판기일 전에는 5일유예, 2회 이후에는 12시간 전 주 증인에 대한 소환장 송달은 24시간 전까지 ᄃ 구속피고인에 대한 소환장은 교도관에게 송달, 교도관이 피고인에게 전달시 효력있음 4 소환불응시 구인이 가능, 구인을 위해서는 구인을 위한 구속영장이 발부되어야 5 소환장 송달과 동일한 효력있는 경우 ᄀ 피고인이 출석응낙서제출, 출석한 피고인에게 차회기일정하여 출석 명한 때 ᄂ법원 구내(법원 울타리내, 청사 뿐 아니라 부지포함)에 있는 피고인에게 공판기일 통지한 때 47. 구속전피의자심문과 체포구속적부심사의 비교 영장실질심사 1. 구속영장이 청구된 피의자에 대해 필수적 개 시(피의자도주시에는 심문절차 생략가능) 2. 구속영장 청구 후 지체없이 심문기일 열어야 3. 늦어도 다음날까지 심문기일 열어야 4. 비공개절차, 5. 변호인 없으면 국선변호인 선임, 선임은 영 장기각의 경우 제외하고 1심까지 효력 6. 검사, 변호인은 법원의 심문 후 의견진술가능 7. 변호인은 고소장, 진술조서 등 열람 등사 가능(영장청구서는 반드시 열람) 8. 구속영장발부 또는 구속영장기각결정 9. 구속사유(제70조)의 존부만 판단 10. 영장기각결정(명령)에 대하여는 일체의 불복 불가 11. 체포되지 아니한 피의자에 대해서는 구인을 위한 영장을 발부하여 구인후 심문절차진행가 능 12. 구속전피의자심문조서(315조3호, 증명력제한) 13. 영장청구서류가 법원접수시부터 검찰청반환 시까지의 기간 구속기간에서 제외 체포구속적부심사 1. 체포 또는 구속된 피의자의 청구에 의해 개시 (형법배직+고가변동의 청구에 의하여 개시) 2. 적부심사청구후 48시간 내에 처리해야 3. 48시간 내에 심문기일 열고, 심문개시후 24 시간내 결정해야 함 4. 비공개절차 5. 변호인 없으면, 제33조 따라 국선변호인선 임, (주 청구가 심문없이 기각된 경우라도 국선 변호인 선임의 효력은 유지) 6. 검사, 변호인은 법원의 심문 후 의견진술가능 7. 변호인은 고소장, 진술조서 등 열람 등사 가능(영장청구서는 반드시열람) 8. 석방, 기각, 보증금납입부석방결정 9. 구속의 적법성 구속사유의 유무)뿐 아니라 부당성(계속구금의 필요성)도 심사 10. 석방과 기각결정에 대해서는 일체의 불복불 가. 주 그러나 보증금납입부석방결정에 대해 서 보통항고 허용(판례) 11. 피의자보석은 청구는 불가하고 법원의 재량 으로만 가능, 구속적부심사에서만 가능(구속된 피의자만 허용) 12. 체포구속적부심문조서(315조3호, 증명력제한) 13. 적부심서류가 법원접수시부터 검찰청반환시 까지의 기간을 구속기간에서 제외

16 정주형닷컴( 구속기간 계산의 제문제 1 구속과 시효, 형기는 초일을 산입하고, 말일이 공휴일 또는 토요일이라도 산입한다. 2 체포이후 구속이 이루어진 경우 최초 체포일로부터 기산 주 불심검문이나 임의동행 등이 있는 경우, 최초 불심검문, 임의동행시부터 기산 3 영장실질심사나 체포구속적부심사를 진행한 경우 법원에 서류가 접수된 날/때로부터 영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지는 제외 주 :00서류가 법원에 접수되고 :00에 반환되면 총2일 구속기간 연장 4 피의자 : 사경 10일, 검사 10일에 10일 추가로 연장(20일), 연장시에는 익일부터 기산 5 피고인(법원에 의한 구속) ᄀ 피고인에 대한 구속기간은 2월로 한다(제92조1). ᄂ 피고인구속은, 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 결정으 로 구속기간을 갱신할 수 있다(제92조2). ᄃ 상소심은 피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면의 제출 등으로 추가 심 리가 필요한 부득이한 경우에는 3차에 한하여 갱신할 수 있다(제92조2). ᄅ 피고인의 구속기간 중에 현실적으로 구속되지 않은 보석기간, 구속집행 정지기간, 도주한 기간이나 감정유치 기간(제172조의21), 제22조(기피) 제298조 제4항(공소장변경) 제306조 제1항(심신상실) 및 제2항(질병) 의 규정에 의하여 공판절차가 정지 된 기간, 공소제기 전의 체포 구인 구금 기간(제92조3), 위헌심판 제 청기간(헌재법 제42조) 등은 수소법원의 구속기간에 산입되지 않는다.(주쳇구피유 변심질) 주 헌법소원이 청구된 경우에는 소송절차가 정지하지 않고, 수소법원의 구속기간에 산입된다. 6 법원의 구속기간의 계산에 있어서는 역법적 계산에 의한다. 예 2013년 8월31일 구속개시 말일까지 구속 2013년 8월30일/29일 구속개시 월말일까지 구속 예 구속개시 까지 구속 주 범인을 알게됨 고소기간은 까지 49. 상소제기 후 소송기록이 원심법원에 있는 동안 구속의 권한 1 상소제기 후 소송기록이 원심법원에 있는 동안 원심법원이 구속기간의 갱신, 보석, 집행정지등의 권한을 행사한다(제105조) 2 판례는 상소가 제기되면 곧바로 이심의 효과가 나타난다고 본다(상소제기시설) 주 이심의 시기 = 상소제기시 = 상소제기 즉시 수소법원은 상소심 3 판례는 상소제기시설에 따라 제105조는 원심법원이 상소법원의 구속에 관한 권한을 대행하기 위한 규정 으로 본다. 4 제105조에 따라 자신의 구속차수(6개월)를 모두 사용한 경우라도 원심법원은 상소심의 권한을 대행하여 추가로 피고인에 대한 구속기간갱신을 할 수 있다. 주 이 경우 상소심은 추가로 2회만 더 구속기간을 갱신할 수 있다. 5 규칙 제57조 제1항은 제105조가 규정하지 않은 구속, 보석의 취소등의 권한도 원심법원에 인정하고 있는 바, 이러한 규칙 제57조는 입법공백을 메우기 위한 것으로서 제105조 위반이 아니고 6 따라서 원심법원은 불구속피고인에게 대하여도 상소제기 후 소송기록이 원심법원에 있는 동안 구속영장 을 발부할 수 있다.

17 2015대비 형사소송법 서브노트 체포 구속적부심사와 전격기소의 문제 1 체포 구속적부심 청구 후 피의자에 대한 공소제기가 있는 경우라도 법원은 계속 심리하여 석방 또는 보 증금납입부피의자석방결정을 할 수 있다(제214조의242문). 2 체포 구속적부심 청구 후 전격기소가 있더라도 법원은 기각결정을 할 수 없고, 계속 심리하여 적부심에 대한 결정을 하여야 한다. 3 체포 구속적부심 절차에서 피의자의 지위는 적부심의 존속요건이 아니라 절차개시요건에 불과하다( 判 ). 51. 보증금납입부피의자석방결정(피의자보석=기소전 보석) 1 구속된 피의자에 대해서만 허용, 즉 구속적부심사절차에서만 허용 (주 체포된 피의자는 보증금납입부석방 불가, 체포적부심사에서는 피의자보석 불허) 2 관할법원의 직권으로만 가능(즉, 피의자등의 청구권은 인정되지 않음) 3 보증금납입부피의자석방 결정에 대해서는 보통항고가능( 判 ) 주 체포 구속적부심에서 석방 또는 기각결정에 대해서는 항고불가 52. 보석 1 보석의 청구권자 : 피고인+형법배직+고가변동 2 보석청구가 있으면 필요적 보석의 제외사유가 없는 한 법원은 보석을 허가하여야 한다. 주 집행유예결격자, 이미 보석이 취소된바 있는자, 구속집행정지 중인 자도 보석을 청구할 수 있고, 보석청구시 필요 적 보석이 원칙이다. 3 필요적 보석의 제외사유(사형, 무기, 장기 10년을 넘는 징역 금고, 누범 상습범, 피해자등의 생명 신 체에 해를 가할 염려, 도망 주거부정 증거인멸의 염려가 현저, 10누상해도주인) 4 필요적 보석의 제외사유가 있더라도 법원은 직권 또는 청구권자의 신청에 따라 보석을 허가할 수 있다(임 의적 보석, 재량보석) 주 법원은 피고인이 누범이나 상습범인 경우 보석을 허가할 수 없다. (X) 5 보석취소시 보증금의 임의적 몰취가 가능하다. 주 보석취소결정과 보증금의 임의적 몰취결정은 동시에 할 필요가 없다. 6 보증금의 필요적 몰취의 대상에는 판결확정 후 도망한 자 뿐 아니라 판결확정 전에 이미 도망한 자도 포 함된다( 判 ). 53. 구속영장의 실효에 관한 정리 1 재판이 선고 또는 고지되면 구속영장이 실효되는 것이 원칙이다(즉시석방). 2 그러나 예외적으로 자유형(실형)이나 사형선고시에는, 구속영장은 실효되지 않는다(석방보류). 3 재판이 확정되면 구속영장은 실효되는 것이 원칙이다. 4 따라서 사형, 자유형(실형), 무죄 등이 확정되면 구속영장은 당연히 실효된다. 이 경우 즉시 석방하는 것이 아니라, 형집행으로 즉시 전환하는 것이다. 5 관할위반은 선고 또는 확정되더라도 구속영장은 실효되지 않는다(구속유지) 주 관할위반이라도 소송행위의 효력에는 영향이 없으므로(형사소송법 제2조).

18 정주형닷컴( 부정수표단속법 위반죄의 경우, 벌금형을 선고하더라도 반드시 가납판결을 하여야 하고, 벌금형이 선고되 더라도 벌금가납시까지 구속영장은 실효되지 않는다. 54. 보석, 구속의 실효, 구속의 집행정지의 비교(정리표) 보 석 구속취소 구속의 실효 구속의 당연실효 구속의 집행정지 청구 권자 피고인+ 형법배직+ 고가변동 검사, 피고인 피의자 변호인과 변호인선임권자 형법배직 해당없음 해당없음 법원의 직권발동 가 능 가 능 해당없음 직권으로만 가능 구속의 효력 효력유지 (잠정적 중지) 효력상실 효력상실 효력유지 (잠정적 중지) 검사의 즉시항고 불가능 가 능 불가능 불가능 검사의 의견청취 반드시 들어야 반드시 들어야. 다만, 1 검사청구시와 2 급속을 요하는 경우는 들을 필요없음 들을 필요없음 반드시 들어야. 다만, 급속을 요하는 경우는 들을 필요없음 주 구속의 집행정지는 직권으로만 가능하나, 구속집행정지의 취소는 직권 또는 검사의 신청으로 가능하다. 주 구속의 집행정지 취소사유 = 보석취소사유(도조인+불출석+해) 55. 접견교통권의 종류에 제한 (1) 피의자 피고인의 변호인과의 접견교통권 1 헌법 제12조 제4항을 근거로 한 헌법상 기본권 2 제한 : ᄀ 실제 접견 중인 경우 국가안보 질서유지 공공복리 어떠한 명문으로도 제한 불가( 判 ) ᄂ 변호인 접견 자체(일반적 제한) 국가안보 질서유지 공공복리를 위해 법률로써 제한가능(2009헌바341), 일요일에 변호인과의 접견을 제한하는 법률도 합헌 (2) 변호인의 피의자 피고인과의 접견교통권 1 ᄀ 원칙 : 단지 형사소송법 제34조에 의해 보장된 법률상 권리일뿐(89헌마181) ᄂ 예외 : 피의자 피고인이 변호인으로부터 조력을 받을 권리와 표리관계에 있는 핵심적 부분은 헌법상 기본권 에 해당 ( 예 체포 구속적부심문과정에서 변호인의 형사기록 열람 등사권과 변호인의 접견교통권은 헌법상 기본권임(2000헌마474)) 2 법률상 권리이므로 법령에 의한 제한은 가능( 주 변호인의 접견교통권은 수사기관의 처분이나 법원의 결정으로 제한이 불가능하다( 判 )) 3 형사소송법상으로는 변호인의 접견교통권을 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 4 다만, 형의 집행 및 수형자 처우에 관한 법률 및 동법 시행령에서는 질서유지를 위하여 ᄀ 공휴일 및 퇴근 시간 후 변호인의 접견교통권을 제한하고 있고 ᄂ 변호인의 수진권행사에 있어서 교도권과 의무관의 참여를 허용하고 있다. 5 법 제34조의 접견교통권은 판결확정전의 미결수용자에게 보장되는 것이고, 판결확정 이후의 재심청구인에 대

19 2015대비 형사소송법 서브노트 19 해서는 제34조의 규정이 그대로 적용되지 않는다(96다48831). (3) 비변호인과의 접견교통권 1 비변호인과의 접견교통권은 행복추구권과 무죄추정권에서 파생한 헌법상 기본권( 判 ) 2 헌법상 기본권이므로 법률로써 제한할 수 있음이 원칙(제한규정 형사소송법 제89조, 91조) 3 형사소송법에 의한 구체적 제한 ᄀ 피의자 도망 및 증거인멸의 염려시 수사기관의 처분으로 제한가능(제209조 제91조) ᄂ 피고인 도망 및 증거인멸의 염려시 법원의 결정으로 제한가능(제91조) ᄃ 다만 인도적 견지에서 의류 양식 의료품의 수수를 금지하거나 압수할 수는 없음 56. 접견교통권에 대한 정리 1 접견교통권은 접견신청시 즉시 이루어져야 2 구금장소의 임의적 변경은 (접견지연을 초래하여) 위법하다. 3 접견신청일이 지나도록 접견을 허용하지 않은 것은 (접견지연으로서) 접견거부와 동일하다. 4 사법경찰관이 아닌 안기부장을 상대로 한 준항고는 위법하나, 제415조의 재항고의 대상이 되는 위법은 아 니다. 주 안기부에서 접견을 지연하자, 변호인이 안기부장을 상대로 수사상 준항고를 청구하였다. 준항고심에서는 접견지연은 위법하다고 하여 준항고를 인용하였는바, 안기부장은 안기부를 상대로 한 준항고는 위법하다며 재항고를 제기하였고, 대법원은 안기부장의 주장은 제415조의 재항고 사유가 아니라는 이유로 기각하였다. 그 결과 준항고심의 판단은 그대로 유지되었고, 추후 접견교통권침해 중에 작성된 피신조서는 위법수집증거로서, 증거능력이 배제되었다. 57. 접견교통권의 침해에 대한 구제 수소법원의 침해 수사기관의 침해 교정기관의 침해 접견교통권침 해와 자백의 증거능력 보통항고 (판결전 소송절차에 관한 결정이나 제403조2의 구금에 관한 결정에 해 당) 예 공판심리중 변호인 접견제한, 일정기간에 걸쳐 피고인에 대한 일체의 접견제한시 수사상 준항고(제417조, 수사기관의 구금에 관한 처분) 예외적으로 헌법소원도 가능 행정소송(행정법상 취소소송)으로 불복해야 함( 判 ) 변호인과의 접견교통권 침해 위법수집증거로서 증거능력배제( 判 ) 변호인 접견 이전에 이루어진 자백 증거능력 인정가능( 判 ) 비변호인과의 접견교통권 침해 증거능력(임의성) 인정( 判 )

20 정주형닷컴( 재체포 재구속금지사유의 정리 구 분 긴급체포되었다가 석방된 자 (긴영) (제200조의43) 수사기관에 의해 구속되었다가 석방된 자 (구중) (제208조) 체포 구속적부심으로 석방된 자(도 인) (제214조의31) 보증금납입조건부 피의자석방의 제외사유(인 해) (제214조의25) 보증금납입조건으로 석방된 피의자 (도조인 + 불출석) (제214조의32) 보석취소사유 =구속집행 정지의 취소사유 (도조인+불출석+해) (제102조) 재구속사유 긴급체포 후 석방된 피의자는 영장없이는 동일한 범죄사실에 관하여 재 체포하지 못함 영장을 발부받아서 체포 구속 가능 검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자에 대해 다른 중 요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재구 속이 금지됨 주 재구속제한금지 규정은 피고인에 대한 법원의 구속에는 적용되지 않는다(( 判 ). 주 제208조의 구속된 자에는 긴급체포된 자는 포함되지 아니한다( 判 ). 주 재구속금지규정을 위반하였다 하더라도 공소제기가 무효로 되는 것은 아니다 ( 判 ). 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는 재체 포 구속이 금지됨 a 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 b 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명 신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다 고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 a 도망한 때 b 도망하거나 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있 는 때 c 출석요구를 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때(불출석) d 주거의 제한 기타 법원이 정한 조건을 위반한 때 a 도망한 때 b 도망하거나 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 c 소환을 받고 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때(불출석) d 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명 신체 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다 고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 e 법원이 정한 조건을 위반한 때 59. 제주지사실 압수 수색사건 1 헌법상 영장주의의 중요성에 비추어 영장에 기재된 문언은 엄격히 해석해야 보관중인 물건(압수이전부터 계속 존재의미)에 현존하는 물건은 포함되지 않음 2 압수 수색 검증의 경우 반드시 사전에 영장을 제시해야 한다. ᄀ 압수 수색 검증영장은 사후제시는 허용될 수 없다. ᄂ 압수를 당하는 자가 여럿인 경우, 관리책임자에게 제시한 것만으로는 부족하고 개별적으로 제시해야 한다. 3 압수 이후에는 압수목록을 교부해야 한다. 압수목록은 현장에서 작성하여 피압수자에게 즉시교부하여야 한다. 주 압수한 경우에는 압수조서를 작성해야 한다. 다만, 압수조서는 교부의 대상이 아니다. 4 압수 수색영장의 집행시에는 검사, 피의자, 변호인 등이 참여할 수 있다. ᄀ 압수 수색영장 집행전에는 검사, 피의자, 변호인 등에게 미리 통지하여야 한다. 다만, 급속을 요하는

21 2015대비 형사소송법 서브노트 21 경우나 미리 참여하지 않겠다는 의사를 표명한 경우에는 그러하지 않다. ᄂ 제122조 단서의 급속을 요하는 경우 는 증거인멸의 가능성을 고려하여 넓게 해석하여야 한다. ᄃ 제122조 단서의 급속을 요하는 경우 는 합헌이다( 判 ). 60. 압수물의 보관과 폐기 1 압수물은 압수한 자청에서 보관하는 것이 원칙이다. 2 운반 운반 또는 보관에 불편한 압수물은 간수자를 두거나 소유자 등의 승낙을 얻어 보관할 수 있다. 주 위탁보관은 사법상 임치로써 보관료는 무상임이 원칙이다( 判 ) 3 위험발생의 염려가 있는 압수물은 피압수자 등의 동의가 없더라도 폐기처분이 가능하다. 4 법령상 생산 제조 소지 소유 또는 유통이 금지된 압수물(금제품)로서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 권한 있는 자의 동의를 받아 폐기처분할 수 있다. 5 ᄀ 몰수하여야 할 압수물로서 멸실, 파손, 부패 또는 현저한 가치감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물이나 ᄂ 환부하여야 할 압수물 중 환부를 받을 자가 누구인지 알 수 없거나 그 소재가 불명한 경우로서 그 압수 물의 멸실 파손 부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 때에도 대가보관이 가능 하다(대환몰 가치감소 염려) 주 몰수대상이 아닌 환부대상물은 대가보관이 불가능하다. (X) 대관보관시에는 대가가 압수물과 동일하게 취급된다. 6 압수물 처분시 미리 검사, 피해자, 피의자 피고인, 변호인에게 통지가 필요한 경우 대가보관, 환부, 가환부, 피 해자환부(대환이가 피통) 주 이 경우 사전통지가 없으면 대가보관, 환부등은 위법하다( 判 ) 61. 압수물의 환부, 가환부, 피해자환부 1 압수계속이 필요없는 경우, 법원은 압수물을 환부하여야 한다. 주 환부의 상대방은 피압수자 또는 제출인임이 원칙이다. 주 피의자도 압수물환부청구권을 가진다. 주 압수물환부청구권은 공권으로서 포기가 불가능하다. 주 압수물환부청구가 있는 경우, 설령 기소중지된 경우라도/피의자가 소유권을 포기한 경우라도 (환부의 요건이 갖추 어진 한) 반드시 압수물을 환부하여야 한다. 2 ᄀ 증거에 공할 압수물은 피고사건 종결전이라도 청구에 의해 가환부할 수 있다. ᄂ 증거에만 공할 압수물은 사진촬영 원형보전 조치등을 취하고 가환부하여야 한다. ᄃ 임의적 가환부의 대상에는 임의적 몰수대상물(형법 제48조1)도 포함된다. ᄅ 필요적 가환부의 대상은 순수한 증거물로서, 몰수대상물은 필요적 가환부의 대상이 아님 3 피해자환부는 압수장물이 피해자에게 환부할 이유가 명백할 때에 한다. 주 법률상 뿐 아니라 사실상 다소라도 의문이 있으면 피해자에게 환부할 수 없다. 4 환부, 가환부, 피해자 환부는 압수물의 실체법상 권리에 영향을 미치지 아니한다. 주 압수물의 실체법상 권리자는 환부받은 자에 대하여 민사소송으로 반환청구 가능하다. 5 대한민국의 제반법률은 몰수의 선고가 없는 이상 압수물을 국고에 귀속시킬 수 없음이 원칙이나, 몰수의 선고가 없는 경우라도 국고에 귀속시킬 수 있는 예외적인 규정도 있다.

22 정주형닷컴( 22 (예 환부받을 자 소재 불명시 사유를 관보 공고, 3개월 내 환부청구없으면 국고귀속(제486조)) 6 압수물에 대해서는 종국재판시 몰수, 환부판결 선고함이 원칙 주 별단의 선고가 없으면 압수해제(환부)를 간주한다. 주 가환부한 장물에 대해 별단의 선고가 없으면 환부를 간주한다. 62. 강제채혈과 채뇨 1 간호사가 의식이 없는 피의자로부터 이미 채혈된 혈액을 제출 환자의 동의가 없다 하더라도 임의제출 물로서 적법(증거능력인정) 2 의사가/간호사가 사법경찰관의 요구를 받고, 환자의 처/동서/아들의 동의를 얻어 채혈하여 제출한 경우 강제채혈로서 환자의 동의 없으면, 사전 사후에 영장을 발부받지 않는 한 위법(위수증) 3 위법한 강제연행 이후 강제채뇨를 한 이후, 영장을 받부받은 이후에 다시금 채뇨를 한 사안 강제연행 이후의 강제채뇨는 위법하나, 피의자가 팬티를 내리는 등 이상 징후를 보이는 등 긴급한 상황 이 있었고, 직후 영장을 발부받아 다시금 채뇨하였다는 점에서 독수과실의 예외를 인정(인과관계가 희 석 단절되어 예외적으로 증거능력 인정 4 위법한 강제연행 이후 호흡측정을 한 이후, 피의자가 자신은 술을 마시지 않았다면 채혈을 요구하여 즉시 채혈한 사안 독수과실로서 증거능력부정(인과관계가 희석 단절되지 않음) 5 강제채혈시 필요한 영장 원칙 ᄀ 사전에 압수 수색 검증영장(제215조), ᄂ 채혈 후 제216조 제3항 따라 압수 수색 검증영 장 ᄃ 감정인으로 하여금, 판사가 발부한 감정처분허가 장을 제시한 후 채혈하는 방식 최근 ᄀ 사전에 압수영장을 발부받은 후 제120조의 압수 에 필요한 처분으로 채혈 ᄂ 채혈 후 지체없이 제216조 제3항에 따라 압수영 장 ᄃ 감정인으로 하여금, 판사가 발부한 감정처분허가 장을 제시한 후 채혈하는 방식 63. 출판물에 대한 압수 1 출판물에 대한 사전검열음 금지된다( 예 행정기관에 의한 사전억제는 금지) 2 그러나 범죄혐의를 전제로 법원에서 영장이 발부된 경우, 출판물의 배포전 압수 수색이 가능하다. 주 사전검열금지의 원칙에 비추어 출판물에 대한 압수 수색의 혐의는 엄격히 해석해야한다. 주 그러나, 출판물의 압수 수색에 합리적 의심없는 정도의 혐의가 필요한 것은 아니다. 3 통상의 압수 수색에 필요한 정도의 혐의 : 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있을 것

23 2015대비 형사소송법 서브노트 증거보전과 증인신문(제221조의2, 기소전 증인신문, 수사상 증인신문)의 정리 1 증거보전을 기각하는 판사의 결정에 대해서는 3일 이내 항고할 수 있다. 2 증거보전절차에서 보전된 서류는 판사 소속 법원에 보관한다. 3 증거보전된 서류 등에 대해서는 판사의 허가를 얻어 열람 등사가 가능하다. 4 증거보전절차에서 작성된 증인신문조서 중 증인에 대한 반대신문과정에서 피의자였던 피고인이 당사자로 참여하여 자신의 범행사실을 시인하는 전제하에 증인에게 반대신문한 내용이 기재되어 있는 경우, 그 조 서 중 피의자의 진술기재부분은 제311조에 의해 증거능력이 인정될 수 없다( 주 경주당구장살인사건, 증인신 문조서를 주요증거로 1 2심에서 유죄를 인정하였는데 대법원의 심리 중 진범이 검거되어, 불가피하게 원심을 파기 하여야 했던 사안) 5 증인신문(제221조의2)을 기각한 결정은 수임판사의 명령으로서, 항고 준항고 기타 일체의 불복이 불가능 하다. 6 증인신문(제221조의2)절차에서 보전된 서류는 지체없이 검사에게 송부하고, 공소제기 전에는 열람 등사 가 허용되지 않는다. 7 진술번복의 염려만으로는 수사상 증인신문을 청구할 수 없다. 8 증거보전이나 증인신문절차에서 판사는 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다. 수소법원의 조문이 포괄적으로 준용되어 당사자의 절차참여권 기타 수소법원에 준하는 절차보장이 이 루어지고, 수소법원에 준하여 강제처분권도 행할 수 있다. 65. 수사종결과 통지 1 검사의 고소 고발인에 대한 기소/불기소 등 처분통지 검사는 고소 또는 고발 있는 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 타관송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통 지하여야 한다(제258조1). 2 검사의 (고소 고발하지 않은) 피해자에 대한 통지제도 검사는 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망시 배우자 직계친족 형제자매 포함)의 신청 이 있는 때에는 당해 사건의 공소제기 여부, 공판의 일시 장소, 재판결과, 피의자 피고인의 구속 석방 등 구금에 관한 사실 등을 신속하게 통지하여야 한다(제259조의2). 3 검사의 피의자에 대한 불기소처분 등의 통지제도 검사는 불기소 또는 타관송치의 처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다(제258조 2). 4 검사의 고소 고발인에 대한 불기소처분 이유설명제도 검사는 고소 고발있는 사건에 관하여 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 경우에 고소인 또는 고발 인의 청구가 있는 때에는 7일 이내에 고소인 또는 고발인에게 그 이유를 서면으로 설명하여야 한다(제259조). 5 법원의 피고인에 대한 통지제도(공소장부본송달) 피의자에 대하여 공소를 제기한 경우에는 법원은 피고인 또는 변호인에게 공소장부본을 송달하여야 한 다(제266조). 공소장부본은 제1회 공판기일 전 5일의 유예를 두어야 한다. 주 약식명령의 경우, 법원은 피고인에게 공소장부본을 송달하지 않는다.

24 정주형닷컴( 재정신청과 검찰항고전치주의 사 유 재정신청시의 처리 검찰항고 전치주의 불기소처분에 불복하는 고소 고발인 은 검찰항고를 거친 이후 재정신청 제기해야(원칙) 지방검찰청 검사장 지청장은 재정신청서를 제출받은 날부터 7일 이내에 재정신청서 의견서 수사 관계 서류 및 증거물을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송 부 검찰항고 전치주의 예외 (검찰항고 생략) ᄀ 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아 니한다는 통지를 받은 경우 ᄂ 항고 신청 후 항고에 대한 처분 이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우 ᄃ 검사가 공소시효 만료일 30일 전 까지 공소를 제기하지 아니하는 경우 1 신청이 이유있는 경우 : 신청이 이유 있 는 것으로 인정하는 때에는 즉시 공소를 제기하고 그 취지를 관할 고등법원과 재 정신청인에게 통지한다. 2 신청이 이유없는 경우 : 신청이 이유 없 는 것으로 인정하는 때에는 30일 이내에 관할 고등법원에 송부한다. 67. 고등법원 재정결정에 대한 불복 1 형사소송법은 재정결정에 대하여 불복할 수 없다고 규정하고 있다. 2 그러나 판례는 ᄀ 대법원은 부적법을 이유로 한 재정신청기각결정에 대하여 재항고를 허용하였고 ᄂ 헌법재판소는 이유없음을 이유로 한 재정신청기각결정에 대해 재항고를 허용하지 않는 것은 위헌이라 고 하였으며 ᄃ 대법원은 공소제기결정에 대해서는 재항고가 허용되지 않으며 ᄅ 나아가 대법원은 공소제기결정 이후 본안절차에 있어서도 공소제기결정의 하자를 다툴 수 없다고 보았 다. 3 요컨대, 판례는 재정신청기각결정에 대해서는 재항고가 허용되는 반면, 공소제기결정에 대해서는 재항고 를 불허하고 있다. 68. 공소취소 1 공소취소는 검사만이, 제1심판결선고전까지 할 수 있다. 주 재심절차나, 파기환송 후의 절차에서는 공소취소가 불가능하다. 2 공소취소는 서면으로 한다. 단, 공판정에서는 구술로도 가능하다. 주 상소포기 취하는 서면으로 한다. 단, 공판정에서는 구술로도 가능하다. 주 공소장변경은 서면으로 한다. 단, 피고인이 재정하는 공판정에서 피고인에게 유리하거나 피고인의 동의가 있으면 구술로도 가능하다. 3 공소취소가 있으면 공소기각결정을 한다. 공소기각결정은 즉시항고의 대상이다. 4 공소취소 후에는 동일범죄사실에 대해 다른 중요한 증거가 있는 경우를 제외하고는 다시 기소할 수 없다 (재기소금지)

25 2015대비 형사소송법 서브노트 25 주 재기소금지규정은 공소취소 후 동일성이 미치는 다른 범죄로 변경되어 기소된 경우에도 적용된다. 주 재기소금지규정 위반시 공소기각판결을 한다. 5 수개의 범죄(실체적 경합범)의 일부를 철회하는 경우에는 공소장변경(공소사실의 철회)이 아니라 공소취 소에 의하여야 한다. 주 검사가, 수 개의 범죄사실의 일부에 대한 공소사실 철회신청을 한 경우, 법원은 공소취소로 간주하여 공소기각결 정을 하여야 한다( 判, 피고인에게 유리하다는 점 감안함). 69. 공소권남용 1 공소권남용은 공소제기가 형식적으로 적법하나, 실질적으로 위법한 경우 제327조 제2호를 적용하여 형식 재판으로 종결하자는 이론이다. 주 성명모용소송, 공소장불특정 등은 (공소제기가 형식적으로 부적법한 경우로서) 공소권남용이 아니다. 2 공소권남용론은 구체적 공소권설에서 주창되었다. 3 공소권남용이 되기 위해서는 소추재량이 현저히 일탈되어야 하는바, ᄀ 소추재량의 현저한 일탈이라고 보기 위해서는 검사에게 미필적으로나마 고의가 있어야 ᄂ 검사가 직무상 중과실이 있는 경우는 공소권남용이 아니다( 判 ). 4 실제 판례가 공소권남용을 인정한 사례로는 ᄀ 사술 계략이 사용된 위법한 함정수사 ᄂ 차량절도로 수배중인 자를 검거하여 도로교통법위반(무면허)으로 기소 형집행 중 가석방을 한 이후 긴급체포하여 차량절도 및 도로교통법위반으로 공소제기한 경우( 判 ) 70. 불기소처분에 대한 불복방법 1 재정신청, 검찰재항고, 헌법소원이 불기소처분에 대한 피해자측의 불복방법이다. 2 재정신청을 할 수 있는 자는 검찰재항고나 헌법소원이 불가능하다. 3 재정신청이 있으면 공소시효가 정지되나, 검찰항고나 헌법소원의 경우 공소시효가 정지되지 않는다. 4 재정결정의 결과 공소제기결정이 있으면 검사는 공소제기의무를 부담하나, 검찰항고가 인용(재기수사명 령)되거나 헌법소원이 인용된 경우에는 검사에게 기소의무가 없다. 5 불기소처분과 관련하여 예외적으로 헌법소원이 가능한 경우로는 ᄀ 고소하지 않은 범죄피해자가 불기소처분에 대해 ᄂ 위증죄, 문서위조죄 등의 실질상 피해자(고발권자)의 경우 ᄃ 기소유예의 불기소처분에 대해 혐의없음을 주장하는 피의자의 경우 71. 공소장일본주의의 정리 1 공소장일본주의는 형사소송규칙 제118조 제2항에 규정된 원칙으로서, 당사자주의 소송구조(배심제)에서 유래하였다. 2 공소장일본주의는 첨부와 인용 및 여사기재를 금지한다. 형사소송규칙은 첨부와 인용만을 규정하고 있으 나, 통설과 판례가 여사기재도 금지된다고 본다. 3 공소장일본주의에 위배하면 제327조 제2호에 따라 공소제기절차가 법률규정에 위반하여 무효인 때에 해

26 정주형닷컴( 26 당하여 공소기각판결을 하게 된다. 4 판례는 공소장일본주의위반을 인정한 사례가 없다. 주 다만, 공소장의 첫머리를 불필요하고 장황하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없다. 고 하여 유일하게 공소장일 본주의 위반가능성을 시사한 사례가 존재한다. 5 공소장일본주의 위반이 있더라도 판례는 제1심 증거조사가 완료되어 심증이 형성된 단계에서는 하자가 치 유된다고 본다. 6 공소장일본주의는 공소제기에 관한 원칙으로서, 항소심, 파기환송 후의 절차, 재심절차 등에서는 적용되 지 않는다. 7 즉결심판청구, 즉결심판에 대한 정식재판청구, 약식명령의 청구에 있어서는 서류와 증거물 을 첨부하 도록 규정되어 있어, 공소장일본주의의 예외가 명문으로 인정된다. 주 판례는 약식명령에 대한 정식재판의 청구에 있어서도 서류와 증거물을 검사에게 반환하지 않고 법원이 계속 보관 하였다 하더라도 그 이전에 적법하게 제기된 공소가 무효로 된다고 볼 수 없다고 판시하여 동일하게 공소장일본주의 가 적용되지 않는다는 태도를 보이고 있다. 72. 공소제기 후 수사 1 공소제기 후 임의수사는 허용되는 것이 원칙이다. 주 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성되었다는 이유만으로 곧 증거능력이 없다고 할 수 없다. 2 공소제기 후 임의수사라도 증인의 공판정진술을 번복시킬 목적으로 진행된 수사는 공판중심주의, 공정한 재판을 받을 권리, 직접주의, 반대신문권의 침해, 당사자대등의 원칙의 침해로서 위법수사이다(위법의 근 거 : 공공직반당). 주 피고인에게 유리한 진술을 번복시킨 수사이후, 증인이 법정에서 다시 나와 증언을 하는 경우, 새로운 증인의 증언 은 증거능력이 인정될 여지가 있으나, 공판정진술번복의 진술조서는 증거동의 없는 한 위수증이다( 判 ), 주 공판정진술을 번복시켜 참고인이 제출한 진술서도 증거동의 없는 한 위수증이다. 주 공판정진술을 한 증인을 위증죄로 입건한 이후에 증인(피의자)으로부터 진술번복을 내용으로 하는 피의자신문조 서를 받은 경우에도 마찬가지이다. 3 공소제기 후 검사에 의한 강제수사는 허용되지 않는다. 4 공소제기 후 검사가 수소법원 아닌 지방법원판사(수임판사)에게 청구하여 발부받은 영장으로 압수한 압수 물은 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

27 2015대비 형사소송법 서브노트 공소시효기간 기 간 해당범죄의 법정형 사형 무기 징역 금고 자격정지 기타 25년 사형 의제 공소시효 15년 무기징역 무기금고 10년 7년 장기 10년 이상 징역 금고 장기 10년 미만 징역 금고 (5년 이상 10년 미만) 5년 장기 5년 미만 징역 금고 장기 10년 이상 자격정지 벌금 3년 장기 5년 이상 자격정지 (5~10년 사이 자격정지) 1년 장기 5년 미만 자격정지 구류, 과료, 몰수 74. 공소시효의 기준이 되는 형 기준이 되는 형 판단기준이 되는 범죄사실 1 법정형 처단형이 아니라 법정형이다. 2 병과형 선택형의 경우 중한 형이 기준이 된다(제250조). 3 형의 가중 감경의 경우 ᄀ 형법에 의하여 형을 가중 또는 감경할 경우에는 가중 또는 감경하지 아니한 형이 시효기간의 기준이 되고(제251조), ᄂ 특별법에 의하여 가중 감경된 경우에는 그 법에 정한 법정형을 기준으로 공 소시효기간을 정하여야 한다. 4 법정형이 변경된 경우 : 변경된 경한 형(신법의 법정형)이 기준( 判 ) 5 교사범 종범의 경우 : 정범의 형을 기준. 6 양벌규정의 경우 : 종업원의 법정형을 기준으로 사업주까지 판단(통설) 1 공소장의 예비적 택일적 기재 각 범죄사실을 단위로 개별적으로 결정(통설) 2 과형상 일죄(상상적 경합) 각 범죄사실별로 결정(통설) 3 공소장 변경의 경우(완제변기) ᄀ 공소시효완성여부는 공소제기시점을 기준으로 하고 ᄂ 변경된 공소사실의 법정형을 기준으로 공소시효기간을 결정( 判 )

28 정주형닷컴( 공소장특정에 대한 정리 1 공소장에는 피고인, 죄명, 적용법조, 공소사실을 기재해야(필요적 기재사항) 2 공소사실이 특정되지 않은 경우, 법원은 공소기각판결을 해야 주 다만, 명백한 증거가 존재하는 경우, 곧바로 공소기각판결을 할 것이 아니라 석명을 구한 이후 석명에 대한 보정 이 없는 경우에 한하여 공소기각판결( 判 ) 3 공소사실의 시일과 장소는 본질적인 요소가 아니다. 따라서 특정성은 완화되고 다른 요소와 함께 고려해 야 한다. 4 시일과 관련하여, 간통, 강간 등의 성폭력 성풍속 범죄는 ~ 월평균 5회, 도합15회 라는 형식의 공소장은 불특정된 것이다. 주 행위기준설에 따라 행위별로 범죄가 성립하므로, 행위별로 범죄가 성립시에는 개별행위(개별일자)별로 특정되어야 한다. 주 고소장과 관련하여서는 기간범위를 설정하여 고소시에는 그 기간의 모든 간통행위에 대해 고소가 있는 것으로 본다. 5 문서 유가증권 위 변조와 관련하여서는 위조문서 자체나 사본이 현출되어 있는 경우에는 특정성이 완 화될 수 있다. 76. 공소장변경의 절차 1 검사만이 공소사실과 적용법조의 추가 철회 변경을 신청할 수 있다(당사자주의요소). 2 공소장변경은 서면에 의한다. 다만, 피고인이 재정하는 공판정에서 피고인에게 유리하거나 피고인의 동의 가 있는 경우에는 구술로도 가능하다. 주 공소취소나 상소의 포기 취하는 서면에 의한다. 단, 공판정에서는 구술로도 가능하다. 3 공소장변경신청시 법원은 동일성을 해하지 않는 한도 내에서 허가하여야 한다. 주 변론종결 이후 공소장변경을 신청한 경우에는 (설령 공소사실의 동일성이 인정되는 경우라도) 변론의 재개는 법원 의 자유재량이므로, 변론을 재개하여 공소장변경을 허가할 것인지는 법원의 재량이다. 4 공소장변경신청은 항소심판결선고전까지 가능하다. 다만, 상고심에서 파기환송한 경우 파기환송을 받은 원심에서는 공소장변경신청이 가능하다. 5 공소장변경을 허가한 경우, 법원은 공소장변경신청서 부본을 피고인 또는 변호인에게 고지하여야 한다( 예 고지는 선택적이므로 변호인에게만 송달하여도 위법이 아니다.). 6 공소장변경을 허가한 경우 피고인의 방어권에 불이익이 발생한 경우 법원은 공판절차를 정지할 수 있다 (주 임의적 정지. 따라서 법원이 공판절차를 정지하지 않아도 위법이 아니다( 判 ).) 7 법원은 동일성을 해하는 경우에는 공소장변경을 허가하여서는 안되지만, 동일성이 인정되지 않음에도 공 소장변경을 허가한 경우에는 직권으로 취소할 수 있다. 8 공소장변경신청에 대한 허가는 묵시적으로도 할 수 있다. 예 법원이 명시적으로 허가결정을 하지 않았어도, 변경된 공소사실에 대해 심리를 진행하면 허가한 것으로 볼 수 있다. 9 공소장변경허가결정에 대해서는 항고할 수 없다. 다만, 판결전체에 대한 상소를 제기하면서 상대적 상소 이유로 제시할 수 있을 뿐이다.

29 2015대비 형사소송법 서브노트 공소장변경요구 1 형사소송법 제298조 제2항은 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정되는 경우 공소사실과 적 용법조의 추가, 변경을 요구하여야 한다고 규정하고 있다. 주 공소장변경요구는 공판심리중에만 가능하고(공판준비절차(X)), 추가 변경만 가능할 뿐 철회요구는 불가능하다. 2 공소장변경요구는 직권주의적 제도에 해당한다. 3 제298조 제2항은 공소장변경요구를 의무화한 것이 아니다(공소장변경요구는 자유재량). 4 공소장변경요구가 있더라도 검사가 공소장변경을 신청하지 않는 한 공소장변경의 효력은 발생하지 않는 다( 주 공소장변경요구에는 창설적 효력이 있다(X).). 78. 예비적 택일적 기재와 추가 1 검사는, 동일성이 미치지 않는 수개의 범죄사실과 적용법조의 예비적 택일적 기재를 할 수 있다(제245조 5). 2 검사는, 동일성이 미치지 않는 수개의 범죄사실과 적용법조에 대해 예비적 택일적 추가를 신청할 수 없 다( 判, 제298조12문. 공소장변경신청시에는 동일성 요구됨). 3 공소장변경에 있어 예비적 택일적 철회는 개념상 불가능하다(법원실무제요). 4 예비적 택일적 기재/추가시 예비적 택일적 기재된 부분 상호간은 불가분의 관계이다. 주 예비적 택일적 기재의 일부만이 유죄로 인정된 원심에 대해 유죄부분만을 상소하더라도 상소심으로는 전부가 이 심된다. 따라서 상소심은 유죄인정된 부분을 파기하고, 원심이 심판하지 않은 부분을 유죄로 인정할 수도 있다. 주 예비적 택일적 기재된 부분의 일부에 대해 자백하더라도 법원은 일부에 대해서만 간이공판절차를 개시할 수는 없다. 5 다만, 예비적 택일적 기재의 경우라도 공소시효는 각각 별개의 법정형을 기준으로 산정한다. 79. 예외적으로 축소사실 심판의무가 있다고 본 사례 1 피해자가 달라도 사기죄 인정해야 한다(87도2168). 2 야간흉기휴대주거침입죄(폭처법위반죄)가 인정되지 않아도 주거침입죄는 인정해야 한다(90도401). 3 야간 또는 2인 이상이 공동하여 형법상 폭행ㆍ협박의 죄를 범한 자 라는 공소사실에는 폭행ㆍ협박에 관한 사실도 포함되어 있으므로 야간 또는 2인 이상의 공동사실이 인정되지 아니할 때에는 법원은 공소장 변경절차 없이도 폭행, 협박의 사실을 인정하여야 한다(90도2022). 4 특가법위반죄(이른바 뺑소니)가 인정되지 않아도 업무상과실치상죄는 인정해야 한다(90도1238). 5 히로뽕 투약죄의 기수범으로 기소된 공소사실에 대해 히로뽕 투약미수의 범죄사실 인정되면 미수죄로 인 정해야 한다(99도3674). 6 향정신성의약품의 제조ㆍ판매하여 영리취할 목적으로 원료가 되는 물질 소지라는 공소사실에 대해 영리목 적 인정되지 않더라도 향정신성의약품 제조목적으로 원료물질소지죄로 처벌해야 한다(2002도3881). 7 피고인이 보수를 받을 조건으로 본범이 습득한 신용카드로 물건을 구입하여 주기로 한 것은 장물취득죄에 해당하지 않지만, 이는 장물보관죄(형법 제362조1)에 해당하므로 장물보관죄로 처단하여야 한다(2003도 1366). 8 피고인( 甲 )이 乙 과 공모하여 사문서위조행위를 하였다는 사실로 공소제기된 경우 공소장변경이 없더라도 법원은 피고인( 甲 )이 乙 뿐 아니라 丙 도 함께 사문서위조 범행을 저지른 것으로 밝혀졌으면, 직권으로 사문

30 정주형닷컴( 30 서위조사실을 인정해야 한다(송반장 사건, 2005도9268, 이 경우는 축소사실이 아님). 9 검사가 재물 편취의 사기죄로 공소를 제기하였으나 실제로는 이익 편취의 사기죄가 인정되는 경우(2003도 7828) 10 피고인이 피해자를 베란다로 끌고 간 후 베란다 창문을 열고 피해자를 난간 밖으로 밀어 12층에서 떨어지 게 하였다는 공소사실에 대하여, 피고인에게 피해자를 때리고 양쪽 손과 발목을 테이프로 묶었다는 점만이 인정되는 경우라도, 폭행이나 상해, 체포ㆍ감금 등의 죄에 해당하는지를 판단하여 그 죄로 처단하였어야 한다(2007도616). 80. 공판절차의 공개 1 공판절차는 공개가 원칙 2 심리는 비공개가 가능( 예 피고인의 가족 3인만 재정과 같이 제한적 비공개도 가능) 3 판결은 반드시 공개, 평의(합의과정)는 반드시 비공개 4 비공개결정은 불복불가. 그러나 반드시 이유를 개시해야 5 촬영 중계방송등을 위해서는 재판장의 허가를 얻어야, 재판장은 피고인의 동의가 있는 경우에 한하여 허가를 할 수 있는 것이 원칙 6 소년보호사건은 비공개한다. 성폭력특별법사건은 비공개할 수 있다. 7 재판비공개가 위법한 경우 비공개로 진행된 공판기일에 행한 증인신문은 설령 반대신문권이 보장되었다 하더라도 위법수집증거이다. 이는 재판비공개의 이유를 밝히지 않은 경우에도 마찬가지이다( 判 ). 81. 증거개시절차 1 소송계속 중, 피고인이나 변호인은 검사보관 서류의 열람 등사 교부가 가능. 단, 변호인이 있는 피고인 은 열람만 가능 2 검사는 거부도 가능하나, 서류의 목록은 거부할 수 없음. 주 수사기관은 빠짐없이 수사서류의 목록을 작성해야(제198조3) 3 검사는 거부시 48시간 내 서면으로 통지해야 하고, 피고인은 법원에 개시신청가능 4 법원의 개시결정은 판결전소송절차에 관한 결정으로 불복할 수 없음 5 법원의 증거개시결정에 검사가 불응한 경우 ᄀ 피고인도 증거개시거부가능 ᄂ 해당서류와 증거는 향후 제출금지 ᄃ 검사의 조치는 위헌적인 것이며, 직무상과실이 인정 6 검사도 소송계속 중 피고인 또는 변호인에게 증거개시신청 가능 ᄀ 검사의 증거개시신청 절차는 피고인의 경우를 준용 ᄂ 단, 피고인 거부해도 검사는 이를 이유로 증거개시거부불가 ᄃ 검사의 개시신청은 피고인측이 현장부재, 심신상실 미약 주장시에 한정됨 82. 협의의 공판준비절차 1 재판장은 재량으로 공판준비절차 개시가능

31 2015대비 형사소송법 서브노트 31 2 공판준비절차는 수소법원이 진행하는데, 서면에 의한 방식과 기일을 지정하는 방식이 있음 3 공판준비기일은 검사, 피고인 및 변호인에게 통지( 주 검사, 피고인 또는 변호인에게 통지( ) ) 4 공판준비기일에는 검사, 변호인이 출석해야, 단, 피고인은 출석할 수 있고 법원도 피고인을 소환가능 5 공판준비기일에 피고인에게 변호인 없으면 국선변호인 선임가능 6 공판준비기일 종료시 실권효가 발생하여, 제출하지 못한 증거의 제출은 향후 금지되나 소송절차가 현저히 지연되지 않거나 중대한 과실없이 제출하지 못하는 등 부득이한 사유소명시 예외적으 로 제출할 수 있음 7 1회 공판기일 이후 기일간 공판준비절차도 가능하고, 종결된 공판준비절차를 재개할 수도 있음(변론재개 규정준용됨) 83. 피고인불출석특례 1 피고인 불출석특례의 경우, 제318조 제2항에 의해 증거동의가 의제되는 경우가 대부분 2 피고인 불출석 특례라도 반드시 피고인에게 기일을 통지하고 소환은 하여야 함 3 피고인의 각 불출석특례는 1개의 요건만 충족해도 진행이 가능하고, 반드시 소촉법상 궐석재판의 요건을 갖추어야만 하는 것은 아니다. 4 불출석특례 중 주요사항 ᄀ 피고인이 심신상실 또는 질병(중병)인 경우:피고인에게 사물의 판별능력 또는 의사결정능력이 없거나, 피고인이 질병으로 출정할 수 없는 때에는 공판절차를 정지하여야 한다(제306조12). 그러나 피고사건에 대하여 무죄 면소 형의 면제 또는 공소기각의 재판을 할 것이 명백한 때에는 피고인의 출정없이 재판할 수 있다(제306조4). ᄂ 공소기각 또는 면소의 재판을 할 경우:공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 않는다. 다만, 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다(제277조 제2호). ᄃ 벌금 또는 과료에 해당하는 사건:다액 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 않는다. 피고인의 출석을 요하지 않을 뿐이지, 출석의 권리를 상실하는 것은 아니 므로 이 경우에도 피고인을 소환하여야 하며, 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다(제277조 제1호). ᄅ 법원이 피고인의 불출석을 허가한 경우:장기 3년 이하의 징역 또는 금고, 다액 500만원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석허가신청이 있고 법원이 피고인의 불출석이 그의 권 리를 보호함에 지장이 없다고 인정하여 이를 허가한 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 않는다. 다 만 이 경우에도 인정신문(제284조)이나 판결을 선고하는 공판기일에는 출석하여야 한다(제277조 제3호). ᄆ 즉결심판사건에서 벌금, 과료를 선고하는 경우:즉결심판에 의하여 피고인에게 벌금 또는 과료를 선고 하는 경우에도 피고인의 출석을 요하지 않는다(즉심법 제8조의2). ( 구류 ( )) ᄇ 약식명령에 대해 피고인만 정식재판 청구한 경우:약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판의 청구를 하여 판결을 선고하는 경우에는 피고인의 출석을 요하지 않는다(제277조 제4호). ᄉ 약식명령에 대한 정식재판절차에서 피고인의 2회 불출석:약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 피 고인이 정식재판절차의 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고, 피고인이 정 당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 심판할 수 있다(제458 조2, 제365조). ᄋ 항소심에서의 피고인 2회 불출석:항소심에서 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일 을 정하여야 하고, 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(제365조). 이 경우에도 판결뿐만 아니라 심리도 할 수 있다.

32 정주형닷컴( 32 ᄌ 구속피고인의 인치 곤란의 경우:피고인이 출석하지 아니하면 개정하지 못하는 경우에 구속된 피고인 이 정당한 사유 없이 출석을 거부하고, 교도관리에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되 는 때에는 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행할 수 있다. 이때 출석한 검사 및 변호인의 의견을 들어야 한다(제277조의2). ᄎ 소촉법상 궐석재판의 경우(제1심, 6개월이상 소재불명, 공시송달에 의한 궐석재판):제1심공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 때 에는 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만, 사형 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당 하는 사건의 경우에는 그러하지 아니한다(소촉법 제23조). 주 이 경우 2회의 공시송달이 필요하다. ᄏ 임의퇴정 및 퇴정명령의 경우:피고인이 재판장의 허가없이 퇴정하거나, 재판장의 질서유지를 위한 퇴 정명령을 받은 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(제330조). 나아가 필요적 변호사건에서 피고인 과 변호인이 퇴정하거나 퇴정명령을 받은 경우에도 법원은 심리 판결할 수 있고, 이 경우 증거동의도 의 제된다( 判 ). ᄐ 피고인이 법인인 경우:피고인이 법인인 때에는 법인이 소송행위를 할 수 없으므로 대표자가 출석하면 족하다(제27조1). 이때 대표자는 대리인을 출석하게 할 수 있다(제276조 단서). ᄑ 상고심의 경우:상고심의 공판기일에는 피고인의 출석을 요하지 않는다. 상고심은 법률심이므로 변호 인이 아니면 변론할 수 없기 때문이다. 84. 공판준비기일, 공판기일의 지정 변경 1 법원은 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 공판준비기일을 지정할 수 있다(제266조의71). 2 검사, 피고인 또는 변호인은 법원에 대하여 공판준비기일의 지정을 신청할 수 있다. 이 경우 당해 신청에 관한 결정에 대해서는 불복할 수 없다(제266조의72). 3 재판장은 공판기일을 정하여야 한다(제267조1). 주 공판준비기일의 지정은 신청할 수 있지만, 공판기일의 지정은 신청할 수 없다. 공판기일지정신청권은 1983년에 삭제된 내용이다. 주 공판기일의 지정 또는 변경은 재판장의 명령에 해당한다. 4 재판장은 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 공판기일을 변경할 수 있다(제270조1). 5 공판기일 변경신청을 기각한 명령은 송달하지 아니한다(제270조2). 85. 증거신청 1 법원은 증거결정을 함에 있어서 필요하다고 인정할 때에는 그 증거에 대한 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 들을 수 있다(규칙 제134조1). 2 법원은 서류 또는 물건이 증거로 제출된 경우에 이에 관한 증거결정을 함에 있어서는 제출한 자로 하여금 그 서류 또는 물건을 상대방에게 제시하게 하여 상대방으로 하여금 그 서류 또는 물건의 증거능력 유무에 관한 의견을 진술하게 하여야 한다(규칙 제134조2본문). 주 단, 제318조의3의 규정에 의하여 동의가 있는 것으로 간주되는 경우에는 그러하지 아니하다(규칙 제134조2단서)

33 2015대비 형사소송법 서브노트 이의신청 1 공판조서 기재에 대한 이의신청 법원은 결정의무 없음. 재판장의 의견 기재한 조서 첨부해야 2 재판장의 소송지휘권 행사(명령)에 대한 이의신청(제304조1) 법령위반을 이유로만 제기가능 법원은 즉시 결정의무 있음. 법원의 결정은 판결전 소송절차에 관한 결정으로 보통항고 불가. 다만, 판 결전체에 대한 상소를 제기하면서 그 위법을 상대적 상소이유로 제시는 가능 3 증거조사에 대한 이의신청(제296조1) 법령위반 또는 상당하지 않은 경우에 가능(조상) 법원은 즉시 결정의무 있음. 보통항고불가, 다만, 상소이유로 제시는 가능 4 증거결정에 대한 이의신청(제296조1) 법령위반을 이유로만 가능 법원은 즉시 결정의무 있음. 보통항고불가. 다만, 상소이유로 제시는 가능 87. 공동피고인과 증인적격의 정리 1 공범 아닌 공동피고인의 경우에는 제3자로서 상피고인에 대하여 증인의 지위에 있다( 判 ). 맞고소 사건의 공동피고인은 상호 증인적격이 있다. 선서없이 이루어진 공범 아닌 공동피고인의 법정진술은 상피고인(상대방)에게 증거능력이 없다( 判 ). 2 공범인 공동피고인의 경우에는 피고인의 지위에서 벗어나지 않는 한 증인이 될 수 없다( 判 ). 즉, 공범은 변론이 병합되어 공동피고인인 이상은 증인이 될 수 없으나, 피고인의 지위에서 벗어나 공 동피고인이 아닌 공범의 경우에는 증인이 될 수 있다( 判 ). 대향범인 공범이라도 변론을 분리하지 않는 한 증인이 될 수 없다. 특수절도죄의 공범인 甲 과 乙 은 변론이 병합되어 상호 공동피고인 관계에 있는 한 증인이 될 수 없다. 그러나 변론이 분리되어 甲 과 乙 이 공동피고인이 아닌 경우에는 상호 증인이 될 수 있다. 3 공동피고인 진술의 증거능력 공범 아닌 공동피고인은 상호간의 증인의 지위에 있는바, 선서없이 이루어진 공범아닌 공동피고인의 법정진술은 증거능력이 없다. 공범인 공동피고인은 증인이 될 수 없으나, 공범인 공동피고인의 선서없이 이루어진 법정진술은 상피 고인에 대하여 증거능력이 있다( 判 ). 주 피고인은 증인이 될 수 없으나, 피고인의 법정진술은 법관면전진술로서 증거능력이 있음과 유사 88. 증인신문과 유도신문 및 탄핵신문 1 증인신문시 주신문과 반대신문, 재주신문까지는 재판장의 허가없이도 당연히 보장된다. 2 증인신문시 재반대신문부터는 재판장의 허가를 얻어 가능하다. 3 증인신문시 주신문시에는 유도신문이 불가능하나, 반대신문시에는 유도신문이 원칙적으로 허용된다. 4 단, 증인신문의 주신문시라도 ᄀ 증인과 피고인과의 관계, 증인의 경력, 교유관계, ᄂ 다툼없는 명백한 사 안, ᄃ 증인이 주신문자에 대해 반감보이는 경우, ᄅ 증인의 자기모순진술 ᄆ 기타 유도신문할 사정이 있 는 경우에는 예외적으로 유도신문이 가능하다.

34 정주형닷컴( 증인신문시에는 주신문, 반대신문 모든 경우에 ᄀ 증인의 신빙성이나 증언의 신용성을 다투기 위한 탄핵신문이 허용된다. ᄂ 다만, 탄핵신문이라도 증인의 명예를 훼손하는 내용의 신문을 하여서는 아니된다. 89. 피고인신문과 유도신문 및 탄핵신문 1 피고인신문에서는 주신문뿐 아니라 반대신문의 경우라도 유도신문은 허용되지 않는다. 2 피고인신문에서도, 주신문, 반대신문 모든 경우에 탄핵신문은 허용된다. 90. 범죄피해자를 위한 제도 1 법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자 사망시 형 배 직 포함)의 신청시 피해자등을 증 인으로 신문하여야 한다( 주 피해자진술의 필요적 채택의무) 2 다만, 피해자등이 이미 당해사건의 공판절차에서 충분히 진술하거나, 피해자 등의 진술로 공판절차가 현 저히 지연될 우려가 있는 경우에는 채택하지 않을 수 있다(공지충). 3 피해자가 진술을 신청하더라도 동일범죄사실에 대해 신청인이 여러 명인 경우에는 진술자의 숫자를 제한 할 수 있다. 4 진술을 신청한 신청인이 출석통지를 받고도 정당한 이유없이 출석하지 않으면 그 신청을 철회한 것으로 본다. 5 범죄피해자의 진술은 신청에 의하여 결정으로 공개하지 않을 수 있다. 비공개결정은 이유를 붙여야 하고, 불복이 불가능하다. 6 범죄피해자는 공판기록에 대한 열람 등사청구권이 있다. 법원이 열람 등사에 관한 결정을 한 경우에는 이에 불복할 수 없다. 91. 간이공판절차의 정리 1 간이공판절차는 피고인이 공판정에서 자백한 경우에만 진행가능하다. 2 간이공판절차는 단독사건 뿐 아니라 합의부사건이 경우에도 개시가능하다. 3 간이공판절차의 개시는 법원의 재량사항으로서, 개시결정에 대해서는 보통항고가 불가능하다. 4 간이공판절차에서는 ᄀ 증인신문의 방식 ᄂ 증거조사의 방식 ᄃ 증거조사결과와 의견진술기회 부여 ᄅ 피고인 등의 퇴정등에 관한 규정이 적용되지 않고, 증거동의가 의제된다(신조의퇴정+동의). 5 그러나, 간이공판절차라도 ᄀ 공소장변경이 가능하고 ᄂ 자백의 보강법칙이 적용되며 ᄃ 판결문도 간이하게 작성할 수 없으며 ᄅ 간이공판절차라도 무죄판결등이 가능하다. 6 자백의 신빙성이 없는 경우라도 간이공판절차의 개시는 가능하나 자백의 신빙성이 없음이 밝혀지면 반드시 간이공판절차를 취소하여야 한다. 7 간이공판절차를 취소하는 경우, 공판절차를 갱신하여야 한다. 다만, 검사, 피고인 또는 변호인의 이의가 없는 경우에는 그러하지 아니하다(제301조의2).

35 2015대비 형사소송법 서브노트 공판절차 정지:변심질 + 헌재피토(한다) (1) 법원의 결정에 의한 정지 1) 1 피고인의 심신상실과 질병에 의한 공판절차의 정지 2 공소장 변경시 피고인에게 불이익 증가할 염려가 인정될 경우(유일한 임의적 정지) (2) 소송절차정지로 인한 당연정지 3 법관등에 기피신청이 있는 경우 4 토지 관할의 병합 심리신청, 관할지정신청, 관할이전의 신청이 제기된 경우 5 재심청구가 경합된 경우 상급심의 공판절차 6 법원이 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청한 경우(헌법소원 ) 93. 공판절차의 갱신의 정리 1 판사의 경질, 간이공판절차의 취소, 국민참여재판에서 새로운 배심원이 있는 경우, 심신상실인 피고인이 회복된 경우(규칙 제143조) 등에 있어서는 공판절차를 갱신하여야 한다. 2 공판절차를 갱신하는 경우에는 진술거부권을 고지한 이후, 인정신문부터 다시 하여야 한다(규칙 제144조 1 제1호). 3 판사의 경질이 있는 경우, 공판절차를 갱신하는 것은 실질적 직접주의와 관련이 깊다. 4 따라서, 판사가 아직 실체심리에 들어가지 않은 경우나 실체심리를 종결하고 판결만을 선고하는 경우에 있어서는 판사의 경질이 있더라도 공판절차 갱신이 필요 없다. 5 판사의 경질이 있음에도 불구하고 공판절차를 갱신하지 않은 경우 절대적 항소이유에 해당한다(법 제361 조의5 8호). 94. 소송지휘권에 관한 판례의 태도정리 1 공소장변경 요구는 법원의 공소장변경요구를 의무화한 것이 아니다(자유재량( 判 )) 2 변론의 분리와 병합은 법원의 자유재량이다. 동일피고인에 대한 관련사건을 병합하여 심리하지 않았다고 하여 위법아니다. 3 변론의 재개는 법원의 전권이다. 변론종결 후에 공소장변경을 신청한 경우, 공소사실의 동일성이 인정된다 하더라도 변론을 재개하여 공소장변경을 허가할 것인지는 법원의 재량이다. 4 증거결정은 법원의 자유재량이다. 법원은 불필요하다고 인정할 경우에는 증거조사하지 아니할 수 있다. 증거신청을 기각하였다고 하여 기타 불공평염려가 있는 경우 아니다(기피사유아님) 법원은 피고인이 신청을 철회한 증인을 직권으로 신문할 수 있다. 5 법원의 석명권행사는 원칙적으로 재량이나, 예외적으로 의무가 되기도 한다. 1) 법원실무제요는 법원의 결정에 의한 공판절차의 정지(공소장변경 심신상실 질병의 경우)만을 공판절차의 정 지로 부른다. 기타 소송절차의 정지에 따른 공판절차의 정지는 협의의 공판절차의 정지의 개념에 포섭되지 않는다. 다수설도 법원실무제요와 같은 입장이다. 반면 이재상교수님은 이를 구분하지 않고 공판절차의 정지 에 포섭하고 있다.

36 정주형닷컴( 36 명백한 증거가 존재/구체적 사실이 개재되어 있음에도 불구하고, 석명없이 공소장불특정을 이유로 곧바로 공소를 기각함은 위법하다. 6 직권증거조사는 원칙적으로 재량이나, 예외적으로 의무가 되기도 한다. 제295조는 법원의 직권증거조사를 의무화한 것이 아니다. 그러나, 무죄를 추지할 만한 상황임에도 불 구하고 직권증거조사하지 않고 유죄를 단정한 것은 심리미진의 위법이다. 95. 국민참여재판 1 피고인이 국민참여재판 희망시 ᄀ 배제결정에 대해서는 즉시항고 가능 ᄂ 배제결정을 하지 않은 것만으로도 개시하는 것이 원칙(개시결정은 근거조문이 없음) ᄃ 설령, 개시결정을 하였더라도 판결전소송절차에 관한 결정으로서 항고 불가 이러한 태도는 가급적 국민참여재판을 개시하도록 하고자 하는 취지( 判 ) 2 피고인이 국민참여재판을 희망하였음에도 불구하고, 배제결정없이 통상의 공판절차로 진행하였다면, 일 체의 소송행위는 무효 3 단, 피고인의 의사를 중시하는 국민참여법의 태도에 비추어 ᄀ 충분한 안내 + 상당한 숙고의 시간을 부여한 경우에는 하자치유가능 ᄂ 그러나, 항소심 제1회공판기일에서 국민참여희망의사를 묻자 이의없다고 진술한 정도로는 하자치유되 지 않았음 ᄃ 반면, 판결선고기일까지 연기하고 다시금 안내서를 송달하고, 숙고의 시간을 부여함에도 불구하고 이 의없다고 진술시에는 하자가 치유됨 96. 자유로운 증명의 대상 엄격한 증명이 원칙이고 자유로운 증명은 예외적으로 인정됨(특소심탄 감보 명정 추몰) 1 특신상태 2 심신상실 미약 3 탄핵증거 4 증명력 감쇄의 보조사실 5 추징과 몰수 6 명예훼손죄에 있어서 피고인의 사실증명과 오로지 공공의 이익을 위한다는 점의 증명 7 정상관계사실(양형참작사유, 예 상습범이나 누범이 아닌 전과사실) 8 순수한 소송법적 사실(예 공소제기여부, 고소, 압수 수색의 절차, 증거능력, 자백 진술의 임의성, 증거동의의 진정성, 관할권의 존부) (주 행위지 법률에 의해 범죄를 구성하는지(외국법규의 문제)나 군인인지 민간인인지 여부(재판권의 문제)는 엄격한 증명을 요한다( 判 ).) 97. 참고인진술조서작성시 진술거부권의 미고지하였으나, 추후 피고인으로 기소된 경우 1 추후 피고인으로 공소제기된 이상 본질은 피신조서이고 진술거부권고지필요(원칙) 2 위법수집증거인 경우 ᄀ 이미 피의자의 지위를 얻은 경우, 즉 실질적으로 범죄혐의가 있다고 보아 수사를 개시한 이후(실질설) 에 참고인으로 출석요구하여 진술조서 작성시

37 2015대비 형사소송법 서브노트 37 ᄂ 허위의 외국인투자라는 정황을 포착한 이후 참고인으로 조사한 경우 ᄃ 이미 구속수사후 공소제기 이후 진술조서 작성시 2 위법수집증거가 아닌 경우(증거능력인정) ᄀ 아직 피의자의 지위를 얻지 못한 경우 ᄂ 순수한 참고인으로 조사한 경우(참고인조사시에는 진술거부권고지 필요없음 감안) 98. 전문법칙의 예외요건 조 문 제311조(법관면전조서) 검사작성피신조서(제1항) 사경작성피신조서(제3항) 증거능력 인정의 예외요건 무조건 증거능력(법원의 검증조서, 증거보전 증인신문조서 도 포함) 적, 실, 특 적 + 내용인정(학설은 실 특도 당연한 요건으로 봄) (사경작성 공범에 대한 피신조서도 제312조3에 따라 판단) 제312조 제313조 참고인진술조서(제4항) (수사단계의) 진술서(제5항) 검증조서(제6항) 진술서와 진술조서(제1항) 적, 실, 특, 반대신문 (검사작성 공동피고인에 대한 피신조서 포함) 작성주체에 따라 제312조1 ~ 4항 적용 검사면전 피의자의 진술서(적 실 특) 사경면전 피의자의 진술서(적 내용인정) 수사기관면전 피고인 아닌자의 진술조서(적 실 특+ 반대신문) 적 + 작성자의 진정성립 1 진술서 : 작성자의 진정성립 주 피고인의 진술서 : 피고인의 진정성립 +특신상태 (예외판례 있음) 2 피고인 아닌자(A)가 작성한 피고인 아닌 자(B)의 진술기재서류 원진술자(B의 진정성립) 3 피고인 아닌 자(A)가 작성한 피고인( 甲 )의 진술서 작성자의 진정성립 + 특신상태 감정서(제2항) 제313조 제1항 준용 작성자의 진정성립 제316조 제314조 제315조 전문진술(피고인, 제1항) 전문진술(참고인, 제2항) 1 진술을 요하는 자가 사망 질병 외국거주 소재 불명 기타 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고(필요 성) + 2 특신상태의 증명 당연히 증거능력이 있는 서류(자체로 특신문서) 특신상태 제314조와 동일(필요성 + 특신상태) 적 : 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서 실 : 원진술자의 진술 또는 영상녹화물 기타 객관적 방법에 의한 실질적 진정성립 증명 특 : 특신상태(원진술이 특히 신빙할 만한 상태하에서 이루어졌음이 증명되었을 것)

38 정주형닷컴( 전문증거가 아니어서 전문법칙 적용없이 증거능력을 인정해야 한다고 본 사례 1 어떤 진술이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용함에 있어서는 전문증거로 사용된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용함에 있어 서는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(99도1252). 2 어떤 증거가 전문증거인지 여부는 요증사실과 관계에서 정하여지는바, 원진술의 내용인 사실이 요증사실 인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재자체가 요증사실인 경우, 예컨대 명예훼손사건에 있어서 명예훼 손적 발언을 들은 자의 증언과 같은 경우는 본래증거이지 전문증거가 아니다(2008도5347). 3 정보통신망을 이용하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보는 범행의 직접적인 수단이 되는 것이므로 전문법칙이 적용될 여지가 없다(2006도2556). 4 녹음테이프에 대한 검증의 내용이 그 진술 당시 진술자의 상태 등을 확인하기 위한 것인 경우에는, 녹음 테이프에 대한 검증조서의 기재 중 진술내용을 증거로 사용하는 경우에 관한 위 법리는 적용되지 아니하 고, 따라서 위 검증조서는 법원의 검증의 결과를 기재한 조서로서 형사소송법 제311조에 의하여 당연히 증 거로 할 수 있다 제312조의 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서의 의미 1 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었음은 형식적 진정성립을 넘어 조서작성방식과 신문절차의 적법성을 포함하는 개념 주 제312조의 적 요건은 법률적 차원의 절차위반이라는 점에서, 헌법 제12조 제1항 위반인 제308조의2의 적 법한 절차 에 따르지 아니하고 수집하였다는 의미와는 구별됨 2 영상녹화물은 적법한 방식에 따라 작성된 조서라고 볼 수 없으므로 제312조에 따라 증거능력이 인정될 수 없음. 3 형사소송법의 조서작성방식 중 진술자의 본명기재를 강제하는 조문이 없으므로, 가명( 假 名 )의 진술조서라 도 제312조 제4항에 따라 증거능력 인정가능. 4 변호인의 피의자신문참여권을 침해한 것은 ᄀ 제312조의 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서가 아님 과 동시에 ᄂ 제308조의2에 따라 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거에 해당함(위수증이라는 의 미) 5 진술거부권을 고지하였으나, 제244조의3 제2항이 요구하는 확인 및 기명 날인 등을 하지 않은 경우는 ᄀ 제308조의2 위반은 아니나, ᄂ 제312조의 적법한 절차와 방식 에 따라 작성된 조서로 볼 수 없음 (전문법칙에 따라 증거능력 부정됨) 사법경찰관피의자신문조서 1 사경작성 피의자신문조서는 ᄀ 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 ᄂ 피고인이나 변호인이 내용 을 인정한 경우에 한하여 증거능력이 인정된다(제312조3). 2 제312조 제3항은 사경작성 피신조서뿐 아니라 사법경찰관작성 공범인 다른 피고인이나 피의자에 대한 피 신조서를 당해 피고인에게 증거로 사용될 경우에도 적용된다( 判 ) 주 甲 피고사건에서 사경작성 공범 乙 에 대한 피신조서의 증거능력

39 2015대비 형사소송법 서브노트 39 적+당해피고인 甲 의 내용인정 (제312조3) (주 제314조 제4항 적용시 내용이 부인된 사경작성 피신조서가 공범에 대한 증거로 사용됨으로써 제312조 제 3항의 취지를 잠탈하게 되므로) 3 사경작성 공범인 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서는 제312조 제3항이 적용되는 당연한 결 과로 당해 피고인이 내용을 부인한 이상 제314조는 적용되지 않는다. 주 甲 피고사건에서 사경작성 공범 乙 에 대한 피신조서가 제출되었는데, 乙 이 공판정에 출정하지 않는 경우, 판례는 甲 이 내용을 부인한 이상, 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수는 없다고 본다. (주 사경작성 공범에 대한 피신조서는 제312조 제3항이 적용되는 결과 진술요하는 자가 당해피고인이므로, 당해 피고인이 출석하여 내용을 부인한 이상 제314조의 필요성요건을 충족하지 못하므로, 그 당연한 결과로 제314조는 적 용여지가 없다.) 4 <비교> 검사작성 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 제312조 제4항에 따라 증거능력판단 원진술자인 공동피고인( 乙 )이 불출석한 경우, 제314조가 적용되어 증거능력이 인정될 수 있다, 102. 제313조 제1항에 대한 판례의 정리 1 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술서 작성자(=진술자)의 진정성립 예 피고인 甲 이 작성한 한글파일은 공판준비 또는 공판기일에서 작성자인 甲 의 진술에 의한 진정성립이 인정되어야 증거능력이 있다. 주 예외: 피고인이 자필로 작성한 서면형태의 진술서에 대해서 작성자의 진정성립 + 특신상태를 요한 예외적인 판 례가 존재한다. 2 피고인 아닌 자(A)가 작성한 피고인 아닌 자(B)의 진술을 기재한 서류 원진술자 B의 진정성립, B는 증 인으로서의 요건도 충족해야 한다. 예 피고인 아닌 A가 녹취한 피고인 아닌 B의 진술은 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자인 B가 진정성립을 인정 해야 증거능력이 있다. 이 경우 B는 증인으로서의 요건도 갖추어야 한다. 3 피고인 아닌 자(A)가 작성한 피고인( 甲 )의 진술을 기재한 서류 작성자(A)의 진정성립 + 특신상태의 증 명, A는 증인으로서의 요건도 갖추어야 한다. 예 고소인A가 공동피고인인 자신의 아내와의 대화를 몰래 녹음한 녹음테이프는 고소인A가 공판준비 또는 공판기일 에서 성립의 진정을 인정하고, 검사가 그 진술이 특히 신빙할 만한 상태에서 이루어졌음을 증명한 경우에 한하여 증 거로 할 수 있다 사법연수원생과 검사직무대리 1 사법연수원생은 법원조직법상 단독사건에는 검사직무대리 가능 단독사건에서 검사직무대리가 작성한 피의자신문조서는 제312조 제1항에 따라 증거능력 판단가능 2 사법연수원생은 합의부관할사건에 대해서는 검사직무대리 불가 합의부사건에서 사법연수원생이 피의 자신문조서를 작성한 경우에는 무효이고, 증거능력이 없음 3 다만, 재정합의부사건에서는 사법연수원생이 검사직무대리로 행한 소송행위는 모두 유효 주 재정합의부사건은 본래 단독사건이었으므로, 단독사건에서 사법연수원생이 검사직무대리한 것은 모두 적법하고, 추후 재정합의부가 될 것인지는 예측할 수 없으므로 재정합의부인지는 고려대상 아님